Inledning och syfte
1.Svensk barnrätt är inte ett enhetligt, holistiskt system. Istället sönderfaller barnrätten i en offentligrättslig och en civil- samt straffrättslig del. Upp delningen speglar indelningen av domstolar i förvaltningsdomstolar, som avgör offentligrättsliga mål, och allmänna domstolar som handlägger civiloch straffrättsliga mål. Till de frågor som behandlas inom den offentli grättsliga delen hör skydd och stöd enligt socialtjänstlagen (2001:453; SoL), vård enligt lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) samt en rad av barnets basala rättigheter såsom rätt till under visning, hälso- och sjukvård. Bland de civilrättsliga frågorna märks vård nad, boende och umgänge liksom faderskap, moderskap och föräldraskap samt adoption och skadeståndsfrågor. Till de straffrättsliga hör brott mot barn, liksom brott begångna av barn. Uppdelningen till trots sker en omfat tande interaktion mellan den offentligrättsliga och civilrättsliga barnrätten, bl.a. som en konsekvens av det svenska medlemskapet i den Europeiska unionen (EU). De rättigheter och skyldigheter som den civilrättsliga vård naden omfattar påverkas av offentligrättsliga åtgärder enligt i första hand SoL och LVU. De kommunala socialnämnderna,1 socialförvaltning och dess tjänstemän har en nyckelroll inte enbart vad gäller skydd och stöd utan även genom att regelmässigt involveras i civilrättsliga frågor, t.ex. tvister om vårdnad, boende och umgänge.2s. 1
2.Såväl EU-rätten som ett antal nationella rättssystem använder, till skill nad från svensk rätt, en terminologi baserad på ansvar,föräldraansvar för att beskriva föräldrars, och i vissa fall socialnämnds och andra ansvarspersoners,s. 1
3.16 Föräldraansvar, rättskällor, rättssäkerhet och barnets bästa 1s. 16
4.rättsliga relation gentemot sina barn. Utgångspunkten för föräldraansvarets. 16
5.är barnets rättsliga omyndighet som i sin tur förklaras av att barnets förmås. 16
6.gor är under utveckling. Begreppet föräldraansvar omfattar vårdnad ellers. 16
7.varje liknande förhållande som avgör föräldrars, förmyndares eller andras. 16
8.rättsliga företrädares rättigheter, befogenheter och ansvar i förhållande tills. 16
9.barnets person eller egendom.3 Föräldraansvarets funktion och legitimitets. 16
10.ligger i att kompensera barnets, åtminstone initiait, bristande rättsliga ochs. 16
11.faktiska förmågor. Annorlunda uttryckt så är det primära i föräldraansvas. 16
12.ret att barnet har någon som företräder det rättsligt och ansvarar för atts. 16
13.det får den omvårdnad som barnet behöver. Detta ansvar kan utövas avs. 16
14.en biologisk förälder, annan enskild eller annat organ, såsom socialnämnd.s. 16
15.Begreppet föräldraansvar har övervägts för svensk rätts del men förkastats.4s. 16
16.I svensk rätt används dock termen föräldraansvar i offentlig rätt för atts. 16
17.motivera begränsningar i samhällets ekonomiska åtaganden gentemot barn.s. 16
18.I det följande använder jag föräldraansvar på motsvarande sätt som i EU-s. 16
19.rätten, dvs. för att beteckna den eller de personer eller organ som företräders. 16
20.ett barn rättsligt och ansvarar för att det får den omvårdnad det behöver.s. 16
21.För att överbrygga den splittring som präglar svensk barnrätt har härs. 16
22.i Föräldraansvar i välfärdsrätten ett välfärdsrättsligt perspektiv valts. Dets. 16
23.innebär att barnrätten studeras med utgångspunkt i rättens funktion för atts. 16
24.konstruera och upprätthålla ett välfärdssamhälle med respekt för grundlägs. 16
25.gande värderingar som rättssäkerhet, icke-diskriminering och respekt förs. 16
26.den enskildes integritet. Det övergripande syftet med detta arbete är atts. 16
27.analysera hur rättigheter, skyldigheter och ansvar för barn fördelas mellans. 16
28.föräldrar, det offentliga och barnet självt enligt svensk rätt. Fokus ligger pås. 16
29.frågor om vårdnad, boende och umgänge enligt föräldrabalken (1949:381s. 16
30.omtryckt 1995:974; FB), stöd enligt socialtjänstlagen (2001:453; SoL)s. 16
31.samt vård enligt lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av ungas. 16
32.(LVU). Vidare uppmärksammas barnrättsfrågor med internationell anknyts. 16
33.ning liksom de mänskliga rättighetsåtaganden som den svenska staten gjorts. 16
34.enligt bl.a. konventionen om barnets rättigheter som antogs den 20 novems. 16
35.ber 1989 av Förenta nationerna (barnkonventionen). I detta ligger även ens. 16
36.analys av barnrättens dominerande princip om barnets bästa. (Se vidare 1.4.)s. 16
37.Framställningen syftar till att klargöra hur det svenska barnrättsligas. 16
38.regelsystemet är utformat. Också de frågor där något tydligt svar inte stårs. 16
39., Historik — makt, börd och genus 17 att finna uppmärksammas. Till dessa hör balansen mellan föräldrars rätt till integritet i förhållande till samhällets ansvar för barnets bästa och barnets egna rättigheter, liksom avvägningen mellan barnets rätt till skydd respek tive autonomi. Hit hör även valet mellan konfliktlösning genom domstols avgöranden respektive samförståndslösningar, medling och andra utomrättsliga metoder.s. 17
40.I detta inledande kapitel skisseras ett antal företeelser som jag bedömt som centrala. Först presenteras några historiska fenomen av betydelse för gällande rätt. Därnäst introduceras rättskälle- och rättssäkerhetsbegreppen samt för svensk barnrätt centrala rättskällor. Därefter görs en analys av principen om barnets bästa som rättsligt verktyg. I de följande kapitlen redogörs för föräldraansvaret i förhållande till barns rättigheter, regelver ket för föräldrars samarbete vid skilda vårdnads- och boendearrangemang inklusive de fall barnet är föremål för samhällsvård. De följande kapitlen behandlar förändringar i föräldraansvaret till följd av vårdnadstvister och barnskydd. Avslutningsvis behandlas internationella frågor. Hit hör uppe hållstillstånd, vårdnadsfrågor med internationell anknytning, samhällsvård över nationalstatsgränser samt de begränsade rättigheter som asylsökande och papperslösa barn har i Sverige.s. 17
Historik — makt, börd och genus
1.Svensk barnrätt kan i mångt och mycket beskrivas som ett modernitetsprojekt. Likväl är det en rad regler och institutioner som ännu präglas av sina historiska rötter. Några exempel är fastställande av faderskap, särreglering av förmynderskap och vårdnad, vissa frågor rörande underhåll och en högre grad av samhällskontroll av ensamstående föräldrar jämfört med andra.s. 17
2.Det kan diskuteras var gränsen mellan historisk tid och nutid går. I detta avsnitt dras gränsen relativt tidigt, vid införandet av gemensamt förmyn derskap år 1950. Rättsutvecklingen därefter har sådan bäring på gällande rätt att den refereras i samband med redogörelsen av denna. 1.2.1 Det offentligas inflytande över barn ochf amilj Det offentligas inflytande över barn och familj var fram till 1900-talet tudelat så till vida att den legitima, självförsörjande familjen i stort stod utanför offentlig sekulär kontroll. Däremot var kontroll och maktutöv ningen omfattande gentemot de som inte ingick i en sådan gemenskap,s. 17
3.18 Föräldraansvar, rättskällor, rättssäkerhet och barnets bästas. 18
4.t.ex. barn födda utom äktenskap, s.k. oäkta barn, och ogifta mödrar.5 Unders. 18
5.stora delar av historien har utomäktenskapliga barn varit kraftigt stigma-s. 18
6.tiserade och vissa utomäktenskapliga sexuella förbindelser straffbelagda.s. 18
7.Normen, och det normala fram till vår tid, var att barn föddes inom äktens. 18
8.skap.6 Uppfattningen om vad som ska förstås med oäkta börd har varierats. 18
9.under historiens gång.7 Om ett barn är fött inom eller utom äktenskap hars. 18
10.fortfarande betydelse. (Se vidare 3.1.1.)s. 18
11.De "oäkta" barnens rättsliga ställning uppmärksammades tiden innans. 18
12.1917 års lag om barn utom äktenskap (LBuÀ) med knapp nöd så myckets. 18
13.att fäderna kunde åläggas att betala ett "barnuppfostringsbidrag".8 Des. 18
14.yngre landskapslagarna, som nedtecknades under 1200-talet, föreskrev atts. 18
15.modern skulle "ta hand om" det utomäktenskapliga barnet fram till desss. 18
16.det fyllt tre år, därefter vidtog faderns försörjningsskyldighet till dess bars. 18
17.net fyllt sju år. Efter denna tid skulle föräldrarna tillsammans ansvara förs. 18
18.barnet.9 Var fadern okänd, blev modern ensam ansvarig för barnets välfärd.s. 18
19.Enligt 8:7 ärvdabalken (ÄB) i 1734 års lag skulle oäkta barn åtnjuta "avs. 18
20.fader och moder nödtorftig föda och uppfostran, till dess de sig själva näras. 18
21.kunna". Någon bestämd åldersgräns för föräldrarnas underhållsskyldighets. 18
22.stadgades inte. Men i praktiken ansågs den upphöra när barnet fyllde 15 års. 18
23.eller tidigare om barnet nödtorftigt kunde försörja sig självt, vilket förväns. 18
24.tades kunna ske från tidig ålder. År 1881 höjdes åldern för barnarbete inoms. 18
25.industrin till tolv år.10 Ett barn som var fött utom äktenskap fick begränsads. 18
26.arvsrätt efter modern 1867, full arvsrätt efter mamman och släktingar pås. 18
27.mödernet 1905 och fullständig arvsrätt efter pappan år 1969.11s. 18
28.Frågan om det offentligas inflytande över familj och barn kan formules. 18
29.ras i termer av vem som ska ha ansvaret för, och eventuellt också bestäm-s. 18
30.Historik — makt, börd och genus 19 manderätt över, individer i utsatthet. Valet har ofta stått mellan enskilda förenade i en familjegemenskap respektive andra samhällsgemenskaper såsom en församling, by eller kommun. Genom kristendomens ankomst till Sverige under 1000-talet lades grunden till ett ansvarssystem som inte var helt centrerat runt familjen. Kravet på solidaritet med släkten och dess allierade kompletterades med kravet på trohet mot kyrkan och de religiösa normerna. Den kristna kyrkans eget ansvar kan, litet tillspetsat, sägas i första hand ha varit riktat mot kyrkan själv och i andra hand mot den kristna reli gionen. I tredje hand tycks ansvaret ha gällt samarbetet mellan kyrka och världsliga makthavare. Först därefter kan skönjas ett kyrkligt ansvarsta gande gentemot de kristna själarna och allra sist för deras lekamen. Denna prioritering till trots fyllde den katolska kyrkan en viktig samhällsfunktion genom att tillhandahålla sjukvård och undervisning. Genom beslutet på Västerås riksdag 1527 att Sverige skulle övergå från katolicismen till prote stantismen ökade statens inflytande över kyrkan. Samtidigt ökade kyrkans inflytande över familjen.12 Kravet på kyrklig välsignelse för att legala famil jeband skulle uppstå skärptes. Hushållsmedlemmarnas vandel följdes upp i samband med prästernas regelbundet återkommande husförhör.13s. 19
31.Den offentliga kontrollverksamheten präglades av att den skedde på olika nivåer och utövades av ett antal funktionärer som representerade såväl kronan som kyrkan. Socio-ekonomiskt eftersatta samhällsgrupper och grupper som stod utanför etablerade familjerelationer var föremål för myndighetsingripanden, genom t.ex. fattigvård, i betydligt större : utsträckning än andra grupper. Så var fallet med fattiga och familjelösa barn. Uppfattningen om vad som var barnets primära behov, dvs. grund för ett ingripande, varierade. Kännetecknande var att det i många fall inte alls var fråga om barnets behov, utan snarare om samhällets behov av skydd från störande element, eller behov av arbetskraft.14 Liberalismens intåg under 1800-talet innebar att individens frihet kontra överhetens befogenheter uppmärksammades.15 Det ledde också till en diskussion om hur statsmakten skulle legitimera ingrepp i föräldramakten. Enligt den s.k. naturrätten var föräldrars förpliktelser gentemot sina barn genererade ur själva naturen och således oberoende av samhällets normer. Det kunde tolkas som att även lagstiftaren var tvungen att respektera de av naturens. 19
32.20 Föräldraansvar, rättskällor, rättssäkerhet och barnets bästa .s. 20
33.givna lagar som reglerade förhållandena mellan barn och föräldrar. Mots. 20
34.den naturrättsliga ståndpunkten anfördes att det var statens uppgift atts. 20
35.sörja för barnen, men att denna uppgift normalt ombesörjdes av medbors. 20
36.garna, dvs. föräldrarna. Föräldrarätten skulle således vara delegerad tills. 20
37.föräldrarna via staten. Med sådana resonemang legitimerades ingripandens. 20
38.från staten i föräldrarnas rätt.16s. 20
39.Under 1800-talet växte det även fram privata välgörenhetsorganisationers. 20
40.med ambitionen att rädda samhällets olycksbarn undan fängelset och tukts. 20
41.huset. Barnen skulle istället anförtros filantroper, och senare professionellas. 20
42.barnavårdare, som i föräldrars ställe åtog sig att vårda barnen.17 Industrias. 20
43.lismen och urbaniseringen kom att ses som en av orsakerna till många avs. 20
44.barnens misär. Alltfler föräldrar arbetade mycket långa arbetsdagar utanförs. 20
45.hemmet, men utan möjlighet att som i jordbrukssamhället, parallellt meds. 20
46.arbetet, ha tillsyn över barnen. Barnen arbetade ofta själva från låg ålder is. 20
47.industrin och ofta med arbetsuppgifter som höll dem åtskilda från de vuxs. 20
48.na.18 En religiöst präglad beskyddarideologi gentemot industriproletariatets. 20
49.och deras "förvildade barn" löper som en röd tråd genom de betänkandens. 20
50.som ledde fram till 1902 års barnavårdslagstiftning.19s. 20
51.1.2.2 Myndighet och vårdnad .s. 20
52.Tanken på att samtliga invånare i en stat, kvinnor såväl som män, kan blis. 20
53.myndiga och därmed rättsligt självständiga är en relativt modern tanke.s. 20
54.Frågor om myndighet hänger samman med vårdnad, förmynderskap ochs. 20
55.föräldraansvar genom att de tydliggör vilka som betraktas som omyndigas. 20
56.och därmed ska stå under någon annans vårdnad, förmynderskap, förälds. 20
57.raansvar, e.d.s. 20
58.Fadern, alternativt husfadern i en storfamilj, hade enligt landskapss. 20
59.lagarna en vidsträckt myndighet över kvinnor och barn.20 I husfadernss. 20
60.rättigheter ingick t.ex. en långtgående rätt att bestraffa familjemedlemmars. 20
61.Historik — makt, börd och genus 21 och rätt att sätta ut nyfödda att dö. Dog husfadern, övergick myndigheten i regel på änkan eller en son.21 Änkor till myndiga män kunde bli myndiga, andra kvinnor var livet igenom omyndiga. Myndighetsåldern för män höj des 1721 till 21 år, dock med rätt för yngling att dessförinnan råda över sådan egendom som han själv förvärvat.22 Kvinnor stod enligt 1734 års lag som ogifta under förmyndare och som gifta under mannens målsman skap och husbondevälde. Ûnder 1880-talet gjordes vissa reformer i makars inbördes förhållanden. Mannens rätt att aga sin hustru förbjöds 1858. Från år 1874 kunde hustruns egendom undantas från mannens förvaltning genom äktenskapsförord och hon fick rätt att förvalta sin egen arbetsför tjänst.23 Är 1916 fick en gift kvinna processbehörighet. Ogifta kvinnor fick 1858 möjlighet att bli myndiga vid 25 år efter anmälan hos domstol. Fem år senare blev ogifta kvinnor myndiga ipso jure, enligt lagen, vid 25 års ålder. År 1884 sänktes myndighetsåldern för ogifta kvinnor till 21 år, den då gällande myndighetsåldern för män. Även myndiga kvinnor var föremål för en myndighetsinskränkning då giftomans samtycke krävdes för äkten skaps ingående fram till 1872 för ofrälse kvinna och 1882 för frälse. Gifta kvinnor blev myndiga 1921.s. 21
62.Mannens målsmanskap innebar att han var hustruns rättsliga ställföre trädare och husbonde. Husbondeväldet gav mannen bestämmanderätten över familjens gemensamma angelägenheter. Han hade rätt att fordra att hustrun ägnade sig åt vården av familj och hem. Hustrun ägde dock genom "sitt på urgammal hävd grundade husfrudöme" att i första hand bestämma över den inre hushållningen. Men vid tvist mellan makarna tillkom även här bestämmanderätten mannen.24 Mannens målsmanskap över hustru och barn förklarar den faderspresumtion, dvs. att det förmodades vara bäst för barnen att pappan hade ansvar för dem, som fram till 1920-talets början var den helt dominerande riktlinjen för slitande av en tvist om föräldraansvar för barn födda inom äktenskap.25 Eller som det konstaterades i lagförarbe ten till 1920 års GB:26s. 21
63.22 Föräldraansvar, rättskällor, rättssäkerhet och barnets bästa -s. 22
64.Pappans målsmanskap för hustru och barn kvarstod fram till dess atts. 22
65.gemensam vårdnad för gifta föräldrar infördes i svensk rätt genom lag dens. 22
66.11 juni 1920 om barn i äktenskap (LBiÄ). Gemensamt förmynderskap förs. 22
67.gifta föräldrar infördes i svensk rätt först år 1950. Dessförinnan var pappans. 22
68.ensam förmyndare för barn födda inom äktenskap — också när vårdnadens. 22
69.var gemensam.27s. 22
70.Nästa historiska presumtion om vad som är barnets bästa vid tvist oms. 22
71.vårdnad var presumtionen om mamman som den bäst lämpade att ta hands. 22
72.om små barn när inget talade emot det. Moderspresumtionen har haft ens. 22
73.jämförelsevis svag ställning i svensk rätt. Den har aldrig framkommit direkts. 22
74.i lagstiftning, utan endast i rättspraxis. Men inte heller i rättspraxis har dens. 22
75.alltid varit utslagsgivande. Av svensk rättspraxis framkommer att moderss. 22
76.presumtionen inte innebar så långtgående rättigheter för kvinnor att mams. 22
77.man alltid fick vårdnaden om inga allvarliga anmärkningar kunde riktass. 22
78.mot henne.28 Ett exempel är NJA 1951 s. 612. .s. 22
79.Parallellt med moderspresumtionerna tillämpades den lagfästa skuldpre-s. 22
80.sumtionen. Skuldpresumtionen innebar att den av föräldrarna som hades. 22
81.tagit initiativet till skilsmässan bedömdes som olämplig att ha vårdnaden.s. 22
82.Ett exempel på tillämpningen av skuldpresumtionen är NJA 1927 s. 230s. 22
83.rörande vårdnaden om en 11-årig flicka och två äldre pojkar.s. 22
84.Historik — makt, börd och genus 23 Skuldpresumtionen upphörde med införandet av giftermålsbalken den 1 januari 1974.29 1.2.3 Gemensam vårdnad och barnskydd De förändringar av FB:s bestämmelser om vårdnad, boende och umgänge som genomförts under 1900-talets senare del har syftat till att vidga möj ligheten till gemensam vårdnad för särboende föräldrar, växelvist boende samt umgängesrätt.30 År 1977 fick frånskilda och ogifta föräldrar möjlighet att få gemensam vårdnad efter beslut av domstol. Från 1983 kunde ogifta föräldrar få gemensam vårdnad genom anmälan och frånskilda föräldrar kunde behålla den gemensamma vårdnaden efter skilsmässa. Domstol gavs år 1997 möjlighet att döma till gemensam vårdnad mot en, men inte bägge, föräldrarnas vilja. Genom lagändringar som trädde i kraft den 1 juli 1991 ålades den av föräldrarna som inte ville ha gemensam vårdnad förklaringsbördan för att gemensam vårdnad skulle vara oförenligt med barnets bästa.s. 23
85.Tidigare forskning indikerade att vad som betecknats som värdebaserade och pedagogiska motiv rörande lagstiftning om vårdnad successivt ökat under perioden 1917-1997.31 En effekt av detta är en förskjutning i lagens funktion — från att den främst setts som ett konfliktlösningsverktyg och ett handlingsdirektiv till att dess pedagogiska funktion kommit att betonas. Det innebär att lagstiftningen riktar sig till enskilda individer och till skillnad från handlingsdirigerande lagstiftning saknar eller endast har en svag koppling till rättstillämpning och rättens konfliktlösande funktion. Parallellt med denna utveckling ser vi inom välfärdsrätten en utveckling med målsättningen att främja medborgarnas sociala behov och jämställdhet.32s. 23
86.Stora förändringar har genomförts i lagregleringen om såväl överföring av vårdnad enligt FB som samhällsvård av barn de senaste decennierna. De principiellt viktigaste lagändringarna i FB trädde i kraft 1 oktober 1998.33 Dessa innebär att domstol kan döma till gemensam vårdnad mots. 23
87.24 Föräldraansvar, rättskällor, rättssäkerhet och barnets bästa -s. 24
88.en förälders vilja (6:5 FB) samt bestämma var barnet ska bo (6:14 a FB).s. 24
89.Vidare gavs socialnämnderna befogenhet att godkänna föräldrars avtal oms. 24
90.vårdnad, boende och umgänge (6:6 2 st. FB, 6:14 a 2 st. FB, 6:15 a 2 st.s. 24
91.FB, 6:17 a-b FB). Vårdnaden kan sedan år 2005 även övergå till en avs. 24
92.föräldrarna p.g.a. att den andre är varaktigt förhindrad att ta del i vårdnas. 24
93.dens utövande (6:8 a FB). Den 1 juli 2006 genomfördes lagändringar soms. 24
94.delvis var en respons på kritik mot 1998 års lagstiftning.34 2006 års lagstifts. 24
95.ning innebär ett ökat fokus på riskbedömningar (6:2 a FB) samt föräldrarss. 24
96.samarbetsförmåga (6:5 FB). Vidare genomfördes omfattande ändringar avs. 24
97.reglerna om verkställighet av domar och beslut om vårdnad, boende ochs. 24
98.umgänge. Dessa innebär att tingsrätt fick ansvar också för verkställighets. 24
99.samt att utrymmet för att vägra verkställighet med hänvisning till barnetss. 24
100.vilja något ökade. Likaledes betonades domstols skyldighet att verka förs. 24
101.att parterna, dvs. föräldrarna når samförstånd i frågor om vårdnad, boendes. 24
102.och umgänge (42:6 RB, 42:17 RB). År 2008 infördes prövningstillstånd is. 24
103.hovrätten för bl.a. överprövning av mål om vårdnad, boende och umgänge.s. 24
104.Är 2010 gavs rätten möjlighet att besluta om umgänge med umgängesstöds. 24
105.(6:15 c FB). Är 2012 gavs socialnämnd mandat att vid gemensam vårdnads. 24
106.fatta vissa vårdrelaterade beslut.35s. 24
107.Omfattande förändringsförslag rörande samhällets barnskydd lämnadess. 24
108.av barnskyddsutredningen år 2009.36 Dessa förslag har endast i begränsads. 24
109.omfattning lett till lagstiftning. Är 2010 gavs socialnämnd möjlighet atts. 24
110.utan vårdnadshavares samtycke samtala med barn i samband med barn-s. 24
111.skyddsutredningar enligt 11:1 SoL samt vid utredning om en överflyttnings. 24
112.av vårdnaden enligt 6:7-8 FB på nämndens initiativ (11:10 3 st. SoL). Förs. 24
113.att vård ska medges ska risken vara påtaglig. Är det fråga om ett barn ellers. 24
114.en ungdom som kan antas behöva beredas vård med stöd av 3 § LVŮ kans. 24
115.s.k. mellantvång i form av förebyggande åtgärder vidtas (22 § LVU). Socis. 24
116.alnämnd har från 2013 rätt att besluta om uppföljning under två månaders. 24
117.av ett barns situation när förhållandena är sådana att barnet anses vara is. 24
118.behov av stöd, men risknivån för LVU inte är uppnådd och samtycke intes. 24
119.föreligger (11:4 a SoL) eller efter upphörande av en placering i ett familjes. 24
120.hem eller i ett hem för vård och boende (11:4 b SoL). Beslut om uppföljs. 24
121.ning av ett barns situation enligt 11:4 a-c SoL får fattas när en utrednings. 24
122.som gäller barnets behov av stöd eller skydd avslutats utan beslut om insatss. 24
123.Rättskällor och rättssäkerhet 25 om barnet, utan att förhållanden som avses i LVU föreligger, bedöms vara i särskilt behov av nämndens stöd eller skydd men samtycke till sådan åtgärd saknas samt efter det att en placering i ett familjehem eller i ett hem för vård eller boende har upphört.s. 25
124.Utvecklingen har inneburit att samhällsansvaret ökat över sådana verk samheter som främst rör medborgarnas inbördes förhållanden och att gränsen mellan civil och offentlig rätt delvis suddats ut och ersatts av ändamålsrelaterade perspektiv. Åtskilliga offentligrättsliga författningar präglas inte längre av vad som tidigare ansetts vara utmärkande för förvaltningsrättslig lagstiftning, nämligen myndigheters rätt till maktanvändning mot enskilda. Istället ökar användningen av s.k. rättighetslagar enligt vilka sam hället har att tillhandahålla service åt medborgarna.37 Ett exempel är ambi tionen att skapa så goda livsbetingelser som möjligt för barn. Det är denna ambition, vilken vad gäller barn ofta formuleras i termer av barnets bästa, som nuförtiden legitimerat det offentligas befogenheter att ingripa i frågor om vårdnad och barnskydd.38 Det är en öppen fråga vilka konsekvenser detta får för rättskipning och socialt arbete. (Se vidare kapitel 7.)s. 25
Rättskällor och rättssäkerhet
1.Till skillnad från andra samhällsvetenskaper gör inte rättsvetenskapliga undersökningar anspråk på att förklara "verkligheten", istället är ambitio nen att förstå det system av regler som utgör gällande rätt.39 Detta system av regler betecknas ofta som rättskälleläran. Analys och tolkning av rätts källorna är centrala i rättsvetenskapliga arbeten. Vad som utgör en rätts källa är, som begreppet antyder, flytande. Men det rör sig om det material i vilket den rättstillämpande juristen söker svar på frågor om rättsreglernas innehåll.40 Vissa forskare räknar med sju rättskällor: lag (som även betecks. 25
2.26 Föräldraansvar, rättskällor, rättssäkerhet och barnets bästa —s. 26
3.nas författning), lagförarbeten och annat bakgrundsmaterial t.ex. äldres. 26
4.lagar, rättspraxis, andra myndigheters praxis, sedvana, uttalanden i littes. 26
5.raturen samt reella hänsyner, dvs. värderingar av rimlighet och rättfärdigs. 26
6.het.41 Andra nöjer sig med fyra: lag, lagförarbeten, prejudicerande domars. 26
7.och rättsvetenskaplig doktrin. Bland förarbetena kan särskilt nämnas reges. 26
8.ringens propositioner om nya lagar och lagändringar. Här argumenterars. 26
9.regeringen för varför en ny lag ska stiftas och hur den ska tolkas. Flertalets. 26
10.rättskällor, t.ex. propositioner, är vägledande, inte bindande. Det är endasts. 26
11.lagar, förordningar och viss EU-rätt — lagstiftande förordningar, direktivs. 26
12.och beslut — som är bindande. Att dessa rättskällor är bindande innebär atts. 26
13.de har företräde framför t.ex. kommunala rikthnjer.42s. 26
14.Kännetecknande för svensk barnrätt är som framkommit att den intes. 26
15.utgör ett enhetligt system utan att närliggande frågor hanteras i parallellas. 26
16.system. Det betyder att rättskällor såsom domstolsavgöranden måste sökass. 26
17.från de allmänna domstolarna såväl som de allmänna förvaltningsdoms. 26
18.stolarna samt Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna (Europas. 26
19.domstolen) och den Europeiska unionens domstol (EU-domstolen).43 (Ses. 26
20.vidare 1.3.1.)s. 26
21.De allmänna domstolarna utgörs av tingsrätt (TR), hovrätt (HovR)s. 26
22.samt Högsta domstolen (HD). De allmänna förvaltningsdomstolarnas. 26
23.utgörs av förvaltningsrätter (FR), kammarrätter (KamR) samt Högsta förs. 26
24.valtningsdomstolen (HFD). Fram till år 2010 motsvarades förvaltningsrätts. 26
25.av länsrätt (LR) och HFD av Regeringsrätten (RegR). Rättsfall från HDs. 26
26.publiceras under beteckningen NJA. Rättsfall från HFD publiceras soms. 26
27.HFD och avgöranden från RegR under RÄ. Ett begränsat antal avgörans. 26
28.den från HovR publiceras med beteckningen RH. Andra s.k. opublicerades. 26
29.avgöranden refereras med uppgifter om domstol, målnummer och avgös. 26
30.randedatum.44 De avsnitt i en dom som är särskilt viktiga för att förstå hurs. 26
31.domstol tolkat gällande rätt är domskälen. Också beslut av tillsynsorgans. 26
32.såsom Justitieombudsmannen (JO) och Allmänna råd m.m. från Socialstys. 26
33.relsen, SOSFS, är viktiga inom barn- och välfärdsrätten.45s. 26
34.Rättskällor och rättssäkerhet 27s. 27
35.En övergripande målsättning i en rättsstat är att respekten för grundläg gande värderingar såsom rättssäkerhet, icke-diskriminering och enskildas integritet upprätthålls.46 Det formella rättssäkerhetsbegreppet kan beskri vas som ett funktionskriterium för rättssystemet. Formell rättssäkerhet innebär därmed att vissa minimikrav ställs på rättsordningen. Dessa sam manfattas av den objektiva princip som kommer till uttryck i regeringsfor men (1974:152, omtryckt 2011:109; RF), som är den av de fyra svenska grundlagarna som värnar den enskildas rätt mot det offentliga och som också ger regler för offentlig styrning och kontroll. Av 1:9 RF framkommer att: RF:s stadgande faller inom ramen av en bredare definition av formell rätts säkerhet som liktydig med att lagregler tillämpas, att de tolkas uniformt och inte ges retroaktiv verkan. Rättssäkerhetsbegreppet diskuteras normalt i samband med förvaltningsrättsliga åtgärder. Särskilt har användningen av s.k. ramlagstiftning debatterats. En ramlag ger en ram och målsätt ning, men inte detaljerade riktlinjer för en verksamhet. Den för barn- och välfärdsrätten viktiga författningen SoL är en målinriktad ramlag. Det möjliggör skillnader i tillämpningen i olika kommuner.47 Genom senare ändringar av SoL har dock en något högre grad av detaljreglering åstad kommits. Verksamhet som socialtjänsten bedriver i syfte att stödja enskilda ska bygga på respekt för den enskildes integritet och självbestämmanderätt. Av 1:1 SoL följer att:s. 27
36.Föräldraansvar, rättskällor, rättssäkerhet och barnets bästa 0s. 28
37.Således ska socialtjänsten på demokratins och solidaritetens grund främjas. 28
38.människornas ekonomiska och sociala trygghet, inklusive jämlikhet i levs. 28
39.nadsvillkor och aktiva deltagande i samhällslivet. Hänsyn ska också tas tills. 28
40.människans ansvar för sin och andras sociala situation, insatser ska inriktass. 28
41.på att frigöra och utveckla enskildas och gruppers egna resurser. Vägles. 28
42.dande för arbetet inom socialtjänsten är vidare principerna om helhetssyn,s. 28
43.frivillighet och valfrihet samt kontinuitets-, normaliserings- och närhetss. 28
44.principerna. Härtill kommer vikten av flexibilitet och anpassning till dens. 28
45.enskilde. Socialtjänsten ska i sitt arbete beakta hela människan och strävas. 28
46.efter att hitta en samlad lösning på den hjälpsökandes problem.48s. 28
47.De civilrättsliga reglerna om vårdnad karaktäriseras inte som ramlags. 28
48.stiftning. Men många av bestämmelserna i 6 kap. FB kännetecknas av atts. 28
49.de, i likhet med ramlagar, är summariskt utformade, bygger på generellas. 28
50.hänvisningar till barnets bästa och en bedömning i det enskilda fallet (t.ex.s. 28
51.6:5-6 FB). Lagstiftaren har avstått från att ge en närmare definition avs. 28
52.barnets bästa med motiveringen att principen ska klargöras i rättspraxis.s. 28
53.Samtidigt framhålls vikten av att hänsyn tas till förhållanden i det enskildas. 28
54.fallet. Det medför att också prejudikat, dvs. vägledande avgöranden, fårs. 28
55.anses väga mindre tungt än inom andra rättsområden.49 Rättsregler med ens. 28
56.låg grad av förutsägbarhet är problematiska ur ett rättssäkerhetsperspektiv.s. 28
57.I rättssäkerhetsbegreppet ligger också att de åtaganden att respeks. 28
58.tera mänskliga rättigheter, t.ex. rätten till en rättvis rättegång, som dens. 28
59.svenska staten har gjort i förhållande till bl.a. Förenta nationerna (FN),s. 28
60.Europarådet och EU ska efterlevas. I detta ligger att svensk rätt ska övers. 28
61.ensstämma med bindande EU-rätt samt vara förenlig med Europadoms. 28
62.stolens domar.s. 28
63.1.3.1 EU, Europarådet och mänskliga rättigheters. 28
64.Svensk rätt har länge kännetecknats av en nationell rättskällestruktur, dvs.s. 28
65.rättigheter och skyldigheter grundas främst genom nationell svensk lag is. 28
66.Rättskällor och rättssäkerhet 29 ett system där grundlag trumfar annan svensk lag. Numera utmanas dock den svenska rättens nationella karaktär dels av det svenska medlemskapet i EU, dels av globaliseringen generellt.50 Det betyder att det hierarkiska förhållandet mellan internationella åtaganden och svensk rätt inte längre är givet.51 Istället ska nationella och icke-nationella rättskällor reflekteras sida vid sida.s. 29
67.I detta avsnitt introduceras för barn- och välfärdsrätten centrala mänsk liga rättighetsinstrument i Europarätten främst den Europeiska konven tionen d. 4 nov. 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (stadgan). EKMR är inkorporerad i svensk rätt sedan den 1 januari 1995 och den autentiska konventionstexten är gäl lande som svensk lag (men inte grundlag).52 EKMR uppfattas som en av de effektivaste konventionerna till skydd för de mänskliga rättigheterna. Den främsta anledningen till detta är att EKMR:s kontrollsystem till låter klagomål av enskilda angående kränkningar av staten vilka prövas av Europadomstolen. EKMR:s medlemsstater är skyldiga att rätta sig efter domstolens avgöranden. Härigenom har utvecklats en praxis som närmare belyser de mänskliga rättigheternas och de grundläggande friheternas fak tiska räckvidd.53 Globalt är FN den viktigaste aktören för mänskliga rättig heter. FN:s barnkonvention ingår som tolkningsgrund i såväl EU:s barn rätt som EKMR och svensk rätt.54 En förpliktelse att respektera enskildas mänskliga rättigheter uppkommer genom att en stat blir medlem i en kon vention om t.ex. barns mänskliga rättigheter. Det är därmed staten som har ansvaret för att enskildas mänskliga rättigheter respekteras. Ofta begränsass. 29
68.30 Föräldraansvar, rättskällor, rättssäkerhet och barnets bästa - -s. 30
69.detta ansvar till medborgare eller personer som har getts rätt att vistas pås. 30
70.statens territorium·.55 Det kan noteras att barn och medborgarskap särregle-s. 30
71.ras i svensk rätt. I 2:7 2 st. RF föreskrivs:s. 30
72.Sverige är genom medlemskapet i EU bundet av Fördraget om Europes. 30
73.iska unionen (Lissabonfördraget) och den Europeiska unionens stadga oms. 30
74.de grundläggande rättigheterna.56 I Lissabonfördraget artikel 3.3 stadgass. 30
75.att ett av unionens mål är att skydda barns rättigheter. I stadgan artikels. 30
76.24 finns bestämmelser om barns rättigheter. Där stadgas att barn har rätts. 30
77.att fritt uttrycka sina åsikter och att dessa ska beaktas i frågor som rörs. 30
78.barnet i förhållande till barnets ålder och mognad samt att barnets bästas. 30
79.ska komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. Vidare hars. 30
80.barn enligt artikeln rätt till den omvårdnad som behövs för dess välfärds. 30
81.och rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till ochs. 30
82.direkta kontakter med båda sina föräldrar, utom då det skulle strida mots. 30
83.barnets bästa. De svenska åtagandena till följd av det EU-rättsliga samars. 30
84.betet ska ses i ljuset av att EU:s ursprungliga syfte att främja fri rörlighets. 30
85.för varor, tjänster, kapital och personer successivt har vidgats till en ambis. 30
86.tion att skapa ett område för frihet, säkerhet och rättvisa. Till verktygens. 30
87.för att genomföra detta hör EU-medborgarskapet vilket omfattar såväls. 30
88.barn som vuxna. Betoningen av barnets rättigheter som EU-medborgares. 30
89.tydliggör att vårdnadshavares rättigheter kan vara avhängiga barnets.57s. 30
90.Både familjerättsliga förhållanden såsom vårdnad, boende och umgänges. 30
91.och offentligrättsliga ingripanden rörande barn enligt SoL och LVU häns. 30
92.förs till civila rättigheter vid tillämpningen av Rådets förordning (EG)s. 30
93.nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet ochs. 30
94.om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål oms. 30
95.Rättskällor och rättssäkerhet 31 föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000 (Bryssel П-förordningen).58 I och med att det EU-rättsliga arbetet för att skydda mänskliga rättigheter fått en alltmer framträdande plats så utma nas den särställning EKMR har haft bland de svenska åtagandena för att skydda mänskliga rättigheter.59 1.3.2 Barn och mänskliga rättigheter Internationella konventioner till skydd för mänskliga rättigheter omfattar alla människor utan åldersdistinktion. De innehåller dock sällan rättigheter som tar direkt sikte på barns situation. Ett undantag är barnkonventio nen.60 Ett antal internationella konventioner, såsom EKMR tillerkänner emellertid barn och föräldrar rättigheter gentemot det allmänna. Till de artiklar i EKMR som ofta åberopas i barnmål hör artikel 8 om rätt till pri vat- och familjeliv, artikel 6 om rättvis rättegång61 samt rätten till respekt för föräldrarnas religiösa och filosofiska övertygelse vid undervisning och uppfostran av barn enligt artikel 2 tilläggsprotokollet av den 20 mars 1952. I samband med barnmisshandel har även artikel 3 om förbud mot tortyr, omänsklig eller förnedrande behandling och bestraffning åberopats.s. 31
96.Barnkonventionen antogs den 20 november 1989 av FN. Den ratifi cerades av Sverige 29 juni 1990 och trädde för svensk del i kraft den 2 september 1990. Barnkonventionen är en svensk rättskälla men har inte ställning som svensk lag utan infördes i svensk rätt genom att s.k. norm harmoni konstaterades. Det innebär att någon särskild svensk lagstiftnings. 31
97.32 Föräldraansvar, rättskällor, rättssäkerhet och barnets bästas. 32
98.inte ansågs behövas till följd av ratificeringen.62 För närvarande pågår ens. 32
99.diskussion om inkorporering av barnkonventionen men ännu implemen-s. 32
100.teras konventionen inom ramen för konventionskonform nationell lagstifts. 32
101.ning.63 En rad lagändringar har genomförts för att öka barnkonventionenss. 32
102.genomslag. Flertalet av dessa innebär att erinranden om barnets bästa ochs. 32
103.barnets vilja — motsvarande barnkonventionens artiklar 3 och 12 — införtss. 32
104.i barnrelevanta lagar, t.ex. utlänningslagen (2005:716; UtlL), FB, SoL ochs. 32
105.LVU. Barnkonventionen utgår från att barn har fullt och lika människos. 32
106.värde och att barn är sårbara och i särskilt behov av skydd. Efterlevandet avs. 32
107.barnkonventionen övervakas genom att konventionsstaterna rapporterar tills. 32
108.FN:s barnkommitté om vilka åtgärder som vidtagits för att genomföra des. 32
109.rättigheter som erkänts i konventionen (artiklarna 43-44). I många staters. 32
110.lämnar även frivilligorganisationer s.k. skuggrapporter till FN:s barnkoms. 32
111.mitté. I den mån nationell rätt, eller för staten gällande internationell rätt,s. 32
112.tillerkänner barn mer omfattande rättigheter än vad som tillerkänns dems. 32
113.enligt barnkonventionen ska konventionen inte inskränka dessa rättighes. 32
114.ter (artikel 41). Två tilläggsprotokoll har upprättats 2000 samt ett 2012.s. 32
115.Sverige har åtagit sig följa de första två rörande barn i väpnade konflikters. 32
116.samt barn som är offer för prostitution och trafficking.64 I anknytning tills. 32
117.ratificeringen av barnkonventionen inrättades Barnombudsmannen som ens. 32
118.ny myndighet med uppgift att tillse att lagar och andra författningar övers. 32
119.ensstämmer med barnkonventionen.s. 32
120.Barns rättigheter kan delas in i tre kategorier.65 Dessa är: rättigheter soms. 32
121.syftar till att barnet i jämförelse med vuxna inte ska diskrimineras, rättigs. 32
122.heter som är integrerade i föräldrarnas och slutligen rättigheter sui generis,s. 32
123.dvs. rättigheter som kan ses som unika för barn. Rättigheter för barn soms. 32
124.är integrerade i föräldrarnas formuleras ofta som skydd för familjen. Unders. 32
125.strykas bör att barns rättigheter, oaktat vilken kategori de tillhör, vanligens. 32
126.är symboliska i den bemärkelsen att barnet inte själv kan genomdriva dems. 32
127.utan stöd av antingen vårdnadshavare eller det offentliga.s. 32
128.I den första kategorin, dvs. rättigheter som innebär att barn ska åtnjutas. 32
129.samma rättigheter som vuxna, återfinns diskrimineringsskyddet. Barns. 32
130.Rättskällor och rättssäkerhet 33 skyddas mot diskriminering genom artikel 2 barnkonventionen, artikel 14 EKMR, artikel 21 stadgan, fördraget om EU:s funktionssätt samt i svensk nationell rätt 1:12-13 RF, diskrimineringslagen (2008:567; DiskL) samt 6:2 skollagen (2010:800; SkolL). Med diskriminering förstås att olika reg ler tillämpas i jämförbara situationer eller att samma regel tillämpas i olika situationer. När olika regler tillämpas i jämförbara situationer talar man om direkt diskriminering och när samma regel tillämpas i olika situationer talar man om indirekt diskriminering. En bestämmelse eller en åtgärd betrak tas dock inte som diskriminerande om kriteriet eller förfaringssättet kan ses som ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet.66 Enligt artikel 2 barnkonventionen ska konventionens rättig heter garanteras varje barn inom respektive konventionsstat utan åtskillnad p.g.a. barnets, föräldrarnas eller annan vårdnadshavares ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk åskådning, ursprung, egendom, handikapp, börd, etc. Ytterligare exempel på artiklar som ger barn rätt att åtnjuta samma rät tigheter som vuxna är artikel 6 barnkonventionen om rätt till liv och artikel 37 om skydd mot tortyr och frihetsberövande som motsvaras av artikel 2 EKMR. Enligt artiklarna 12 till 15 barnkonventionen tillerkänns barnet rätt att uttrycka sina egna åsikter i frågor rörande sig själv, rätt till yttrandefrihet, respekt för tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet. Av artikel 16 barn konventionen och artikel 8 EKMR framkommer att barn har rätt till lagens skydd mot godtyckliga eller olagliga ingripanden i sitt privat- och familjeliv.s. 33
131.Den andra kategorin rättigheter är sådana enligt vilka barnets rättighe ter är integrerade i föräldrarnas. Alternativt uttryckt beskyddar dessa rät tigheter den fungerande familjen. Hit hör rätten till respekt för privat- och familjeliv enligt artikel 8 EKMR som svarar mot artikel 16 barnkonventio nen. I första hand ska den enskilde ges ett skydd mot myndighetsingripanden utan godtagbar grund. Men staten kan också åläggas att vidta positiva åtgärder för att vidmakthålla respekten för de rättigheter som omfattas av EKMR.67 Även barnkonventionen betonar betydelsen av familjeliv och föräldrars rättigheter. Särskilt framhålls att barnet för att kunna uppnå en fullständig och harmonisk utveckling av sin personlighet "bör växa upp i en familjemiljö, i en omgivning av lycka, kärlek och förståelse". Artikel 5 barnkonventionen tar direkt sikte på föräldrars rättigheter. Här stadgas att konventionsstaterna ska respektera föräldrarnas rättigheter och skyldighe-s. 33
132.34 Föräldraansvar, rättskällor, rättssäkerhet och barnets bästas. 34
133.ter att ge barnet lämplig ledning och råd då barnet utövar de rättigheters. 34
134.som det tillerkänns i konventionen. Också artikel 9 barnkonventionen ärs. 34
135.utformad som en rättighet för föräldrarna. Här stadgas att konventionssta-s. 34
136.terna ska säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot förälds. 34
137.rarnas vilja. Undantag görs emellertid om behörig myndighet, underställds. 34
138.rättslig överprövning och i enlighet med tillämplig lag och tillämpliga förs. 34
139.faranden, finner att ett åtskiljande är nödvändigt för barnets bästa. Artikels. 34
140.18 befonar att föräldrarna, eller i förekommande fall vårdnadshavarna, hars. 34
141.ett gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling. Hit hör ocksås. 34
142.artiklarna 10-11 barnkonventionen om familjeåterförening och bekäms. 34
143.pandet av olovliga bortföranden i ett internationellt perspektiv.s. 34
144.Den tredje kategorin är rättigheter som tillerkänns barn sui generis, dvs.s. 34
145.rättigheter som barn tillerkänns och som generellt inte tillerkänns vuxnas. 34
146.i samma omfattning och där barns rätt inte heller är direkt avhängig förs. 34
147.äldrarnas. Gränsen mellan rättigheter sui generis och andra rättigheter ärs. 34
148.flytande. Några exempel är dock artikel 3.1 barnkonventionen om barnetss. 34
149.bästa i förhållande till det offentliga. Enligt artikel 20 barnkonventionens. 34
150.ska ett barn som inte vistas i sin familjemiljö ha rätt till särskilt skydd ochs. 34
151.bistånd från statens sida. Här märks även artikel 22 om barn som söker ellers. 34
152.har flyktingstatus, artikel 21 om adoption, artikel 25 om barns rättigheters. 34
153.under ett omhändertagande, artiklarna 37-38 om frihetsberövande ochs. 34
154.om väpnade konflikter. Rättssäkerheten för barn i samband med brottss. 34
155.ligt handlande diskuteras i artikel 40. Även rätten till fritid och lek enligts. 34
156.artikel 31 kan betraktas som en rättighet som specifikt tar hänsyn till barnss. 34
157.behov.68 Rätten till undervisning enligt barnkonventionen och 2:18 RF kans. 34
158.ses som en barnspecifik rättighet. Av Europadomstolens praxis framkoms. 34
159.mer att konventionsstaterna har en särskild skyldighet att vidta åtgärders. 34
160.för att skydda barn mot sådana förhållanden som utgör tortyr, omänskligs. 34
161.behandling eller bestraffning (artikel 3 EKMR).69s. 34
Barnets bästa
1.Erinringar om barnets bästa har förekommit i svensk lagstiftning åtmins. 34
2.stone sedan 1910-talet och i HD:s praxis från 1920-talet.70 På 1970-talets. 34
3.Barnets bästa 35 lyftes begreppen "barnets bästa" och "barnets rätt" fram i doktrin och debatt.71 Numera är barnets bästa ett grundläggande kriterium för rättsliga åtgärder rörande barn inklusive frågor om vårdnad och samhällsvård. Erin ringar om barnets bästa i svenska författningar är ett viktigt led i imple menteringen av barnkonventionen, vars artikel 3 ålägger medlemsstaterna att tillse att аПа åtgärder som vidtas av domstol, myndighet, offentligt eller privat organ som rör barn sker i överensstämmelse med barnets bästa.s. 35
4.Barnets bästa kan betraktas både som en rättsprincip och som en rätts regel. Betraktas barnets bästa som en rättsprincip, kan begreppet ges ett bredare tillämpningsområde än om barnets bästa behandlas som en rätts regel. Medan en rättsregel ger ett specifikt handlingsalternativ, så utgör en riktlinje en allmän rekommendation.72 Med en sådan uppdelning skulle barnets bästa uppfattas som en lagreglerad riktlinje för diskretionära bedömningar, dvs. öppna bedömningar som lämnar utrymme för besluts fattarens eget godtycke. Barnets bästa kan också uppfattas som en värde princip, dvs. en norm som uppställer ett ideal. Värdeprinciper kan vara uttryckliga eller underförstådda och ingår i rättsordningens etiska bas.73 De kan ligga till grund för rättsregler. De åberopas dock sällan för att motivera individuella avgöranden. Med en annan terminologi faller "bäst för barnet" inom kategorin emotiva rättsfaktum, dvs. ett rättsfaktum som inte är deskriptivt angivet utan är avhängigt tolkning för att ges ett kon kretare innehåll.74s. 35
5.Barnets bästa kan därmed ges ett mycket skiftande innehåll, ett innehåll som är kulturellt och socialt betingat.75 Det medför att begreppet ofta tolkas med utgångspunkt i vad som empiriskt sett är den vanligaste levnadsformen för barn. Vanligen tar definitionen av barnets bästa avstamp i den sociala kärnfamiljen.76 Principen om barnets bästa kan därmed tolkas som att det normala blir norm. Annorlunda uttryckt kan barnets bästa uppfattas soms. 35
6.36 Föräldraansvar, rättskällor, rättssäkerhet och barnets bästas. 36
7.rättssystemets integrering av socialt konsensus.77 Normalitet som bas för atts. 36
8.fastställa barnets bästa har kritiserats av Tine Egelund som antyder att des. 36
9.avvikande familjerna och därmed den avvikande barndomen kan ses soms. 36
10.baksidan av en idealiserad familj som kanske inte existerar.78 I svensk rätts. 36
11.kom en sådan normalitetstanke tidigare till uttryck i t.ex. adoptionsrätten.79s. 36
12.Som utvecklas i det följande så åberopas barnets bästa såväl för att motis. 36
13.vera individuella avgöranden som generella regler. Ambitionen att främjas. 36
14.barnets bästa är den främsta orsaken till samhällskontroll i en rad barnrättss. 36
15.liga frågor. Hit hör: betänketid vid äktenskapsskillnad när någon av makarnas. 36
16.varaktigt bor med barn under 16 år (5:1 äktenskapsbalken 1987:230; ÄktB),s. 36
17.socialnämnds talerätt vid fastställande av faderskap (2:1 FB), rättens prövs. 36
18.ning av adoption (4:6 1 st. FB), byte av barns efternamn (6-8 §§ namnlags. 36
19.1982:670; NamnL), överföring av vårdnad (6:5-10 FB), umgänge (6:15 as. 36
20.FB). Likaså ska barnets bästa vara avgörande för socialtjänstens arbete enligts. 36
21.1:2 SoL och 1 § LVU. Hänsyn till barnets bästa ska också tas enligt 1:10s. 36
22.UtIL. Det kan emellertid framhållas att de enda rättsområden där barnetss. 36
23.bästa är avgörande för utgången av en tvist mellan enskilda är frågor oms. 36
24.vårdnad, boende och umgänge. I vissa barnrättsfrågor tillmäts barnets bästas. 36
25.endast indirekt betydelse. Så är fallet vid egenmäktighet med barn (7:4"s. 36
26.brottsbalken 1962:700; BrB). Verkställighet enligt 21 kap. FB ska vägras oms. 36
27.det är uppenbart att verkställighet är oförenlig med barnets bästa (21:6 FB).s. 36
28.Gemensamt för dessa tolkningar av barnets bästa är att särskild hänsyn tass. 36
29.till att barnet är barn och att en sådan särbehandling ses som ett led i främs. 36
30.jandet av barnets bästa. Den motsatta ståndpunkten gäller för svensk skade-s. 36
31.ståndsrätt (NJA 2001 s. 234). (Se vidare 2.3.41.)s. 36
32.Ofta diskuteras barnets bästa i termer av presumtioner. "Presumtion"s. 36
33.definieras som "en juridisk term för ett erfarenhetsmässigt grundat antas. 36
34.gande att det föreligger ett samband mellan en viss presumerande omstäns. 36
35.dighet och en annan presumerad omständighet". Presumtion är såledess. 36
36.kopplad till bevisfrågor. Genom presumtiones juris läggs bevisbördan på dens. 36
37.part som påstår att en presumerad omständighet inte föreligger. I förhål-s. 36
38.Barnets bästa 37 lande till barnets bästa används dock begreppet i en mer vardaglig bety delse "i förväg anta".80 (Se vidare 5.3.) .s. 37
39.Skillnaden mellan det bevisrättsliga begreppet presumtion och det mer generella illustreras av det sätt som begreppet används på i propositionen "Nya regler om vårdnad m.m.". Här framhålls att "någon presumtion för eller emot gemensam vårdnad bör inte gälla".81 Rimligen ska uttalandet tolkas som att i en specifik rättegång har ingendera förälder att motbevisa en presumtion om gemensam vårdnad. En annan sak är att det föreligger ett samhälleligt antagande om att gemensam vårdnad är att föredra och att ett sådant antagande understöds av lagstiftning. Två exempel på rättsregler som stödjer ett antagande om gemensam vårdnad som en huvudpresumtion är 6:5 2 st. FB som, med beaktande av föräldrarnas samarbetsförmåga, möjliggör gemensam vårdnad mot en av föräldrarnas vilja samt 6:6 2 st. FB som föreskriver att socialnämnd får godkänna avtal om gemensam vårdnad så länge det inte är uppenbart oförenligt med barnets bästa, dvs. ett lägre krav än att avtalet är förenligt med barnets bästa.s. 37
40.Det finns ett samband mellan presumtioner om barnets bästa och möj ligheten att förutsäga utgången av en rättsprocess liksom möjligheten att göra en öppen bedömning av det berörda barnets situation. Ju mer preci serade presumtioner som kan utläsas ur rättskällorna desto mer förutsäg bar är utgången av en tvist och desto mer begränsad är möjligheten att göra diskretionära bedömningar av ett enskilt barns bästa. Det förklarar att balansen mellan öppna tolkningar av barnets bästa, som lämnar stort utrymme för att skräddarsy en bedömning utifrån det berörda barnets situa tion, och presumtioner som gör det lättare att förutse utgången i ett mål och som därmed kan uppfattas som mer rättssäkert, från och till är föremål för diskussion.s. 37
41.I följande avsnitt diskuteras först barnets bästa i inskränkt och utvidgad bemärkelse. Därefter ges utrymme för några kritiska röster. 1.4.1 Barnets bästa i inskränkt och utvidgad bemärkelse Med barnets bästa i inskränkt* bemärkelse förstås att barnet tillerkänns grundläggande skydd och rättigheter på samma sätt som andra samhälls grupper. Barnets bästa i utvidgad bemärkelse innebär att barnet ska ges rät tigheter och skydd utöver vad andra grupper åtnjuter. Innebörden av barnetss. 37
42.Föräldraansvar, rättskällor, rättssäkerhet och barnets bästas. 38
43.bästa i inskränkt bemärkelse framgår delvis av 6:7 FB samt 2 § LVU. Härs. 38
44.tillskrivs barnet ett skydd gentemot bestående fara respektive allvarlig risks. 38
45.för att dess hälsa eller utveckling skadas p.g.a. vårdnadshavares missbruk,s. 38
46.försummelse, brister i omsorgen eller andra förhållanden i hemmet. Skydds. 38
47.mot utsatthet i form av bestående fara och allvarliga risker tillerkänns allas. 38
48.samhällsmedlemmar genom social- och straffrättslig lagstiftning. Barnetss. 38
49.bästa i inskränkt bemärkelse är således begränsat till att ge barnet ett skydd is. 38
50.förhållande till omständigheter som har ett generellt straffvärde eher omfats. 38
51.tas av skyddslagstiftning. Ramarna för barnets bästa i utvidgad bemärkelses. 38
52.framgår av portalparagrafen 6:1 FB. Här stadgas att barnet har rätt tills. 38
53.omvårdnad, trygghet, en god fostran, aktning för sin person samt rätt atts. 38
54.inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling.s. 38
55.De rättigheter som barnet tillerkänns är sådana som andra rättssubjekt, dvs.s. 38
56.vuxna, inte garanteras i samma omfattning. Domstol kan endast agera oms. 38
57.barnets bästa i inskränkt bemärkelse träds för när, däremot är det inte doms. 38
58.stols uppdrag att bevaka barnets bästa i utvidgad bemärkelse.s. 38
59.Barnets bästa i inskränkt respektive utvidgad bemärkelse kan även relas. 38
60.teras till barnets bästa som ett inomrättsligt begrepp, dvs. tillämpat av doms. 38
61.stolar, respektive utomrättsligt begrepp, dvs. tillämpat av enskilda i civil-s. 38
62.samhället.82 Barnets bästa som inomrättsligt begrepp motsvaras av barnetss. 38
63.bästa i inskränkt bemärkelse, dvs. vad rätten kan åstadkomma. Barnetss. 38
64.bästa som utomrättsligt begrepp avser barnets bästa i utvidgad bemärkelses. 38
65.och att barn får det "lilla extra". I flertalet fall bygger det på att enskilda ochs. 38
66.civilsamhälle agerar utanför det de är ålagda. Barnets bästa i utvidgad ochs. 38
67.inskränkt bemärkelse kan också relateras till en av de tidiga definitionernas. 38
68.av barns behov från SOU 1979:64:83s. 38
69.Barnets bästa 39 Flertalet av dessa punkter är exempel på barnets bästa i utvidgad bemär kelse, dvs. omständigheter som inte kan genomdrivas med rättsliga medel, t.ex. är brist på kärlek inte ett kriterium för samhällsvård enligt LVU. I valet mellan två vårdnadshavare finns dock möjlighet att prioritera vad som betecknas som "barnets relation till respektive förälder, syskon och respek tive förälders partner".84s. 39
70.Trots den stora betydelsen barnets bästa tillmäts är den närmare inne börden av begreppet oklar. Det förklaras åtminstone delvis av att det finns ett starkt stöd för öppna tolkningar av barnets bästa i svenska rättskällor.85 Det hindrar inte att presumtioner om hur barnets bästa ska tolkas får stor betydelse. En fördel med att använda presumtioner och andra dominerande tolkningar av barnets bästa är att risken minskar för att rättssäkerhetskriterier såsom likhet inför lagen och förutsägbarhet träds för när. En nackdel är att det kan vara svårare att göra individualiserade helhetsbedömningar av ett enskilt barns bästa. Ytterligare en nackdel är att domar och beslut som baseras på en generell hänvisning till barnets bästa kan vara svårtolkade. Det kan med andra ord vara svårt att förstå vilka aspekter av ett barns liv som varit avgörande för utgången. 1.4.2 Kritik och bristande genomskinlighet Oaktat att det finns en samsyn i att barnets bästa är en viktig rättslig prin cip höjs också ett växande antal kritiska röster. Kritiken tar, för det första, sikte på vad som ses som en obefogad optimism i begreppet barnets bästa, för det andra, på vad som uppfattas som en brist på transparens i rättsliga beslut, för det tredje har barnets bästa kritiserats ur ett genusperspektiv och det görs gällande att såväl kvinnor som män förfördelas respektive får omotiverade fördelar till följd av tillämpningen av barnets bästa. För det fjärde har barnets bästa kritiserats ur ett kulturellt perspektiv. Det görs då gällande att barnets bästa tenderar att tolkas med utgångspunkt i väster ländska värderingar.86s. 39
71.Bland de kritiker som hävdar att principen om barnets bästa ger uttryck för en väl positiv syn på möjligheten att hjälpa barn märks Joseph Gold stein, Albert J. Solnit och Anna Freud. Deras kritik tar främst sikte pås. 39
72.40 Föräldraansvar, rättskällor, rättssäkerhet och barnets bästas. 40
73.situationer när samhällsvård är aktuell. De hävdar att begreppet barnetss. 40
74.bästa då inte i tillräcklig omfattning förmedlar att barnet befinner sig i ens. 40
75.riskzon och att ett avgörande måste komma till stånd snabbt. De hävdars. 40
76.att principen kommit att medföra att barnets och de vuxnas intressen vägss. 40
77.mot varandra och att barnets intressen i denna avvägning kommer i andras. 40
78.hand. Som ett alternativ till principen om barnets bästa har de föreslagit atts. 40
79.avgöranden om vårdnad, omhändertaganden m.m. ska ske enligt principens. 40
80.om det minst skadliga alternativet.87 Också jag tycker att principen oms. 40
81.det minst skadliga alternativet är intressant. Den utgör en precisering avs. 40
82.barnets bästa och visar på ett realistiskt sätt på de begränsade möjligheters. 40
83.som står till buds.s. 40
84.Lucy Smith har emellertid anfört att principen om det minst skadligas. 40
85.alternativet inte skulle vara annat än ett nytt sätt att legitimera den diss. 40
86.kretionära bedömning som alltid måste göras i barnfrågor. Enligt hennes. 40
87.kan principen om det minst skadliga alternativet även uppfattas som allts. 40
88.för negativ.88 Utan att förfaUa till ordklyveri skulle åtminstone den sistas. 40
89.invändningen kunna bemötas med en plädering för begreppet "det bästas. 40
90.möjliga alternativet". En fördel med ett sådant uttryckssätt är att det förs. 40
91.medlar en insikt om de begränsade valmöjligheter som står till buds i ens. 40
92.rättsprocess.s. 40
93.John Eekelaar och Jonathan Herring problematiserar den bristandes. 40
94.genomskinligheten i principen om barnets bästa och utrymmet för diss. 40
95.kretionära bedömningar.89 Bristen på förutsägbarhet antas återverka pås. 40
96.de utomrättsliga förhandlingarna mellan föräldrarna.90 Det alternativ tills. 40
97.prognosbaserade individuella bedömningar som förordas i litteraturen ärs. 40
98.mer formaliserade prövningar där samtliga familjemedlemmars behov ochs. 40
99.rättigheter beaktas. Svensk barnrätt har kritiserats för att baseras på ideos. 40
100.logiska ställningstaganden, inte pä ett behov av att lösa praktiska frågor.91s. 40
101.Kritiken mot gemensam vårdnad mot en förälders vilja har också varits. 40
102.genusrelaterad.s. 40
103.Barnets bästas. 41
104.Vad gäller fäder har anförts att fädernas intressen inte tillvaratas av rätts systemet, eftersom gemensam vårdnad inte är obligatorisk.92 Inställningen kan ses som ett led i diskursen om det nya faderskapet. Thomas Johansson betecknar forskningen om det nya faderskapets involverade pappa som banbrytande då den diskuterar personliga egenskaper, till skillnad från sociala sammanhang och maktstrukturer som varit fokus i dystopier om det faderlösa samhället, men också "absurd" i sin grundfråga om fäder överhu vudtaget kan ta hand om små barn.93 Något av en motpol till diskursen om det nya faderskapet är diskussionen om den "hotfulle fadern". Det har häv dats att införande av gemensam vårdnad mot en förälders vilja främjar kon struktionen av ett sådant faderskap som kan innebära "ett begränsat ansvar för omvårdnad och samtidigt — i kraft av blodsband — en äganderätt till och dominans över såväl medförälder/mor och barn under 18 år".94 I förhål lande till mödrar har gemensam vårdnad kritiserats för att den ansetts dis kriminera den av föräldrarna som svarar för den huvudsakliga omvårdna den om barnet, vanligen mödrar. Ett exempel skulle vara en schabloniserad bild av en umgängessaboterande mamma, vars agerande aldrig skulle vara motiverat av barnets bästa.95 En annan uppfattning är att gemensam vård nad kan innebära ogrundade rättigheter för den föräldern som bor åtskild från barnet.96 Dessa bilder modifieras av studier av svenska föräldraroller i förhållande till uttag av föräldraledighet. Här framhåller Roger Klinth att en förändring kan skönjas i att pappors föräldraledighet inte längre fram ställs som en rättighet utan ett "måste" i linje med mammors.97s. 41
105.42 Föräldraansvar, rättskällor, rättssäkerhet och barnets bästa 5s. 42
106.Efter en eventuell föräldraseparation förverkligas visionen om ett föräldra-s. 42
107.skap som förenar omsorg och förvärvsarbete ofta i form av växelvist boendes. 42
108.för barn. Såväl växelvist boende som gemensam vårdnad kan diskuterass. 42
109.i termer av gemensamt respektive parallellt föräldraskap. I internationells. 42
110.forskning har framhållits att växelvist boende i sig inte främjar barns väls. 42
111.mående, dvs. det saknas empiriska belägg som påvisar ett tydligt linjärts. 42
112.samband mellan omfattningen av tid med respektive förälder och bättres. 42
113.utfall för barn. Avgörande är istället föräldrarnas förmåga att samarbeta.98s. 42
Sammanfattande kommentarer :
1.I detta kapitel har några ay de motsatsförhållanden som präglar svensks. 42
2.barnrätt skisserats med utgångspunkt i bilden av barnrätten som ett moder-s. 42
3.nitetsprojekt, men som så många sådana, med en historisk ballast. Vidares. 42
4.har framhållits att svensk barnrätt inte utgör ett enhetligt system utan atts. 42
5.närliggande frågor hanteras i parallella system. Fokus i denna framställnings. 42
6.är dels de civilrättsliga reglerna om vårdnad m.m. dels det socialrättsligas. 42
7.barnskyddet. Dessa två regelkomplex kan sammanfattningsvis betecknass. 42
8.som föräldraansvar. Föräldraansvaret legitimeras av barnets behov av att has. 42
9.någon som företräder det rättsligt och ansvarar för att det får den omvårds. 42
10.nad som det behöver. Detta ansvar kan utövas av föräldrar, annan enskilds. 42
11.eller en myndighet såsom socialnämnd.s. 42
12.Oaktat att svensk barnrätt inte är ett holistiskt system finns ett antals. 42
13.gemensamma nämnare. En sådan är rättssäkerhetsbegreppet som föreskris. 42
14.ver att svenska åtaganden att respektera mänskliga rättigheter enligt t.ex.s. 42
15.barnkonventionen ska respekteras. Vidare ska svensk rätt överensstämmas. 42
16.med bindande EU-rätt och Europadomstolens tolkning av EKMR. Dettas. 42
17.ska garantera respekten för andra kriterier för rättssäkerhet såsom allas liks. 42
18.het inför lagen, proportionalitet och att rättsregler tillämpas förutsägbart.s. 42
19.Att rättsregler ska tillämpas på ett förutsägbart sätt kan vara problematiskts. 42
20.i förhållande till barnets bästa som är en rättsprincip som lämnar utrymmes. 42
21.för subjektiva bedömningar. Vidare syftar de internationella regelverkens. 42
22.Sammanfattande kommentarer 43 om mänskliga rättigheter till att skydda enskilda mot kränkningar av det offentliga.s. 43
23.Barnets bästa är en faktor som enar det barnrättsliga fältet. Här måste dock beaktas att barnets bästa är en princip som möjliggör subjektiva och därmed splittrade tolkningar som inte alltid presenteras på ett transparent sätt. Dessa diskuteras i termer av barnets bästa i inskränkt och utvidgad bemärkelse. Med barnets bästa i inskränkt bemärkelse förstås att barnet tillerkänns grundläggande skydd och rättigheter av samma innebörd som andra samhällsgrupper har. Barnets bästa i utvidgad bemärkelse innebär att barnet ska ges rättigheter och skydd utöver vad andra grupper åtnjuter. Rättsordningens fokus är ofta barnets bästa i inskränkt bemärkelse. Bland enskilda och i förebyggande socialt arbete kan barnets bästa i utvidgad bemärkelse få större utrymme.s. 43