1.Erinringar om barnets bästa har förekommit i svensk lagstiftning åtmins. 34
2.stone sedan 1910-talet och i HD:s praxis från 1920-talet.70 På 1970-talets. 34
3.Barnets bästa 35 lyftes begreppen "barnets bästa" och "barnets rätt" fram i doktrin och debatt.71 Numera är barnets bästa ett grundläggande kriterium för rättsliga åtgärder rörande barn inklusive frågor om vårdnad och samhällsvård. Erin ringar om barnets bästa i svenska författningar är ett viktigt led i imple menteringen av barnkonventionen, vars artikel 3 ålägger medlemsstaterna att tillse att аПа åtgärder som vidtas av domstol, myndighet, offentligt eller privat organ som rör barn sker i överensstämmelse med barnets bästa.s. 35
4.Barnets bästa kan betraktas både som en rättsprincip och som en rätts regel. Betraktas barnets bästa som en rättsprincip, kan begreppet ges ett bredare tillämpningsområde än om barnets bästa behandlas som en rätts regel. Medan en rättsregel ger ett specifikt handlingsalternativ, så utgör en riktlinje en allmän rekommendation.72 Med en sådan uppdelning skulle barnets bästa uppfattas som en lagreglerad riktlinje för diskretionära bedömningar, dvs. öppna bedömningar som lämnar utrymme för besluts fattarens eget godtycke. Barnets bästa kan också uppfattas som en värde princip, dvs. en norm som uppställer ett ideal. Värdeprinciper kan vara uttryckliga eller underförstådda och ingår i rättsordningens etiska bas.73 De kan ligga till grund för rättsregler. De åberopas dock sällan för att motivera individuella avgöranden. Med en annan terminologi faller "bäst för barnet" inom kategorin emotiva rättsfaktum, dvs. ett rättsfaktum som inte är deskriptivt angivet utan är avhängigt tolkning för att ges ett kon kretare innehåll.74s. 35
5.Barnets bästa kan därmed ges ett mycket skiftande innehåll, ett innehåll som är kulturellt och socialt betingat.75 Det medför att begreppet ofta tolkas med utgångspunkt i vad som empiriskt sett är den vanligaste levnadsformen för barn. Vanligen tar definitionen av barnets bästa avstamp i den sociala kärnfamiljen.76 Principen om barnets bästa kan därmed tolkas som att det normala blir norm. Annorlunda uttryckt kan barnets bästa uppfattas soms. 35
6.36 Föräldraansvar, rättskällor, rättssäkerhet och barnets bästas. 36
7.rättssystemets integrering av socialt konsensus.77 Normalitet som bas för atts. 36
8.fastställa barnets bästa har kritiserats av Tine Egelund som antyder att des. 36
9.avvikande familjerna och därmed den avvikande barndomen kan ses soms. 36
10.baksidan av en idealiserad familj som kanske inte existerar.78 I svensk rätts. 36
11.kom en sådan normalitetstanke tidigare till uttryck i t.ex. adoptionsrätten.79s. 36
12.Som utvecklas i det följande så åberopas barnets bästa såväl för att motis. 36
13.vera individuella avgöranden som generella regler. Ambitionen att främjas. 36
14.barnets bästa är den främsta orsaken till samhällskontroll i en rad barnrättss. 36
15.liga frågor. Hit hör: betänketid vid äktenskapsskillnad när någon av makarnas. 36
16.varaktigt bor med barn under 16 år (5:1 äktenskapsbalken 1987:230; ÄktB),s. 36
17.socialnämnds talerätt vid fastställande av faderskap (2:1 FB), rättens prövs. 36
18.ning av adoption (4:6 1 st. FB), byte av barns efternamn (6-8 §§ namnlags. 36
19.1982:670; NamnL), överföring av vårdnad (6:5-10 FB), umgänge (6:15 as. 36
20.FB). Likaså ska barnets bästa vara avgörande för socialtjänstens arbete enligts. 36
21.1:2 SoL och 1 § LVU. Hänsyn till barnets bästa ska också tas enligt 1:10s. 36
22.UtIL. Det kan emellertid framhållas att de enda rättsområden där barnetss. 36
23.bästa är avgörande för utgången av en tvist mellan enskilda är frågor oms. 36
24.vårdnad, boende och umgänge. I vissa barnrättsfrågor tillmäts barnets bästas. 36
25.endast indirekt betydelse. Så är fallet vid egenmäktighet med barn (7:4"s. 36
26.brottsbalken 1962:700; BrB). Verkställighet enligt 21 kap. FB ska vägras oms. 36
27.det är uppenbart att verkställighet är oförenlig med barnets bästa (21:6 FB).s. 36
28.Gemensamt för dessa tolkningar av barnets bästa är att särskild hänsyn tass. 36
29.till att barnet är barn och att en sådan särbehandling ses som ett led i främs. 36
30.jandet av barnets bästa. Den motsatta ståndpunkten gäller för svensk skade-s. 36
31.ståndsrätt (NJA 2001 s. 234). (Se vidare 2.3.41.)s. 36
32.Ofta diskuteras barnets bästa i termer av presumtioner. "Presumtion"s. 36
33.definieras som "en juridisk term för ett erfarenhetsmässigt grundat antas. 36
34.gande att det föreligger ett samband mellan en viss presumerande omstäns. 36
35.dighet och en annan presumerad omständighet". Presumtion är såledess. 36
36.kopplad till bevisfrågor. Genom presumtiones juris läggs bevisbördan på dens. 36
37.part som påstår att en presumerad omständighet inte föreligger. I förhål-s. 36
38.Barnets bästa 37 lande till barnets bästa används dock begreppet i en mer vardaglig bety delse "i förväg anta".80 (Se vidare 5.3.) .s. 37
39.Skillnaden mellan det bevisrättsliga begreppet presumtion och det mer generella illustreras av det sätt som begreppet används på i propositionen "Nya regler om vårdnad m.m.". Här framhålls att "någon presumtion för eller emot gemensam vårdnad bör inte gälla".81 Rimligen ska uttalandet tolkas som att i en specifik rättegång har ingendera förälder att motbevisa en presumtion om gemensam vårdnad. En annan sak är att det föreligger ett samhälleligt antagande om att gemensam vårdnad är att föredra och att ett sådant antagande understöds av lagstiftning. Två exempel på rättsregler som stödjer ett antagande om gemensam vårdnad som en huvudpresumtion är 6:5 2 st. FB som, med beaktande av föräldrarnas samarbetsförmåga, möjliggör gemensam vårdnad mot en av föräldrarnas vilja samt 6:6 2 st. FB som föreskriver att socialnämnd får godkänna avtal om gemensam vårdnad så länge det inte är uppenbart oförenligt med barnets bästa, dvs. ett lägre krav än att avtalet är förenligt med barnets bästa.s. 37
40.Det finns ett samband mellan presumtioner om barnets bästa och möj ligheten att förutsäga utgången av en rättsprocess liksom möjligheten att göra en öppen bedömning av det berörda barnets situation. Ju mer preci serade presumtioner som kan utläsas ur rättskällorna desto mer förutsäg bar är utgången av en tvist och desto mer begränsad är möjligheten att göra diskretionära bedömningar av ett enskilt barns bästa. Det förklarar att balansen mellan öppna tolkningar av barnets bästa, som lämnar stort utrymme för att skräddarsy en bedömning utifrån det berörda barnets situa tion, och presumtioner som gör det lättare att förutse utgången i ett mål och som därmed kan uppfattas som mer rättssäkert, från och till är föremål för diskussion.s. 37
41.I följande avsnitt diskuteras först barnets bästa i inskränkt och utvidgad bemärkelse. Därefter ges utrymme för några kritiska röster. 1.4.1 Barnets bästa i inskränkt och utvidgad bemärkelse Med barnets bästa i inskränkt* bemärkelse förstås att barnet tillerkänns grundläggande skydd och rättigheter på samma sätt som andra samhälls grupper. Barnets bästa i utvidgad bemärkelse innebär att barnet ska ges rät tigheter och skydd utöver vad andra grupper åtnjuter. Innebörden av barnetss. 37
42.Föräldraansvar, rättskällor, rättssäkerhet och barnets bästas. 38
43.bästa i inskränkt bemärkelse framgår delvis av 6:7 FB samt 2 § LVU. Härs. 38
44.tillskrivs barnet ett skydd gentemot bestående fara respektive allvarlig risks. 38
45.för att dess hälsa eller utveckling skadas p.g.a. vårdnadshavares missbruk,s. 38
46.försummelse, brister i omsorgen eller andra förhållanden i hemmet. Skydds. 38
47.mot utsatthet i form av bestående fara och allvarliga risker tillerkänns allas. 38
48.samhällsmedlemmar genom social- och straffrättslig lagstiftning. Barnetss. 38
49.bästa i inskränkt bemärkelse är således begränsat till att ge barnet ett skydd is. 38
50.förhållande till omständigheter som har ett generellt straffvärde eher omfats. 38
51.tas av skyddslagstiftning. Ramarna för barnets bästa i utvidgad bemärkelses. 38
52.framgår av portalparagrafen 6:1 FB. Här stadgas att barnet har rätt tills. 38
53.omvårdnad, trygghet, en god fostran, aktning för sin person samt rätt atts. 38
54.inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling.s. 38
55.De rättigheter som barnet tillerkänns är sådana som andra rättssubjekt, dvs.s. 38
56.vuxna, inte garanteras i samma omfattning. Domstol kan endast agera oms. 38
57.barnets bästa i inskränkt bemärkelse träds för när, däremot är det inte doms. 38
58.stols uppdrag att bevaka barnets bästa i utvidgad bemärkelse.s. 38
59.Barnets bästa i inskränkt respektive utvidgad bemärkelse kan även relas. 38
60.teras till barnets bästa som ett inomrättsligt begrepp, dvs. tillämpat av doms. 38
61.stolar, respektive utomrättsligt begrepp, dvs. tillämpat av enskilda i civil-s. 38
62.samhället.82 Barnets bästa som inomrättsligt begrepp motsvaras av barnetss. 38
63.bästa i inskränkt bemärkelse, dvs. vad rätten kan åstadkomma. Barnetss. 38
64.bästa som utomrättsligt begrepp avser barnets bästa i utvidgad bemärkelses. 38
65.och att barn får det "lilla extra". I flertalet fall bygger det på att enskilda ochs. 38
66.civilsamhälle agerar utanför det de är ålagda. Barnets bästa i utvidgad ochs. 38
67.inskränkt bemärkelse kan också relateras till en av de tidiga definitionernas. 38
68.av barns behov från SOU 1979:64:83s. 38
69.Barnets bästa 39 Flertalet av dessa punkter är exempel på barnets bästa i utvidgad bemär kelse, dvs. omständigheter som inte kan genomdrivas med rättsliga medel, t.ex. är brist på kärlek inte ett kriterium för samhällsvård enligt LVU. I valet mellan två vårdnadshavare finns dock möjlighet att prioritera vad som betecknas som "barnets relation till respektive förälder, syskon och respek tive förälders partner".84s. 39
70.Trots den stora betydelsen barnets bästa tillmäts är den närmare inne börden av begreppet oklar. Det förklaras åtminstone delvis av att det finns ett starkt stöd för öppna tolkningar av barnets bästa i svenska rättskällor.85 Det hindrar inte att presumtioner om hur barnets bästa ska tolkas får stor betydelse. En fördel med att använda presumtioner och andra dominerande tolkningar av barnets bästa är att risken minskar för att rättssäkerhetskriterier såsom likhet inför lagen och förutsägbarhet träds för när. En nackdel är att det kan vara svårare att göra individualiserade helhetsbedömningar av ett enskilt barns bästa. Ytterligare en nackdel är att domar och beslut som baseras på en generell hänvisning till barnets bästa kan vara svårtolkade. Det kan med andra ord vara svårt att förstå vilka aspekter av ett barns liv som varit avgörande för utgången. 1.4.2 Kritik och bristande genomskinlighet Oaktat att det finns en samsyn i att barnets bästa är en viktig rättslig prin cip höjs också ett växande antal kritiska röster. Kritiken tar, för det första, sikte på vad som ses som en obefogad optimism i begreppet barnets bästa, för det andra, på vad som uppfattas som en brist på transparens i rättsliga beslut, för det tredje har barnets bästa kritiserats ur ett genusperspektiv och det görs gällande att såväl kvinnor som män förfördelas respektive får omotiverade fördelar till följd av tillämpningen av barnets bästa. För det fjärde har barnets bästa kritiserats ur ett kulturellt perspektiv. Det görs då gällande att barnets bästa tenderar att tolkas med utgångspunkt i väster ländska värderingar.86s. 39
71.Bland de kritiker som hävdar att principen om barnets bästa ger uttryck för en väl positiv syn på möjligheten att hjälpa barn märks Joseph Gold stein, Albert J. Solnit och Anna Freud. Deras kritik tar främst sikte pås. 39
72.40 Föräldraansvar, rättskällor, rättssäkerhet och barnets bästas. 40
73.situationer när samhällsvård är aktuell. De hävdar att begreppet barnetss. 40
74.bästa då inte i tillräcklig omfattning förmedlar att barnet befinner sig i ens. 40
75.riskzon och att ett avgörande måste komma till stånd snabbt. De hävdars. 40
76.att principen kommit att medföra att barnets och de vuxnas intressen vägss. 40
77.mot varandra och att barnets intressen i denna avvägning kommer i andras. 40
78.hand. Som ett alternativ till principen om barnets bästa har de föreslagit atts. 40
79.avgöranden om vårdnad, omhändertaganden m.m. ska ske enligt principens. 40
80.om det minst skadliga alternativet.87 Också jag tycker att principen oms. 40
81.det minst skadliga alternativet är intressant. Den utgör en precisering avs. 40
82.barnets bästa och visar på ett realistiskt sätt på de begränsade möjligheters. 40
83.som står till buds.s. 40
84.Lucy Smith har emellertid anfört att principen om det minst skadligas. 40
85.alternativet inte skulle vara annat än ett nytt sätt att legitimera den diss. 40
86.kretionära bedömning som alltid måste göras i barnfrågor. Enligt hennes. 40
87.kan principen om det minst skadliga alternativet även uppfattas som allts. 40
88.för negativ.88 Utan att förfaUa till ordklyveri skulle åtminstone den sistas. 40
89.invändningen kunna bemötas med en plädering för begreppet "det bästas. 40
90.möjliga alternativet". En fördel med ett sådant uttryckssätt är att det förs. 40
91.medlar en insikt om de begränsade valmöjligheter som står till buds i ens. 40
92.rättsprocess.s. 40
93.John Eekelaar och Jonathan Herring problematiserar den bristandes. 40
94.genomskinligheten i principen om barnets bästa och utrymmet för diss. 40
95.kretionära bedömningar.89 Bristen på förutsägbarhet antas återverka pås. 40
96.de utomrättsliga förhandlingarna mellan föräldrarna.90 Det alternativ tills. 40
97.prognosbaserade individuella bedömningar som förordas i litteraturen ärs. 40
98.mer formaliserade prövningar där samtliga familjemedlemmars behov ochs. 40
99.rättigheter beaktas. Svensk barnrätt har kritiserats för att baseras på ideos. 40
100.logiska ställningstaganden, inte pä ett behov av att lösa praktiska frågor.91s. 40
101.Kritiken mot gemensam vårdnad mot en förälders vilja har också varits. 40
102.genusrelaterad.s. 40
103.Barnets bästas. 41
104.Vad gäller fäder har anförts att fädernas intressen inte tillvaratas av rätts systemet, eftersom gemensam vårdnad inte är obligatorisk.92 Inställningen kan ses som ett led i diskursen om det nya faderskapet. Thomas Johansson betecknar forskningen om det nya faderskapets involverade pappa som banbrytande då den diskuterar personliga egenskaper, till skillnad från sociala sammanhang och maktstrukturer som varit fokus i dystopier om det faderlösa samhället, men också "absurd" i sin grundfråga om fäder överhu vudtaget kan ta hand om små barn.93 Något av en motpol till diskursen om det nya faderskapet är diskussionen om den "hotfulle fadern". Det har häv dats att införande av gemensam vårdnad mot en förälders vilja främjar kon struktionen av ett sådant faderskap som kan innebära "ett begränsat ansvar för omvårdnad och samtidigt — i kraft av blodsband — en äganderätt till och dominans över såväl medförälder/mor och barn under 18 år".94 I förhål lande till mödrar har gemensam vårdnad kritiserats för att den ansetts dis kriminera den av föräldrarna som svarar för den huvudsakliga omvårdna den om barnet, vanligen mödrar. Ett exempel skulle vara en schabloniserad bild av en umgängessaboterande mamma, vars agerande aldrig skulle vara motiverat av barnets bästa.95 En annan uppfattning är att gemensam vård nad kan innebära ogrundade rättigheter för den föräldern som bor åtskild från barnet.96 Dessa bilder modifieras av studier av svenska föräldraroller i förhållande till uttag av föräldraledighet. Här framhåller Roger Klinth att en förändring kan skönjas i att pappors föräldraledighet inte längre fram ställs som en rättighet utan ett "måste" i linje med mammors.97s. 41
105.42 Föräldraansvar, rättskällor, rättssäkerhet och barnets bästa 5s. 42
106.Efter en eventuell föräldraseparation förverkligas visionen om ett föräldra-s. 42
107.skap som förenar omsorg och förvärvsarbete ofta i form av växelvist boendes. 42
108.för barn. Såväl växelvist boende som gemensam vårdnad kan diskuterass. 42
109.i termer av gemensamt respektive parallellt föräldraskap. I internationells. 42
110.forskning har framhållits att växelvist boende i sig inte främjar barns väls. 42
111.mående, dvs. det saknas empiriska belägg som påvisar ett tydligt linjärts. 42
112.samband mellan omfattningen av tid med respektive förälder och bättres. 42
113.utfall för barn. Avgörande är istället föräldrarnas förmåga att samarbeta.98s. 42