upphandling

1.När kommuner - liksom andra organisationer inom den offentliga sektorn - agerar som köpare finns ett specifikt regelverk i form av främst LOU och LUF att falla tillbaka på. Bestämmelserna om offentlig upphandling enligt LOU och LUF inbegriper ett omfattande regelsystem för offentliga inköp där prisbildning via konkurrensutsättning är grundstenen för fördelandet av offentliga kontrakt. Här finns också ett förfarande kring vilka instanser som hanterar oegentligheter i samband med upphandling. I korthet kan sägas att statsstödsreglerna i första hand tar sikte på det allmännas beteende i egen­ skap av investerare eller kreditgivare medan reglerna om offentlig upphand­ ling huvudsakligen ser till hur det allmänna agerar i sin egenskap av bestäl­ lare av varor och tjänster. 102s. 26

2.Trots dessa bakomliggande skillnader i regelverken finns ett samband mellan statsstodsreglerna och reglerna om offentlig upphandling; och även de förstnämnda torde kunna aktualiseras för det fall att exploateringsavtal slutits med en exklusiv entreprenör utan föregående konkurrensutsättning. Kommissionen har t.ex. som ett verktyg i sin bedömning av om ett otillåtet statsstöd enligt artikel 107.1 EUF-fördraget betalats ut i samband med priva­ tisering av offentlig verksamhet sett till om de krav på öppenhet, transparens och anbudsförfarande som gäller vid offentlig upphandling har följts. Stats­ stodsreglerna är vidare skilda från de direktivreglerade upphandlingsreglerna och kan också komma in som en ”andra kontroll” av ett förfarande. Ett avtal som inte följer de regler som ska användas vid en normal kommersiell transaktion — exempelvis felaktig prissättning vid fastighetsförsäljning eller felaktigheter begångna vid offentlig upphandling - kan därför innebära ett brott mot statsstodsreglerna.89s. 27

3.I mål C-94/99, ARGE, medförde diverse subventioner att vissa leveran­ törer kunde ge lägre anbud än de leverantörer som inte hade getts sådana subventioner. Domstolen fann emellertid att den likabehandlingsprincip som förelåg enligt direktiv 92/50/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, utan uttryckligt stöd, inte åsidosatts enbart på den grunden att företag som beviljats subventioner tilläts delta i upphandlingsförfarandet. Domstolen konstaterade att statsstöd i sig inte utgör en dold diskriminering eller begränsning av den fria rörligheten för tjänster i den mening som avses i nuvarande artikel 56 EUF-fördraget. I mål T-14/96, Bretagne Angleterre Irlande (BAI) mot Kommissionen, fann dock Tribunalen att ett företag som getts ett uppdrag att tillhandahålla tjänster som det egent­ ligen inte finns något behov för kan utgöra ett otillåtet stöd.90s. 27

4.Om upphandlingsreglerna överskridits vid beslutet att tilldela ett kontrakt kan förfarandet i första hand bli föremål för en överprövning i allmän för­ valtningsdomstol enligt 16 kap. 1 § LOU. Som jämförelse kan nämnas ett fall där en kommun avtalat om anskaffning av marknadsföringstjänster utan att ha tillämpat bestämmelserna i LOU trots att så borde ha skett. RegR fanns. 27

5.103 i RÅ 2005 ref. 10 med hänvisning till EU-domstolens dom i mål C-26/03, Stadt Halle,91 att medlemsstaternas skyldighet att säkerställa möjligheter till en effektiv och skyndsam rättslig prövning av en upphandlande myndighets beslut även omfattar beslut som fattats utanför ett formellt upphandlingsförfarande och före en formell anbudsinfordran. Eftersom avtalet innefat­ tade ett ställningstagande från kommunens sida att vid sidan av ett offentligt upphandlingsförfarande anlita en viss leverantör utgjorde inte den omstän­ digheten att ett avtal redan förelåg något hinder för en överprövning.s. 27

6.Bedömningen kan tänkas bli den samma även vad gäller byggentreprena­ der, men det kan i vissa fall också vara så att överprövningsmöjligheten är stängd, exempelvis i de fall ett avtal om fastighetsöverlåtelse slutits enligt de formkrav som finns i jordabalken och arbeten kan ha påbörjats på ett sätt som gör att det blir svårt att avbryta det pågående projektet.92 I så fall har enligt LOU hittills endast återstått en prövning i allmän domstol av om en konkurrent som rätteligen skulle ha vunnit kontraktet vid en upphandling har rätt till skadestånd av den upphandlande enheten.s. 28

7.I sammanhanget ska också nämnas att tilldelning av tjänstekoncessioner inte är ett oreglerat område trots att de är undantagna från LOU:s tillämp­ ningsområde. I samband med tilldelning av tjänstekoncessioner måste en myndighet beakta inte bara de allmänna EU-rättsliga principerna, såsom de principer som följer av artikel 49 och 56 EUF-fördraget, utan också EU:s statsstödsregler. Det faktum att LOU:s regler rörande överprövning inte ansetts vara tillämpliga då en upphandlande myndighet tilldelat en konces­ sion utan föregående upphandling innebär således inte att frågan inte kan bli föremål för prövning i och med att bl.a. statsstodsreglerna kan aktualiseras - vilket kan medföra att en exploatör får betala tillbaka det stöd som denne kan anses ha erhållit till följd av att ett genomförandeavtal ingåtts utan före­ gående konkurrensutsättning.s. 28

8.Det kan också noteras att även kommuner kan bli skadeståndsskyldiga vid överträdelser av artikel 108.3 i förening med artikel 107.1 EUF-fördra­ get. I de förenade målen C-6/90 och C-9/90, Francovich, konstaterade EUdomstolen att en medlemsstat i princip kunde bli skadeståndsskyldig och 104 förpliktas att utge ersättning för skador som den kunde ha orsakat enskilda genom åsidosättande av EU-rätten. EU-rättens fulla verkan skulle äventyras och skyddet för de rättigheter som erkänns i dessa regler skulle försvagas om enskilda inte hade haft möjlighet att få skadestånd då deras rättigheter har kränkts genom en överträdelse av EU-rätten som kan tillskrivas en medlems­ stat. Möjligheten att erhålla skadestånd från en medlemsstat är oundgänglig i synnerhet om reglernas fulla verkan är beroende av att staten vidtar åtgärder och om till följd därav de enskilda i avsaknad av sådana åtgärder inte vid nationella domstolar kan göra gällande de rättigheter som tillkommer dem enligt EU-rätten. En sådan princip var enligt domstolen en väsentlig del av fördragets systematik och nödvändig för att garantera europarättens fulla effektivitet.93 Det är viktigt att påpeka att EU-domstolen inte har ställt upp något självständigt krav på att en medlemsstat ska ha förfarit vårdslöst för att skadestånd ska utgå. I de förenade målen C-46/93 och 48/93, Brasserie och Factortame III, uttalade domstolen att nationella skadeståndsregler - så länge överträdelsen är tillräckligt klar - inte får göra bedömningen beroende av om de organ som kan tillskrivas överträdelsen agerat uppsåtligt eller vårdslöst.94s. 28

9.De nationella domstolarna har dock ansetts kunna undersöka om den skadelidande har visat rimlig aktsamhet för att förhindra skadan eller för att begränsa dess omfattning och särskilt om denne i god tid har använt sig av alla de rättsmedel som står till hans förfogande. Med risk för att annars själv behöva stå för skadan ska skadelidande visa en rimlig aktsamhet för att begränsa skadans omfattning.95s. 29

10.Risken för att det allmänna riskerar bryta mot upphandlingsreglerna eller EU:s statsstödsregler då man anskaffar varor och tjänster på den öppna mark­ naden minimeras avsevärt om man väljer leverantör efter ett öppet anbuds­ förfarande. Genom ett sådant förfarande säkerställs vanligtvis att det företag som anförtrotts att tillhandahålla de aktuella varorna eller tjänsterna inte särbehandlas genom att det väljs ut som leverantör på skönsmässiga grunder likväl som ett sådant förfarande också minskar risken för att leverantören överkompenseras.s. 29

11.Det finns ett flertal situationer där det anses föreligga statsstöd på grund av att det allmänna köper utförande av allmännyttiga tjänster från privatas. 29

12.105 leverantörer. Frågan ställdes på sin spets i målet Altmark där EU-domstolen utvecklade fyra villkor för bedömningen huruvida avtal om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse med det offentliga kan anses innefatta statsstöd:96 a) För det första, om de tjänster som leverantören ska utföra inte har definie­ rats ordentligt genom författning eller avtal. b) För det andra, om kriterierna för beräkning av ersättning inte har fast­ ställts i förväg på ett objektivt och öppet sätt, dvs. det saknas begränsningar ifråga om förpliktelsernas omfattning, eller beräkning av ersättning, innebär alltså definitionsmässigt statsstöd. c) För det tredje, om ersättningen till tjänsteleverantören överstiger vad som krävs för att täcka hela eller delar av de kostnader som har uppkommit i samband med skyldigheterna att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid har erhållits och rimlig vinst (över­ kompensation). d) För det fjärde måste det allmänna för att freda sig från ett antagande om statsstöd visa antingen att leverantören valts ut genom ett offentligt anbuds­ förfarande eller genom s.k. benchmarking visa att ersättningen motsvarar de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag skulle ha haft, innefat­ tande rimlig vinst. Nämnda praxis från EU-domstolen har stor betydelse för kommuner och landsting som upphandlar tjänster från den privata sektorn. Investeringar av statliga eller kommunala organ bör regelmässigt analyseras i förhållande till EU:s statsstödsregler. Om ett offentligt organ gör en investering på motsva­ rande villkor som en privat investerare under marknadsmässiga förhållanden är det inte fråga om statsstöd. Om det stödmottagande företaget är lönsamt eller inte är inte i sig av avgörande betydelse. Däremot ska frågan beaktas vid bedömningen av om den offentliga investeraren har agerat som en privat investerare i en marknadsekonomi eller om det mottagande företaget har beviljats ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsmässiga villkor. I det senare fallet utgör investeringen statsstöd.97 106s. 29

13.Samtidigt bör framhållas att EU-rätten som utgångspunkt godtar s.k. de minimis-stöd.^ Det är dock viktigt att komma ihåg att det inte är värdet av ett kontrakt i sig som träffas av beloppsgränsen - det kan i princip vara hur högt som helst — utan inslaget av statsstöd."s. 31

14.Alla stöd vars värde överstiger de belopp som anges i de minimis-iörordningen behöver dock inte nödvändigtvis vara förbjudna i och med att det generella förbudet i artikel 107.1 EUF-fördraget är behäftat med flera undantag.100 Dessa möjligheter till undantag utgår dels ifrån att en med­ lemsstat kan genomföra en planerad stödåtgärd utan föregående anmälan med stöd av exempelvis gruppundantagsförordningen, dels att Kommissio­ nen efter en anmälan kan bevilja undantag med stöd av exempelvis artikel 107.3 EUF-fördraget.s. 31

Försäljning av fast egendom och statsstodsreglerna

1.Ett område som är av särskilt intresse i sammanhanget är hur EU:s statsstödsregler kan tillämpas i samband med offentlig försäljning av fast egendom - inte minst beroende på att det inte är ett ovanligt inslag i många offentligprivata samarbeten. Det allmännas försäljning omfattas inte av LOU och staten och kommunerna behöver därför heller inte följa bestämmelserna om konkurrensutsättning i LOU när de säljer olika varor och tjänster. Det finns emellertid en förordning om försäljning av statlig fast egendom. Enligt 21 § förordningen ska all sådan försäljning ske genom konkurrensutsättning på offentlig auktion eller genom ett anbudsförfarande. Först om detta inte har gett något resultat, kan myndigheten vända sig direkt till en spekulant.101 Det offentligas försäljningar kan i vissa fall även omfattas av bestämmelserna i den nya konfliktlösningsregeln i konkurrenslagen.102s. 31

2.Som tidigare nämnts kan statsstodsreglerna aktualiseras om en medlems­ stat säljer fast egendom till ett företag; exempelvis om priset understiger marknadspriset. I en sådan situation anses stödet utgöra skillnaden mellans. 31

3.107 det erlagda priset och marknadspriset. I sammanhanget ska också nämnas att även andra omständigheter än försäljningspriset kan utgöra stöd i samband med att en offentlig aktör säljer fast egendom. Exempelvis kan omständig­ heterna vid betalningen utgöra stöd även om beloppet i sig motsvarar mark­ nadspriset - om villkoren för betalningen inte motsvarar de villkor som en privat försäljare normalt hade accepterat kan stödbegreppet vara uppfyllt. 4.6.1 Kommissionens meddelande om firsäljning av mark och byggnader För att begränsa det antal transaktioner som Kommissionen kan tvingas att undersöka har den utarbetat en allmän vägledning - Kommissionens med­ delande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader.103s. 31

4.Vägledningen syftar till att beskriva ett enkelt förfarande som ger med­ lemsstaterna möjlighet att hantera överlåtelser av mark och byggnader på ett sätt som automatiskt utesluter inslag av statligt stöd, att klarlägga vilka typer av överlåtelser av mark och byggnader som bör anmälas till Kommissionen för att avgöra om stödet är förenligt med den inre marknaden samt att ge Kommissionen möjlighet att snabbt behandla eventuella klagomål avseende eventuella stöd i samband med överlåtelser av mark och byggnader.s. 32

5.Av vägledningen framgår att det mest önskvärda alternativet är att en överlåtelse av mark och byggnader äger rum efter ett vederbörligen offentliggjort, öppet och villkorslöst anbudsförfarande - av s.k. auktionstyp - till ett brett urval av tänkbara köpare, där det bästa eller det enda anbudet antas. Att försäljningen ska vara villkorslös hindrar dock inte att säljaren kan infoga särskilda överlåtelsevillkor som går ut på att den framtida ägaren ska åta sig särskilda förpliktelser om dessa skyldigheter härrör från allmän inhemsk lag­ stiftning eller är en följd av beslut av planeringsmyndigheterna - eller baserar sig på beslut som går ut på att skydda och bevara miljö och folkhälsa — till förmån för samhällsnyttan i allmänhet.s. 32

6.Det bör poängteras att det inte finns något uttryckligt hinder mot att förutsättningarna för en överlåtelse av ett visst markområde är förenad med olika typer av villkor, t.ex. markområdets framtida användningsområde eller krav på särskild bebyggelse. Det centrala måste vara att alla presumtiva bud­ givare vet förutsättningarna för överlåtelsen och utifrån det kan göra en rim­ lig bedömning av värdet. 108s. 32

7.Som ett alternativ till överlåtelse utan villkorslöst anbudsförfarande anför Kommissionen att en oberoende expertvärdering genomförs av en eller flera oberoende värderingsmän före förhandlingarna om överlåtelsen för att fast­ ställa marknadsvärdet på grundval av allmänt accepterade marknadsindikatorer och värderingsstandarder. Det fastställda priset anses då vara det lägsta försäljningspris som kan avtalas utan att det kan anses föreligga någon form av statligt stöd. En sådan värderingsmän bör vara oberoende vid fullgörandet av sina uppgifter, det vill säga offentliga myndigheter bör inte ha rätt att utfärda föreskrifter beträffande resultatet av värderingen. Kommissionen framhåller att statliga värderingsinstitut och tjänstemän och anställda i det allmännas tjänst kan betraktas som oberoende förutsett att otillbörlig påverkan på deras resultat på ett effektivt sätt utesluts. Om det är uppenbart att det pris som fastställts av värderingsmannen inte kan erhållas, får en avvikelse på högst fem procent från detta pris anses överensstämma med marknadsvillkoren.s. 33

8.Även vid en oberoende värdering får överlåtelsevillkoren omfatta särskilda förpliktelser som är förbundna med fastigheten för att tillvarata samhälls­ intresset förutsatt att alla tänkbara köpare är skyldiga och i princip i stånd att uppfylla dem. Det framhålls att den ekonomiska nackdelen av sådana för­ pliktelser bör utvärderas separat av oberoende värderingsmän och får räknas av mot försäljningspriset. Däremot får inte förpliktelser som åligger alla markägare enligt lag — exempelvis erläggande av skatter och avgifter - räknas av mot anskaffningspriset.s. 33

9.För att kunna tillvarata ett visst samhällsintresse är det alltså viktigt att värderingen - i likhet med om den aktuella marken bjuds ut till försäljning vid en öppen och offentlig auktion - sker mot bakgrund av att fastigheten är begränsad till visst ändamål och inte till det maximala värdet oavsett ända­ mål. Här blir givetvis den detaljplan som gäller för området, eller i de flesta fall den plan som kommunen avser att anta för fastigheten, av stor betydelse för värderingen.s. 33

10.Av vägledningen framgår också att medlemsstaterna är skyldiga att göra en anmälan till Kommissionen vid alla överlåtelser som inte skett på grund­ val av ett öppet och villkorslöst anbudsförfarande, där det bästa eller enda anbudet antagits eller som i avsaknad av ett sådant förfarande skett till ett pris som ligger under marknadsvärdet sådant det fastställts av oberoende värderingsmän. Tribunalen gjorde en närmast identisk bedömning i mål T-274/01, Valmont Nederland BV.s. 33

11.Sveriges Kommuner och Landsting har upprättat ett cirkulär, 2007:8, rörande tillämpningen av EU-rättens statsstödsregler vid kommuners och landstings försäljning och köp av mark och byggnader. Avsikten med cirku­s. 33

12.109 läret är att dels ge en redogöra för statsstödsreglernas betydelse och tillämp­ ning vid överlåtelser och förvärv av fast egendom, dels ge ett underlag till hur dessa frågor kan hanteras.s. 33

13.I cirkuläret konstateras att kommuner och landsting till följd av kommu­ nallagens utformning för att kunna utforma detaljplaner på ett ändamåls­ enligt sätt i samband med fastighetsförsäljningar ansetts ha en stor frihet att själva utforma sin prispolitik och därvid tillämpa en politik som innebär att fastigheter försäljs till ett pris som understiger ett förväntat marknadspris, exempelvis vid markfördelning ur kommunal tomtkö samt i de fall kom­ munen genom försäljningen finansierar olika kommunala nyttigheter såsom simhallar och idrottsanläggningar. Samtidigt konstateras att statsstodsregler­ na förbjuder sådant stöd som kan anses konkurrensbegränsande. Ett sådant exempel på otillåtet statsstöd kan just vara försäljning av offentlig egendom till ett pris som understiger marknadsvärdet eller förvärv till ett pris som överstiger marknadspriset.s. 34

14.Sveriges Kommuner och Landsting finner i sitt cirkulär att en analys av den EU-rättsliga statsstödsaspekten alltid bör föregå en försäljning av offent­ liga tillgångar eller ett förvärv som kan komma att gynna viss produktion eller vissa företag. Om inte ett villkorslöst anbudsförfarande används vid en försäljning eller om försäljningen inte föregås av en oberoende expertvär­ dering föreligger en anmälningsplikt till regeringen genom näringsdeparte­ mentet.s. 34

15.Avslutningsvis ges i cirkuläret två exempel på försälj ningssituationer där en analys av statsstodsreglerna är nödvändig. Som ett led i att tillvarata all­ männa intressen kan en kommunal överlåtelse av en fastighet vara förknip­ pad med en mängd reservationer och inskränkningar av förvärvarens möj­ ligheter att fritt förfoga över den förvärvade egendomen. Det kan exempel­ vis röra sig om en kulturhistoriskt intressant byggnad eller en fastighet där det bedrivs en viss verksamhet och där kommen som ett villkor för över­ låtelsen kräver att förvärvaren ska underhålla och vårda byggnaden på ett visst sätt eller att förvärvaren ska fortsätta att bedriva den befintliga verk­ samheten. Vid den här typen av överlåtelser - vilka till följd av de särskilda villkor som omgärdar överlåtelsen ofta sker till ett pris som är lägre än vad ett normalt marknadspris skulle vara till följd av de åtaganden som förvär­ varen åtar sig i köpekontraktet — är det av stor vikt att försäljningen sker på ett öppet, konkurrensneutralt och transparent sätt. Det torde regelmässigt gå att tillämpa ett villkorslöst anbudsförfarande, där kommunens samtliga villkor för försäljningen klart framgår för samtliga intressenter. Skulle kom­ munen uppställa långtgående krav som en förutsättning för överlåtelsen 110 kan det enligt cirkuläret inte uteslutas att det kan bli fråga om en upphandlingssituation, eftersom det då handlar om att utföra en uppgift för kom­ munens räkning.s. 34

16.Vad gäller offentliga överlåtelser eller förvärv som görs i samband med nyexploateringar av områden, där kommunen agerar i egenskap av såväl markägare som planläggande myndighet och dessutom är huvudman för gator, allmänna platser och VA-anläggningar m.m., torde försäljningar och förvärv enligt Sveriges Kommuner och Landsting vanligtvis ske till uppskat­ tade marknadsvärden, men på grund av den omfattande grad av komplexitet som ofta kännetecknar exploateringsavtal kan det i praktiken uppstå svårig­ heter att tillämpa Kommissionens principer. I cirkuläret rekommenderas därför att en oberoende expertvärdering görs; i vart fall vid större projekt eller i de fall där det kan antas föreligga motstridiga exploateringsintressen. Risken måste annars anses vara stor för att det kan uppstå en misstanke om att det rör sig om ett otillåtet stöd. 4.6.2 Sävsjö kommuns överlåtelse av mark och byggnader tills. 35

17.Ljunga Park AB Det kan i sammanhanget vara av intresse att nämna ett fall som rörde ett ifrå­ gasatt kommunalt stöd till en hotellanläggning i Sävsjö. I ett överlåtelseavtal daterat den 27 augusti 1999 överlät Sävsjö kommun del av fastigheten Säv­ sjö 12:1 med ett område om ca 70 000 kvm med tillhörande byggnader för en köpeskilling om 500 000 kronor till företaget Ljunga Park AB. Köparen utfäste sig genom avtalet att renovera byggnaden i enlighet med av kommu­ nen uppställda krav och kommunen förband sig att upprätta en ny detalj­ plan för området. Med pantbrev som säkerhet medgav även kommunen köparen ett amorteringsfritt lån om 1 000 000 kronor med en löptid på fem år och med en ränta på sex procent. Kommunen förband sig även att bekosta renoveringsarbeten med 3 500 000 kronor exklusive moms till en byggentre­ prenör - ett företag som ägdes av en av intressenterna i Ljunga Park AB.s. 35

18.Markområdet var bebyggt med en sanatoriebyggnad, uppförd 1907 och förmodligen norra Europas största träbyggnad, ett garage samt en s.k. överläkarvilla, uppförd på 1920-talet. Efter att ha använts som bl.a. vårdhem och därefter som flyktingförläggning hade anläggningen i stort sett varit outnytt­ jad från och med 1994 fram till dess att den överläts till Ljunga Park. Fastig­ heten hade varit i kommunens ägo sedan början 1990-talet. Köparens avsikt med förvärvet var att etablera restaurang- och cateringverksamhet samt att därefter även starta hotellrörelse. Kommunfullmäktige godkände överlåtel­ sen genom beslut den 30 augusti 1999. I april 2000 beviljades bygglov förs. 35

19.111 ombyggnad av huvudbyggnaden samt för ändrad användning till hotell- och restaurangrörelse.s. 35

20.Agaren till Stadshotellet i Sävsjö, EK, överklagade kommunens beslut av den 30 augusti 1999 och anförde bl.a. att kommunen genomförde en fastighetsaffär som skulle resultera i förlust och extra upplåning med ett belopp som minst skulle komma att uppgå till 4,3 miljoner kronor. Han anförde vidare att kommunen beslutat att inte genom annonsering bjuda ut marken till försäljning och att en konkurrensutsatt försäljning skulle ha inbringat minst 2,5 miljoner i köpesumma och att kommunens lån om en miljon kronor till köparen dessutom var att betrakta som ett företagsstöd, inte minst beroende på den överetablering av storkök och näringsställen som sedan tidigare fanns i kommunen. Sävsjö kommun yrkade att överklagandet skulle avslås då den kulturhistoriskt viktiga byggnaden i stort sett stått tom under flera år och att kommunens driftkostnader för den oanvända byggnaden var år uppgått till omkring 500 000 kronor. En undersökning som kommunen gjort 1997 visade att en total renovering av sanatoriebyggnaden skulle kosta omkring 20 000 000 kronor. Med hänsyn till kommunens ekonomiska läge framstod det som orealistiskt att kommunen skulle genomfora en sådan renovering i egen regi. Kommunen anförde vidare att de under 1990-talet gjort flera fruktlösa försök, bl.a. via mäklare, att sälja sanatoriet. Kommunen hävdade därför att överenskommelsen inte till någon del innebar ett individuellt rik­ tat stöd till enskild näringsidkare och för det fall att det ändå skulle anses föreligga ett sådant stöd, den med stöd av lagen (1968:131) om vissa kom­ munala befogenheter inom turistväsendet skulle vara berättigad till att vidta de aktuella åtgärderna.s. 36

21.Länsrätten fann att avtalet förvisso belastade kommunen med kostnader om över fyra miljoner kronor men att kommunen samtidigt frigjorde sig från betungande driftskostnader och att en rivning av huset skulle ha inneburit en än större kostnad för kommunen. Eftersom kommunens tidigare försök att överlåta fastigheten inte hade lyckats ansåg länsrätten därför inte att upp­ görelsen utgjorde något otillåtet stöd till en enskild näringsidkare. Samma bedömning gjordes avseende kommunens bidrag till renoveringskostnaderna till ett av köparen närstående byggbolag. Kommunens agerande att inte annonsera ut fastigheten kunde möjligen anses vara olämpligt men ansågs inte vara olagligt.104 Såväl kammarrätten105 som RegR106 vägrade prövnings­ 112 tillstånd. EK ansökte om resning bl.a. med hänvisning till att ingen av de rättsliga instanserna inhämtat Kommissionens godkännande enligt 6 § lags. 36

22.(1994:1845) samt Kommissionens meddelande om inslag av stöd vid stat­ liga myndigheters försäljning av mark och byggnader (EGT 97/C 209/03). Kammarrätten konstaterade att det inte fanns någon skyldighet för förvalt­ ningsdomstol att lämna dylika upplysningar eller inhämta sådant godkän­ nande, varför någon grund för resning inte visats varvid ansökan avslogs.107s. 37

23.Även två andra kommunmedlemmar - SS och MA - överklagade kom­ munens beslut av den 30 augusti 1999 om att godkänna det aktuella över­ låtelseavtalet. De anförde i huvudsak samma grunder som i det ovan redo­ visade fallet och länsrätten avslog överklagandet.108 Även i det här fallet väg­ rade såväl kammarrätten109 som RegR110 prövningstillstånd.s. 37

24.Den 29 maj 2000 fattade Sävsjö kommun beslut om att starta utbetalning­ arna för renoveringsarbetet i enlighet med vad som följde av överlåtelseavtalet. EK överklagade kommunens beslut och yrkade att det skulle upphävas med hänvisning till att det stred mot såväl 2 kap. som 8 kap. kommunallagen samt konkurrenslagstiftningen. Vidare anförde han att kommunen inte beaktat upphandlingslagstiftningen samt att kommunen borde ha anmält försäljningen till Kommissionen enligt bestämmelserna i lag (1994:1845). Länsrätten fann att kommunens beslut innefattade ett sådant stöd till en enskild näringsidkare som strider mot bestämmelserna i 2 kap. 8 § kom­ munallagen och upphävde därför det överklagade beslutet.111 Kommunen överklagade avgörandet och yrkade att kammarrätten skulle undanröja läns­ rättens dom och fastställa att fullmäktiges beslut skulle gälla.s. 37

25.Kammarrätten anförde att överlåtelsen måste ses i hela sitt sammanhang. Med hänvisning till att kommunen genom överlåtelsen blir befriad från årliga underhållskostnader och med hänsyn till intresset av att bevara huvud­ byggnaden i ursprungligt skick kunde villkoren enligt kammarrätten inte anses medföra ett otillbörligt gynnande av en enskild näringsidkare. Därmed ansåg kammarrätten att det heller inte fanns någon grund för påståendet att kommunen brutit mot 6 § lag (1994:1845) eller mot de bestämmelser som numera återfinns i artiklarna 50.2 (h), 107.1 och 108.3 EUF-fördraget.s. 37

26.113 Kammarrätten ändrade därför länsrättens dom och godkände fullmäktiges beslut.112 RegR beslutade att inte meddela prövningstillstånd.113s. 37

27.I likhet med fullmäktiges beslut från den 30 augusti 1999 överklagade SS och MA även fullmäktiges beslut av den 29 maj 2000. Länsrätten fann även här att det överklagade beslutet stred mot 2 kap. 8 § kommunallagen och att det heller inte visats att det var förenligt med lagen (1968:131) om vissa kommunala befogenheter inom turistväsendet och upphävde därför beslutet.114 Kommunen överklagade avgörandet och i likhet med det föregående fallet ändrade kammarrätten länsrättens dom och godkände fullmäktiges beslut.115 RegR beslutade att inte meddela prövningstillstånd.116s. 38

28.Sävsjö kommuns försäljning av sanatoriet överklagades även till Marknads­ domstolen. I MD 2001:25 yrkade en person att Marknadsdomstolen skulle fastställa att Sävsjö kommun genom beslut av fullmäktige den 29 maj 2000 angående betalningar till ett av den ene av intressenterna i Ljunga Park ägt byggföretag agerat i strid mot bestämmelsen om upplysningsskyldighet i 6 § lag (1994:1845). Mannen framställde även yrkanden om skadestånd och konkurrensskadeavgift. Marknadsdomstolen fann att enligt 1 § 1 st. 2 p. lag (1970:417) om marknadsdomstol m.m. handlägger den förvisso mål och ärenden enligt lag (1994:1845), men avvisade mannens ansökan eftersom den fann att reglerna i lagen förvisso ger Marknadsdomstolen behörighet att tillämpa konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 EG (numera artiklarna 101 och 102 EUF-fördraget), men att lagen i övrigt inte innehåller några bestämmelser vari Marknadsdomstolen nämns. Domstolen ansågs sig därför inte vara behörig att ta upp mål om kommunala stödåtgärder till prövning. Yrkandena om konkurrensskadeavgift och skadestånd togs inte heller upp med motiveringen att det endast är Konkurrensverket som får väcka sådan talan, medan skadeståndsfrågor prövas i allmän domstol. Marknadsdomsto­ len skriver dock ingenting om i vilken domstol man väcker talan för brott mot 6 § lag (1994:1845).s. 38

29.I MD 2002:1 yrkade EK bl.a. att Marknadsdomstolen skulle fastställa att Sävsjö kommun agerat i strid med 6 § lagen (1994:1845) samt att Mark­ nadsdomstolen skulle meddela omedelbart förbud för Ljunga park AB att bedriva viss verksamhet. Marknadsdomstolen avvisade ansökan med hän­ visning till att reglerna i lagen förvisso gav Marknadsdomstolen behörighet 114 att tillämpa konkurrensreglerna i artikel 81 respektive 82 EG (numera arti­ kel 101 respektive 102 EUF-fördraget), men att lagen i övrigt inte innehöll några bestämmelser vari Marknadsdomstolen nämns. Domstolen ansågs sig - i likhet med MD 2001:25 — därför inte vara behörig att ta upp mål om kommunala stödåtgärder till prövning då det ansågs uppenbart att det före­ låg rättegångshinder. I enlighet härmed konstaterade Marknadsdomstolen även att det heller inte ankom på domstolen att avgöra huruvida staten åsatt sina förpliktelser enligt EU-rätten.s. 38

30.Kommissionen tog i en skrivelse från 11 januari 2002 till den svenska regeringen (statligt stöd CP 127/01) upp ett klagomål från EK, där det ifråga­ sattes om kommunen i strid med gällande regler gynnat en näringsidkare i samband med att denne med stöd från kommunen låtit bygga om ett sana­ torium som denne fått köpa av kommunen till ett hotell. Kommissionen begärde den 18 oktober 2002 att kommunen tog fram en expertbedömning i efterhand av villkoren för överlåtelsen. Kommunen gav fastighetsvärderingsföretaget Bryggan i uppdrag att uppskatta marknadsvärdet per den 27 augusti 1999. Bryggan konstaterade att marknadsvärdet är det mest sanno­ lika priset vid en försäljning på en öppen och fri marknad och att ett värde i första hand bör bedömas genom jämförelser av andra försäljningar av lik­ nande objekt. Eftersom det saknas jämförelseobjekt gjorde Bryggan en s.k. marknadssimulering varvid man försökte utgå från hur en presumtiv köpare skulle ha resonerat vid köpetillfället.s. 39

31.Bryggan fann att det sammanlagda värdet efter en ombyggnad skulle uppgå till omkring 8 700 000 kr, men att den totala renoveringskostnaden skulle uppgå till ett belopp mellan 15—20 miljoner kronor. Bryggan räknade även på ett alternativscenario baserat på vad det skulle det kosta att riva sana­ toriet och behålla överläkarvillan. Bryggans beräkningar visade att en sådan beräkning skulle ge egendomen ett värde på minus 2 000 000 kronor. Det ekonomiskt sett mest lönsamma alternativet skulle därför ha varit att riva sanatoriebyggnaden.117s. 39

32.Den värdering som gjordes genom kommunens försorg tillsändes Kom­ missionen som på grundval av näringsdepartementets upplysningar fann att värderaren var tillräckligt oberoende och erfaren för att uppfylla kraven i Kommissionens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader (EGT 97/C 209/03). Kommissionen konstaterade att egendomen hade överlåtits till ett pris av 500 000 kr, att etts. 39

33.115 villkor för köpet var att Sävsjö kommun skulle låta renovera egendomen för 3 500 000 kronor innan avtalet genomfördes samt att avtalet även innefattade ett amorteringsfritt lån om 1 000 000 kronor. Värdet skulle på så sätt uppgå till minus 3 000 000 kronor enligt Bryggans marknadssimulering och till minus 2 000 000 enligt Bryggans alternativa scenario. Kommissionen fann därför att värderingen uppfyllde de krav man kunde ställa på den och att försäljningen inte hade skett i strid med Kommissionens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader (EGT 97/C 209/03). Kommissionen fann att även om alternativscenariot antydde att det kunde finnas inslag av statligt stöd skulle stödbeloppet ligga nära det då gällande minimibeloppet, dvs. 1 000 000 kronor och därmed falla utom ramen för artikel 87 EG (numera artikel 107 EUF-fördraget). Ärendet avslutades därför utan åtgärd.118s. 39

34.Det kan även nämnas att Konkurrensverket nyligen funnit att Sävsjö kom­ mun genom att sluta avtal med Ljunga Park avseende hotell-, restaurangoch turismelever inom gymnasieskolans Hotell- och Restaurangprogram utan föregående upphandling brutit mot LOU. Avtalet omfattade perioden 2009-07-01-2024-06-30 och kunde bringas att upphöra i förtid tidigast från 2018-06-30. Kommunen anförde att avtalet enligt 1 kap. 6 § 1 p. LOU var undantaget från LOU:s tillämpningsområde eftersom det huvudsakligen var fråga om ett hyresavtal, då avtalets centrala innehåll utgjordes av loka­ lerna och den utrustning som fanns i dessa. Konkurrensverket fann dock att det var fråga om ett tjänstekontrakt som inom ramen för undervisning och yrkesutbildning borde ha upphandlats enligt 15 kap. LOU.119 4.6.3 Åre kommuns fastighetsöverlåtelse till Konsum Jämtland Ett annat och mera aktuellt fall där överlåtelse av offentlig egendom till pri­ vata parter ställts under Kommissionen granskning enligt artikel 88.2 EG (numera artikel 108.2 EUF-fördraget) rör Åre kommuns marköverlåtelse till Konsum Jämtland. Inför det att Åre skulle arrangera VM i utförsåkning behövde detaljplanerna för Åre centrum ändras. Mitt i centrum låg bl.a. en konsumbutik. Åre kommun ville inom ramen för en mer omfattande bytes­ affär förvärva den aktuella marken och erbjöd Konsum att i stället köpa en annan fastighet i området för en krona. Genom ett e-postmeddelande av den 23 augusti 2005 inkom emellertid konkurrenten Lidl - som önskade etablera 116 sig i Åre — med ett anbud på 6,6 miljoner kronor för den sistnämnda fastig­ heten. Anbudet uppmärksammades i lokalmedierna.s. 40

35.Efter anbudet från Lidl ökade försäljningspriset successivt från 1 krona till 2 miljoner kronor och den 15 oktober 2005 beslutade kommunfullmäktige i Åre att sälja tomtmarken till Konsum för det sistnämnda beloppet. Försälj­ ningen föregicks inte av något anbudsförfarande utan var enligt kommunen ett led i en flera år lång planeringsprocess där tanken aldrig var att någon annan köpare än Konsum var tilltänkt för den aktuella marken.s. 41

36.Transaktionen överklagades till Länsrätten i Jämtlands län. Kommunen anförde dels att försäljningen var en kommunal angelägenhet för att i enlig­ het med kommunens planer uppnå optimal samhällsnytta, dels att den inte hade någon skyldighet att infordra anbud vid försäljning av fast egendom. Slutligen anförde kommunen att försäljningspriset var skäligt och att Lidls erbjudande inkom i slutet av en flerårig plan- och beslutsprocess. Länsrätten fann att försäljningen måste ses mot bakgrund av kommunens omlokalise­ ringar av verksamheter och näringsidkare och att det inte framkommit att Åre kommun genom beslutet gynnat Konsum eller att beslutet skulle inne­ bära ett sådant stöd som avsågs i artikel 87.1 EG (numera artikel 107.1 EUF-fördraget), varför överklagandet avslogs.120 Kammarrätten fann dock att försäljningen stred mot såväl 2 kap. 8 § 2 st. kommunallagen som artikel 88.3 EG (numera artikel 108.3).121s. 41

37.Genom ett klagomål som registrerades den 14 november 2005 informe­ rades Kommissionen om Åre kommuns försäljning, som påstods omfatta olagligt statligt stöd. Enligt klaganden var inte Lidls anbud kopplat till några särskilda villkor. Kommunen skulle därmed ha kunnat ingå ett köpeavtal med Lidl som helt motsvarade det som ingicks med Konsum. Klaganden menade därför att de två anbuden var direkt jämförbara. De systematiska prishöjningarna till följd av Lidls anbud visade att kommunens avsikt varit att sälja marken under marknadsvärdet. Klaganden hävdade vidare att kom­ munen inte erbjudit Lidl någon alternativ lokalisering och därför utgjorde försäljningen till Konsum ett etableringshinder för Lidl.s. 41

38.Kommissionen fann på grundval av de uppgifter som lämnats att före­ komsten av statligt stöd i enlighet med innebörden i artikel 87.1 EG (nume­ ra artikel 107.1 EUF-fördraget) inte kunde uteslutas. Med beaktande av de tillgängliga uppgifterna verkade det tvärtom troligt att det pris Konsum be­s. 41

39.117 talade för marken låg under marknadsvärdet och att offentliga medel därmed hade använts. Anbuden från Konsum och Lidl verkade vara direkt jämför­ bara och inga särskilda villkor verkade heller vara kopplade till Lidls anbud. Höjningarna av försäljningspriset efter det att Lidl tillkännagav sitt anbud ansågs också stödja slutsatsen.s. 41

40.Kommissionen konstaterade också att om offentliga medel på ett eller annat sätt förekommer i en transaktion med ett företag finns det heller inga tvivel om att det gynnar företaget och därmed snedvrider konkurrensen och påverkar handeln mellan medlemsstaterna. I det aktuella fallet påverkades en stor internationell aktör - Lidl - då en direkt konkurrent tagit emot offent­ liga medel som Lidl inte haft tillgång till. Den berörda sektorn, detaljhandelsförsäljning av livsmedel och dagligvaror, är öppen för handel inom den inre marknaden och eftersom en internationellt aktiv konkurrent inom EU har påverkats, kunde det inte uteslutas att också handeln mellan medlems­ staterna påverkas.s. 42

41.Kommissionen konstaterade därför att försäljningen av marken inte gjorts i enlighet med bestämmelserna i Kommissionens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader,122 efter­ som försäljningen inte utfördes genom ett villkorslöst anbudsförfarande samtidigt som de svenska myndigheterna heller inte hade bevisat att en obe­ roende expertvärdering av marken gjorts. Eftersom försäljningen inte hade anmälts ansåg Kommissionen preliminärt att Sverige underlåtit att uppfylla sin skyldighet att, i enlighet med artikel 88.3 EG (numera artikel 108.3 EUF-fördraget) i god tid informera Kommissionen så att den kunde lämna synpunkter på eventuella planer på att bevilja eller ändra stöd och att stöd­ åtgärden därför måste behandlas som ett olagligt statligt stöd enligt artikel 87.1 EG (numera artikel 107.1 EUF-fördraget). Kommissionen uppmanade därför Sverige att, inom ramen för förfarandet i artikel 88.2 EG (numera artikel 108.2 EUF-fördraget), inkomma med synpunkter och tillhandahålla alla upplysningar som kan bidra till undersökningen av åtgärden.123 Upplys­ ningarna skulle, om det var möjligt, särskilt innehålla formella bevis på en oberoende värdering av marken som visade att transaktionspriset låg i linje med marknadspraxis, formella bevis som visade att transaktionen ingick som ett led i ett antal marktransaktioner som tillsammans var finansiellt neutrala 118 för Åre kommun, motivering till transaktionens förenlighet med EU:s regler om statligt stöd - särskilt reglerna om statligt regionalstöd -, samt en förkla­ ring av eventuella kvalitativa skillnader mellan Lidls anbud och det köpeavtal som ingicks med Konsum.s. 42

42.Enligt de svenska myndigheterna var inte kommunen skyldig att inleda ett anbudsförfarande vid försäljningen. Försäljningspriset fastställdes på grundval av informella kontakter med lokala experter och en angränsande kommun och på en värdering av Ernst & Young Real Estate. De svenska myndigheterna anförde vidare att försäljningen till Konsum var ett led i ett antal marktransaktioner som bl.a. omfattade Konsums försäljning av mark i ett annat område i Åre som kommunen hade för avsikt att använda för andra utvecklingsändamål. Genom försäljningen av marken flyttade Kon­ sum sin verksamhet vilket gjorde det möjligt för kommunen att uppnå sin målsättning. Om Lidls anbud hade godtagits skulle inte kommunen ha kun­ nat fullfölja den nya utvecklingsplanen, då Konsum skulle ha fortsatt sin verksamhet i de gamla lokalerna. I köpekontraktet nämns emellertid ingen annan försäljning av mark och inte heller värdet på den mark Konsum sålde i det andra området i Åre.s. 43

43.Den 30 januari 2008 avslutade Kommissionen ärendet och fattade ett negativt beslut och krävde att det otillåtna stödet skulle återkrävas.124 Kom­ missionens beslut har av Konsum Nord överklagats till Tribunalen.125s. 43

Statsstodsreglerna och OPS

1.Det är inte bara i Sverige som det ibland har varit tveksamt om större exploa­ teringar och komplicerade överenskommelser i en detaljplanerad miljö ska vara föremål för offentliga upphandlingar eller inte. Även i andra länder har man tidigare uttryckt viss tveksamhet om en sådan konkurrensutsättning är nödvändig.s. 43

2.”For such contracts there is a doubt whether the procurement rules apply ats. 43

3.all. The problem with complex Development Contracts is that very often thes. 43

4.actual works or services provided are incidental to the overall developments. 43

5.of the site, which are often of a very large scale indeed.126 There is also somes. 43

6.119s. 43

7.doubt as to whether the contract is performed for the benefit of the contract­s. 44

8.ing authority at all once the land is transferred at market value to the eco­s. 44

9.nomic operator or PPP before the development commences.127 While recents. 44

10.case law suggests a change in approach where complex development contractss. 44

11.are now regarded as works contracts which will need to be procured,128 thes. 44

12.scope of this change has yet to be seen. As the economic risk tends to lie withs. 44

13.the contracting authority in such cases, it is likely that future decisions wills. 44

14.require procurement in such contracts.”129 Även om Kommissionens meddelande rörande offentlig upphandling och OPS130 var ett viktigt steg på vägen för att reda ut hur marknadsaktörerna ska agera vid olika typer av partnerskap och koncessioner inom den inre marknaden återstår en del frågetecken i förhållande till EU:s grundläggande regler rörande statsstöd. I samtliga fall då infrastruktur inte uteslutande ägs och drivs av det allmänna, utan istället är föremål för någon form av OPS blir det aktuellt att analysera hur statsstödsreglerna på olika sätt kan aktualiseras. En sådan analys av om någon enskild getts ett otillåtet statsstöd måste alltid göras mot bakgrund av (1) vem som är brukare eller slutanvändare av infra­ strukturen, (2) vem som äger respektive driver verksamheten samt slutligen (3) hur ägarförhållandena ser ut. Inte inom någon av dessa tre kategorier får en enskild ges ett stöd som överstiger vad som är rimligt på den aktuella marknaden.131s. 44

15.Det är också viktigt att påpeka att en sådan analys inte bara tar sikte på själva avtalsslutet, utan omfattar hela den livscykel som gäller inom ramen för en OPS. Ett sätt att minimera risken för otillåtna stöd är därför att göra en korrekt kontraktstilldelning enligt LOU, där alla de olika avtalsmomenten ingår. Det är också av central betydelse att olika modifikationer av avtalet som görs under den långa tidsram som en OPS vanligtvis omfattar kan leda till att det blir fråga om ett otillåtet statsstöd. En sådan risk kan givetvis minimeras genom att det i avtalet i möjligaste mån slås fast hur man ska förhålla sig till de förändrade parametrar som kan uppstå. En sådan preci120 sering kan dock samtidigt få till följd att det blir svårt att göra nödvändiga förändringar eller justeringar under avtalsperioden.132s. 44

16.Vidare bör framhållas att det alltid är av vikt att analysera om infrastruk­ tur — såsom en företagspark, idrottsarenor, vägar eller kanaler — riktar sig till och kan nyttjas av alla och en var oavsett verksamhetssektor på ett icke­ diskriminerande sätt. Har vägar eller lokaler uppförts med offentliga medel enbart för att komma ett fåtal personer eller viss verksamhet till nytta kan det vara fråga om ett otillåtet statsstöd enligt artikel 107.1 EUF-fördraget, såvida inte brukaren betalar ett marknadsmässigt pris för förmånen att få nyttja anläggningen. Situationen blir den samma, om än möjligen lite mer komplex, för det fall att infrastrukturen inte är i offentlig ägo utan i stället har uppförts, ägs och drivs inom ramen för en OPS.s. 45

17.Vad gäller frågan om vem som äger eller driver en viss verksamhet eller infrastruktur inom ramen för en OPS blir den centrala frågan givetvis om den privata samarbetspartnern valts ut på ett öppet och icke-diskriminerande sätt och om den ersättning det allmänna utger är marknadsmässig. Som anfördes ovan kan dessa villkor tillgodoses om valet av partner skett genom ett offentligt upphandlingsförfarande. Det finns dock situationer då ett upphandlingsförfarande kan vara uteslutet till följd av att marken där den aktu­ ella infrastrukturen ska uppföras sedan tidigare är i privat ägo eller att andra fastighetsrättsliga rättigheter är knutna till den aktuella marken.133s. 45

18.Det finns således ett fåtal situationer där Kommissionen accepterat en s.k. low-profit principle. I dessa situationer har det ansetts vara tillräckligt om den privata ägaren eller operatören av marken och infrastrukturen saknat möjlighet att göra någon vinst - eller i vart fall en mycket begränsad sådan - eller om en eventuell vinst använts till återinvestering i form av underhåll av infrastrukturen. En sådan skyldighet för den privata parten har därför ansetts kunna motverka korssubventionering till följd av att vinster som härrör från offentliga medel överförs till den privata sektorn.134 Det går dock inte, till följd av de fåtaliga exempel som finns, att uttala sig om hur långt ett sådants. 45

19.121 här undantag från upphandlingsreglerna sträcker sig. Vidare torde principen efter Altmark135 i stor utsträckning vara överspelad. Frågan är också om det uppkommer några andra fördelar för den privata parten - ett privat företag skulle knappast vilja tillhandahålla viss infrastruktur om möjligheten att gene­ rera ett överskott är begränsad. Man måste också bedöma situationen i förhål­ lande till slutanvändarna, dvs. drabbas andra alternativ på ett negativt sätt till följd av den privata partens möjlighet att tillhandahålla infrastrukturen. Det finns följaktligen en rad invändningar mot att ge en privat part möjlig­ het att utveckla och driva en infrastruktur utan att först konkurrensutsätta uppdraget. Det centrala är inte om den privata parten går med vinst eller inte utan om verksamheten konkurrerar med andra aktörer på marknadsmässiga villkor.136s. 45

20.I det kanske mest centrala fallet rörande OPS - London Underground Public Private Partnership — understryker Kommissionen vikten av ett öppet, trans­ parent och icke-diskriminerande förfarande vid partnerskap rörande infra­ strukturprojekt. Om ett projekt blivit föremål för ett korrekt upphandlingsförfarande anses också den kompensation som det allmänna betalar till den privata parten vara marknadsmässig och utesluter därför också att det rör sig om ett otillåtet statsstöd enligt artikel 107.1 EUF-fördraget.137 Det finns även anledning att tro att de principer som slås fast i Altmark går att modifiera så att de sträcker sig längre än att bara omfatta tjänster av allmänt intresse.138s. 46

21.Den tredje frågan av intresse för en bedömning av statstöd i förhållande till OPS är hur delägarförhållandena och fördelningen av förmåner ser ut. Skulle delägarna av en verksamhet åtnjuta en förmån som inte tillkommer 122 andra användare av en viss infrastruktur, t.ex. genom att erlägga lägre avgifter för samma service, kan även det strida mot artikel 107.1 EUF-fördraget.139s. 46

22.För att undvika att komma i konflikt med statsstödsreglerna är det också av vikt att synkronisera de medel som skjuts till av det allmänna vid ett OPS-projekt i förhållande till de privata medel som tillförs; de sistnämnda bör helt enkelt föregå de förstnämnda. Vidare är det också viktigt att för­ dela vinsten i förhållande till de ekonomiska risker som tas av respektive part. På samma sätt bör man generellt sett vara försiktig vid användandet av s.k. step-in-klausuler - exempelvis klausuler som stadgar att en ny finansiär kan ersätta den ursprunglige om avkastningen sjunker under en viss nivå -, eftersom en ny finansiär som träder in i partnerskapet kan erhålla fördelar utan att tidigare deltagit i konkurrensutsättningen. Samtidigt kan liknande klausuler ofta vara en förutsättning för att en privat part över huvud ska vilja delta i ett OPS-projekt och kan dessutom vara en garant för att medel även i framtiden kommer att tillskjutas projektet. Dessutom måste möjligheten att använda step-in-klausuler anges redan i förfrågningsunderlaget och under upphandlingsprocessen - på så sätt kan man argumentera för att alla poten­ tiella anbudsgivare behandlats på ett likvärdigt och konkurrensneutralt sätt och att alla haft vetskap om möjligheten att det med tiden kan komma in en ny aktör i projektet som dessutom måste agera i enlighet med vad som följer av villkoren för det vinnande anbudet.140s. 47

Sammanfattande slutsatser

1.Som nämnts tar statsstödsreglerna i första hand tar sikte på det allmännas beteende i egenskap av investerare eller kreditgivare medan reglerna om offentlig upphandling huvudsakligen ser till hur det allmänna agerar i sin egenskap av beställare av varor och tjänster. Till skillnad från vad som är fallet med EU:s statsstödsregler är upphandlingsreglerna också minst sagt detaljerade, samtidigt som de på ett nationellt plan dessutom innehåller rela­ tivt tydliga regler rörande hur oegentligheter i samband med en upphandling ska hanteras.s. 47

2.Även om det således finns avgörande skillnader mellan regelverken syf­ tar de båda till att hindra medlemsstaterna från att påverka konkurrensens. 47

3.123 genom att gynna företag inte minst från den egna medlemsstaten. Genom att agera i enlighet med upphandlingsreglerna, så sätt att man iakttar princi­ perna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens, proportionalitet samt ömsesidigt erkännande, kan offentliga myndigheter i samband med ingående av exempelvis exploateringsavtal i stor utsträckning förvissa sig om att man inte bryter mot EU:s statsstödsregler. Statsstodsreglerna som följer av fördraget är vidare skilda från upphandlingsreglerna och kan därför komma in som en ”andra kontroll” av ett förfarande. Ett avtal som inte följer de regler som ska användas vid en normal kommersiell transaktion — exempelvis felaktig prissättning vid fastighetsförsäljning eller felaktigheter begångna vid en offentlig upphandling - kan således under vissa förutsättningar angripas med stöd av artikel 107.1 EUF-fördraget.s. 47

4.Om upphandlingsreglerna överskridits vid slutandet av ett genomförande­ avtal kan förfarandet i första hand bli föremål för en överprövning enligt 16 kap. LOU. I vissa fall är den vägen däremot i praktiken stängd, exempel­ vis i de fall ett köpeavtal enligt de formkrav som finns i jordabalken redan slutits varvid de aktuella arbetena också har påbörjats på ett sätt som gör att det blir svårt att avbryta det pågående projektet.141 I så fall återstår enligt LOU endast en prövning av om en konkurrent som rätteligen skulle ha vun­ nit kontraktet vid en upphandling har rätt till skadestånd av den upphand­ lande myndigheten.s. 48

5.Här kan emellertid också statsstodsreglerna aktualiseras, vilket i sin tur kan medföra att exploatören får betala tillbaka det stöd som denne kan anses ha erhållit till följd av genomförandeavtalet. En upphandlande myndighet som ingår avtal utan föregående konkurrensutsättning kan således komma att bryta inte endast mot upphandlingslagstiftningen utan också mot EU:s statsstödsregler.s. 48

6.Till skillnad från vad som gäller enligt kommunallagen, av vilken det endast följer att det organ som fattat ett beslut som senare upphävts i domstol efter en laglighetsprövning ska rätta det felaktiga beslutet i den utsträckning det är möjligt, innehåller EU-rätten betydligt mer kännbara sanktioner.s. 48

7.Om Kommissionen eller EU-domstolen finner att ett bidrag eller annan form av stöd strider mot EUF-fördragets statsstödsregler ska det otillåtna stödet återbetalas med ränta. Det är således främst det företag som mottagit ett stöd som riskerar drabbas i händelse av att stödet står i strid med EU-rätten. Om det råder osäkerhet ifråga om en viss åtgärd utgör ett statstöd i den mening som avses i artikel 107.1 EUF-fördraget bör det aktuella företaget 124 innan de exempelvis ingår ett tvivelaktigt avtal med en kommun antingen konsultera näringsdepartementet eller anmäla åtgärden till Kommissionen. De är följaktligen alltid viktigt att ha artiklarna 107 och 108 EUF-fördraget och deras restriktiva hållning till enskilda stödåtgärder i åtanke i samband med olika typer av OPS - allt för att inte endast riskera att olika projekt fördyras och försenas utan också för att både det offentliga och de privata samarbetsparterna inte ska drabbas av ekonomiska förluster.s. 48

8.125s. 49