på andra

1.3.4.1 Kommunal avtalskompetens Stödet för att fatta beslut och att använda sig av avtalslösningar, exempelvis fastighetsöverlåtelser, vilar på den kompetens som följer av det grundlagsfästa kommunala självstyret och rättshandlingsförmågan följer av den kompetens som stadgas i kommunallagen. Vid försäljningar och köp av fast egendom är kommuner och landsting skyldiga att följa kommunallagens regler om bl.a. kompetens, vari ingår ett förbud att ge understöd åt enskild utan stöd av lag, 2 kap. 1 § kommunallagen, likställighetsprincipen, 2 kap. 2 § kommunal­ lagen samt förbudet att ge individuellt inriktat näringslivsstöd om det inte föreligger synnerliga skäl för det, 2 kap. 8 § 2 st. kommunallagen. Till följd av reglernas allmänna karaktär har kommuner och landsting enligt de kom­ munalrättsliga reglerna i praktiken en avsevärd frihet att i sin verksamhet överlåta och förvärva fast egendom, så länge det sker inom ramen för en god medelsförvaltning. Av förarbetena framgår därför också att den kommunala självkostnadsprincipen, 8 kap. 3 c § kommunallagen, inte är tillämplig vid kommunens medelsförvaltning eller vid förvaltning av kommunal egendom, exempelvis köp och försäljning av fast egendom.23s. 12

2.Som framgår ovan är kommunernas befogenhet att sluta avtal beroende av de lagstadganden som styr dess verksamhet, de anslag som finns för ändamå­ let och de villkor som knyts till dessa, samt de anvisningar, instruktioner och villkor som givits av högre myndigheter. Det offentligrättsliga regelverket bestämmer således gränserna för kompetensen att ingå avtal, genom att ett avtal inte får ingås i strid med de lagar som styr myndighetens verksam­ het. En analys av ett rättsförhållande måste därför ta sin utgångspunkt i de offentligrättsliga författningarna när det gäller att fastställa vad kommunen kan avtala om, vem som har befogenhet att sluta avtalet och vilka rättsverk­ ningar som kan följa av eventuella kompetensöverskridanden.24s. 12

3.Kommunen är sålunda skyldig att se till att de tjänster som åligger den att tillhandahålla också tillhandahålls och den kan i egenskap av huvudman för verksamheten heller inte avsäga sig ansvaret för att sådan verksamhets. 12

4.67 tillhandahålls till de kommunmedlemmar som berörs.25 Att en kommun är skyldig att tillhandahålla viss verksamhet utgör vanligtvis inget hinder mot att även enskilda bedriver sådan verksamhet, t.ex. skolverksamhet. Även om driften av verksamheten överlämnats till enskild kvarstår kommunen som huvudman. Kommunen fattar beslut om mål, inriktning, omfattning och kvalitet samt ansvarar för uppföljning, utvärdering och eventuella komplet­ terande insatser som gäller verksamheten. Det kontrakt som slutits efter en genomförd upphandling sätter ramen för driften av verksamheten.s. 12

5.Den specialreglerade verksamheten utgör den största delen av det som kommunen har att ombesörja, åtminstone ekonomiskt. Den oreglerade eller fakultativa verksamheten bygger på kommunens rätt att driva verksamhet inom ramen för den allmänna kompetensen.26 Det föreligger därför ingen juridisk möjlighet att tvinga en kommun att driva eller finansiera sådan verk­ samhet, vilket medför att sådana verksamheter med fördel kan utföras av privata intressenter.27s. 13

6.Eftersom kommunal verksamhet för vilken det föreskrivits en viss ordning inte får överlämnas till ett enskilt rättssubjekt - oavsett om denna föreskri­ vits enligt kommunallagen eller speciallagstiftning - kan det därför sägas finnas ett kärnområde som avgränsar det kommunala huvudmannaskapet. Till detta kärnområde räknas den ålagda myndighetsutövningen mot enskil­ da, det ålagda ansvaret i form av obligatoriskt huvudmannaskap eller andra preciserade förpliktelser, huvudmannaskapet över den kommunala förvalt­ ningen enligt kommunallagen samt det förväntade ansvaret för att lokala förhållanden är acceptabla för befolkning och näringsliv.28s. 13

7.Funktionellt skiljer man inom kommuner mellan myndighetsutövning, andra offentliga förvaltningsuppgifter samt privaträttsligt agerande.29 Vad gäller kommunal myndighetsutövning anses sådan förekomma främst i nämndernas verksamhet på det specialreglerade området. Som exempel kan nämnas beslut om beviljande av bygglov eller beslut som rör detaljplaneringen inom ramen för plan- och bygglagstiftningen. Det är därför generellt sett inga 68 hinder mot att utföra driften av en kommuns enligt speciallagstiftning ålagda uppgifter på entreprenad. Om verksamheten rör en uppgift som innefattar myndighetsutövning måste emellertid ett sådant överlämnande ha lagstöd, se t.ex. 2 kap. 5 § SoL.s. 13

8.I 3 kap. 16 § kommunallagen föreskrivs att kommuner efter beslut av fullmäktige får lämna över vården av kommunal angelägenhet, för vars handhavande inte särskild ordning föreskrivs, till enskild. Utrymmet för att överlämna genomförandet av kommunal uppgift är därför stort och kom­ munerna har som huvudregel rätt att använda sig av privaträttsliga subjekt för bedrivande av sin verksamhet.30s. 14

9.När driften av verksamhet som kommunen på ett eller annat sätt ansvarar för överlåts på enskild, uppstår frågan om befogenheten att överlåta eller att bedriva denna. Kompetensfrågan kan aktualiseras på tre olika sätt. Bortsett från entreprenader som tilldelats i enlighet med bestämmelserna om offentlig upphandling kan en kommun vilja samarbeta med enskilda eller offentlig­ rättsliga subjekt i en verksamhet eller på annat sätt stödja dessa ekonomiskt, men kommunen kan även överföra sin verksamhet på kommunala bolag.31 I det första fallet är kommunen fortfarande huvudman och några kompeten­ senliga problem uppstår därför vanligen inte.s. 14

10.Bolagsbildning innebär alla de fall där kommunen medverkar i eller skapar ett eget privaträttsligt subjekt. Huvudmannaskapet kan här ha övergått till bolaget som kan svara för såväl produktion, reglering som finansiering. Vissa begränsningar finns dock i 3 kap. 16—19 §§ kommunallagen, vilka innebär att kommunen i praktiken har det övergripande ansvaret för verksamheten. Att kommunal verksamhet överlämnas till ett bolag medför att flera kom­ munalrättsliga regler ersätts av privaträttsliga. Det går t.ex. inte att överklaga bolagets beslut. För bolag, föreningar och stiftelser gäller dock offentlighets­ principen om kommunen anses utöva ”ett bestämmande inflytande” över verksamheten, dvs. om kommunen genom aktier eller på annat sätt förfogar över röstmajoriteten, 3 kap. 16 § 3 st. kommunallagen. Sådan verksamhet står även under JO:s tillsyn såvitt avser tillämpningen av offentlighetsprinci­ pen.32 Saknar kommunen befogenhet att driva viss verksamhet får den givet­ vis inte heller bedriva sådan verksamhet i ett kommunalt bolag.33 Vad gällers. 14

11.69 en kommuns möjligheter att köpa tjänster av ett kommunalt bolag utan att detta föregås av en offentlig upphandling se redogörelsen för de s.k. Teckalkriterierna nedan i avsnitt 5.1. 5.4.2 Legalitetsprincipen och den kommunala sektorn Legalitetsprincipen kan sägas vara en grundläggande och utmärkande prin­ cip för en rättsstat. Den kommer till uttryck i 1 kap. 1 § 3 st. Regeringsfor­ men, där det heter att den offentliga makten ”utövas under lagarna”. Detta innebär att alla offentliga organ - riksdagen, regeringen, domstolar, förvalt­ ningsmyndigheter och kommuner - är bundna av, och måste rätta sig efter, gällande lagar i sin verksamhet. Legalitetsprincipen sätter alltså en definitiv gräns för vad samtliga offentliga organ får göra.s. 14

12.Inte heller om det inom ett område saknas speciella lagregler uppställda för hur en fråga ska avgöras, har en kommun eller en myndighet någon obe­ gränsad frihet att själv bestämma om möjligheten att fatta beslut. Om det allmänna på detta sätt kan anses ha överskridit sin beslutanderätt brukar man tala om détournement depouvoir eller illojal maktanvändning. De offentlig­ rättsliga skyddsprinciperna riktar sig främst mot otillbörligt agerande inom ramen för myndighetsutövning, men principen om illojal maktanvändning kan även komma att aktualiseras när en kommun disponerar över sin egen­ dom, ingår avtal eller om kommunen använt sin beslutanderätt på ett otill­ ständigt sätt.s. 15

13.De regler som ger kommunen dess kompetens anger i regel också de grän­ ser som rättsordningen sätter för olika typer av åtgärder. Det torde också stå klart att en kommun inte kan överskrida dessa gränser genom att använda sig av avtal. De begränsningar som finns för exempelvis myndighetsutövning skyddar inte bara medborgarna mot otillbörliga ingrepp, de kan också ses som regler för vad som anses vara det bästa för samhället. Det har i såväl svensk som utländsk doktrin antagits att illojal maktanvändning kan bestå i att det allmänna använder sin maktposition för att främja ett visst privatekonomiskt eller fiskalt intresse. En myndighet får exempelvis inte ta betalt för sin myndighetsutövning såvida inte stöd för detta föreligger i författning. Som en följd av detta räknas det alltså som otillbörligt att ett offentligt organ utan författningsstöd begär en förmån i utbyte mot myndighetsutövning. Det spelar ingen roll om det krävda gäller till förmån för det allmänna eller till någon enskild. Ett klassiskt exempel är om en ansökan om bygglov bifalls först om den sökande, såsom genom ett genomförandeavtal, förpliktat sig att ekonomiskt bidra till någon kommunal verksamhet, se t.ex. NJA 1980 s. 1. En kommun saknar därför möjlighet att genom avtal ålägga motpart 70 mer långtgående förpliktelser än vad som är möjligt enligt indispositiv lagstiftning.34 Kommunerna kan inom ramen för sin verksamhet hyra ut fastigheter, köpa eller sälja egendom, driva affärsverksamhet etc. - dvs. ägna sig åt privat verk­ samhet i varierande utsträckning. Kommunernas agerande med privaträttsliga medel måste emellertid hänföras till den offentliga förvaltningen, eftersom de företräder de indirekta uppdragsgivarna, medborgarna. De offentligrättsliga spärrarna och kontrollreglerna ska därvid garantera att verksamheten sköts på ett acceptabelt sätt. Dessa offentligrättsliga regler och principer drar upp vissa linjer av betydelse för det allmännas möjligheter att ingå avtal. När inget stöd ges i specialförfattningarna bestäms gränserna för kommunernas avtalsslutan­ de utifrån den kommunala kompetensen och principen om myndigheternas ”fria skön”. Även i dessa fall erbjuder dock läran om illojal maktanvändning ett visst skydd mot det allmännas möjligheter att fatta beslut som kränker den enskildes rättssäkerhet. Såväl legalitets-, objektivitets- som likhetsprin­ cipen torde kunna innefattas i begreppet illojal maktanvändning, eftersom det är fråga om en form av maktmissbruk om det allmänna genom att sluta avtal med enskild kringgår de offentligrättsliga möjligheterna att förplikta den enskilde till motsvarande åtaganden, oavsett om det rör sig om myndigheter eller kommunala församlingars beslutsfattande. Det är således nödvändigt att vid bedömningen av ett avtal, där det all­ männa uppträder som avtalspart, även ta i beaktande de offentligrättsliga begränsningar som kan föreligga. Det offentligrättsliga regelverket begränsar för det första kompetensen att ingå avtal, genom att ett avtal för det första inte får ingås i strid med de lagar som styr myndighetens verksamhet. För det andra får avtal i vissa fall inte ingås utan lagstöd. Sålunda blir det offentligrättsliga regelverket och de offentligrättsliga skyddsprinciperna av betydelse när det gäller att bedöma rättsverkningarna av ett ingånget avtal i förhållande till det allmännas möjligheter att genom sin normgivningsrätt ensidigt ändra förutsättningarna för detta, se t.ex. NJA 1981 s.269.s. 15

14.71 3.4.3 Laglighetsprövning En av de viktigaste förstärkningarna av den enskildes position i förhållande till det allmänna är att den förstnämnde som en rättssäkerhetsgaranti i regel har rätt att överklaga beslut som det allmänna fattar. Ett förvaltningsbeslut eller ett kommunalt beslut kan liksom avtal vara behäftade med fel som medför att beslutet är angripbart. Detta innebär att det kan undanröjas eller ändras vid överklagande till högre instans. Man brukar skilja mellan laglig­ hetsprövning av kommunala beslut, som vanligtvis anförs hos förvaltnings­ rätten35 med stöd av 10 kap. kommunallagen, och överklagande av beslut enligt 22 § FL, som anförs med stöd av specialförfattningar.s. 16

15.Laglighetsprövning av beslut från de beslutande kommunala organen an­ förs av kommunmedlem,36 oavsett om denne personligen berörs av beslutet eller inte. Enligt 10 kap. 2 § kommunallagen är framförallt beslut av full­ mäktige, kommunstyrelse eller de olika nämnderna överklagbara, om beslu­ tet när det gäller de sistnämnda inte är av rent förberedande eller verkstäl­ lande art.37s. 17

16.Laglighetsprövningen utgör ett instrument för medborgarkontroll av den egna kommunen, där angripbarheten begränsar sig till en prövning av om beslutet tillkommit i laga ordning eller om beslutet faller inom ramen för full­ mäktiges kompetensområde, 10 kap. 8 § 1 st. kommunallagen, och omfattar inte dess lämplighet. Domstolen kan därför om ett överklagat beslut befinns vara lagstridigt endast upphäva detta, men inte göra ändringar i dess innehåll, 10 kap. 8 § 2 st. kommunallagen. Vad gäller laglighetsprövning förutsätter överklagbarhet enligt 10 kap. 2 § kommunallagen att det är fråga om ett beslut som protokollförts och justerats. Huvudregeln är att laglighetspröv­ ning gäller om inte särskilda föreskrifter i annan författning än kommunal­ lagen reglerar frågan om överklagande, 10 kap. 3 § kommunallagen.38 Sak­ 72 nas bestämmelser om överklagandemöjligheterna i specialförfattning som rör kommunala förvaltningsmyndigheter blir därmed kommunallagens regler vanligtvis tillämpliga.s. 17

17.För ett ingånget avtal torde framförallt en laglighetsprövning kunna bli av stor betydelse om exempelvis ett fullmäktigebeslut att ingå ett avtal över­ klagas av kommunmedlem. Risken finns då att förvaltningsdomstolen upp­ häver fullmäktiges beslut och att avtalet därmed inte kan fullgöras till sitt innehåll.s. 18

18.I RÅ 2001 ref. 18 fann RegR att ett beslut att avbryta en offentlig upp­ handling - för att i stället ombesörja driften i egen regi - inte kunde bli föremål för överklagande enligt LOU, men att beslutet däremot kunde bli föremål för laglighetsprövning enligt 10 kap. kommunallagen. Praxis har dock numer ändrats och i RÅ 2005 ref. 62 fann domstolen - mot bakgrund av mål C-92/00, Hospital Ingenieure, och mål C-15/04, Koppensteiner - att medlemsstaterna är skyldiga att tillhandahålla möjlighet till rättslig prövning av en upphandlande myndighets beslut att avbryta en upphandling, samt att en sådan prövning inte får begränsas till att endast avse frågan om huruvida beslutet om avbrytande varit av godtycklig art. LOU:s bestämmelser om överprövning ska därför även tillämpas på beslut om avbrytande av upp­ handling. 3.4.4 Insyn, tillsyn och andra kontrollmöjligheter Rätten till insyn är en betydelsefull princip vad gäller det allmännas verk­ samhet. Det anses vara en viktig garanti för myndigheternas pliktuppfyllelse att deras verksamhet är underkastad insyn såväl från kontrollerande myn­ digheter som från allmänheten. Insyn garanteras först och främst genom offentlighetsprincipen, vilken med stöd av främst TF ger allmänheten möj­ lighet till insyn i förvaltningen. Principen fungerar som rättssäkerhetsgaranti framförallt genom att anmärkningsvärda beslut kan bringas till allmänhetens kännedom genom massmedias förmedling, men även genom att envar kan begära att få ta del av ett dokument. En myndighet som fattar ett felaktigt beslut löper därför risk att avslöjas, och därmed att utsätta sig för offentlig kritik.39 Inte minst är insyn och offentlighet av stor betydelse för den kom­ munala verksamheten, där kommunala förehavanden i stor utsträckning kan påverka väljarnas benägenhet att ge de sittande politikerna ett fortsatt för­ troende.s. 18

19.73s. 18

20.Insynen och tillsynen från de kontrollerande myndigheterna - vilka bl.a. utgörs av överordnade myndigheter, särskilda kontrollorgan såsom JO, JK och Riksrevisionen - möjliggörs genom inspektioner, men även genom rapporter som de beslutande organen själva är skyldiga att avge. Undersök­ ningar kan ibland även föranledas av anmälningar från enskilda. Insynen är visserligen en viktig garanti för en effektiv och lagenlig förvaltning, men i bakgrunden står även möjligheten till ingripanden av olika slag. Det kan röra sig om nya direktiv för förvaltningsverksamheten, rättelse av felaktiga beslut eller i vissa fall utkrävande av ansvar för begångna felaktigheter.40s. 19

21.Vid entreprenadavtal är det vanligt att den upphandlande myndigheten förbehåller sig rätt till insyn i den verksamhet som avtalet rör. Även i de fall lagstiftningen inte dragit upp några riktlinjer för vad som ska gälla t.ex. för en till entreprenör överlåten verksamhet har det ansetts nödvändigt att genom avtal reglera det allmännas möjligheter till insyn, inflytande samt kontroll över verksamheten.s. 19

22.Ett av de starkaste argumenten mot att kommunerna lägger ut delar av sin verksamhet på bolag har varit att medborgarnas möjligheter till insyn försvinner genom att verksamheten övergår i privaträttslig form. Offentlig­ hetsprincipen gäller dock för privaträttsliga subjekt där kommunen anses utöva ”ett bestämmande inflytande” över verksamheten, exempelvis inom ramen för ett IOPP äger aktier eller på annat sätt förfogar över röstmajorite­ ten, 2 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) och 3 kap. 16 § 3 st. kommunallagen. Verksamheten står även under JO:s tillsyn såvitt avser tillämpningen av offentlighetsprincipen.s. 19

23.Genom 3 kap. 19 § och 19 a § kommunallagen har kommunerna ålagts ett ansvar för att tillgodose allmänhetens möjligheter till insyn i kommunal verksamhet som bedrivs på entreprenad av en extern utförare, oavsett om det handlar om ett kommunalt eller privatägt bolag. Om en kommun eller ett landsting sluter avtal med någon annan än med kommunala företag enligt 3 kap. 17 och 18 §§ kommunallagen om att denne ska utföra en kommunal angelägenhet ska kommunen eller landstinget beakta intresset av att genom avtalet tillförsäkras information som gör det möjligt för allmänheten att få insyn i hur angelägenheten utförs. Kravet på att tillförsäkra allmänhetens insyn gäller dock bara för det fall att det är vården av en kommunal ange­ lägenhet som överlämnats och gäller därför inte om det endast rör sig om olika typer av begränsade stödfunktioner som lagts ut på entreprenad, t.ex. lokalvård och fastighetsskötsel. 74s. 19

24.I motiven anfördes att kravet på information inte får utformas så att det snedvrider konkurrensen mellan berörda aktörer.41 I entreprenadavtalet bör därför en avvägning göras mellan å ena sidan allmänhetens intresse av hur verksamheten bedrivs och å andra sidan entreprenörens intresse av att inte behöva lämna ut viss information. Ett för långtgående krav på insyn kan möjligen inverka negativt på ett företags vilja att lämna anbud, vilket i sin tur kan leda till att möjligheterna till konkurrens begränsas. Uppgiftsskyldigheten bör därför tolkas mot bakgrund av de direktiv som rör offentlig upphandling, vilka är avsedda att skydda en leverantör från att behöva lämna ut uppgifter som kan betraktas som företagshemligheter eller tekniska hem­ ligheter. Vidare måste entreprenadavtalet, vad gäller möjligheterna till insyn, utformas på ett sätt som beaktar de regler i personuppgiftslagen (1998:204), PuL, som rör information som innehåller personuppgifter.s. 20

25.Vidare föreslog regeringen även att fullmäktige ska ta ställning till vissa beslut i kommunala företag. Av 3 kap. 17 § kommunallagen följer att om en kommun eller ett landsting lämnar över vården av en kommunal angelägen­ het till ett helägt aktiebolag eller en kommunal stiftelse ska fullmäktige se till att fullmäktige får ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas.42 En sådan skyldig­ het försvinner dock vid IOPP.s. 20

Kommunalrättsliga begränsningar vid OPS

1.En självklar utgångspunkt vad gäller en kommuns möjlighet att sluta avtal om OPS är att avtalsslutandet måste ligga inom kommunens befogenhet enligt vad som följer av kommunallagens regler, men också av de bestäm­ melser som följer av de andra lagar som riktar sig till och som reglerar olika delar av den kommunala verksamheten. Även i de fall ett avtalsupplägg faller inom ramen för den allmänna kompetensen kan det finnas skäl att analysera situationen mot bakgrund av andra bestämmelser som kan begränsa den kommunala avtalskompetensen. 3.5.1 Kravet på god ekonomisk hushållning Det allmänna kan ha olika motiv till att vilja inleda en OPS. Bland de van­ ligaste torde vara att budgetläget inte medger att en kommun har de ekono­ miska förutsättningarna att förverkliga olika projekt på egen hand, t.ex. nyas. 20

2.75 idrottsarenor eller simhallar, vilket normalt sett innebär en stor investering samtidigt som möjligheterna att få kostnadstäckning är begränsade.s. 20

3.Som en generell förutsättning för den kommunala verksamheten följer av 8 kap. 1 § kommunallagen att kommunerna ska ha en god ekonomisk hushållning i sin verksamhet, oavsett om den bedrivs i förvaltningsform eller i form av kommunala bolag. Kommunerna ska enligt 8 kap. 2 § kommunal­ lagen också förvalta sina medel på ett sådant sätt att kraven på god avkast­ ning och betryggande säkerhet tillgodoses. Kommunallagens krav på god ekonomisk hushållning kan därför sätta hinder i vägen för uppförandet av nya arenor. Enligt 8 kap. 12 § kommunallagen ska löpande kostnader täckas av löpande intäkter. Kommunen får därför inte ge sig in på ekonomiskt risk­ fyllda äventyr. Då kommunen heller inte får gå med underskott enligt 8 kap. 4 § kommunallagen - varför kostnaderna helt ska täckas av den kommunala budgeten — kanske man i stället får nöja sig med att reparera eller upprusta befintliga arenor. Samtidigt begränsar även den kommunala självkostnads­ principen i 8 kap. 3 c § kommunallagen och förbudet för kommunen att bedriva näringsverksamhet med vinstsyfte kommunens handlingsutrymme.s. 21

4.Det finns givetvis en tanke bakom kommunallagens regler om en försik­ tig ekonomisk hushållning, nämligen att hushålla med kommunmedlem­ marnas pengar, men de kan samtidigt också uppfattas som hämmande för kommunens möjligheter att utvecklas. Därför finns det i den här typen av situationer ett behov av att försöka få in riskvilligt kapital utifrån, t.ex. från det privata näringslivet.s. 21

5.Ett annat skäl för en kommun att vilja ingå i en OPS kan vara en före­ ställning om att är att en sådan samverkansform kan skapa förutsättningar för högre kvalitet och lägre kostnader än vad som är möjligt inom ramen för att driva en verksamhet i egen regi eller genom att välja en traditionell driftentreprenad.s. 21

6.OPS-projekt kännetecknas ju - som framgår ovan i kapitel 2 - av att den privata partnern går in med eget riskkapital med förhoppningen att investeringen ska ge en god avkastning genom att leverantören driver den anläggning som har byggts och dessutom tillgodogör sig de intäkter som anläggningen genererar. Den omständigheten att den privata partnern tar på sig en del av den ekonomiska risken för exempelvis ett arenabygge innebär att denne också anses ha ett förstärkt egenintresse i att arenan byggs på ett kostnadseffektivt sätt, att tidsramarna hålls så att arenan snabbt kan generera intäkter samt att den blir attraktiv för publik, hyresgäster, arrangörer m.fl. Eftersom leverantören måste underhålla anläggningen har han dessutom sär­ skild anledning att bygga med hög kvalitet från början. 76s. 21

7.Eftersom OPS ofta handlar om stora byggprojekt måste leverantören som regel också låna pengar till sin investering. OPS-projekt är ofta ett trepartsförhållande där upphandlande myndigheten/kommunen, leverantören och finansiären, vanligtvis en bank, utgör aktörerna. Det innebär att leverantören och hans affärsidé inte bara granskas av den upphandlande myndigheten utan också av en bank eller annat låneinstitut - vilket förhoppningsvis torde kunna borga för en förstärkt kontroll av att projektet är genomtänkt och ekonomiskt bärkraftigt.s. 22

8.Samtidigt bör påpekas att det också finns risker med OPS-lösningar. OPS innebär i regel långvariga avtalsrelationer och det är givetvis svårt att förutse konsekvenserna av så långvariga kontrakt. En idrottsarena eller en simhall måste drivas under lång tid och när avtalet tar slut far kommunen ta över ansvaret. Kommunen kan då välja att konkurrensutsätta driften på nytt eller fortsätta att driva anläggningen i egen regi. Först då får man egentligen svaret på om den ursprungliga kalkylen var tillräckligt genomtänkt eller om arenan kommer att medföra en ekonomisk belastning för kommunen. 3.5.2 Detaljplanefrågor och demokratiaspekter OPS-projekt som på ett eller annat sätt kräver att det fattas detaljplanebeslut kan indirekt få konsekvenser för det demokratiska beslutsfattandet. Även om det kommunala planmonopolet förutsätter att kommunen från tid till annan har möjlighet att ersätta den befintliga detaljplanen med en ny. Det kan därför inte uteslutas att en koncessionsinnehavare som t.ex. byggt och driver en motorväg och vars intäkter är beroende av hur många som nytt­ jar motorvägen också är mer eller mindre beroende av det inte sker några förändringar som påverkar möjligheterna att bilister väljer att använda den aktuella motorvägen. Även om det inte kan uteslutas är det därför inte så troligt att det allmänna tio år in på koncessionstiden vill anlägga en järnväg på samma sträcka, eftersom det ofrånkomligen kommer att ta ifrån koncessionsinnehaven en del av hans kundunderlag.s. 22

9.Ur ett demokratiperspektiv går det inte att komma ifrån att avtal som sträcker sig över en lång tidsperiod kan te sig problematiska. Såväl regeringen som kommunfullmäktige får sin legitimitet från människor, oavsett vi väljer att karaktärisera dem som medborgare eller om vi mer prosaiskt identifierar dem som väljare. Legitimiteten upphör om och när den valda församlingen förlorar sitt stöd, t.ex. efter ett val eller under andra omständigheter. Ett avtal som sträcker sig över lång tid fortsätter dock ofta att löpa länge efter det att den valda församling som slöt avtalet förlorat sitt mandat att fatta beslut, oberoende av om det har stöd av en nyvald församling eller inte.s. 22

10.77 Som ett extremt exempel kan nämnas ett beslut av delstatsregeringen i South Australia under 1999 att sluta ett avtal med ett företag i Hongkong avseende tillhandahållande av el i delstaten de kommande 200 åren. Det är ingen större tvekan om att ett sådant avtal undergräver demokratin och under lång tid mer eller mindre åsidosätter såväl möjligheter till politiska beslut som medborgarinflytande.43s. 22

11.Men om man nu anser att möjligheterna överväger riskerna så instäl­ ler sig nästa problem, nämligen hur man kan upphandla ett OPS-projekt. Eftersom den privata partnern inte bara förväntas leverera en anläggning, t.ex. en idrottsarena, utan också medverka till att finansiera den och stå den ekonomiska risken för arenan vill denne sannolikt komma in tidigt i upphandlingsprocessen. Den privata partnern vill troligen inte bara få möjlig­ het att lämna anbud utan också ha möjlighet att påverka utformningen av kravspecifikationen. Denne kan ha synpunkter på hur arenan ska utformas för att locka tillräckligt många besökare, hyresgäster etc. men också hur risk­ fördelningen ska se ut och på vilka villkor denne är beredd att ta på sig en del av investeringen. Det kan röra sig om hur många år partnern ska få driva anläggningen, men det kan också handla om andra villkor och intäktsmöjligheter som till exempel rätten att fa exploatera kringliggande mark.s. 23

12.LOU saknar emellertid regler som möjliggör en sådan tidig dialog mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. I LOU finns i och för sig vid sidan av de vanliga upphandlingsformerna öppen och selektiv upp­ handling också ett förhandlat upphandlingsförfarande, men ett förhandlat upphandlingsförfarande med föregående annonsering får i den klassiska sek­ torn endast användas i vissa i lagen angivna undantagsfall. Upphandling av byggkoncessioner får genomföras som förhandlad upphandling men det har hittills inte varit så vanligt att de upphandlande myndigheterna i Sverige har valt byggkoncessioner som en variant för att upphandla OPS-projekt.s. 23

13.Även om man får upphandla ett OPS-projekt genom förhandlad upp­ handling finns det andra problem. I en förhandlad upphandling får förhand­ ling ske först på ett relativt sent stadium i upphandlingsprocessen - först då det finns både en kravspecifikation och ett anbud - och förhandlings­ resultatet får inte i väsentligt avseende avvika från förutsättningarna i dessa två dokument. Har kommunen i annonsen angett att man vill upphandla ett entreprenadkontrakt kan man heller inte ändra detta till en byggkonces78 sion under förhandlingen. Då får man i stället avbryta upphandlingen och annonsera en ny upphandling som denna gång avser en byggkoncession.s. 23

14.För att slippa hamna i den här typen av situationer är det inte helt osanno­ likt att den upphandlande myndigheten tar kontakter med näringslivet innan den inleder upphandlingen. Problemet med att göra så är att man ofta behöver föra mycket ingående diskussioner, vilket i sin tur medför en uppenbar risk för att den upphandling som därefter följer kan anklagas för att vara riggad för en viss leverantör och därmed strida mot den grundläg­ gande EU-rättsliga principen om likabehandling.s. 24

15.Det kan också tänkas att initiativet kommer från en privat intressent som uppvaktar kommunen med en innovativ idé. Problemet för den upp­ handlande myndigheten är att anamma idén utan att samtidigt bryta mot LOU.44s. 24

16.Strama budgettyglar i kombination med faktiska lokala behov och en löst hållen plan- och bygglagstiftning kan alltså ge upphov till situationer där en kommunal beslutsfattare kan lockas att kringgå de för den här typen av ända­ mål relativt svårhanterliga upphandlingsreglerna. Ett sådant åsidosättande av regelverket kan dock medföra allvarliga rättsliga konsekvenser. En upphand­ lande myndighet som inte följer LOU riskerar att drabbas av överprövningar och skadeståndskrav. En kommun kan också, för det fall att frågan inte ska prövas enligt LOU, drabbas av överklaganden för att t.ex. ha överskridit de begränsningar som följer av 2 kap. 8 § kommunallagen om förbud mot gyn­ nande av enskild. Vidare bör påpekas att den leverantör som gynnats på ett otillbörligt sätt genom att tilldelats OPS-projektet kan drabbas av de återgångskrav som följer av de EU-rättsliga statsstödsreglerna.s. 24

17.79s. 24