Hela artikeln

1.2.8 Exempel på OPS på kommunal eller regional nivå 52s. 52

2.2.8.1 Karolinska sjukhuset 52s. 52

3.2.8.2 Simhallar m.m. 53s. 52

4.2.8.3 Finns det exempel på IOPP i Sverige? 56s. 52

5.3 KOMMUNERNAS MÖJLIGHETER ATT DELTAs. 52

6.SOM PART I OPS 58s. 52

7.3.1 Kommunernas ansvar för att tillhandahålla samhälleligs. 52

8.service 58s. 52

9.3.2 Den kommunala självstyrelsen 59s. 52

10.3.3 Den kommunala kompetensen 60s. 52

11.3-3.1 Kommunernas möjligheter att bedrivas. 52

12.näringsverksamhet 62s. 52

13.3.3.2 Kommunernas möjligheter att lämna stöd till enskildas. 52

14.näringsidkare 64s. 52

15.3.4 Kommunens möjligheter att överlåta verksamhet på andra 67s. 52

16.3.4.1 Kommunal avtalskompetens 67s. 52

17.3-4.2 Legalitetsprincipen och den kommunala sektorn 70s. 52

18.3.4.3 Laglighetsprövning 72s. 52

19.3.4.4 Insyn, tillsyn och andra kontrollmöjligheter 73s. 52

20.3.5 Kommunalrättsliga begränsningar vid OPS 75s. 52

21.3.5.1 Kravet pä god ekonomisk hushållning 7 5s. 52

22.3.5.2 Detaljplanefrågor och demokratiaspekter 77s. 52

23.4 OPS OCH STATSSTÖDSREGLERNA 80s. 52

24.4.1 EU:s statsstödsregler 80s. 52

25.4.2 Förbudet i artikel 107.1 EUF-fördraget 81s. 52

26.4.2.1 Statliga stöd 82s. 52

27.4.2.2 Selektivitet, snedvridning av konkurrensen och påverkan pås. 52

28.samhandeln 89s. 52

29.4.3 Undantag från förbudet 93s. 52

30.4.3.1 Undantag enligt artikel 107.3 EUF-fördraget 94s. 52

31.4.3.2 Undantag med hänvisning till verksamhetens särskildas. 52

32.karaktär 97s. 52

33.4.4 Den statsstödsrättsliga proceduren 98s. 52

34.4.4.1 Aterkrav av olagliga stöd 100s. 52

35.4.5 Statsstödsreglerna och reglerna om offentligs. 52

36.upphandling 102s. 52

37.8s. 52

38.4.6 Försäljning av fast egendom och statsstödsreglerna 107s. 107

39.4.6.1 Kommissionens meddelande om försäljning av mark ochs. 107

40.byggnader 108s. 107

41.4.6.2 Sävsjö kommuns överlåtelse av mark och byggnader tills. 107

42.Ljunga Park AB 111s. 107

43.4.6.3 Åre kommuns fastighetsöverlåtelse tills. 107

44.Konsum Jämtland 116s. 107

45.4.7 Statsstödsreglerna och OPS 119s. 107

46.4.8 Sammanfattande slutsatser 123 5 OFFENTLIG UPPHANDLING OCH OPS 126s. 107

47.5.1 In house/ex house 127s. 107

48.5.2 Allmänna EU-rättsliga principer och innebörden avs. 107

49.1 kap. 9 § LOU 130s. 107

50.5-3 Upphandlingar under tröskelvärdena och av s.k.s. 107

51.B-tjänster 131s. 107

52.5.4 Allmänt om byggentreprenader 134s. 107

53.5.4.1 La Scalamålet 135s. 107

54.5.4.2 Undantag fån reglerna om byggentreprenad 136s. 107

55.5.4.3 Marköverlåtelser i förhållande till offentlig upphandling -s. 107

56.Eskilstunafallet 138s. 107

57.5.5 Upphandlingsförfaranden över tröskelvärdena 140s. 107

58.5.5.1 Tröskelvärdena 140s. 107

59.5.5.2 Öppet förfarande 140s. 107

60.5-5.3 Selektivt förfarande 140s. 107

61.5.5.4 Förhandlatfrfarande med föregående annonsering 141s. 107

62.5.5.5 Förhandlat förfarande utan föregående annonsering 141s. 107

63.5.5.6 Några kommentarer 143s. 107

64.5.6 Konkurrenspräglad dialog 144s. 107

65.5.6.1 Särskilt komplicerade kontrakt 146s. 107

66.5.6.2 Annonsering 148s. 107

67.5.6.3 Urvalsförfarandet 148s. 107

68.5.6.4 Dialogen 149s. 107

69.5.6.5 Successiva steg 151s. 107

70.5.6.6 Klarlägganden, preciseringar och finjusteringar avs. 107

71.anbud 152s. 107

72.5.6.7 Överprövning 154s. 107

73.5.6.8 Avslutande ord 155s. 107

74.9s. 107

75.5.7 Upphandlingar som inte omfattas av direktiven 155s. 155

76.5-7.1 Förenklat förfarande 157s. 155

77.5.7.2 Urvalsupphandling 158s. 155

78.5.7.3 Förfrågningsunderlaget vid upphandlingar enligts. 155

79.15 kap. 158s. 155

80.5.7.4 Tidsfrister 159s. 155

81.5-7.5 Annonsering m.m. 160s. 155

82.5.7.6 Uteslutning av anbudsgivare eller anbudssökande 160s. 155

83.5 - 7.7 Kvalificering av anbud 161s. 155

84.5 .7.8 Vilket anbud ska antas? 161s. 155

85.5.8 Overprövning, ogiltigförklarande, skadestånd och andras. 155

86.sanktioner 162s. 155

87.5.8.1 Overprövning 163s. 155

88.5.8.2 Avtalsrättsliga konsekvenser av otillåtna upphandlingar 165s. 155

89.5.8.3 Skadestånd 167s. 155

90.5- 8.4 Otillåtna direktupphandlingar, ogiltiga avtal ochs. 155

91.möjligheten till skadestånd 169s. 155

92.5.8.5 Marknadsskadeavgift och tillsyn 172s. 155

93.5.9 Sammanfattande slutsatser 173 6 KONCESSIONER OCH OPS 175s. 155

94.6.1 Vilka särdrag utmärker en koncession? 175s. 155

95.6.2 Koncession och auktorisation - tillstånd och godkännande 176s. 155

96.6.3 Byggkoncessioner 178s. 155

97.6.3.1 Tillämpningsområdet 179s. 155

98.6.3.2 Annonsering och tidsfrister för ansökan om att tilldelas ens. 155

99.byggkoncession 179s. 155

100.6.3.3 Underentreprenader 180s. 155

101.6.3.4 Koncessionshavarensskyldigheter 180s. 155

102.6.3.5 Företag som går samman och anknutna företag 181s. 155

103.6.3.6 Undantagf rån upp handlingsreglerna vid kompletterandes. 155

104.byggentreprenadkontrakt 181s. 155

105.6.4 Tjänstekoncessioner 182s. 155

106.6.4.1 Tjänstekoncessioner omfattas inte av LOU 182s. 155

107.6.4.2 Tjänstekoncession eller ett offentligt tjänstekontrakts. 155

108.(entreprenad) 185s. 155

109.6.4.3 Tjänstekoncessioner och de EU-rättsligas. 155

110.grundprinciperna 190 10s. 155

111.6.4.4 Finns det effektiva rättsmedel vid överklagande avs. 156

112.tjänstekoncessionerl 194s. 156

113.6.5 Entreprenader, koncessioner och OPS - fördelar ochs. 156

114.nackdelar 196s. 156

115.6.6 Sammanfattande slutsatser 198 7 OPS OCH MARKEXPLOATERING - ÖVERLÅTELSEs. 156

116.AV OFFENTLIG EGENDOM 200s. 156

117.7.1 Bakgrund 200s. 156

118.7.2 Markexploatering — OPS i form av s.k. genomförande-,s. 156

119.exploaterings- och markanvisningsavtal 201s. 156

120.7.2.1 Klassiska problem rörande genomförandeavtal 205s. 156

121.7.2.2 La Scala-målet och upp handlingsreglernas inverkan pås. 156

122.genomförandeavtal 208s. 156

123.7.3 Kommunala anvisningar av mark för bostadsändamål 211s. 156

124.7.4 Fastighetsöverlåtelser i samband med framtagande avs. 156

125.detaljplan 213s. 156

126.7.5 OPS och marköverlåtelser 215s. 156

127.7.6 Sammanfattande slutsatser 218 8 NÅGRA NORDISKA JÄMFÖRELSER 220s. 156

128.8.1 Danmark 220s. 156

129.8.1.1 Generella bestämmelser om offentligt stöd 220s. 156

130.8.1.2 Bestämmelser rörande avyttring av fast egendom 220s. 156

131.8.1.3 Bestämmelser rörande kommunal detaljplanering ochs. 156

132.genomfirandeavtal 221s. 156

133.8.1.4 Danska exempel på OPS-projekt 223s. 156

134.8.2 Norge 225s. 156

135.8.2.1 Vägledning rörande avyttring av fast egendom 225s. 156

136.8.2.2 Bestämmelser rörande kommunal detaljplanering ochs. 156

137.genomförandeavtal 226s. 156

138.8.2.3 Norska exempel på OPS-projekt 228s. 156

139.8.3 Finland 232s. 156

140.8.3.1 Bestämmelser rörande avyttring av fast egendom 232s. 156

141.8.3.2 Bestämmelser rörande kommunal detaljplanering ochs. 156

142.genomfirandeavtal 233s. 156

143.8.3.3 Finska exempel på OPS-projekt 235s. 156

144.8.4 Sammanfattning 237s. 156

145.11s. 156

146.9 AVSLUTANDE KOMMENTARER 240s. 9

147.9.1Kommunalrättsliga begränsningar vid OPS 241s. 9

148.9.2OPS och LOU 243s. 9

149.9.3OPS och statsstödsreglerna 245s. 9

150.9.4OPS i form av genomförandeavtal 246s. 9

151.9.5När bör OPS användas? 249s. 9

152.KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 252s. 9

153.SAKREGISTER 273s. 9

154.12s. 9

Förkortningar

1.Ds Departementsstencil ERT Europarättslig tidskrift FT Förvaltningsrättslig tidskrift GPAGovernment Procurement Agreement, handelsavtal unders. 10

2.WTO-avtalet IOPPInstitutionella offentlig-privata partnerskap JTJuridisk tidskrift vid Stockholms universitet KKV Konkurrensverket LOU Lag (2007:1091) om offentlig upphandling LUFLag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten,s. 10

3.energi, transporter och posttjänster NAT Nordisk administrativt tidsskrift NOU Nämnden för offentlig upphandling NPM New Public Management OPS Offentlig-privat samverkan eller offentlig-privata samarbeten OPP Offentlig-privata partnerskap PBLPlan- och bygglag (1987:10) POP Privat-offentliga partnerskap PPP Public Private Partnerships Prop.Proposition SoL Socialtjänstlag (2001:453) SOU Statens offentliga utredningar TED Tenders Electronic Daily WTOWorld Trade Organisations. 10

4.13s. 10

Introduktion

Inledning — offentlig-privat samverkan (OPS)

1.Under de senaste decennierna har inte bara teorier om välfärdsstaten inter­ venerat på det privaträttsliga området i form av skydd för svagare part, kon­ sumentskydd etc., utan också marknadsekonomiska teorier, konkurrensme­ kanismer och organisationsmodeller har fått ett stort inflytande inom den offentliga sektorn.s. 1

2.Den här utvecklingen har bl.a. inneburit ett förändrat synsätt vad gäller det allmännas roll och funktion i samhället. Även det allmännas maktut­ övning har i vissa fall förändrats. För brittiskt vidkommande hävdas t.ex. att det inte längre är möjligt att beskriva kommuner i termer av lokala myndig­ heter och deras befogenheter, eftersom deras traditionella uppgifter i många fall överförts till olika agenturer, agencies, medan andra uppgifter lagts ut på privata entreprenörer. Utvecklingen har rentav föranlett vissa forskare att tala om ett paradigmskifte från local government till local governance. Den offentliga byråkratin - med en hierarkisk styrningsmodell - har kommit att ersättas eller kompletteras av andra mera horisontella styr- och reglerings­ processer som snarare handlar om att administrera fördelningen av offentliga tjänster än att utföra dem i egen regi - dvs. en nätverksmodell.1 Utvecklingen ligger i linje med den globala trend som brukar kallas New Public Manage­ ment, NPM,2 samt nationalekonomiska teorier om kontraktsstyrning som en modell för att trygga tillhandahållandet av offentliga tjänster.3s. 1

3.Till följd av ett ökat konkurrens- och privatiseringstänkande - oavsett man väljer att benämna den utveckling som äger rum som marknadsanpass­ ning, avreglering, privatisering eller något annat - står det samtidigt klart att ekonomiska intressen kommit att påverka det allmännas agerande mer äns. 1

4.15 tidigare.4 Frågor om maktutövning, tillgodoseendet av samhälleliga intres­ sen och målsättningar samt kompetensen att agera inom den offentliga sek­ torn har därmed också till viss del kommit att påverkas av privaträttsliga och marknadsekonomiska synsätt. Tidigare offentligrättsligt tillhandahållen ser­ vice tillhandahålls i stor omfattning av enskilda entreprenörer och inom t.ex. den kommunala delas verksamheten ofta upp i resultatenheter som sinsemel­ lan ”köper” och ”säljer” tjänster. Utvecklingen har bl.a. lett till förändringar som gör att det är svårt att dra en exakt gräns mellan de olika regelverken och utvecklingen har tagit sig olika uttryck på olika rättsområden.5s. 1

5.En annan faktor är att den generella utvecklingen inom såväl näringslivet som den offentliga sektorn har gått mot en projektorganisering, där fokus har legat på att utföra vissa tidsbegränsade projekt eller uppdrag.6s. 2

6.Till följd av svårigheterna att avgränsa vad som utgör offentlig rätt respek­ tive privaträtt, det organisatoriska nytänkandet inom den offentliga sektorn med influenser från den marknadsekonomiska sfären samt den allmänna trenden att i större grad än tidigare inrikta verksamheten på olika projekt är det många gånger svårt att upprätthålla eller försvara uppdelningen i offent­ ligt och privat. Vissa författare har därför pekat på framväxten av en offentlig sfär eller offentlig domän — public domain —, vilken skulle skära igenom stat, marknad och det civila samhället.7s. 2

Kommunerna och välfärdspolitiken

1.Även välfärdspolitiken har under ett antal år starkt influerats av marknads­ ekonomiska modeller och privata lösningar. Den borgerliga regeringen proklamerade vid regeringstillträdet 1991 den s.k. ”valfrihetsrevolutionen” inom välfärdssystemet och genomförde en rad strategiska lagändringar för att underlätta bl.a. entreprenader inom offentlig verksamhet.8 Konkurrens­ utsättning och privatisering av socialtjänsten var centrala inslag i diskussio­ nen och i det syftet ändrades flera lagar i början av 1990-talet.9 Ändringarna 16 innebar bl.a. atr kommunerna på flera områden gavs ett uttryckligt lagstöd för att sluta avtal med annan om att utföra kommunens uppgifter. Inför anslutningen till EU antogs även ett omfattande regelverk rörande offent­ lig upphandling. Uppgifter som innefattar myndighetsutövning får dock enligt 11 kap. 6 § 3 st. Regeringsformen inte överlämnas till ett bolag, en förening, en samfällighet, en stiftelse eller en enskild individ utan stöd i lag. Både den politiska och juridiska frågan om och hur privata rättssubjekt kan anlitas inom olika områden, t.ex. socialtjänsten, är emellertid omstridd och det råder delade meningar mellan politiker och jurister om hur lagen ska tolkas. De ideologiska motsättningarna skymmer delvis de reella skillnader som finns mellan privat och offentlig verksamhet, t.ex. mellan ekonomiska och demokratiska principer.10 Privatisering av offentligrättsliga uppgifter har sedan frågan aktualise­ rades, inte minst sedan 1980-talet, varit politiskt kontroversiell och det är vid närmare analyser av lagligheten och lämpligheten av den här typen av frågor lätt att hitta exempel på att juridiska argument ställts mot politiska och ekonomiska utgångspunkter, där det kan vara svårt att särskilja laglig­ hets- och lämplighetsfrågor. Inte minst har den kommunala självstyrelsen många gånger använts som slagträ i debatten.11 Dessa meningsmotsättningar avspeglas också i lagstiftningsarbetet12 och vid domstolarnas bedömningar av överklagade kommunala beslut. Konflikten bottnar också i de ekonomiska svårigheter som bl.a. drabbade den offentliga verksamheten under 1980- och 1990-talen med ökade krav på besparingar och effektiviseringar av den offentliga sektorn.13 I flera ut­ redningar14 gavs förslag på hur monopol skulle avskaffas, verksamheter kon­ kurrensutsättas, arbetsmetoder effektiviseras, resultatenheter upprättas, nya driftsformer utvecklas osv., för att på olika sätt marknadsanpassa den kom­ munala verksamheten. Initiativ till nya arbetsmetoder togs ofta av frivilliga organisationer.15 I kölvattnet av detta har det uppstått flera - såväl juridiskts. 2

2.17 som politiskt - kontroversiella frågor, t.ex. vad gäller utförsäljning av kom­ munala bostadsföretag och överlämnande av driften av akutsjukhus till vinst­ drivande vårdbolag. På dessa två områden har lagstiftaren tidigare funnit att privatiseringssträvandena gått för långt och därför genom s.k. stopplagstift­ ning ansett sig behöva begränsa den kommunala självstyrelsen.16s. 1

3.Begränsningar i den offentliga servicen är särskilt problematisk. Normeringen är flexibel och indragning eller begränsningar av insatser kan göras genom budgetbeslut, dvs. utan lagstiftningsåtgärder. Sociala tjänster ses då inte som sociala rättigheter eller som investeringar i människor utan uppfat­ tas som konsumtionsvaror.17s. 2

4.Privatiseringsfrågorna har framförallt handlat om möjligheterna att skapa konkurrens och att ge privata aktörer en ökad roll i produktionen av offent­ liga tjänster. Syftet är också att ge brukarna större valmöjligheter. Privatise­ ringen har också rört finansieringen av tjänsterna.18 Privata entreprenörer som utför olika typer av kommunal verksamhet är det som oftast förknippas med privatisering. Det innebär att kommunen har myndighetsansvaret och entreprenören sköter själva driften; t.ex. ett särskilt boende eller hemtjänsten i ett distrikt i kommunen. Var gränsen går vad gäller att överlämna delar av myndighetsansvaret - t.ex. olika utredningsuppdrag - till en entreprenör är emellertid en mer komplex fråga.s. 2

5.Kommunerna har, historiskt sett, haft huvudansvaret för många offentliga åtaganden, inte minst inom det sociala området.19 Kommunerna har under senare år dessutom tagit över vård och service på allt fler områden som tidi­ gare varit statens, t.ex. vad gäller insatser för äldre, funktionshindrade och psykiskt sjuka. I takt med välfärdsstatens utbyggnad har den kommunala sektorn vuxit i omfång och betydelse. Det kommunala ansvaret har blivit så omfattande att man i vissa sammanhang funnit det motiverat att använda 18 begreppet "välfärdskommuner".20 Utmärkande drag för den svenska välfärdsmodellen är att offentliga bidrag är konstruerade som sociala rättigheter för enskilda samt att vård, omsorg och service till största delen är centralt styrd, offentligt organiserad och finansierad. Syftet med välfärdsinsatserna — de sociala rättigheterna - är att förebygga ojämlikhet och sociala problem samt att stimulera produktiva insatser i lönearbete.21 De senaste decenniernas förändringar av välfärdspolitiken i Sverige har, i likhet med vad som är fallet i andra länder, syftat till att begränsa den offent­ liga sektorns storlek samtidigt som målsättningen för välfärden behållits. Decentralisering och privatisering är olika metoder för att genomföra denna begränsning.22 Uppgifter läggs på regioner och kommuner för att avlasta den centrala statsmakten. Det är uppenbart att ett lokalt ansvarstagande för nationella socialpolitiska målsättningar skapar både praktiska och princi­ piella problem. Ur ett kommunalpolitiskt perspektiv kan den kommunala demokratin bli en kuliss i de fall verksamheten är så starkt reglerad att den inte går att påverka genom kommunala beslut. Detta gäller särskilt skolan, äldre- och handikappomsorgen samt socialtjänstens individ- och familje­ omsorg.23 Staten har också många möjligheter att kontrollera och ingripa i den decentraliserade verksamheten. Den statliga tillsynen har dessutom fått ökad betydelse. Tillsynsbegreppet är dock diffust och tolkas olika av tillsynsmyndigheterna.24 Utredningen om statens tillsyn av kommunerna visar på oklarheter i rättsstaten Sverige, särskilt med avseende på ansvarsfördelningen mellan staten och de lokala självstyrelseorganen.25 Utvecklingen har samtidigt gått i en annan riktning och också i vissa fall inneburit en förändring av lagstiftningen från preciserade regler till främst målstyrning genom s.k. ramlagstiftning. I vilken mån utvecklingen inneburit ökad makt, handlingsfrihet och oberoende för kommunerna är emellertid osäkert och har också varierat från tid till annan. Det råder dock ingen tvekan om att kommunerna i och med införandet av kommunallagen (1991:900) fick ett betydligt större utrymme för att självständigt utforma sin internas. 2

6.19 organisation - inte minst genom att statens medelstilldelning gick från öronmärkta till generella statsbidrag. Detta innebar att kommunerna själva fick påverka och fördela resurserna.26 Resursfrågor och frågan om vem som ska finansiera kommunernas ansvar för välfärden är centrala bakomliggande faktorer till diskussionen om och i vilken omfattning den offentliga verksam­ heten kan konkurrensutsättas och privatiseras. Bilden kan alltså sägas vara mångfasetterad och uppvisar i vissa fall en avsevärt större frihet för kommu­ nerna att själva organisera den egna verksamheten - själv eller i samarbete med andra rättssubjekt - samtidigt som lagstiftaren i andra fall valt att ålägga kommunerna ett detaljerat ansvar för vissa uppgifter.s. 3

PPP — en kort historik

1.Som en direkt eller kanske naturlig följd av de ovan anförda utvecklings­ tendenserna och ideologierna - har under senare år olika typer av Public Private Partnerships (PPP), eller med svensk terminologi offentlig-privat samverkan (OPS), blivit ett populärt sätt att försöka tillgodose olika typer av samhälleliga behov. Vi har i samma takt svämmats över av arbeten som behandlar företeelsen. Det är med andra ord för tillfället ”inne” med OPS även om motiven för att använda sig av en sådan samverkan skiftar och många gånger kan vara diffusa.s. 4

2.Syftet med att använda olika typer av samverkans- eller partnerskapsmodeller har varierat och i vissa fall missbrukats genom att enbart ha haft som syfte att skjuta upp dagens kostnader till morgondagen. ”One could easily get the impression that ’PPP’ de facto means ’private power for public budgetary problems’ or — even more pointedly - ’Prozac for public poverty’. However, it is also clear, that PPP arrangements can generate considerable positive economic effects by allowing an efficient sharing of the risks and costs and the required technical or managerial know-how between public and private actors.”27s. 4

3.Någon större revolution - eller för den del något paradigmskifte - är det dock inte fråga om; avtalslösningar har under lång tid använts som ett nödvändigt verktyg for att lösa olika mellanhavanden mellan det allmänna och enskilda. Det är rent av så att det redan i det romerska riket användes koncessionslösningar vad gällde planering, byggande, finansiering, drift och 20 underhåll av t.ex. akvedukter och hamnar.28 Även senare var det i Europa vanligt med olika typer av offentlig-privata samarbeten för att i koncessionsform genomföra och finansiera olika projekt - inte minst i Frankrike. Som ett exempel kan nämnas Canal du Midi i Toulose som redan år 1666 byggdes och drevs av privata initiativ.29 I stora delar av Europa var det under 1800-talet vanligt att infrastruktur­ satsningar, t.ex. järnvägar, skedde i form av offentlig-privat samverkan. Några kända franska exempel är byggandet och driften av Eifeltornet samt Suezkanalen. Suezkanalen är med sin drygt 160 km långa sträckning världens längsta kanal för stora fartyg. Idén att skapa en segelbar förbindelse mellan Medelhavet och Röda havet lär vara flera tusen år gammal och flera försök att bygga en sådan har också gjorts genom historien. Tanken på en kanal återuppstod i samband med Napoleonkrigen och den i Egypten stationerade franske diplomaten Ferdinand de Lesseps erhöll i november 1854 en konces­ sion för kanalbygge från den egyptiske vicekungen Said Pascha. Ett par år senare bildade Lesseps bolaget Compagnie Universelie du canal Maritime de Suez för att driva projektet. Bygget påbörjades i april 1859 och kanalen var klar att tas i bruk efter ca tio år. Bolaget, som ägdes gemensamt av franska aktieägare (78 procent) och Egypten genom Said Pascha (22 procent) skulle enligt koncessionen sköta driften av kanalen och erhålla inkomsterna från detta men till slut överlämna den till Egypten år 1968. Efter att engelska intressen först förvärvat en stor minoritetspost av aktier i bolaget tog brit­ tiska trupper efter ett par decennier kontrollen över området och så även kanalen, vilken till sist nationaliserades 1956 av Egyptens president Nasser. Inte heller begreppet PPP är i sig någon ny företeelse - i USA har det använts sedan 1800-talet.30 Fenomenet OPS kan alltså sägas ha varit en rea­ litet i över 2 000 år, även om samarbetsformerna och sätten att formalisera dessa med nödvändighet tagit sig olika uttryck. Samtidigt var det en tydlig tendens i många västeuropeiska länder under 1900-talet att det allmänna i allt större omfattning än tidigare övertog ansvaret för infrastruktur och andras. 4

4.21 samhälleliga nyttigheter — inte minst mot bakgrund av framväxten av den s.k. välfärdsstaten. När man nu återigen börjar använda sig av OPS kan cir­ keln sägas vara sluten. Lite tillspetsat skulle man i ett tvåtusenårigt perspektiv rent av kunna hävda att olika typer av samhällsservice som i huvudsak endast tillhandahålls av offentliga organ utgör en fem tioårig paran tes.s. 5

5.Det är emellertid viktigt att komma ihåg att de samarbetsformer som fun­ nits i Norden inte behöver ha tagit sig identiska uttryck som de i andra delar av Europa, lika lite som partnerskap i USA behöver ha så mycket mer gemensamt med motsvarande företeelser i Europa än själva begreppsbild­ ningen. Det torde vara rimligt att utgå från att historiska traditioner och den relation mellan stat och samhälle som finns i olika länder, i likhet med de begränsningar som därmed också kan följa av den nationella rättsordningen, påverkar förutsättningarna för olika samarbetsformer.31 Så är det också vad gäller förutsättningarna för den samverkan som redan finns eller som för närvarande utvecklas i Sverige i förhållande till de OPS som förekommer i Storbritannien eller i andra europeiska länder.s. 6

OPS i en rättslig kontext

1.OPS utgör ett samlingsbegrepp på många olika typer av avtalsreglerade sam­ arbeten mellan det allmänna och enskilda företag och organisationer som på nationell eller internationell nivå tar sikte på att under en viss period tillsam­ mans utföra ett visst projekt, t.ex. en tjänst som tillhandahålls allmänheten eller uppförandet av en byggnad eller anläggning som sedan ska användas för att tillgodose ett samhälleligt behov. Benämningen OPS är snarast att uppfatta som en metafor och indikerat att parterna samarbetar och i någon form delar på risker och förtjänster, i stället för att det rör sig om ett mera traditionellt uppdragsförhållande.32s. 6

2.Ett generellt problem har varit att redogörelserna och analyserna röran­ de såväl New Public Management som OPS oftast tagit sin utgångspunkt i företagsekonomiska eller statsvetenskapliga analyser. Det har därför många gånger saknats en viktig dimension, nämligen den juridiska. Det är självfal­ let av stort värde att diskutera OPS ur ett organisatoriskt och ekonomiskt perspektiv för att belysa lämpligheten av sådana samarbeten, men vad gäller 22 förutsättningarna att faktiskt kunna bedriva ett samarbete blir de rättsliga begränsningar som kan tänkas finnas av direkt avgörande betydelse. Först om de rättsliga förutsättningarna för ett samarbete är uppfyllda kan en OPS komma till stånd. Saknas de rättsliga förutsättningarna enligt befintliga regler måste politikerna — om ekonomiska och statsvetenskapliga arbeten visar att ett sådant samarbete är önskvärt — försöka ändra regelverket så att det också skapas förutsättningar för den här typen av samverkan.s. 6

3.Som ett exempel kan kort nämnas det fall att en kommun och ett privat byggföretag enas om att exploatera ett markområde eller en anläggning som kommunen förfogar över. Av tradition har parterna i en sådan situation slu­ tit ett genomförandeavtal med varandra, dvs. i praktiken en form av OPS. Frågan har dock varit om den här typen av överenskommelser kan ske på ett sådant informellt sätt eller om de rent av kan vara lagstridiga, t.ex. genom att reglerna om offentlig upphandling har åsidosatts. Det finns nämligen generellt sett fördelar med att upphandla byggentreprenader i förhållande till att sluta köpe- respektive exploateringsavtal med en på oklara grunder utvald köpare/exploatör. Bortsett från att man följer gällande direktiv och EU-rättsliga grundprinciper så är en tydlig fördel att processen blir öppen och transparent samt att risken för bristande konkurrens och otillåtet gyn­ nande av ett visst företag minskar. På motsvarande sätt minskar risken för att en kommun genom avtalet gör mer långtgående utfästelser, eller ställer mer långtgående krav på motparten, än vad som är möjligt ur ett rättsligt perspektiv. Det kan heller inte uteslutas att kostnaderna för skattebetalarna skulle bli lägre vid en offentlig upphandling i förhållande till en situation där ett utvalt företag redan från början är medvetet om att det besitter en monopolställning vad gäller att beräkna kostnader etc.s. 7

4.Såväl statsstöds- som upphandlingsreglernas starka vikt vid öppenhet i processen, utnyttjande av konkurrensen, förutsebarhet och möjligheter till prövning av upphandlingsbeslut ställer härvid tydliga procedurkrav på kom­ munernas agerande. Samtidigt måste det framhållas att ett system med rigida och byråkratiska anbudsprocesser också starkt begränsar möjligheterna till smidiga och flexibla lösningar vad gäller markexploatering och i vissa fall kanske rent av motverkar att man når en för kommunmedlemmarna så billig och effektiv lösning som möjligt.s. 7

5.Att kommuner har möjlighet att sluta olika typer av avtal utan att upphandlingsreglerna aktualiseras torde vara ställt utom allt tvivel, men den svåra uppgiften är att skilja dessa avtal från de entreprenader, koncessioner, genomförandeavtal och andra typer av OPS där kontraktstilldelning ska ske i enlighet med reglerna om offentlig upphandling - vilket inte alltid är etts. 7

6.23 enkelt uppdrag. Det måste dock understrykas att en mängd rättsregler sätter gränserna för vad som är rättsligt möjligt att göra. Bortsett från att den natio­ nella rättsordningen sätter gränser för vad som är rättsligt möjligt bör särskilt framhållas att den EU-rättsliga regleringen på området uppvisar en tydlig linje; reglerna om otillåtna statsstöd, offentlig upphandling och de begräns­ ningar som finns för nationella särlösningar avseende tjänster av allmänt intresse markerar tydligt att alla typer av O PS ska konkurrensutsättas på ett transparent, likabehandlande, proportionellt och icke-diskriminerande sätt.33s. 7

7.Syftet med den här framställningen är att försöka teckna de rättsliga be­ gränsningar som finns vid olika typer av offentlig-privat samverkan mot bak­ grund av såväl nationella som EU-rättsliga regler.s. 1

Terminologi

1.Vad gäller offentlig-privat samverkan förekommer en rikhaltig flora av ter­ mer och begrepp som i huvudsak endast är variationer på samma tema och i praktiken åsyftar samma fenomen. Som samlingsterm för det ämne som behandlas i föreliggande bok har vi valt att använda begreppet offentligprivat samverkan eller OPS. En allmän redogörelse för de termer som före­ kommer ges i kapitel 2.s. 1

2.Inte heller när det gäller offentlig upphandling är terminologin enhetlig. När ett offentligt organ ska köpa in en vara, tjänst eller byggentreprenad används två olika benämningar; inom den klassiska sektorn används benäm­ ningen upphandlande myndighet medan upphandlande enhet används inom försörjningssektorn. Begreppet upphandling används i den här fram­ ställningen på själva upphandlingsförfarandet och alla moment som ingår däri, medan begreppet tilldelning av kontrakt får avse den upphandlande myndighetens beslut i fråga om val av leverantör. Som en generell benäm­ ning på de olika inköp av varor, tjänster och byggentreprenader som görs av en upphandlande myndighet används begreppet offentliga inköp. 24s. 1

Avgränsning

1.I den föreliggande framställningen ligger fokus på de rättsliga förutsättningar­ na för en OPS. Framställningen tar således inte sikte på hur OPS lämpligen bör utformas eller de avtalsrättsliga konsekvenserna. I huvudsak behand­ las vidare endast den kommunala verksamheten. Det innebär att de OPS som t.ex. används på försvarsområdet faller utanför framställningen. De sistnämnda regleras dessutom till viss del numer av ett särskilt upphandlingsdirektiv; direktiv (2009/81/EG) om upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet, vilket ska vara införlivat av medlemsstaterna senast den 21 augusti 2011.34s. 2

2.25s. 2

Offentlig-privat samverkan

- begrepp och bakgrund

1.”1 have found it deeply interesting but deeply difficult tos. 2

2.articulate to my own satisfaction the legal and constitutionals. 2

3.basis of the PFI, or in other words to identify the nature ands. 2

4.sources of the authority or powers under which the PFI iss. 2

5.conducted.”1s. 2

PFI - ett brittiskt påfund

1.I ett arbete om OPS är det logiskt att inledningsvis säga något om fenomenet Private Finance Initiative, PFI, eftersom det ofta framhålls som startskott för användandet av OPS.2 Som konstaterades i det inledande avsnittet är OPS en gammal företeelse som i viss mån kommit i skymundan under den senare hälften av 1900-talet. Den här typen av samarbeten fick dock en nystart i Storbritannien 1992 då PFI inleddes som ett politiskt program för att upp­ muntra tillhandahållandet av offentliga tjänster genom, eller med hjälp av, privata medel. Syftet var att utveckla de privatiseringssträvanden som gjordes under 1980-talet och låg helt i linje med den Next Step-politik som den kon­ servativa regeringen drev.s. 2

2.Den offentliga förvaltningen skulle stöpas om och i enlighet med tankarna bakom New Public Management skulle framför allt den kommunala verksam­ heten förvandlas från local government till local governance, dvs. det allmänna skulle övergå från att vara en serviceleverantör till att enbart administrera fördelningen av de tjänster som i stället tillhandahålls av privata leverantörer. Vidare flyttades flera av kommunernas traditionella uppgifter över till andra administrativa enheter - next steps agencies — vilka ofta var underställda statlig kontroll.3 26s. 2

3.Man ska dock komma ihåg att Storbritannien i flera avseenden skiljer sig från vad vi är vana vid för svenskt vidkommande. Ett utmärkande drag för de brittiska kommunerna är att de bara har kompetens att ombesörja de upp­ gifter som uttryckligen följer av lag och någon allmän kompetens, som t.ex. gäller för svenska kommuner enligt 2 kap. kommunallagen, föreligger inte. Tvärtom utmärks det brittiska systemet av en stark statlig kontroll med stor misstänksamhet mot kommunernas resursanvändning, i synnerhet under de konservativa regeringarna från 1980 till 1997.4 De främsta kommunala uppgifterna i Storbritannien inskränker sig till utbildning, lokal miljö och planering, social service, polis och kollektivtrafik. 2.1.1 Från PFI till PPP Den syn på kommunernas verksamhet som präglat Storbritannien efter Labours maktövertagande 1997 har varit mindre doktrinär än vad som var fallet under den konservativa regeringen och marknadslösningar har inte lika konsekvent setts som det bästa sättet att trygga tillgången till samhällstjäns­ ter. Tvärtom visade det sig att privata lösningar kunde vara såväl ineffektiva som olönsamma. Den konservativa politiken och retoriken har därför tonats ned och utgångspunkten för den offentliga servicen är enligt Labour-regeringen att den ska vara så ändamålsenlig och kostnadseffektiv som möjligt, vilket också ska styra vem som ska utföra den. Genom the Local Government Act 1999 infördes därför principen om Best Value, där syftet är att säkerställa ett så ändamålsenligt och effektivt tillhandahållande som möjligt av offent­ liga tjänster samtidigt som man ville värna lokal autonomi och individuella valmöjligheter.5 Samtidigt övergavs också begreppet PFI till förmån för PPP, vilket ansågs vara mindre kategoriskt. Det finns heller inte längre något krav på att det offentliga tjänsteutbudet måste privatiseras eller något krav på obligatorisk konkurrensutsättning, men det finns heller inget skäl att sköta en verksamhet i egen regi — eller in house - om det finns mer ändamålsenliga alternativ. Konkurrensutsättning och olika typer av OPS är därför bara ett verktyg - om än ett viktigt sådant — för att uppnå Best Value eller value-formoney.s. 3

4.De brittiska kommunerna är ständigt föremål för utvärderingar av utfö­ randet den offentliga servicen. Detta görs genom överväganden av syftet med den aktuella tjänsten, genom jämförelser mellan hur olika kommuner utförts. 3

5.27 sina uppgifter, genom förfrågningar hos allmänheten och bedömningar av hur konkurrensen tillgodosetts. Det står dock klart att olika typer av OPS står högt upp på dagordningen för att säkerställa en förstklassig servicenivå, infrastruktur och för att stimulera ekonomisk tillväxt och förnyelse.6 2.1.2 Användningen av OPS i Storbritannien För brittiskt vidkommande utgör OPS en offentlig upphandling som karak­ teriseras av det faktum att det krävs ett privat tillskjutande av särskilda till­ gångar, t.ex. uppförande av olika byggnader. Dessa tillgångar kan sedan till­ handahållas genom att antingen hyras ut till det allmänna, direkt till bru­ karna eller genom en kombination av båda varianterna.7s. 3

6.Man har framför allt använt OPS på tre olika sätt. I det första fallet hyrs en viss byggnad eller anläggning av det allmänna, det allmänna kan med andra ord sägas köpa in tjänsten ”tillhandahållande av ändamålsenlig byggnad” från den enskilde parten. Det speciella, jämfört med andra upphandlingar av tjänster, kan sägas vara att tillhandahållandet av tjänsten är beroende av att det faktiskt finns en viss service som det allmänna efterfrågar, t.ex. en viss typ av byggnad som uppförts av motparten enbart i syfte att det allmänna ska hyra den. Ett typexempel på den här typen av avtal är att en privat intres­ sent designar, finansierar, bygger och driver ett fängelse.8 Avtalet innebär med andra ord att samarbetet med en privat part drivs av finansiella syften, där det finns ett behov av privat medfinansiering av olika byggnader eller anläggningar, t.ex. idrottsarenor.9s. 4

7.I det andra fallet tillhandahålls anläggningen direkt till allmänheten. Här kan verksamheten snarast liknas vid en franchising av en offentlig service från det allmännas sida. Det allmänna tillgodoser ett behov av en viss typ av service till allmänheten genom att överlåta till ett privat företag att tillhanda­ hålla den aktuella servicen till allmänheten, vilken också erlägger betalning för servicen direkt till det privata företaget. Jämfört med vanlig franchising är det typiska i den här situationen att servicen är beroende av att den privata parten förfogar över och tillhandahåller en allmännyttig tillgång. Ett typ­ 28 exempel kan vara att det allmänna ger en koncession till en privat byggherre att bygga infrastrukturprojekt, t.ex. en motorvägsbro eller tunnel, där bygg­ herren sedan ges möjlighet att utkräva vägtullar av dem som använder bron eller tunneln, eller en järnväg, där järnvägsföretaget sedan säljer biljetter till resenärerna.10s. 4

8.Det tredje fallet, där tillgångarna delvis nyttjas av det allmänna och delvis direkt av allmänheten, representerar det faktum att "contracting out-modellen” kan kombineras på flera olika sätt, t.ex. genom s.k. joint ventures. Som ett exempel på en sådan kombination kan nämnas byggandet och driften av tunneln under engelska kanalen mellan Storbritannien och Frankrike, även om projektet som sådant förvisso är äldre än begreppet OPS.11 2.1.3 Några brittiska erfarenheter Ovanstående exempel ger inte en fullständig bild av det undanglidande kon­ cept som OPS egentligen innebär, men den visar på några av de sätt på vilket den här typen av samarbeten använts i Storbritannien. Generellt sett står det klart att OPS representerar en betydande sammanblandning av offentligt beslutsfattande och parter som agerar inom ramen för marknadsekonomiska förutsättningar. Det går dock inte att komma ifrån att det ligger betydande offentliga intressen i bedömningen av verksamheten. För det första kan OPS skapa stora vinstmöjligheter för den privata avtalsparten. Det är därför av stor vikt att avtalsparten väljs ut på ett korrekt sätt i förhållande till konkur­ renterna. För det andra ligger det ett offentligt intresse i att inte genom avtal binda upp den nuvarande eller framtida politiska majoritetens möjligheter i förhållande till vissa frågor på ett sätt som gör att avgörandet i praktiken hamnar hos det allmännas avtalspart.s. 5

9.Frågan är hur väl anpassad principen om ett avtals bindande verkan egent­ ligen är i förhållande till det allmännas behov av att kunna frångå gjorda öve­ renskommelser. En utgångspunkt är att OPS i första hand får prövas inom ramen för en laglighetsprövning eller andra offentligrättsliga kontrollmeka­ nismer. Problemet är dock för engelskt vidkommande att det bakomliggande skälet till att använda den här typen av överenskommelser huvudsakligen är av finansiell karaktär. Till följd av att regleringen är vag kan det också vara svårt för en enskild individ att visa att ett avtal är kompetensöverskridandes. 5

10.29 och därmed också bör upphävas. Det kan till följd av samarbetets karaktär också vara svårt att i förstone se det offentligrättsliga intresset och avgöra var gränsen går mellan politiska ställningstaganden och mera förvaltningsrättsligt beslutfattande.12s. 5

11.Den andra utgångspunkten är mera privaträttslig. Privat finansiering kan ofta ses som ett slags låneverksamhet, där den enskilde parten bekostar ett offentligt projekt mot att dennes verksamhet i slutändan genererar en vinst. Det finns inga garantier för att OPS leder till lägre kostnader för det allmänna än om det skulle låna pengar på ett traditionellt sätt för att sedan upphandla verksamheten, men det kan ju finnas andra fördelar och värden i att använda OPS-modellen, inte minst som en långsiktig investering i ett projekt. OPS måste alltså ses som ett tillägg till det allmännas ordinarie belåning och får inte utgöra en indirekt eller delvis dold ersättning för den.13s. 6

12.Användningen av OPS är så omfattande i Storbritannien att det kan vara frestande att använda sådana modeller för allehanda syften. Under årens lopp har ett antal kritiska röster höjts mot det utbredda användandet, vilket rent av har kallats ”a new prerogative”.^ Användandet av avtal är så utbrett att andra forskare kallat det för så starka termer som paradigmskifte, revolution eller ”the cutting edge ofa dministrative law”.X5s. 6

13.De brittiska kommunerna har getts vida ramar för att genom avtal konkur­ rensutsätta olika verksamheter och att använda avtal som ett sätt att genom­ driva politiska beslut. Framför allt gäller det inom detalj- och stadsplanering, där kommunerna getts långtgående möjligheter att genom avtal begränsa och reglera detaljplanering och markanvändning. Kommunerna har rent av vissa möjligheter att genom avtal förmå de som söker olika bygglov eller planeringstillstånd att gå med på villkor som kommunen inte skulle ha möj­ lighet att kräva inom ramen för den uttryckliga lagstiftningen. Lagligheten har ifrågasatts,16 men förfarandet har i praxis befunnits vara tillåtet.17 30s. 6

14.När det gäller utförandet av offentliga tjänster och offentlig upphandling är kompetensen mera tydlig. Kommunerna var under den konservativa eran rent av alltid, under hot om sanktioner, skyldiga att upphandla sophantering, reparationer och andra liknande funktioner i konkurrens. Det drakoniska systemet mildrades av Labourregeringen genom införandet av nya regler där best value ska vara det vägledande. Kommunerna är, i likhet med andra offentliga organ, skyldiga att försöka tillgodose att utförandet av offentliga uppgifter ständigt förbättras med hänsyn till effektivitet, kostnad och ända­ målsenlighet. För att få hjälp med att mäta hur effektivt en service utförs etc. är kommunerna skyldiga att konsultera statliga myndigheter — the Secretary of State — vid kvalitetssäkringsarbetet.18 Det finns en särskild myndighet, the Audit Commission, som kan genomföra kontroller av om verksamheten lever upp till de krav som ställs enligt lagen och utförandeplanerna ska också underställas the best value authoritys’ auditor. The Secretary of State har vidare långtgående befogenheter att ingripa mot en kommun som inte lever upp till de uppställda kraven. Dessa bestämmelser ska dock ses mot bakgrund av en övergripande strategi för att förbättra den offentliga service som åligger kommunerna.19s. 7

15.Det har framhållits att offentlig-privat samverkan är av central betydel­ se för regeringens mål att åstadkomma en förstklassig offentlig service och infrastruktur samt för att främja ekonomisk tillväxt och förnyelse. Syftet är att genom samarbete skapa ett system som tar fram det bästa ur båda sekto­ rerna för att tillhandahålla tjänster av så god kvalitet som möjligt. Ett sådant system anses kunna uppnås med hjälp av OPS genom tillhandahållandet av privat kapital för att finansiera bl.a. skolor, vägar, museer, polisstationer samt sport- och fritidsanläggningar.20 Den exakta innebörden av en OPS och de rättsliga konsekvenser den kan få är beroende av vilken typ av projekt det är fråga om. Man måste göra en åtskillnad mellan de samarbeten där den private exploatören genomför ett projekt som kommunen sedan betalar för att utnyttja och de samarbeten där exploatören i praktiken erhåller en koncession, där ersättningen erhålls genom avgifter från dem som nyttjar den aktuella servicen. Många av de OPS som bedrivs av kommunerna och privata samarbetspartners i Storbritannien är dock beroende av att staten skjuter till medel för att täcka kommunernass. 7

16.31 kostnader, eftersom kommunernas intäkter hur som helst till största delen kommer från statligt tillskjutna medel. Om det rör sig om OPS som kom­ munerna själva har möjlighet att ersätta utan statlig inblandning krävs i regel heller inget samtycke från statligt håll.21s. 7

17.Användandet av OPS innebär alltså en skillnad från en situation där det allmänna i form av en entreprenad kontrakterar ett företag för att uppföra t.ex. en fängelsebyggnad till ett samarbete där den privata parten inte bara uppför byggnaden utan också behåller äganderätten till den och dessutom ansvarar för driften.22s. 8

18.Utvecklingen av OPS i Storbritannien ska också ses mot bakgrund av de svåra ekonomiska förhållanden som var utmärkande för statsfinanserna i slutet av 1980- och början av 1990-talen, samtidigt som byggnader och infra­ struktur var i stort behov av en upprustning. Privat kapital var helt enkelt en nödvändighet för att kunna rusta upp dessa anläggningar. Alternativ finansie­ ring är inte längre den huvudsakliga drivkraften bakom OPS i Storbritannien; i takt med att OPS-lösningarna gav goda erfarenheter har fokus flyttats och ligger numer på kvalitet och effektivitet. Privat finansiering är således inte längre det centrala i relationen, däremot är det fortfarande en nödvändig förutsättning för incitamentsstrukturen i en OPS.s. 8

19.Mellan år 1995 och 2008 slöts det 935 OPS-avtal i Storbritannien — de flesta inom hälso- och sjukvårdssektorn, men samverkan förkommer även inom utbildnings-, it-, och energisektorn, samt inom äldreomsorgen, polisen, försvaret och inom ramen för olika typer av infrastrukturprojekt — till ett totalt värde av 66 miljarder £.23s. 8

Kärt barn har många namn ...

1.Som nämndes inledningsvis har det under lång tid funnits olika samarbeten mellan den offentliga och den privata sektorn; det allmänna har alltid varit en viktig beställare av privata tjänster och varor även om den stora expansio­ nen skedde efter andra världskriget. För många privata leverantörer av varor 32 och tjänster har det offentliga utgjort den potentiellt största samarbetspartnern.s. 8

2.I det perspektivet går det inte att påstå att OPS har sitt ursprung i 1990-talets Storbritannien, olika typer av samarbetsavtal har under över­ skådlig tid setts som en nödvändighet i de flesta länder. Det nya i relationen är snarast att allt större vikt har lagts vid den initialt privata finansieringen av olika projekt, den långa avtalsperioden och i många fall även privat ägande av t.ex. byggnader som nyttjas av det allmänna till följd av att den bakom­ liggande ideologin om vem som egentligen ska äga tillgångarna har förändrats.24s. 9

3.”Privatoffentliga partnerskap är inget nytt fenomen. Man kan hävda atts. 9

4.partnerskap ofta handlar om nygamla former av nära relationer mellan pri­s. 9

5.vata och offentliga aktörer. Att involvera företag, branschorganisationer ochs. 9

6.fackföreningar i olika beslutsprocesser har historiskt sett varit mycket vik­s. 9

7.tigt i många länder. Detta gäller särskilt för länder med en korporativistisks. 9

8.tradition. Begreppet partnerskap har ett tydligt anglosaxiskt ursprung ochs. 9

9.kan därför uppfattas som något nytt när det etableras partnerskap i EU ellers. 9

10.när det bildas partnerskap för el-sektorn i Sverige. Partnerskap har emellertids. 9

11.varit viktigt för den svenska lokala näringspolitiken. Det nya skulle alltså varas. 9

12.att partnerskap också upprättas på andra samhällsnivåer och inom andra sam­s. 9

13.hällssektorer, t.ex. inom hälsosektorn.”25 När det gäller olika typer av samverkan mellan det allmänna och enskilda måste konstateras att begreppsbildningen är något diffus och inte helt kon­ sekvent; ibland används engelsk terminologi och ibland svensk. Faktum är att det finns en uppsjö olika akronymer som används för att beskriva den här typen av samarbeten.s. 9

14.Den vanligaste samlingstermen på den här typen av samarbete mellan det allmänna och näringslivet eller olika frivilligorganisationer är PPP — Public Private Partnerships eller Partenariat Public Privé- men vad gäller den svens­ ka översättningen finner vi minst tre olika varianter; OPP (offentlig-privata partnerskap)26, OPS (offentlig-privat samverkan eller offentlig-privata sam­ arbeten) samt POP (privat-offentliga partnerskap)27. Vidare stöter man ibland på begreppen OPS Light eller partnering.s. 9

15.33s. 9

16.Trots de olika förkortningarna är betydelsen i huvudsak den samma; det rör sig om någon form av samarbete mellan offentliga och privata parter som är varaktiga över en viss tid och att parterna tillsammans samarbetar kring ett projekt - t.ex. ett gemensamt utvecklande av varor och tjänster — som är av vikt ur ett samhälleligt intresse, men där finansiering och utförande inte nödvändigtvis behöver ske i offentlig regi samt där parterna fördelat risker och resurser. Det saknas en enhetlig definition av vad OPS egentligen inne­ bär, men några drag kan sägas vara utmärkande för dessa partnerskap.s. 10

17.”Der er for det f0rste tale om, at kernen i projektet er et bygge- eller anltegs-s. 10

18.projekt, for det andet indtrteder den offentlige part i en bestillerrolle, hvor dets. 10

19.er de funktionskrav, byggeriet skal opfylde i relation til den fremtidige anven-s. 10

20.delse, der udbydes. Bestillerrollen indebaerer for det tredje, at den offentliges. 10

21.part normalt ikke ejer byggeriet, men derimod blot betaler for brugen av det.s. 10

22.Normalt vil byggeriet dog övergå til den offentlige sektor på et tidspunkt is. 10

23.fremtiden ... For den private part gselder det som et ferde karakteristikum,s. 10

24.at projektet skal finansieres med lånte midler, og for det femte, at projektets. 10

25.etableres som et sterskilt selskab, hvis aktionterer normalt vil vtere de parter,s. 10

26.som samarbejder om projektet - herunder udvikling, opforelse og efterfol-s. 10

27.gende drift. Som det sjette punkt skal det fremhaeves, at partnerskabstanken ers. 10

28.central, således at der i alle faser arbejdes sammen mod at realisere projektetss. 10

29.målssetninger, og at samarbejdet også indebaerer en eksplicit stillingtagen til,s. 10

30.hvorledes konsekvenserne af både planlagte og uforudsete okonomiske han-s. 10

31.delser skal bares af de forskellige parter. Endelig, som et syvende punkt, vils. 10

32.OPP-projekter vtere funderet på en totalokonomisk betragtning, hvor udvik-s. 10

33.lings-, opforelses- og driftsfasen ses i sammenhteng, idet det normalt vil vteres. 10

34.den private part, der gennemforer projektet, ligesom denne også står for dens. 10

35.efterfolgende drift og vedligeholdelse."28 Ett avtal om OPS tar ofta sikte på själva funktionen hos den anläggning eller den service som ska tillhandahållas och präglas av en mindre detaljstyrning från den upphandlande myndighetens sida.29 När man talar om OPS är det i huvudsak byggentreprenader eller byggkoncessioner man avser, men det kan också vara fråga om en tjänstekoncession. Tjänstekoncessionerna omfattar oftast drift och underhåll men inte själva uppförandet av någon anläggning i egentlig mening, eftersom man utnyttjar redan befintlig infrastruktur eller därför att avtalet endast handlar om offentliga tjänster. Byggkoncessioner tar däremot sikte på utvecklingen av infrastruktur där den privata sektorn tar 34 ansvar för att finansiera, bygga och sedan driva projektet. Vad gäller funktionsupphandlingar eller olika typer av genomförandeavtal används ibland termerna OPS/OPP Light eller Partnering.s. 10

36.Termerna DBO {Design, Build and Operate), DBFO {Design, Build, Finan­ ce and Operate), DBOO {Design, Build, Own and Operate), BROT {Build, Rent, Operate and Transfer), BOO {Build, Own and Operate), BOOT {Build, Own, Operate and Transfer), DBFMO {Design, Build, Finance, Maintenance and Operate), DCMF {Design, Construct, Maintain and Finance), BLT {Build, Lease and Transfer) eller BOT {Build, Operate and Transfer) betyder att en privat part bygger en anläggning och driver verksamheten för att sedan hyra ut anläggningen eller i vissa fall efter en tid överlåta den till den offentliga sektorn.30 Dessa samarbetsformer är vanligen hänförliga till s.k. avtalsmässig OPS eller olika typer av koncessioner, med en exklusiv rätt för leverantören att under en viss tidsperiod exploatera anläggningen för att få kompensation för de kostnader denne haft för att finansiera, designa och uppföra densamma och de driftskostnader som denne har.s. 11

37.I korthet går upplägget ut på att den upphandlande myndigheten väl­ jer ut en koncessionshavare att finansiera och bygga infrastruktur, medan företaget samtidigt ges en exklusiv rätt att använda anläggningen kommer­ siellt under en viss period, för att den efter periodens slut ska överföras till den upphandlande myndigheten, BOT {Build, Operate and Transfer). I vissa fall används i stället begreppet BTO {Build, Transfer and Operate). Denna akronym används för att understryka att äganderätten till infrastrukturen eller anläggningen överförs till den upphandlande myndigheten omedel­ bart efter den har färdigställts, medan koncessionshavaren ges rätt att driva anläggningen under en viss period. BOO {Build, Own and Operate) avser projekt där koncessionshavaren äger anläggningen permanent och inte är skyldigt att överföra den till den upphandlande myndigheten. BROT {Build, Rent, Operate and Transfer, BLOT {Build, Lease, Operate and Transfer) eller BOOT {Build, Own, Operate and Transfer) avser projekt där en koncessions­ havare är engagerad för finansiering, byggande, drift och underhåll av en viss infrastruktur i utbyte mot rätten att under en viss tid ta ut avgifter från användarna. Enligt arrangemanget äger det privata företaget anläggningen och dess tillgångar tills den överförs till den upphandlande myndigheten.s. 11

38.35 Förutom förkortningar som används för att framhålla ägarförhållandena kan även andra förkortningar användas för att betona ett eller flera av de skyldigheter som återspeglas i koncessionen. Således används t.ex. uttrycket DBFO (Design, Build, Finance and Operate) för att understryka koncessionsinnehavarens extra ansvar för att utforma anläggningen och finansiera dess konstruktion.s. 11

Begreppet OPS i en juridisk kontext

1."NOU vill påpeka att oavsett vad en upphandling kallas ellers. 12

2.hur den skall finansieras måste den upphandlande enheten,s. 12

3.efter det att den planerat vad som skall upphandlas, väljas. 12

4.någon av de i LOU angivna upphandlingsförfarandena.”31 Lika lite som andra termer som försöker beskriva samarbeten mellan enskil­ da och det allmänna - t.ex. offentligrättsliga eller förvaltningsrättsliga avtal - besvarar begreppet OPS i sig några juridiska frågor; alltför många olikartade avtals- och samarbetssituationer ryms helt enkelt inom ramen för de olika typer av samarbetsformer som kan förekomma mellan det allmänna och enskilda rättssubjekt för att begreppet ska ha någon djupare innebörd än som just ett samlingsbegrepp på den här typen av företeelser.32s. 12

5.Sett ur ett finansieringsperspektiv brukar OPS delas in i tre olika katego­ rier: fristående OPS (koncessioner) - där projektet i sin helhet finansieras av slutanvändarna -, partiellt fristående OPS - där projektet finansieras genom en kombination av avgifter från slutanvändarna och betalning från den upp­ handlande myndigheten - samt OPS avseende offentliga tjänster där betal­ ningen uteslutande kommer från den upphandlande myndigheten.33 När man talar om OPS eller någon av alla de andra akronymerna är det emel­ 36 lertid i juridisk mening som regel fråga om antingen en entreprenad eller en koncession vilka ska upphandlas i enlighet med LOU.s. 12

6.En rättsligt sett avgörande skillnad mot tidigare samarbeten är att fenome­ net uppmärksammats på EU-rättslig nivå med en ökad tonvikt på fördragsoch konkurrensfrågor medan tyngdpunkten tidigare i stor utsträckning låg på en nationell nivå där de rättsliga frågeställningarna vanligen tog sin utgångs­ punkt i den klassiska uppdelningen mellan offentlig rätt och privaträtt.34 Alla OPS ska därför bedömas mot bakgrund av EU-rättens bestämmelser och principer; förutom etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster enligt artiklarna 49 och 56 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, EUF-fördraget, - med bl.a. krav på transparens, likabehandling, proportionalitet och ömsesidigt erkännande - blir även statsstöds- och upphandlingsreglerna av stor betydelse. Det råder ingen tvekan om att OPS som i realiteten innebär byggkoncessioner ska bli föremål för en offentlig upphandling enligt 13 kap. LOU, medan situationen vad t.ex. gäller tjänstekoncessioner är mer flytande.35 Även om de sistnämnda faller utanför LOU, i likhet med såväl tjänste- som byggkoncessioner som faller utanför LUF, omfattas de dock alltid av EUF-fördraget och de grundläggande principerna.s. 13

7.Ett annat utmärkande drag för vissa OPS är att de i vissa fall sker i form av projektorienterade och formaliserade samarbeten av nätverkskaraktär, såväl på nationell som på internationell nivå. Ett sådant samarbete behöver inte ta sin utgångspunkt i att t.ex. tillhandahålla en viss tjänst; syftet kan även vara att på global nivå samarbeta kring frågor om klimat, fattigdomsbekämpning, hälsa osv. där syftet kan vara att utveckla nya policies och strategier.36s. 13

8.Ytterligare en variant på OPS är de genomförande- eller exploaterings­ avtal som många gånger sluts inom kommuner för att exploatera ett visst område på ett så funktionellt sätt som möjligt. Såväl innan La Scalamålet som i efterspelet av det har emellertid anförts att upphandlingsreglerna mot­ verkar sitt konkurrensstimulerande syfte om de blir allt för rigida vad gäller t.ex. genomförandeavtal. Flera forskare har på ett grundläggande plan varits. 13

9.37 kritiska till användandet av de stelbenta och svårtillämpbara reglerna om offentlig upphandling av OPS-projekt och efterlyst direktivändringar som tar sikte på särskilda och legitima behov för denna förhållandevis vanliga lösning av offentliga uppgifter inom EU. Kritiken har framförts såväl mot direktiven som mot Kommissionens handhavande av området och bottnar i att upphandlingsreglerna är utformade för relativt standardiserade och enkla transaktioner, medan de flesta moderna OPS-projekt är av en mycket komplex natur som kräver betydligt mer sofistikerade upphandlingsregler.57 Kommissionen har också flera gånger uppmärksammat problemen kring OPS.38s. 13

10.Det finns ingen juridisk definition av begreppet OPS men Kommissionen beskriver i sin grönbok om "Offentlig-privata partnerskap och upphandling av koncessioner” fenomenet som avtalsförhållanden mellan offentlig och pri­ vat aktör som kännetecknas av förhållandevis lång varaktighet och där den privata parten tar på sig åtminstone en del av både finansieringen av och den ekonomiska risken för det produkt som parterna vill göra. Även i ett konven­ tionellt avtalsförhållande tar leverantören en ekonomisk risk. Leverantören kan ju drabbas av oförutsedda händelser, reklamationer eller kalkylera sina kostnader felaktigt. I en OPS tar emellertid leverantören också på sig risker som normalt bärs av beställaren.s. 14

Två huvudgrupper av OPS

1.En indelning kan göras i två huvudgrupper av OPS, dels avtalsmässig OPS - eller koncessionsmodellen - där samarbetet uteslutande grundar sig på en avtalsmässig relation, dels institutionella offentlig-privata partnerskap (IOPP) — eller joint-venturemodellen - som innebär ett samarbete mellan ett offentligt organ och en privat part inom ramen för en separat enhet. 2.4.1 Avtalsmässig OPS - koncessionsmodellen Avtalsmässig - eller vertikal - OPS innebär att samverkan är reglerad i ett avtal enligt vilket den offentliga partnern t.ex. uppdrar åt ett företag att bygga en anläggning och sedan driva denna anläggning och uppbära intäkter. IOPP innebär å andra sidan att parterna blir delägare i en juridisk person, 38 normalt ett aktiebolag, varefter det bolaget får driva anläggningen och upp­ bära intäkterna.s. 14

2.Den avtalsenliga modellen för OPS eller koncessionsmodellen visar på att samarbetet mellan den offentliga och den privata sektorn enbart grundas på avtalsmässiga förbindelser. Det innebär olika gränssnitt där uppgifter och ansvar — inklusive utformning, finansiering, genomförande, renovering eller utnyttjande av ett arbete eller en tjänst — kan hänföras till den privata part­ nern. Det finns emellertid få bestämmelser i sekundärrätten som samordnar förfarandena för tilldelning av kontrakt som betecknas som koncessionsavtal i EU-rätten. När det gäller byggkoncessioner finns de regler som följer av 13 kap. LOU, däremot saknas motsvarande regler i LUE De upphandlande myndigheterna har rätt att besluta hur man väljer en privat partner, även om de detta till trots måste garantera full överensstämmelse med de principer och regler som följer av EUF-fördraget. Även om tilldelning av tjänstekoncessioner faller utanför upphandlingsdirektiven39 är en upphandlande myn­ dighet vid en tilldelning av en tjänstekoncession bunden av de principer som följer av artikel 49 och 56 EUF-fördraget, särskilt principerna om öppenhet, likabehandling, proportionalitet och ömsesidigt erkännande.s. 15

3.De EU-rättsliga regler som tillämpas på upphandling av koncessioner här­ rör främst från allmänna skyldigheter. Vidare är det så att få av medlems­ staterna - trots att de är fria att göra det — har valt att anta nationella lagar för att fastställa allmänna och detaljerade regler för tilldelning av bygg- eller tjänstekoncessioner, vilket givetvis kan skapa problem för aktörer inom den inre marknaden. Bristen på samordning av de nationella lagarna kan nämli­ gen bli ett hinder för verkligt öppnande av sådana projekt inom EU, särskilt om de är organiserade på transnationell nivå. Den rättsliga osäkerheten i samband med avsaknad av klara och samordnade bestämmelser kan dess­ utom leda till en ökning av kostnaderna för tilldelning av sådana projekt. Dessutom skulle man kunna hävda att målen för den inre marknaden, på grund av brist på effektiv konkurrens på marknaden, inte alltid skulle kunna uppnås.s. 15

4.Ä andra sidan, när OPS upphandlas enligt vad som gäller för offentlig upphandling av byggentreprenader eller tjänster måste en upphandlande myndighet alltid för att välja ut sin partner följa LOU. Av upphandlingsdirektivet (2004/18/EG) följer att en upphandlande myndighet kan användas. 15

5.39 sig av s.k. konkurrenspräglad dialog vid tilldelning av särskilt komplicerade upphandlingar.40 Den konkurrenspräglade dialogen förslås införas i LOU per den 1 juli 2010.41 Se närmare avsnitt 5.6. 2.4.2 Institutionella offentlig-privatapartnerskap (IOPP)s. 15

6.—joint-venturemodellen Ett IOPP utgör ett företag som gemensamt innehas av offentliga och pri­ vata parter och som vanligtvis har inrättats för att tillhandahålla tjänster till allmänheten, i synnerhet på lokal nivå. I syfte att klargöra tillämpningen av bestämmelserna om offentlig upphandling och koncessioner vad gäller institutionella - eller horisontella - offentlig-privata partnerskap, IOPP, eller joint-venturemoÅt[\en, har Kommissionen gett ut ett tolkningsmeddelande.42 Kommissionen konstaterar att det enligt EU-rätten står de offentliga myndig­ heterna fritt att välja om de vill driva en ekonomisk verksamhet i egen regi {in house) eller om de vill lämna över den till en utomstående part (ex house) inom ramen för en entreprenad eller en koncession. En sådan utomstående part kan utgöras av en separat biandekonomisk enhet som skapats inom ramen för en OPS och som har till syfte att verkställa ett upphandlingskontrakt eller en koncession.43s. 16

7.Det centrala är dock att en sådan - till viss del offentligägd - enhet omfat­ tas av samma bestämmelser som privata leverantörer och därför också måste agera på samma konkurrensneutrala villkor och t.ex. lämna anbud på offent­ liga upphandlingskontrakt eller koncessioner.44 Om in house se närmare avsnitt 5.1 nedan.s. 16

8.”Privata aktörers bidrag till [ett] IOPP består, förutom att bidra med kapi­s. 16

9.tal eller andra anläggningstillgångar, i att aktivt delta i verkställandet av de 40s. 16

10.arbetsuppgifter som tilldelats den biandekonomiska enheten och/eller i drif­s. 17

11.ten av den biandekonomiska enheten. Enbart kapitaltillskott från en privats. 17

12.finansiär till ett offentligt företag utgör däremot inte ett IOPP. Följaktligens. 17

13.gäller detta meddelande inte den sistnämnda situationen.”45 Lika lite som vid kontraktuell OPS finns vid IOPP några specifika bestäm­ melser på EU-rättslig nivå som reglerar själva bildandet av dessa, men givet­ vis aktualiseras principen om likabehandling och artiklarna 49 och 56 EUFfördraget om etableringsfrihet och friheten att tillhandahålla tjänster etc. på samma sätt som om en offentlig myndighet överlåter driften av en ekono­ misk verksamhet - genom en offentlig upphandling eller en koncession - på en tredje part.46 Det följer också av EU-domstolens praxis att det faktum att ett privat företag - tillsammans med en offentlig myndighet - ingår som en delägare i ett bolag utesluter att verksamheten kan anses drivas in house och att reglerna om offentliga upphandlingskontrakt och koncessioner därför blir tillämpliga.47 Det avgörande vad gäller upphandlingslagstiftningen är emellertid inte enbart en tredje parts aktiva delägande i ett offentligt företag, utan redan en upphandlande myndighets vilja att i framtiden öppna för att en aktör i den privata sektorn kan gå in som delägare i en filial till den upp­ handlande myndigheten.48 En direkt tilldelning av ett offentligt kontrakt eller en koncession till ett offentligt företag är med andra ord uteslutet om avsikten är att öppna för möjligheten att låta privata enheter gå in som del­ ägare i det offentliga företaget under dessa kontrakts löptid.s. 17

14.Enligt Kommissionen bildas ett IOPP vanligtvis på två olika sätt. För det första kan det ske genom att ett nytt företag bildas, där kapital gemensamt skjuts till av den upphandlande myndigheten/enheten och den privata part­ nern - eller av flera upphandlande myndigheter eller flera privata partners - och att ett offentligt upphandlingskontrakt eller en koncession genom ett upphandlingsförfarande tilldelas denna nybildade biandekonomiska enhet. För det andra kan en privat partner gå in som delägare i ett befintligt offent­ ligt företag som genomför en verksamhet som tidigare erhållits in house.s. 17

15.Oberoende av hur ett IOPP har bildats åläggs emellertid den upphandlan­ de myndigheten, i enlighet med bestämmelserna om offentlig upphandling och koncessioner, att följa ett konkurrensneutralt och transparent förfarandes. 17

16.41 vid valet av privat partner. En upphandlande myndighet får således aldrig ”tillgripa kringgående åtgärder för att dölja att offentliga kontrakt tilldelas halvoffentliga bolag.”49s. 17

17.Kommissionen konstaterar att man för att uppfylla kraven på transpa­ rens bör tillämpa ett dubbelt upphandlingsförfarande; en första upphandlingsrunda där man väljer ut den eller de privata parter som ska ingå i det samägda bolaget samt en andra upphandlingsrunda där det samägda bolaget tillsammans med privata konkurrenter deltar i anbudsgivningen rörande det aktuella uppdraget. Ett sådant förfarande kan dock många gånger vara prak­ tiskt ogenomförbart och dessutom helt förta syftet med att bilda det gemen­ samma bolaget om en konkurrent skulle lämna ett förmånligare anbud vid den andra upphandlingsrundan.s. 18

18.Ett möjligt sätt att bilda ett IOPP i överensstämmelse med de EUrättsliga principerna och samtidigt undvika de problem som följer av ett dubbelt förfarande, är därför att den privata partnern väljs ut inom ramen för ett konkurrensutsatt och överblickbart förfarande, vars ändamål är det offentliga upphandlingskontrakt eller den koncession som ska tilldelas den biandekonomiska enheten och den privata partnerns driftsmässiga bidrag för att verkställa dess uppdrag eller dennes administrativa bidrag till styr­ ningen av den biandekonomiska enheten. Efter att en privat partner valts ut bildas den biandekonomiska enheten varpå tilldelningen av det offentliga upphandiingskontraktet eller koncessionen sker. Om det rör sig om ett upp­ drag som faller inom ramen för upphandlingslagstiftningen ska den privata parten väljas ut med något av de förfaranden som följer av dessa regler. Även om det är fråga om en tjänstekoncession eller ett kontrakt som inte faller under LOU:s tillämpningsområde måste EUF-fördragets grundläggande principer iakttas.50s. 18

19.Principerna om likabehandling och icke-diskriminering innebär att det finns en skyldighet till öppenhet som innebär att varje potentiell anbudsgivare ska garanteras en grad av offentlighet som är tillräcklig för att marknaden ska kunna öppnas för konkurrens.51 Enligt Kommissionen innebär denna skyl­ dighet inom ramen för bildandet av ett IOPP att den upphandlande myn­ digheten i meddelandet om upphandling eller i de tekniska specifikationerna 42 lämnar en mängd grundläggande information. Information bör bl.a. lämnas om att det offentliga upphandlingskontrakt eller koncessionen ska tilldelas en planerad biandekonomisk enhet. Den upphandlande myndigheten måste också ange stadgarna för den biandekonomiska enheten, aktieägaravtalet och övriga handlingar som avser att reglera såväl det kontraktsmässiga förhållan­ det mellan den upphandlande myndigheten och den privata partnern som förhållandet mellan den upphandlande myndigheten och den biandekono­ miska enhet som ska bildas.s. 18

20.Anbudsinfordran bör även innehålla erforderliga uppgifter om den plane­ rade varaktigheten av det offentliga upphandlingskontrakt som ska genom­ föras eller den koncessionstid som gäller. Med hänsyn till principen om insyn och överblickbarhet är det enligt Kommissionen nödvändigt att i anbuds­ handlingarna tydligt ange möjligheterna till förlängning eller ändring av det offentliga upphandlingskontraktet eller koncessionen och möjligheterna att tilldela nya arbetsuppgifter och vilka villkor som gäller för deras tillämpning. Det centrala är att informationen är tillräckligt detaljerad för att garantera likabehandling och effektivitet i anbudsinfordran.52s. 19

21.I likhet med andra upphandlingskontrakt gäller givetvis också att ett IOPP inte kan erhålla nya upphandlingskontrakt eller att några större förändringar av de avtalsvillkor som nämns i kravspecifikationerna heller inte kan göras utan att ett nytt upphandlingsförfarande genomförs.53 Joint-venturemoÅe\\e.n eller metoden att använda sig av ett samriskföretag inom ramen för en OPS innebär alltså att man skapar en enhet som ägs gemensamt av den offentliga och den privata partnern. Det gemensamma företaget har till uppgift att säkerställa leveransen av ett arbete eller en tjänst till gagn för allmänheten. Den offentliga parten kan i sin egenskap av aktie­ ägare och genom tillsättandet av representanter i företagets beslutsfattande organ bibehålla en relativt hög grad av kontroll över företagets utveckling. Ett IOPP skapas antingen genom att ett offentligt och ett privat organ ska­ par en enhet som ägs gemensamt eller genom att den privata parten går in som ägare i ett befintligt och offentligt ägt företag. Det privata bidraget till ett IOPP består - förutom bidrag i form av kapital eller andra tillgångar — is. 19

22.43 att aktivt delta i driften av de kontrakt som tilldelas den offentliga och pri­ vata företag och/eller hanteringen av offentlig-privata företag. Det bakomlig­ gande syftet med att tillskapa den här typen av samriskföretag är att privat kapital eller know-how tillförs för att tillgodose utförandet av en offentlig nyttighet.s. 19

23.Vad gäller förändringar i ett avtal om IOPP gäller principiellt att ett IOPP måste hålla sig inom ramen för sitt ursprungligas syfte. Skulle den upphand­ lande myndigheten vilja ändra tilldelningsvillkor i efterhand, är den skyldig att ange en sådan möjlighet och villkoren för den i annonsen eller i förfrågningsunderlaget samt ange ramen för en sådan villkorsändring. Syftet är att de företag som är intresserade får kännedom om möjligheten och på så sätt står på jämställd fot när de ska utforma sina anbud.s. 20

Ersättning till privata samarbetspartner vid OPS

1.Eftersom en OPS inte bara syftar till att uppföra en byggnad eller anläggning utan även innebär att den privata leverantören under ett antal år ansvarar för den fortsatta driften och underhållet, är ett utmärkande drag att vid en OPS - till skillnad från traditionella entreprenader — att den upphandlande myndigheten inte erlägger ersättning vid byggnadens eller anläggningens färdigställande, utan att ersättningen erläggs fortlöpande under den period som avtalet avser. Det är också här som den ideologiska skiljelinjen mellan OPS och traditionella entreprenader blir tydligast, dvs. ska den upphand­ lande myndigheten ersätta projektet i och med att det är färdigställt, eller ska ersättningen periodiseras över hela avtalsperioden. Med andra ord, ska den upphandlande myndigheten själv låna upp pengar för att betala i dag eller är det leverantören som initialt ska stå för finansieringen för att den upphandlande myndigheten sedan gör fortlöpande avbetalningar under avtalsperioden.s. 20

2.Hur den upphandlande myndigheten väljer att ersätta leverantören vid en OPS är givetvis även beroende av vilken typ av projekt som avses, men i huvudsak används tre olika modeller: fastprisersättning, s.k. skuggavgifter eller skuggtullar samt brukaravgifter, där de två förstnämnda varianterna är skattefinansierade och erläggs av den upphandlande myndigheten.54 44 2.5.1 Fastprisersättning En fastprisersättning utgår varje år under hela avtalstiden från den upphand­ lande myndigheten med ett i förväg fastställt belopp. En sådan ersättning kan ses som avbetalning på ett lån till leverantören eller som erläggandet av en hyra som vederlag för tillhandahållandet av anläggningen. Lite förenklat kan sägas att om avtalet löper över 25 år, motsvarar det årliga vederlaget en tjugofemtedel av kostnaderna för att uppföra, driva och underhålla byggna­ den eller anläggningen. Ersättningen kan också kombineras med möjligheter till bonus vid särskilt goda resultat eller prisavdrag vid brister i villkorsuppfyllandet. 2.5.2 Skuggtullar Skuggtullar eller skuggavgifter baseras också på en fortlöpande ersättning som den upphandlande myndigheten erlägger till leverantören. En sådan ersättning är direkt kopplad till antalet nyttjare av anläggningen. Om det t.ex. rör sig om ett vägprojekt kan således ersättningen kopplas till den fak­ tiska mängden fordon som passerar och den kan således också komma att variera från år till år. 2.5.3 Brukaravgifier En OPS där finansiering sker via brukaravgifter har vanligtvis formen av en koncession där leverantören inte får betalt för tillhandahållandet av en anläggning eller en tjänst av den upphandlande myndigheten. Leverantö­ rens intäkter kommer i stället från rätten att få exploatera anläggningen eller tjänsten och vinsten blir därmed också beroende av i vilken utsträckning anläggningen eller tjänsten nyttjas av tredje man. Leverantören bär därmed också risken för att den produkt som levereras också blir ekonomiskt lönsam. Vinstmöjligheterna ska därför stå i proportion till den risk denne tar; ju större risk desto större vinstmöjligheter. Man kan likna koncessionstanken vid den risk amerikanska advokater tar när de driver klienters krav på skadestånd och inte får betalt om de förlorar men får en rejäl provision om de vinner målet. I en OPS där beställaren är en kommun har ofta kommunen krav som begränsar leverantörens frihet att utforma produkten utifrån rent kommersiella hänsyn. Kommunen kan ställa krav på att t.ex. ett badhus som leverantören ska bygga och sedan driva ska vara riktat till allmänheten och inte bara vissa samhällsgrupper, att skolor och föreningar ska ha rätt att nyttja badhuset vissa tider, att avgifterna inte får vara för höga etc. Då kan det vara nödvändigt att kommunen också till­s. 20

3.45 skjuter ett bidrag, vilket inte måste innebära att avtalsförhållandet förlorar sin koncessionskaraktär så länge bidraget från kommunen inte är så stort att det så att säga eliminerar leverantörens risk.s. 21

Traditionella entreprenader

1.Det finns en mängd olika termer som beskriver olika entreprenadformer. Nedan beskrivs kortfattat de för framställningen mest intressanta huvudfor­ merna, utförandeentreprenad och funktionsentreprenad.55 2.6.1 Utförandeentreprenad Utförandeentreprenad, eller generalentreprenad, utgör den traditionella upphandlingsformen, där den upphandlande myndigheten ansvarar för detalj­ projektering och därefter upphandlar själva utförandet. Oftast upphandlas flera olika moment i projektet. Rör det sig om ett större projekt kan upphand­ lingen delas upp i flera led. Först genomför den upphandlande myndigheten en upphandling som syftar till att välja ut en projektor som mot bakgrund av den upphandlande myndighetens översiktiga beskrivning utför själva projek­ teringen, t.ex. avseende vilka saneringsarbeten som behöver göras, eventuella markförstärkningar, behovet och ändamålet med eventuella byggnader och anläggningar samt övriga arbetsmoment som är nödvändiga för att genom­ föra projektet. Projekteringen och däri ingående specifikationer ligger sedan till grund för den anbudsförfrågan som den upphandlande myndigheten gör för att kunna utse den entreprenör som ska tilldelas uppdraget att genomföra projektet. 2.6.2 Totalentreprenad och funktionsentreprenad Vid en totalentreprenad upphandlar den upphandlande myndigheten en entreprenör som ansvarar för såväl detaljprojektering som byggande. Entre­ prenörens åtagande vad gäller projektering är ofta begränsat, uttryckt som ”styrd totalentreprenad” och ”utförandeentreprenad med konstruktionsansvar”.s. 22

2.En funktionsentreprenad — eller en funktionsentreprenad med helhets­ åtagande — är i allt väsentligt en totalentreprenad men innefattar efter det att anläggningen tagits i bruk även ett underhållsåtagande, vanligen uttryckt som förlängd garantitid, vilket kan ses som ett steg mot ett livscykeltän46 kande. En funktionsentreprenad innebär därför också ett förfarande som till sin karaktär ligger nära OPS och omfattar i likhet med en OPS såväl projek­ tering och byggande som drift och underhåll, medan den stora skillnaden anses ligga vid ersättningen. Vid en funktionsentreprenad erläggs vederlaget för investeringen - i likhet med vad som gäller vid utförandeentreprenader - till leverantören när anläggningen färdigställts, medan leverantören vid en OPS initialt finansierar anläggningen för att sedan fortlöpande erhålla ersätt­ ning under avtalsperioden. Motivet för att använda en funktionsentreprenad anses ofta vara att kostnaden kommer att bli lägre än vid en OPS, eftersom den upphandlande myndigheten har möjlighet att låna pengar till en för­ månligare ränta än vad en kommersiell aktör vanligtvis kan göra.s. 22

3.Det som entreprenören tillhandahåller kan alltså betraktas som en ”tjänst”, dvs. att projektera, bygga och sedan tillhandahålla infrastruktur under över­ enskommen tid. Det kan också förekomma avtal där en del av ersättningen även utbetalas under drifttiden och ersättningens storlek beror på kvalitén på den ”tjänst” som tillhandahålls. Om inte kontrakterade funktionskrav uppfylls, t.ex. om anläggningen inte har avsedd tillgänglighet, görs avdrag på ersättningen. En funktionsentreprenad kan i en sådan situation sägas ha de flesta av de egenskaper som vanligen tillskrivs ett OPS-projekt, i vart fall torde det vara funktionsentreprenader med ett helhetsåtagande som avses med den något intetsägande termen PPP Light.s. 23

4.Även om funktionsentreprenader inte är så frekvent använda finns det trots allt exempel på entreprenader som utformats som en funktionsen­ treprenad med ett helhetsåtagande. Ett sådant exempel är utbyggnaden av Norrortsleden norr om Stockholm. Upphandlingsförfarandet påbörjades i mars 2003, avtal tecknades med NCC i mars 2005 och leden togs därefter i bruk under 2008. Entreprenaden utformades som en nykonstruktion av en sju km lång mötesfri motortrafikled med en planerad byggtid på tre år samt ett drift- och underhållsåtagande under ytterligare 15 år. En fast ersättning erlades till entreprenören i samband med färdigställandet av vägen, medan drift- och underhållskostnaderna ersätts fortlöpande med ett indexreglerat fast pris - med ett eventuellt avdrag för det fall att funktionen skulle visa sig ha brister.s. 23

5.De krav som uppställs på den färdiga vägens egenskaper är i huvudsak utformade som detaljerade beskrivningar av de egenskaper som den färdiga anläggningen bör ha. Det centrala är därför att varje funktionskrav ska vara mätbart. Man har därmed försökt nå en rimlig riskfördelning mellan par­ terna och utföraren ersätts enligt avtalet. Av avtalet framgår också de gemen­ samma mål som överenskommits mellan parterna samt hur eventuella kon­s. 23

6.47 flikter mellan dem ska hanteras. Genom att välja en funktionstipphandling med ett helhetsåtagande har Vägverket bedömt att nettoeffekten för projek­ tet - totalkostnaden beräknades uppgå till 573 miljoner kr - till följd av den flexibilitet som funktionsupphandlingen innebar samt riskfördelningen mellan parterna blev sju procent lägre än om projektet utformats som en traditionell utförandeentreprenad.56s. 23

Exempel på OPS avseende infrastruktursatsningar

1.Med den terminologi och de definitioner som används på OPS står det klart att det vad gäller infrastruktursatsningar endast rör sig om ett fåtal sådana projekt i Sverige där staten ingått ett samarbete med privata intressenter. 2.7.1 Arlandabanan medflera infrastruktursatsningar Vad gäller infrastruktursatsningar brukar det framhållas att det i Sverige endast finns en OPS; Arlandabanan, dvs. delar av de järnvägsspår som bygg­ des för att transportera flygresenärer mellan Stockholm central och Arlanda flygplats. Efter genomförd upphandling tecknades 1994 ett avtal mellan staten och ett konsortium bestående av svenska, brittiska och franska före­ tag, Arlanda Link Consortium, ALC. Konsortiet bildade därefter bolaget A-Train AB. Avtalet är konstruerat som en koncession där konsortiet finan­ sierade och byggde järnvägen mot en ensamrätt för A-Train AB att driva verksamheten under 45 år, dvs. till 2040, med en option till förlängning om ytterligare tio år. Järnvägen som sådan överlämnades till staten när den var färdigbyggd men arrenderas av operatören, medan tågen ägs av operatören som också sköter trafiken. Företaget har enligt avtalet rätt att köra upp till sex dubbelturer per timme mellan Centralstationen och de två stationer på Arlanda flygplats som A-Train trafikerar. Bolaget har även fria händer att sätta pris på tågbiljetterna. A-Train AB har också rätt till ersättning från andra trafikoperatörer som bedriver kompletterande eller konkurrerande trafik till och från Arlanda station, dvs. den station på Arlanda som trafikeras av regionaltågen.57s. 24

2.Två tredjedelar av investeringskostnaderna finansierades av konsortiet medan en tredjedel bestod i ett s.k. villkorslån från staten. Till följd av att 48 projektet finansieras genom biljettintäkter bär A-Train enligt avtalet all intäktsrisk och huvuddelen av kostnadsrisken. Flera faktorer har påverkat de prognoser om antalet resenärer som gjordes i början av 1990-talet negativt och det har därför varit svårt att nå lönsamhet i verksamheten, även om A-Train AB sedan år 2005 trots allt kunnat uppvisa ett överskott. Det har framhållits att Arlandabanan lyft en stor kostnadsbörda från den offentliga sektorn och man därigenom minskat de samhällsekonomiska kostnaderna i förhållande till om verksamheten skulle ha skattefinansierats. ALC sålde i januari 2004 A-Train till Macquarie Group, en australisk investmentbank som specialiserat sig på den här typen av infrastrukturpro­ jekt och som bedriver liknande verksamheter på en mängd olika platser i världen. Det finns även skäl att peka på de förslag till OPS-projekt som lämnades av Vägverket, Banverket samt Statens väg- och transportforskningsinstitut, VTI, under 2007.58 Dessa myndigheter äskade hos näringsdepartementet om att få finansiera fyra vägar och fyra järnvägssträckor med privata medel inom ramen för en OPS. Tanken var att privata företag skull bygga och sköta driften av vägar eller järnvägar och att staten sedan skulle hyra vägen av före­ taget under ett bestämt antal år. De fyra mest prioriterade järnvägslinjer som fanns i förslaget var sträckan Mölnlycke-Bollebygd; Ostlänken, dvs. sträckan Linköping-Södertälje samt förgreningen ned till Oxelösund; Norrbotniabanan, dvs. sträckan Umeå— Luleå; samt delar av Simrishamnsbanan, närmare bestämt sträckan MalmöDalby. Vidare föreslogs också kombiterminaler och anslutningar till hamnar vara sådana prioriterade projekt. Därutöver fanns ytterligare åtta järnvägs­ linjer på önskelistan. För dessa projekt föreslogs emellertid regional medfinansiering. De fyra mest prioriterade vägsträckor som fanns i förslaget var Sundsvall Syd, dvs. den nya dragningen av E4 förbi Sundsvall; E22 Hurva-Kristianstad; Riksväg 50 Motala—Mjölby; samt Södertörnsleden söder om Stock­ holm. Dessa projekt bedömdes röra investeringskostnader i storleksordning­ en 1,1 till 2,5 miljarder kr. Därutöver fanns även ytterligare åtta vägsträckor på önskelistan, bl.a. det s.k. Umepaketet (E4 och E12). Det anfördes dock att dessa projekt till viss del skulle kunna komma att utformas som regionala medfinansieringsprojekt.s. 24

3.49s. 25

4.Banverket och Vägverket skissade även på tre olika ersättningsmöjligheter vid de föreslagna OPS-projekten: skattefinansiering, brukaravgifter/vägtullar59 samt intressentfinansiering.60 Det huvudalternativ som Banverket och Vägverket förespråkade var skattefinansiering, även om brukaravgifter skulle kunna användas i vissa speciella fall. I de av regeringen i januari 2008 pre­ senterade riktlinjerna rörande infrastrukturpolitiken för de närmaste åren saknades emellertid beslut om de föreslagna OPS-projekten. Skälet uppgavs vara att staten ansåg sig kunna låna kapital på förmånligare villkor än privata aktörer och att OPS-lösningar generellt sett binder upp offentliga medel för en lång tid framöver. 2.7.2 Öresundsbron - en OPS' Öresundsbron framhålls ibland som ett exempel på OPS, men det får anses vara tveksamt om det i sig storslagna projektet egentligen går att hänföra till ett samarbete mellan offentliga och privata parter.s. 26

5.Den danska och svenska regeringen tecknade i mars 1991 ett avtal om en fast förbindelse över Öresund. Avtalet godkändes av den svenska riksdagen i juni och av det danska folketinget i augusti samma år. I januari 1992 bildades Oresundsbro Konsortiet genom ett konsortialavtal mellan A/S Oresundsforbindelsen och Svensk-Danska Broförbindelsen SVEDAB AB, som innebär att bolaget ägs till hälften av danska staten och till hälften av svenska staten. SVEDAB ägs av den svenska staten (genom näringsdepartementet) genom Vägverket och Banverket (50 procent vardera) medan A/S Öresund ägs till 100 procent av Sund og Btelt Holding A/S som i sin tur ägs av den danska staten (genom Trafikministeriet). Oresundsbro Konsortiets huvuduppgift är att äga och driva Öresundsbron så att de lån som finansierat byggandet och den inledande driftsperioden kan återbetalas. Oresundsbro Konsortiet har en självständig styrelse och ledning. Styrelsen består av åtta medlemmar där 50 SVEDAB AB och A/S 0resund utser fyra styrelsemedlemmar var. Styrelsear­ betet leds av en ordförande och Sverige och Danmark ska växelvis vartannat år nominera ordförande och vice ordförande. Den dagliga verksamheten leds av en verkställande direktör. Ägarförhållandena för 0resundshro Konsortiet finns närmare beskrivna i det svensk-danska regeringsavtalet från 1991 samt i det konsortialavtal som ingåtts mellan SVEDAB AB och A/S 0resund.s. 26

6.0resundsbron binder samman Själland och Skåne med motorväg och järnväg. Förbindelsen är cirka 16 km lång och består av tre delar: en 3 510 meter lång sänktunnel mellan en konstgjord halvö i Kastrup i Danmark och den konstgjorda ön Peberholm; den 4055 meter långa ön Peberholm, som binder samman tunneln och bron; och en 7 845 meter lång bro mel­ lan Peberholm och Lernacken söder om Malmö. Högbrodelen är världens längsta snedkabelbro för både motorväg och järnväg.s. 27

7.I juli 1995 skrev 0resundsbro Konsortiets kontrakt med 0resund Tun­ nel Contractors - ett konsortium bestående av svenska, franska, brittiska, danska och holländska företag - om att bygga sänktunneln med plats för motorväg med två körfält i vardera riktningen och en dubbelspårig järn­ väg samt en servicetunnel. Kontraktet är värt 3,8 miljarder DKK. Samma dag skrivs kontrakt med Öresund Marine Joint Venture — ett konsortium bestående av danska, holländska och amerikanska företag — om muddringsarbeten och uppbyggnad av den konstgjorda ön. Detta kontrakt var värt 1,4 miljarder DKK. I slutet av november samma år skrivs avslutningsvis kontrakt med Sundlink Contractors — ett konsortium bestående av svenska, danska och tyska företag — om att bygga högbron och de två anslutningsbroarna i två plan med motorvägen i det övre planet och järnvägen i det undre. Kontraktet var värt 6,3 miljarder DKK. I mars 2000 överlämnades bron till 0resundsbro Konsortiet av entreprenören Sundlink Contractors och i april överlämnades tunneln och den konstgjorda ön Peberholm av entreprenörer­ na 0resund Tunnel Contractors och Öresund Marine Joint Venture. Bron invigdes officiellt den 1 juli 2000. Den totala kostnaden för att bygga 0resundsbron uppgick till omkring 20 miljarder danska kronor, vilket finan­ sieras med hjälp av lån på den in- och utländska kapitalmarknaden. Lånen betalas tillbaka efterhand genom intäkter som kommer från de avgifter som kunderna betalar för att passera bron.61s. 27

8.51s. 27

9.Oresundsbro Konsortiet kan sägas vara ett infrastruktursamarbete mellan Sverige och Danmark i form av ett joint venture och ett exempel på en byggkoncession, men så mycket offentlig-privat samverkan är det inte fråga om.62s. 28

Exempel på OPS på kommunal eller regional nivå

1.Inte heller inom kommuner och regioner är det speciellt vanligt med ren­ odlade OPS-projekt i Sverige - i vart fall inte projekt som brukar definieras eller uppfattas som OPS, även om ett stort antal av de genomförandeavtal som sluts i praktiken torde vara det. Det finns dock exempel på avtal som definieras som OPS. 2.8.1 Karolinska sjukhuset Stockholms läns landsting beslutade i juni 2008 att bygga en ny sjukhus­ byggnad i anslutning till Karolinska Institutet — Nya Karolinska Solna — som en OPS. Den arkitekttävling som genomfördes ledde till att landstingsstyrel­ sen i augusti 2006 fattade beslut om vilket förslag - Forum Karolinska — som skulle ligga till grund för den fortsatta planeringen. Projektkostnaden får uppgå till maximalt 14,1 miljarder kr, sjukhuset ska ha en yta om 335 000 kvadratmeter och ska vara klart för inflyttning i december 2015. Syftet är att det nya universitetssjukhuset ska bedriva vård, forskning och utbildning av yppersta kvalitet. Genom en OPS är tanken att man ska hitta optimala förutsättningar för fastighetsinvestering, fastighetsförvaltning och service­ tjänster.63s. 28

2.Projektet ska upphandlas genom ett förhandlat förfarande och kontrakts­ tiden ska uppgå till 30 år från det att anläggningen färdigställts. Projektet innehåller flera stora moment och ett antal olika frågor, men i grova drag gäller att den upphandlande myndigheten utformar de funktionella krav som man önskar ställa på anläggningen samt ansvar för plan- och byggfrågor bereds på ett erforderligt sätt och att nödvändiga tillstånd erhålls. Det kon­ sortium som tilldelas kontraktet ska bilda ett bolag som bygger, finansie­ rar, äger och förvaltar den färdiga anläggningen samt under kontraktstiden ansvarar för drift- och underhåll. Bolaget kan i sin tur upphandla under­ 52 entreprenörer som ansvarar för de olika delarna i kontraktet. Landstinget kommer under den tid kontraktet löper att erlägga ersättning för de tjäns­ ter bolaget tillhandahåller och efter avtalstidens slut övergår äganderätten av anläggningen till landstinget. 2.8.2 Simhallar m.m. Såväl Sollefteå kommun som Tyresö kommun har valt OPS vid upphandlan­ det av nya simhallar. Sollefteå kommun valde att använda sig av det i svensk rätt ännu inte implementerade förfarandet konkurrenspräglad dialog i sin upphandling av en byggkoncession avseende projektering, byggnation och drift av en friskvårdsanläggning med simhall i Sollefteå tätort.64 Av det beskri­ vande dokumentet framgår att motivet för att använda sig av en byggkonces­ sion bl.a. är att flytta affärsriskerna till leverantörerna och att kunna lägga ut ett helhetsansvar för både byggande, finansiering och drift på experter inom området mot en årlig ersättning från kommunen. Skälet för att använda den konkurrenspräglade dialogen är dels att den anses vara anpassad för OPS, dels för att upphandlingen avser en byggkoncession, vilket möjliggör en mer flexibel upphandling än vanliga entreprenadkontrakt.s. 28

3.Kommunen ställer som krav att anläggningen ska inkludera en 25-metersbassäng samt att anläggningen skall dimensioneras för ca 140 000 besök om året. I övrigt är leverantören fri att föreslå innehåll och utförande. Kommu­ nen anger vidare att byggkoncession är ett kontrakt av samma slag som ett byggentreprenadkontrakt med den skillnaden att leverantörens ersättning består i rätten att under en längre tid få exploatera anläggningen alternativt dels en sådan rätt, dels betalning. Såväl byggnation som drift anges huvud­ sakligen komma att finansieras genom intäkter från andra än kommunen, främst besökarna. Kommun uppställer dock vissa krav vad gäller öppettider och prisnivåer och förbehåller sig även rätten att reservera tid i simhallen för skolor och föreningar. Kommunen är därför beredd att betala ett årligt bidrag till leverantören. Bidragets storlek är ett av två kriterier som utvärde­ ras i anbudsprövningen.s. 29

4.Som ett kvalificeringskrav anger kommunen att leverantören bl.a. ska ha en stabil finansiell och ekonomisk ställning, att leverantören ska ha doku­ menterade resurser, kompetens och relevant erfarenhet, samt att leverantören ska ge exempel på att denne under de senaste fem åren har byggt simhallar,s. 29

5.53 friskvårdsanläggningar eller andra anläggningar för idrott eller rekreation. Vidare anges att kommunen kommer att bjuda in samtliga sökanden som uppfyller kvalificeringskraven och att dialogen kommer att bedrivas i succes­ siva steg, vilket innebär att antalet leverantörer som deltar i dialogen succes­ sivt kan komma att reduceras.s. 29

6.Vad gäller utvärderingskriterierna anges att kommunen kommer att göra en helhetsbedömning av den lösning som leverantören erbjuder. I bedöm­ ningen kommer kommunen att bedöma utformning och innehåll i friskvårdsaktiviteter och övrigt utbud, hur leverantören kommer att finansiera byggnation och drift, hur troligt det är att anläggningen kommer att bli eko­ nomiskt bärkraftig samt åtgärder för att hålla nere underhålls- och energi­ kostnader {life cycle). Vidare anges att kommunen avser att bidra ekonomiskt till anläggningen med ett så litet bidrag som möjligt, dels för att hålla nere sina egna kostnader, dels därför att reglerna om byggkoncession kräver att leverantören huvudsakligen finansierar både byggnation och drift av anlägg­ ningen genom andra intäkter.s. 30

7.Under rubriken utvärderingsmodell anges att kommunen kommer att betygsätta utförandet enligt en betygsskala från noll till tio. Det eller de anbud som erbjuder det bästa utförandet får betyget tio vilket ger noll procent i påslag på det årliga bidrag som leverantören begär. Övriga anbud får 15 pro­ cents påslag på det årliga bidrag som anbudsgivaren begär för varje betygsteg under tio. Anbud som får betyget fem eller lägre för utförande kan komma att förkastas. Anbud med det lägsta justerade bidraget antas. En förutsättning för avtal är dock att det finns anbud som i och för sig är godtagbara bl.a. med tanke på kommunens ekonomiska förutsättningar. Finner kommunen att projektet skulle bli för dyrt eller de förslag som lämnas inte är intressanta av andra skäl kommer kommunen att avbryta upphandlingen. Ett beslut att avbryta upphandlingen kommer naturligtvis ges en utförlig motivering.s. 30

8.Även Tyresö kommun har valt att ersätta den befintliga simhallen med en ny anläggning för bad och simning med tillhörande upplevelse- och rekreationsmöjligheter genom en OPS som ska upphandlas med hjälp av en konkurrenspräglad dialog.65 Kommunens avsikt med upphandlingen är att träffa avtal om en långsiktig byggkoncession där kommunen har ett antal baskrav på den nya anläggningen och de tjänster som där ska kunna tillhandahållas kommunen mot avtalad ersättning. I övrigt är leverantören fri att föreslå innehåll och utförande. Kommunen anger i det beskrivande dokumentet att 54 den kommer att fästa stor vikt vid anläggningens attraktionskraft samt an­ läggningens yttre gestaltning. Den entreprenör som vinner upphandlingen förutsätts själv, eller i partnerskap, finansiera och uppföra den nya anlägg­ ningen.s. 30

9.Definitionen av byggkoncessioner, motiveringen till varför man valt att använda sig av en konkurrenspräglad dialog samt uppräkningen av kvalificeringskrav är identisk med vad som gäller för Sollefteå kommun. Kom­ munen anger härvid även att den kommer att följa reglerna om konkur­ renspräglad dialog i det Klassiska direktivet (2004/18/EG) och även i övrigt vinnlägga sig om att genomföra upphandlingen på ett sätt som säkerställer leverantörernas rätt till likabehandling, transparens och proportionalitet. Vidare följer en uppräkning av detaljerade kvalitetskriterier, bl.a. avseende anläggningens funktionalitet för tjänster till kommunen, kvalitet och ända­ målsenlighet på tjänster till kommunen, extern gestaltning (efter eventuell komplettering) och kommersiellt serviceutbud samt hur kvalitetskriterierna kommer att bedömas. En intresseanmälan om att delta i den konkurrenspräglade dialogen skulle vara kommunen tillhanda den 22 november 2007. Tilldelningsbeslutet fattades i november 2009 där ett privat bolag gavs rätt att under 25 år, med möjlighet till förlängning i ytterligare fem år, äga, driva och ansvara för bygget av badanläggningen. Anläggningskostnaden är beräk­ nad till 155 miljoner kronor och kommunen erlägger ca 14 miljoner kronor per år som betalning för ett antal grundtjänster, medan den privata parten disponerar övrig tid.66s. 31

10.I sammanhanget bör påpekas att Tyresö redan 2006 slöt ett avtal om OPS avseende ett gruppboende för äldre i kommunen. Anläggningen inrymmer 52 lägenheter, varav kommunen under en tioårsperiod kommer att hyra 25 lägenheter. Avtalet ger också möjlighet för kommunen att årligen utöka med ytterligare fem lägenheter i takt med att behovet av platser för särskilt boende ökar. Kontraktsvärdet under tioårsperioden beräknades uppgå till mellan 150 och 250 miljoner kronor beroende på i vilken utsträckning kom­ munen väljer att utöka antalet placeringar utöver de första 25 platserna. Det finns dessutom en möjlighet att förlänga avtalet med ytterligare fem år. De platser som Tyresö kommun inte utnyttjar kommer den privata parten att erbjuda andra kommuner för placering av äldre med omvårdnadsbehov.s. 31

11.Den upphandlingsmodell som kommunen valde innebär att vårdgivaren svarar för finansiering, byggande, ägande och drift av det nya äldreboendet.s. 31

12.55 Anbudsgivarna hade stor frihet att utforma sina förslag utifrån egna erfaren­ heter av att driva andra äldreboenden samtidigt som kommunen förbehöll sig full tillsyn över och full insyn i verksamheten. 2.8.3 Finns det exempel på IOPP i Sverigei Som framgått ovan finns det — även om de i vissa fall inte benämns som OPS - exempel på kontraktuell OPS i Sverige. Vad gäller IOPP är det emellertid svårare att hitta konkreta exempel. Som ett exempel kan möjligen nämnas de planer Södertälje kommun har att bilda ett gemensamt bolag med byggbolaget PEAB för att bl.a. skapa lärlingsplatser och arbete åt arbetslösa.s. 31

13.Våren 2009 tecknade det kommunala bolaget Telge och Peab en avsikts­ förklaring, ett s.k. Letter of intent, med avsikten att bilda ett gemensamägt byggföretag, Peab Telge, där Telge föreslås äga 49 procent av aktierna, medan Peab kommer att äga 51 procent. Den 6 oktober 2009 beslutade koncern­ styrelsen om inriktningen att starta ett byggbolag med Peab. Syftet är att ge arbetslösa Södertäljebor, försörjningsstödstagare och flyktingar en möjlighet till utbildning, praktik och arbete samtidigt som företaget bygger bostäder i Södertälje på marknadsekonomiska grunder. Det anfördes att Södertäljes situation är extraordinär, med en hög arbetslöshet och en stor andel flyk­ tingar samtidigt som det finns en stor efterfrågan på bostäder i kombination med få eller inga byggherrar som har för avsikt att uppföra nya lägenheter. Affärsidén är att Peab Telge ska bygga bostäder med hjälp av personer som idag står utanför arbetsmarknaden.67 Dessa bostäder ska inte förvaltas av bolaget utan säljas vidare antingen som bostadsrätter eller till ett förvaltningsbolag som hyresrätter. Som skäl för att välja Peab som samarbetspartner anförs att Peab redan äger en fastighet i Södertälje där bostäder skulle kunna byggas relativt omgående.68s. 32

14.Det framhålls att bolaget inte ska utföra byggnationerna för kommunens eller det kommunala bolagets räkning eller att någon form av subventionering från kommunen kommer att ske. Det är emellertid viktigt att påminna om det tolkningsmeddelande Kommissionen meddelat om hur en offentlig myndighet ska förfara när den tillsammans med en privat partner vill starta ett bolag som ska utföra en tjänst åt det offentliga. Enligt tolkningsmedde56 landet ska både valet av den privata partnern och den tjänst som ska utföras för att leva upp till principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens, proportionalitet samt ömsesidigt erkännande upphandlas enligt de EU-rättsliga bestämmelserna. Det är dock möjligt att anskaffa både den privata partnern och tjänsten i en och samma offentliga upphandling.69s. 32

15.Även om olika typer av samarbetsavtal mellan kommuner och privata företag mycket väl kan utgöra framgångsrecept i olika situationer måste avtalen först konkurrensutsättas enligt gällande lagstiftning. Det avtal som kommer att tecknats mellan Södertälje kommun och PEAB förefaller utgöra typexempel på avtal som inte lagligen kan tecknas utan föregående konkur­ rensutsättning.s. 2

16.Som andra exempel på när en kommun eller ett kommunalt bolag äger ett bolag tillsammans med en privat aktör kan nämnas Haparanda — Botten­ vikens Reningsverk AB70 och SEKAB.71 Det får dock anses vara tveksamt om det sistnämnda faller in under definitionen för ett IOPP.s. 2

17.57s. 2

Kommunernas möjligheter att

delta som part i OPS

1 Kommunernas ansvar för att tillhandahålla

samhällelig service

1.För att sätta in OPS i en svensk kontext och för att beskriva de incitament som kan finnas för att ingå i den typen av samarbeten är det av vikt att kort redogöra för kommunernas ansvar för att tillgodose samhälleliga behov, deras möjligheter att själva organisera sin verksamhet och deras möjligheter att lösa dessa behov med hjälp av privata parter.s. 3

2.Svenska kommuners utveckling hänger i stor utsträckning ihop med väl­ färdssamhällets framväxt. Framför allt från 1940-talet, då folkhemstanken började realiseras, har kommunerna haft en nyckelroll vad gäller samhällelig service. Från 1940-talet och fram till 1980-talet växte svenska kommuner kraftigt för att kunna genomföra den välfärdspolitik som formades natio­ nellt. Kommunsammanslagningarna på 1950-talet respektive 1970-talet gjordes för att skapa funktionsdugliga förvaltningsenheter som skulle kunna genomföra de reformer som ingick i den framväxande nationellt präglade välfärden.1 Sammantaget har primärkommunerna ansvar för ungefär hälften av den offentliga sektorn i ekonomiska termer mätt.s. 3

3.Svenska kommuner kan alltså betraktas som genomförare av en samman­ hållen välfärdspolitik. Den statliga regleringen av kommuners organisation luckrades upp i samband med 1991 års kommunallag. Syftet med kommunallagsförändringen var bl.a. att ge kommunerna större frihet så att de skulle kunna utforma verksamheten på ett så effektivt sätt som möjligt utifrån de lokala förutsättningarna. På så sätt förväntas den kommunala verksamheten kunna åstadkomma en likvärdig samhällsservice, samtidigt som samhälls­ organisationen präglas av lokal demokratisk legitimitet och en närhet mellan beslutsfattare och medborgare.2 58s. 3

Den kommunala självstyrelsen

1.En fråga som i praktiken stundtals vållar problem är var gränsen går mellan möjligheten att inom ramen för den lokala demokratin fatta självständiga beslut och de skyldigheter som ålagts kommunerna med stöd av lag. Lokalt självstyre har i en eller annan form funnits i Sverige så långt bakåt som vi kan komma i skrivna källor. Även om regleringen av de kommuner vi har idag har sin grund i 1862 års kommunalförordningar har synen på kommunernas möjligheter till självbestämmande och vilka uppgifter de ska ombesörja över tid förändrats.s. 4

2.I 1 kap. 1 § 1 st. Regeringsformen stadgas att all offentlig makt i Sverige utgår från folket. Den svenska folkstyrelsen bygger på den fria åsiktsbild­ ningen och allmän och lika rösträtt. Den förverkligas genom ett represen­ tativt och parlamentariskt statsskick och genom kommunal självstyrelse. Bestämmelsen utgör emellertid endast en principiell utgångspunkt medan 8 kap. 5 § Regeringsformen stadgar att grunderna för ändringar i rikets indelning i kommuner samt grunderna för kommunernas organisationsoch verksamhetsformer och för den kommunala beskattningsrätten bestäms i lag, i likhet med föreskrifter om kommunernas befogenheter i övrigt och om deras åligganden.3 Man skulle därför kunna säga att kommunal självsty­ relse i Sverige i stor utsträckning är en funktion för att realisera demokratin. Hur den funktionen och hur kommunerna ska utformas avgörs enligt 1 kap. 4 § Regeringsformen av riksdagen genom lagstiftning. Det är i samman­ hanget av central betydelse att framhålla legalitetsprincipen såsom den följer av 1 kap. 1 § 3 st. Regeringsformen, nämligen att det offentliga beslutsfat­ tandet alltid måste ske i enlighet med gällande lagstiftning.s. 4

3.Förhållandet mellan staten och den kommunala självstyrelsen präglas av en helhetssyn och staten och kommunerna samverkar på skilda områden och i olika former för att uppnå gemensamma mål och arbets- och befogenhetsfördelningen mellan stat och kommun förändras därför också i takt med samhällsutvecklingen. Även i motiven till kommunallagen framhålls att den kommunala självstyrelsen i grunden handlar om en princip för relationen mel­ lan staten och den kommunala nivån och att den aldrig kan vara total.4 Rege­ ringsformen ger alltså stöd för att riksdagen genom lag bestämmer grunderna för kommunernas och landstingens organisation, deras verksamhetsformer samt för den kommunala beskattningen.5 Ansvarsfördelningen mellan upp­s. 4

4.59 gifterna är dock mycket flexibel och växlar över tid. Även om det är kommu­ nerna och landstingen som ansvarar för skötseln av vissa verksamhetsområden så är det dock riksdagen som genom lagstiftning drar upp riktlinjerna för verksamheten - ibland genom ganska detaljerade föreskrifter.s. 4

5.Europarådet antog den 15 oktober 1985 en konvention om kommunal självstyrelse som är ratificerad av de flesta av Europarådets medlemsstater.6 Konventionen är dock inte bindande för signatärmakterna och innehåller heller inga stadganden om sanktioner. Sverige anslöt sig till konventionen 1989. Vid ratificeringen gjordes bedömningen att det inte behövdes några ändringar i den svenska lagstiftningen.7s. 5

6.Den närmare innebörden av den kommunala självstyrelsen är dock något undanglidande och så som bestämmelserna i Regeringsformen är utformade synes det ytterst vara riksdagen som sätter gränserna för det kommunala självbestämmandet. Samtidigt är föreställningen om kommunal självstyrelse en levande realitet i svenskt samhällsliv. I Grundlagsutredningens betänkan­ de om en reformerad grundlag föreslås att kommunerna ges ett eget kapitel i Regeringsformen, där det framgår att kommunerna sköter lokala och regio­ nala angelägenheter på den kommunala självstyrelsens grund. Det framgår vidare att de närmare bestämmelserna om dessa uppgifter ges i lag, men att en inskränkning i den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den. Några tydliga riktlinjer för förhållandet mellan stat och kommun eller för den kom­ munala självstyrelsens innebörd finns dock inte.8s. 5

Den kommunala kompetensen

1.Kommunen kan i egenskap av självständig juridisk person ingå avtal med såväl andra juridiska personer som enskilda individer, anställa personal, äga fast och lös egendom samt uppträda som part i allmän domstol. Även om vissa likheter finns är dock kommunerna på ett flertal sätt säregna juridiska personer som skiljer sig från vanliga privaträttsliga subjekt, då kommunal­ rättsliga regler i vissa fall kan komplicera avtalsrelationen. Först och främst har den kommunala existensen ett konstitutionellt stöd, men även de kom­ munala befogenheterna är till stor del lagreglerade - antingen enligt kom­ munallagen eller enligt speciallagstiftning. 60 När det gäller kommunens kompetens skiljer man i regel mellan allmän kompetens och speciell kompetens.9 Den allmänna kompetensen grundar sig på de allmänna kompetensregler som finns i kommunallagen, medan den speciella kompetensen utgår från de åligganden som stadgas i speciallag­ stiftning. Gränserna för den kommunala kompetensen är i stor utsträckning dragna genom en omfattande rättspraxis rörande laglighetsprövning av kom­ munala beslut. Besvär över beslut som fattats med stöd av speciallagstiftning överklagas i regel enligt reglerna rörande förvaltningsbesvär i förvaltningslag (1986:223) och även här är praxis av stor vikt när det gäller att dra gränserna för kommunens handlingsfrihet. I 2 kap. 1 § kommunallagen uttrycks den kommunala kompetensen som att en kommun eller landstingskommun har rätt att själv vårda angelägen­ heter som har anknytning till dess område och som inte ska skötas av staten eller någon annan. Kommunen får med andra ord inte handha annan till­ kommande verksamhet. Övriga faktorer av vikt är allmänintresset, förbudet mot understöd till enskilda samt lokaliseringsprincipen. Allmänintresset eller intresseprincipen är i sig ett ganska vagt kriterium på vad kommunala angelägenheter innebär och det är svårt att, innan RegR slutligen avgjort ett visst ärende, uttala sig om vilka verksamheter som faller inom allmänintres­ set och därmed i vilken utsträckning avtal kan ingås. I korthet kan sägas att en beslutad åtgärd, för att vara kompetensenlig, ska tillgodose ett utifrån samhälleliga synpunkter till kommunen knutet allmänt intresse. Lokalise­ ringsprincipen innebär att kommunens angelägenheter ska ha anknytning till den egna kommunens område eller till kommunmedlemmarna.10 Den allmänna kompetensbestämmelsen i 2 kap. 1 § kommunallagen inne­ fattar bl.a. ett principiellt förbud mot att ge understöd, andra typer av vederlagsfria prestationer eller eftergifter till enskilda individer, om inte kommunen eller landstinget enligt lag har skyldighet att göra en sådan prestation eller på någon särskild kommunalrättslig grund har rätt att göra så. Orsaken är att det vanligtvis inte kan anses vara av allmänt intresse att sådant understöd lämnas.s. 5

2.61 3.3.1 Kommunernas möjligheter att bedriva näringsverksamhet För att en kommun ska vara kompetent att engagera sig på näringslivets område krävs inte endast att de villkor som följer av 2 kap. 1 § kommunal­ lagen är uppfyllda, kommunen måste också beakta regleringen i 2 kap. 7 §. Kommunen får därför endast driva viss näringsverksamhet om verksamheten syftar till att tillhandahålla kommunmedlemmarna allmännyttiga anlägg­ ningar eller tjänster. Utgångspunkten är också att sådan verksamhet, i likhet med vad som gäller ifråga om annan kommunal verksamhet, ska tillhanda­ hållas med beaktande av den självkostnadsprincip som följer av 8 kap. 3 c § kommunallagen. Med andra ord får inte en kommun driva affärsföretag i vinstsyfte, varför 2 kap. 7 § kommunallagen vanligtvis anses ge uttryck för ett förbud för kommunerna att engagera sig i spekulativ verksamhet - vilket dock inte utesluter att verksamheten planeras med en viss osäkerhetsmargi­ nal, där följden kan bli ett mindre överskott.11s. 6

3.Förbudet mot att bedriva spekulativ verksamhet hindrar inte heller kom­ munerna från att bedriva verksamhet i egen regi, genom kommunala bolag eller genom olika typer av samverkan med enskilda, om verksamheten avser tillhandahållande av allmännyttiga anläggningar eller tjänster såsom el- och gasverk, va-anläggningar och bussbolag. En sådan möjlighet följer också av artikel 106 EUF-fördraget och bestämmelserna om tjänster av allmänt intresse, vilka bl.a. ska trygga sociala ändamål. Dessa tjänster anses så viktiga att de ibland går före konkurrensreglerna. I vitboken om tjänster av allmänt intresse anför Kommissionen bl.a. att inte heller tjänster av allmänt ekono­ miskt intresse omfattas av bestämmelserna i fördraget, när det är nödvändigt för att de skall kunna fullgöra sitt uppdrag av allmänt intresse.12 Enligt EUrätten är det vid händelse av en målkonflikt viktigare att dessa tjänster utförs effektivt än att konkurrensreglerna tillämpas.s. 7

4.Frågan faller till viss del tillbaka på artikel 14 EUF-fördraget som stadgar att det allmänna vid tjänster av allmänt ekonomiskt intresse ska sörja för att sådana tjänster utförs på grundval av principer och villkor som gör det möjligt för dem att fullgöra sina uppgifter och att det kan göras utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 93, 106 och 107 EUF-fördraget.s. 7

5.Även om ett bolag utför en tjänst som faller utanför artikel 14 följer ändå av artikel 106 att företag kan anförtros en ensamrätt att tillhandahålla en 62 tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. Artikel 18 i direktiv 2004/18/EG om offentlig upphandling stadgar vidare att upphandlingsreglerna inte gäller för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet - t.ex. en kommun — till­ delar en annan upphandlande myndighet - t.ex. ett kommunalt bolag — på grundval av en ensamrätt som denna har enligt lag eller annan författning. Detta undantag från upphandlingsreglerna återspeglas i 1 kap. 7 § LOU. Även om en sådan verksamhet visserligen mycket väl kan bedrivas av enskild har kommunen ofta fördelar då det gäller att t.ex. dra vatten- och elledningar, eftersom detta ofta måste göras i anslutning till kommunal gatumark. Om däremot ett privatägt företag driver verksamhet som tillgodo­ ser ett allmänt intresse, får kommunen genom lån, borgen eller på något annat sätt oftast understödja verksamheten, om företaget uppfyller de villkor som kommunen ställer upp. Bestämmelsen sätter alltså gränser för kom­ munens möjligheter att delta i ett IOPP, dvs. att äga bolag tillsammans med enskilda. Vidare utgör självkostnadsprincipen en begränsning med innebörd att en kommun inte får lägga ett avgiftsuttag på en nivå där en vinst uppstår. Principen hänger nära samman med det förbud mot att driva s.k. spekulativ verksamhet som följer av 2 kap. 7 § kommunallagen. Syftet är att förhindra att kommunerna utnyttjar den monopolsituation som de ofta befinner sig i när de bedriver näringsverksamhet. Principen anses dock inte vara tillämp­ lig inom en kommuns långivande eller fastighetsförvaltande verksamhet och inte heller då kommunen överlåter eller upplåter t.ex. fast egendom, vil­ ket motiveras med att kommunerna enligt 8 kap. 2 § kommunallagen ska förvalta sina medel och sin egendom på ett sätt som medför god avkast­ ning, men normerar i övrigt som utgångspunkt all avgiftsbelagd kommu­ nal verksamhet.13 Speciallagstiftning kan däremot sätta principen ur spel, vilket gjorts t.ex. ifråga om kommunal produktion av och handel med el om verksamheten bedrivs i privaträttslig form, 7 kap. 2 § ellagen (1997:857), och ifråga om den verksamhet en kommun kan bedriva med stöd av lag (2009:47) om vissa kommunala befogenheter. Självkostnadsprincipen sträcker sig också längre än likställighetsprincipen eftersom den är normerande för all kommunal avgiftssättning och därför även gäller i förhållande till andra än enbart kommunmedlemmar. Den innebär dock inte att avgifterna aldrig far överstiga kostnaderna. Ett visst överuttags. 7

6.63 accepteras, såvida avgifterna inte till väsentlig eller påtaglig del överskrider den för verksamheten beräknade kostnaden. Inom vissa specialreglerade områden finns särskilda regler om självkostnaden som avgiftstak.14 3.3.2 Kommunernas möjligheter att lämna stöd till enskildas. 8

7.näringsidkare Även om den kommunala verksamheten håller sig inom den lagliga ramen för den allmänna kompetensen tillkommer andra principer som ytterligare kan begränsa kommunens rätt att ingå i en OPS eller IOPP.s. 9

8.En för vårt vidkommande central regel är den kommunala likställighetsprincipen.15 I 2 kap. 2 § kommunallagen fastslås att kommunen, om det inte finns sakliga skäl för annan bedömning, ska behandla sina medlemmar lika när dessa befinner sig i samma situation. Principen anses grundläggande för all kommunal verksamhet och innebär att vissa kommunmedlemmar inte får gynnas eller missgynnas i förhållande till andra. Lika avgift ska alltså utgå for lika prestation. Förutom att likställighetsprincipen bara gäller de egna medlemmarna, krävs även att kommunen träder i direkt kontakt med sina medlemmar i sin egenskap av övergripande organ. Detta kan ske genom tillhandahållande av olika prestationer eller genom uttag av ekonomiska bidrag från kommunmedlemmarna. Varje kommunmedlem har då rätt att komma i åtnjutande av den aktuella prestationen, medan kommunen har en skyldighet att prestera.16s. 9

9.Särbehandling anses inte vara tillåten annat än på rent objektiva grunder. I relationen till kommunmedlemmarna inskränker principen möjligheterna till individuella avtalslösningar eller särbehandlingar. Även när en kommun köper eller säljer fastigheter eller vidtar andra åtgärder för att sköta sin förmögenhetsförvaltning är den inte bara skyldig att se till vad som är bäst för effektiviteten och ekonomin i den egna organisationen, även här aktualiseras likställighetsprincipen indirekt; för att det inte ska vara fråga om en särbe­ handling är huvudregeln att kommunen måste överlåta kommunal egendom till marknadspris. Endast vid rena interntransaktioner — exempelvis till ett 64 helägt kommunalt bolag — medges undantag från kravet på att en försäljning ska göras till marknadspris.17 Likställighetsprincipen aktualiseras alltså endast om det finns ett nyttjandekollektiv, annars är kommunen skyldig att tillgodose kommunens ekonomiska intressen. Som en generell förutsättning för den kommunala verksamheten följer av 8 kap. 1 § kommunallagen att kommunerna ska ha en god ekonomisk hushållning i sin verksamhet, oavsett om den bedrivs i förvaltningsform eller i form av kommunala bolag. Kommunerna ska enligt 8 kap. 2 § kommunallagen också förvalta sina medel på ett sådant sätt att kraven på god avkastning och betryggande säkerhet tillgodoses. Kraven på god ekonomisk hushållning medför också att en kommun vid t.ex. en fastighetsförsäljning ur kommunallagens perspektiv är skyldig att försöka få ut ett så bra pris som möjligt. Även om särbehandling inte anses vara tillåten annat än på rent objektiva grunder har likställighetsprincipen ett mer begränsat tillämpningsområde än de i Regeringsformen stadgade objektivitets- och likhetsprinciperna, efter­ som kommunen för andra än kommunmedlemmar har möjlighet att kräva en högre avgift för en viss prestation.18 I relationen till kommunmedlem­ marna inskränker alltså principen möjligheterna till individuella lösningar eller särbehandlingar.19 När en kommun å andra sidan anställer personal, gör upphandlingar, köper eller säljer fastigheter eller vidtar andra åtgärder för att sköta sin förmögenhetsförvaltning är den dock skyldig att se till vad som är bäst för effektiviteten och ekonomin i den egna organisationen. En svår fråga är var gränsen för det tillåtna går när det gäller kommuner­ nas stöd till det enskilda näringslivet och vad som ska anses utgöra en indivi­ duell respektive generell stödåtgärd. Genom 2 kap. 8 § 1 st. kommunallagen har en kodifiering skett ifråga om kommunernas och landstingens rätt till att vidta allmänt näringslivsbefrämjande åtgärder. Bestämmelsen riktar sig mot den del av näringslivet som traditionellt är förbehållen den enskilda företagsamheten. I likhet med vad som i allmänhet följer för den kommu­ nala verksamheten ska även den här typen av stödåtgärder avse angelägenhe­s. 9

10.65 ter av allmänt intresse och ha anknytning till kommunens eller landstingets område eller dess medlemmar. Sådana allmänt näringsfrämjande åtgärder anses i regel vara tillåtna ifråga om upplåtelse av lokaler för småindustri, anordnande av mark, teknisk service, tillhandahållande av rådgivning eller ett kommunalt engagemang i utställningar, mässor osv.s. 10

11.Stöd till enskilda näringsidkare får dock endast lämnas om det finns ”syn­ nerliga skäl”, 2 kap. 8 § 2 st. kommunallagen. Vad som ska anses utgöra synnerliga skäl anges i förarbetena vara beroende av samhällsutvecklingen.20 Exempel på godkänt stöd kan vara olika ekonomiska bidrag som ges för att motverka bortfall av enskild service i glesbygden, t.ex. livsmedel och bensin, eller för att trygga tillgången på hotellplatser i kommunen, medan stödet inte får avse arbetslöshetsbetingade åtgärder.21 Även fastighetsöverlåtelser kan användas i syfte att stimulera näringslivet så länge som detta betraktas som en angelägenhet av allmänt intresse. Det finns dock ingen uttrycklig regle­ ring i kommunallagen av hur marknadspriset ska fastställas eller uttryckligt krav på konkurrensutsättning. Huvudregeln är dock att kommunala subven­ tioner till enskilda företag är otillåtna. Frågan om en åtgärd ska anses främja kommunens näringsliv får i princip bedömas utifrån en rimlighetsbedömning mellan kommunens bidrag och det förväntade slutresultatet.s. 11

12.Här bör även påminnas om de kompetensbegränsningar som följer av artikel 107 och 108 EUF-fördraget om förbud om otillåtna statsstöd och att kommuner och landsting enligt 6 § lag (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statstödsregler att är skyldiga att lämna upplysningar till regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer om alla former av stöd som planeras och som kan bli föremål för prövning av Kommissionen. Utöver kommunallagens regler inskränker sålunda även reglerna om otillåtna statsstöd, konkurrensbegränsande och konkurrensstörande åtgärder och reglerna om offentlig upphandling kom­ munens möjligheter att agera.22 Huvudregeln är att kommunala subventio­ ner till enskilda företag är otillåtna. Vid en bedömning måste man bl.a. dra en gräns mot statens roll vad gäller regionalpolitik, väga in konkurrensrätts­ liga aspekter och analysera förhållandet till det EU-rättsliga regelverket. Dessa regler behandlas i kapitel 4. 66s. 11

Kommunens möjligheter att överlåta verksamhet

på andra

1.3.4.1 Kommunal avtalskompetens Stödet för att fatta beslut och att använda sig av avtalslösningar, exempelvis fastighetsöverlåtelser, vilar på den kompetens som följer av det grundlagsfästa kommunala självstyret och rättshandlingsförmågan följer av den kompetens som stadgas i kommunallagen. Vid försäljningar och köp av fast egendom är kommuner och landsting skyldiga att följa kommunallagens regler om bl.a. kompetens, vari ingår ett förbud att ge understöd åt enskild utan stöd av lag, 2 kap. 1 § kommunallagen, likställighetsprincipen, 2 kap. 2 § kommunal­ lagen samt förbudet att ge individuellt inriktat näringslivsstöd om det inte föreligger synnerliga skäl för det, 2 kap. 8 § 2 st. kommunallagen. Till följd av reglernas allmänna karaktär har kommuner och landsting enligt de kom­ munalrättsliga reglerna i praktiken en avsevärd frihet att i sin verksamhet överlåta och förvärva fast egendom, så länge det sker inom ramen för en god medelsförvaltning. Av förarbetena framgår därför också att den kommunala självkostnadsprincipen, 8 kap. 3 c § kommunallagen, inte är tillämplig vid kommunens medelsförvaltning eller vid förvaltning av kommunal egendom, exempelvis köp och försäljning av fast egendom.23s. 12

2.Som framgår ovan är kommunernas befogenhet att sluta avtal beroende av de lagstadganden som styr dess verksamhet, de anslag som finns för ändamå­ let och de villkor som knyts till dessa, samt de anvisningar, instruktioner och villkor som givits av högre myndigheter. Det offentligrättsliga regelverket bestämmer således gränserna för kompetensen att ingå avtal, genom att ett avtal inte får ingås i strid med de lagar som styr myndighetens verksam­ het. En analys av ett rättsförhållande måste därför ta sin utgångspunkt i de offentligrättsliga författningarna när det gäller att fastställa vad kommunen kan avtala om, vem som har befogenhet att sluta avtalet och vilka rättsverk­ ningar som kan följa av eventuella kompetensöverskridanden.24s. 12

3.Kommunen är sålunda skyldig att se till att de tjänster som åligger den att tillhandahålla också tillhandahålls och den kan i egenskap av huvudman för verksamheten heller inte avsäga sig ansvaret för att sådan verksamhets. 12

4.67 tillhandahålls till de kommunmedlemmar som berörs.25 Att en kommun är skyldig att tillhandahålla viss verksamhet utgör vanligtvis inget hinder mot att även enskilda bedriver sådan verksamhet, t.ex. skolverksamhet. Även om driften av verksamheten överlämnats till enskild kvarstår kommunen som huvudman. Kommunen fattar beslut om mål, inriktning, omfattning och kvalitet samt ansvarar för uppföljning, utvärdering och eventuella komplet­ terande insatser som gäller verksamheten. Det kontrakt som slutits efter en genomförd upphandling sätter ramen för driften av verksamheten.s. 12

5.Den specialreglerade verksamheten utgör den största delen av det som kommunen har att ombesörja, åtminstone ekonomiskt. Den oreglerade eller fakultativa verksamheten bygger på kommunens rätt att driva verksamhet inom ramen för den allmänna kompetensen.26 Det föreligger därför ingen juridisk möjlighet att tvinga en kommun att driva eller finansiera sådan verk­ samhet, vilket medför att sådana verksamheter med fördel kan utföras av privata intressenter.27s. 13

6.Eftersom kommunal verksamhet för vilken det föreskrivits en viss ordning inte får överlämnas till ett enskilt rättssubjekt - oavsett om denna föreskri­ vits enligt kommunallagen eller speciallagstiftning - kan det därför sägas finnas ett kärnområde som avgränsar det kommunala huvudmannaskapet. Till detta kärnområde räknas den ålagda myndighetsutövningen mot enskil­ da, det ålagda ansvaret i form av obligatoriskt huvudmannaskap eller andra preciserade förpliktelser, huvudmannaskapet över den kommunala förvalt­ ningen enligt kommunallagen samt det förväntade ansvaret för att lokala förhållanden är acceptabla för befolkning och näringsliv.28s. 13

7.Funktionellt skiljer man inom kommuner mellan myndighetsutövning, andra offentliga förvaltningsuppgifter samt privaträttsligt agerande.29 Vad gäller kommunal myndighetsutövning anses sådan förekomma främst i nämndernas verksamhet på det specialreglerade området. Som exempel kan nämnas beslut om beviljande av bygglov eller beslut som rör detaljplaneringen inom ramen för plan- och bygglagstiftningen. Det är därför generellt sett inga 68 hinder mot att utföra driften av en kommuns enligt speciallagstiftning ålagda uppgifter på entreprenad. Om verksamheten rör en uppgift som innefattar myndighetsutövning måste emellertid ett sådant överlämnande ha lagstöd, se t.ex. 2 kap. 5 § SoL.s. 13

8.I 3 kap. 16 § kommunallagen föreskrivs att kommuner efter beslut av fullmäktige får lämna över vården av kommunal angelägenhet, för vars handhavande inte särskild ordning föreskrivs, till enskild. Utrymmet för att överlämna genomförandet av kommunal uppgift är därför stort och kom­ munerna har som huvudregel rätt att använda sig av privaträttsliga subjekt för bedrivande av sin verksamhet.30s. 14

9.När driften av verksamhet som kommunen på ett eller annat sätt ansvarar för överlåts på enskild, uppstår frågan om befogenheten att överlåta eller att bedriva denna. Kompetensfrågan kan aktualiseras på tre olika sätt. Bortsett från entreprenader som tilldelats i enlighet med bestämmelserna om offentlig upphandling kan en kommun vilja samarbeta med enskilda eller offentlig­ rättsliga subjekt i en verksamhet eller på annat sätt stödja dessa ekonomiskt, men kommunen kan även överföra sin verksamhet på kommunala bolag.31 I det första fallet är kommunen fortfarande huvudman och några kompeten­ senliga problem uppstår därför vanligen inte.s. 14

10.Bolagsbildning innebär alla de fall där kommunen medverkar i eller skapar ett eget privaträttsligt subjekt. Huvudmannaskapet kan här ha övergått till bolaget som kan svara för såväl produktion, reglering som finansiering. Vissa begränsningar finns dock i 3 kap. 16—19 §§ kommunallagen, vilka innebär att kommunen i praktiken har det övergripande ansvaret för verksamheten. Att kommunal verksamhet överlämnas till ett bolag medför att flera kom­ munalrättsliga regler ersätts av privaträttsliga. Det går t.ex. inte att överklaga bolagets beslut. För bolag, föreningar och stiftelser gäller dock offentlighets­ principen om kommunen anses utöva ”ett bestämmande inflytande” över verksamheten, dvs. om kommunen genom aktier eller på annat sätt förfogar över röstmajoriteten, 3 kap. 16 § 3 st. kommunallagen. Sådan verksamhet står även under JO:s tillsyn såvitt avser tillämpningen av offentlighetsprinci­ pen.32 Saknar kommunen befogenhet att driva viss verksamhet får den givet­ vis inte heller bedriva sådan verksamhet i ett kommunalt bolag.33 Vad gällers. 14

11.69 en kommuns möjligheter att köpa tjänster av ett kommunalt bolag utan att detta föregås av en offentlig upphandling se redogörelsen för de s.k. Teckalkriterierna nedan i avsnitt 5.1. 5.4.2 Legalitetsprincipen och den kommunala sektorn Legalitetsprincipen kan sägas vara en grundläggande och utmärkande prin­ cip för en rättsstat. Den kommer till uttryck i 1 kap. 1 § 3 st. Regeringsfor­ men, där det heter att den offentliga makten ”utövas under lagarna”. Detta innebär att alla offentliga organ - riksdagen, regeringen, domstolar, förvalt­ ningsmyndigheter och kommuner - är bundna av, och måste rätta sig efter, gällande lagar i sin verksamhet. Legalitetsprincipen sätter alltså en definitiv gräns för vad samtliga offentliga organ får göra.s. 14

12.Inte heller om det inom ett område saknas speciella lagregler uppställda för hur en fråga ska avgöras, har en kommun eller en myndighet någon obe­ gränsad frihet att själv bestämma om möjligheten att fatta beslut. Om det allmänna på detta sätt kan anses ha överskridit sin beslutanderätt brukar man tala om détournement depouvoir eller illojal maktanvändning. De offentlig­ rättsliga skyddsprinciperna riktar sig främst mot otillbörligt agerande inom ramen för myndighetsutövning, men principen om illojal maktanvändning kan även komma att aktualiseras när en kommun disponerar över sin egen­ dom, ingår avtal eller om kommunen använt sin beslutanderätt på ett otill­ ständigt sätt.s. 15

13.De regler som ger kommunen dess kompetens anger i regel också de grän­ ser som rättsordningen sätter för olika typer av åtgärder. Det torde också stå klart att en kommun inte kan överskrida dessa gränser genom att använda sig av avtal. De begränsningar som finns för exempelvis myndighetsutövning skyddar inte bara medborgarna mot otillbörliga ingrepp, de kan också ses som regler för vad som anses vara det bästa för samhället. Det har i såväl svensk som utländsk doktrin antagits att illojal maktanvändning kan bestå i att det allmänna använder sin maktposition för att främja ett visst privatekonomiskt eller fiskalt intresse. En myndighet får exempelvis inte ta betalt för sin myndighetsutövning såvida inte stöd för detta föreligger i författning. Som en följd av detta räknas det alltså som otillbörligt att ett offentligt organ utan författningsstöd begär en förmån i utbyte mot myndighetsutövning. Det spelar ingen roll om det krävda gäller till förmån för det allmänna eller till någon enskild. Ett klassiskt exempel är om en ansökan om bygglov bifalls först om den sökande, såsom genom ett genomförandeavtal, förpliktat sig att ekonomiskt bidra till någon kommunal verksamhet, se t.ex. NJA 1980 s. 1. En kommun saknar därför möjlighet att genom avtal ålägga motpart 70 mer långtgående förpliktelser än vad som är möjligt enligt indispositiv lagstiftning.34 Kommunerna kan inom ramen för sin verksamhet hyra ut fastigheter, köpa eller sälja egendom, driva affärsverksamhet etc. - dvs. ägna sig åt privat verk­ samhet i varierande utsträckning. Kommunernas agerande med privaträttsliga medel måste emellertid hänföras till den offentliga förvaltningen, eftersom de företräder de indirekta uppdragsgivarna, medborgarna. De offentligrättsliga spärrarna och kontrollreglerna ska därvid garantera att verksamheten sköts på ett acceptabelt sätt. Dessa offentligrättsliga regler och principer drar upp vissa linjer av betydelse för det allmännas möjligheter att ingå avtal. När inget stöd ges i specialförfattningarna bestäms gränserna för kommunernas avtalsslutan­ de utifrån den kommunala kompetensen och principen om myndigheternas ”fria skön”. Även i dessa fall erbjuder dock läran om illojal maktanvändning ett visst skydd mot det allmännas möjligheter att fatta beslut som kränker den enskildes rättssäkerhet. Såväl legalitets-, objektivitets- som likhetsprin­ cipen torde kunna innefattas i begreppet illojal maktanvändning, eftersom det är fråga om en form av maktmissbruk om det allmänna genom att sluta avtal med enskild kringgår de offentligrättsliga möjligheterna att förplikta den enskilde till motsvarande åtaganden, oavsett om det rör sig om myndigheter eller kommunala församlingars beslutsfattande. Det är således nödvändigt att vid bedömningen av ett avtal, där det all­ männa uppträder som avtalspart, även ta i beaktande de offentligrättsliga begränsningar som kan föreligga. Det offentligrättsliga regelverket begränsar för det första kompetensen att ingå avtal, genom att ett avtal för det första inte får ingås i strid med de lagar som styr myndighetens verksamhet. För det andra får avtal i vissa fall inte ingås utan lagstöd. Sålunda blir det offentligrättsliga regelverket och de offentligrättsliga skyddsprinciperna av betydelse när det gäller att bedöma rättsverkningarna av ett ingånget avtal i förhållande till det allmännas möjligheter att genom sin normgivningsrätt ensidigt ändra förutsättningarna för detta, se t.ex. NJA 1981 s.269.s. 15

14.71 3.4.3 Laglighetsprövning En av de viktigaste förstärkningarna av den enskildes position i förhållande till det allmänna är att den förstnämnde som en rättssäkerhetsgaranti i regel har rätt att överklaga beslut som det allmänna fattar. Ett förvaltningsbeslut eller ett kommunalt beslut kan liksom avtal vara behäftade med fel som medför att beslutet är angripbart. Detta innebär att det kan undanröjas eller ändras vid överklagande till högre instans. Man brukar skilja mellan laglig­ hetsprövning av kommunala beslut, som vanligtvis anförs hos förvaltnings­ rätten35 med stöd av 10 kap. kommunallagen, och överklagande av beslut enligt 22 § FL, som anförs med stöd av specialförfattningar.s. 16

15.Laglighetsprövning av beslut från de beslutande kommunala organen an­ förs av kommunmedlem,36 oavsett om denne personligen berörs av beslutet eller inte. Enligt 10 kap. 2 § kommunallagen är framförallt beslut av full­ mäktige, kommunstyrelse eller de olika nämnderna överklagbara, om beslu­ tet när det gäller de sistnämnda inte är av rent förberedande eller verkstäl­ lande art.37s. 17

16.Laglighetsprövningen utgör ett instrument för medborgarkontroll av den egna kommunen, där angripbarheten begränsar sig till en prövning av om beslutet tillkommit i laga ordning eller om beslutet faller inom ramen för full­ mäktiges kompetensområde, 10 kap. 8 § 1 st. kommunallagen, och omfattar inte dess lämplighet. Domstolen kan därför om ett överklagat beslut befinns vara lagstridigt endast upphäva detta, men inte göra ändringar i dess innehåll, 10 kap. 8 § 2 st. kommunallagen. Vad gäller laglighetsprövning förutsätter överklagbarhet enligt 10 kap. 2 § kommunallagen att det är fråga om ett beslut som protokollförts och justerats. Huvudregeln är att laglighetspröv­ ning gäller om inte särskilda föreskrifter i annan författning än kommunal­ lagen reglerar frågan om överklagande, 10 kap. 3 § kommunallagen.38 Sak­ 72 nas bestämmelser om överklagandemöjligheterna i specialförfattning som rör kommunala förvaltningsmyndigheter blir därmed kommunallagens regler vanligtvis tillämpliga.s. 17

17.För ett ingånget avtal torde framförallt en laglighetsprövning kunna bli av stor betydelse om exempelvis ett fullmäktigebeslut att ingå ett avtal över­ klagas av kommunmedlem. Risken finns då att förvaltningsdomstolen upp­ häver fullmäktiges beslut och att avtalet därmed inte kan fullgöras till sitt innehåll.s. 18

18.I RÅ 2001 ref. 18 fann RegR att ett beslut att avbryta en offentlig upp­ handling - för att i stället ombesörja driften i egen regi - inte kunde bli föremål för överklagande enligt LOU, men att beslutet däremot kunde bli föremål för laglighetsprövning enligt 10 kap. kommunallagen. Praxis har dock numer ändrats och i RÅ 2005 ref. 62 fann domstolen - mot bakgrund av mål C-92/00, Hospital Ingenieure, och mål C-15/04, Koppensteiner - att medlemsstaterna är skyldiga att tillhandahålla möjlighet till rättslig prövning av en upphandlande myndighets beslut att avbryta en upphandling, samt att en sådan prövning inte får begränsas till att endast avse frågan om huruvida beslutet om avbrytande varit av godtycklig art. LOU:s bestämmelser om överprövning ska därför även tillämpas på beslut om avbrytande av upp­ handling. 3.4.4 Insyn, tillsyn och andra kontrollmöjligheter Rätten till insyn är en betydelsefull princip vad gäller det allmännas verk­ samhet. Det anses vara en viktig garanti för myndigheternas pliktuppfyllelse att deras verksamhet är underkastad insyn såväl från kontrollerande myn­ digheter som från allmänheten. Insyn garanteras först och främst genom offentlighetsprincipen, vilken med stöd av främst TF ger allmänheten möj­ lighet till insyn i förvaltningen. Principen fungerar som rättssäkerhetsgaranti framförallt genom att anmärkningsvärda beslut kan bringas till allmänhetens kännedom genom massmedias förmedling, men även genom att envar kan begära att få ta del av ett dokument. En myndighet som fattar ett felaktigt beslut löper därför risk att avslöjas, och därmed att utsätta sig för offentlig kritik.39 Inte minst är insyn och offentlighet av stor betydelse för den kom­ munala verksamheten, där kommunala förehavanden i stor utsträckning kan påverka väljarnas benägenhet att ge de sittande politikerna ett fortsatt för­ troende.s. 18

19.73s. 18

20.Insynen och tillsynen från de kontrollerande myndigheterna - vilka bl.a. utgörs av överordnade myndigheter, särskilda kontrollorgan såsom JO, JK och Riksrevisionen - möjliggörs genom inspektioner, men även genom rapporter som de beslutande organen själva är skyldiga att avge. Undersök­ ningar kan ibland även föranledas av anmälningar från enskilda. Insynen är visserligen en viktig garanti för en effektiv och lagenlig förvaltning, men i bakgrunden står även möjligheten till ingripanden av olika slag. Det kan röra sig om nya direktiv för förvaltningsverksamheten, rättelse av felaktiga beslut eller i vissa fall utkrävande av ansvar för begångna felaktigheter.40s. 19

21.Vid entreprenadavtal är det vanligt att den upphandlande myndigheten förbehåller sig rätt till insyn i den verksamhet som avtalet rör. Även i de fall lagstiftningen inte dragit upp några riktlinjer för vad som ska gälla t.ex. för en till entreprenör överlåten verksamhet har det ansetts nödvändigt att genom avtal reglera det allmännas möjligheter till insyn, inflytande samt kontroll över verksamheten.s. 19

22.Ett av de starkaste argumenten mot att kommunerna lägger ut delar av sin verksamhet på bolag har varit att medborgarnas möjligheter till insyn försvinner genom att verksamheten övergår i privaträttslig form. Offentlig­ hetsprincipen gäller dock för privaträttsliga subjekt där kommunen anses utöva ”ett bestämmande inflytande” över verksamheten, exempelvis inom ramen för ett IOPP äger aktier eller på annat sätt förfogar över röstmajorite­ ten, 2 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) och 3 kap. 16 § 3 st. kommunallagen. Verksamheten står även under JO:s tillsyn såvitt avser tillämpningen av offentlighetsprincipen.s. 19

23.Genom 3 kap. 19 § och 19 a § kommunallagen har kommunerna ålagts ett ansvar för att tillgodose allmänhetens möjligheter till insyn i kommunal verksamhet som bedrivs på entreprenad av en extern utförare, oavsett om det handlar om ett kommunalt eller privatägt bolag. Om en kommun eller ett landsting sluter avtal med någon annan än med kommunala företag enligt 3 kap. 17 och 18 §§ kommunallagen om att denne ska utföra en kommunal angelägenhet ska kommunen eller landstinget beakta intresset av att genom avtalet tillförsäkras information som gör det möjligt för allmänheten att få insyn i hur angelägenheten utförs. Kravet på att tillförsäkra allmänhetens insyn gäller dock bara för det fall att det är vården av en kommunal ange­ lägenhet som överlämnats och gäller därför inte om det endast rör sig om olika typer av begränsade stödfunktioner som lagts ut på entreprenad, t.ex. lokalvård och fastighetsskötsel. 74s. 19

24.I motiven anfördes att kravet på information inte får utformas så att det snedvrider konkurrensen mellan berörda aktörer.41 I entreprenadavtalet bör därför en avvägning göras mellan å ena sidan allmänhetens intresse av hur verksamheten bedrivs och å andra sidan entreprenörens intresse av att inte behöva lämna ut viss information. Ett för långtgående krav på insyn kan möjligen inverka negativt på ett företags vilja att lämna anbud, vilket i sin tur kan leda till att möjligheterna till konkurrens begränsas. Uppgiftsskyldigheten bör därför tolkas mot bakgrund av de direktiv som rör offentlig upphandling, vilka är avsedda att skydda en leverantör från att behöva lämna ut uppgifter som kan betraktas som företagshemligheter eller tekniska hem­ ligheter. Vidare måste entreprenadavtalet, vad gäller möjligheterna till insyn, utformas på ett sätt som beaktar de regler i personuppgiftslagen (1998:204), PuL, som rör information som innehåller personuppgifter.s. 20

25.Vidare föreslog regeringen även att fullmäktige ska ta ställning till vissa beslut i kommunala företag. Av 3 kap. 17 § kommunallagen följer att om en kommun eller ett landsting lämnar över vården av en kommunal angelägen­ het till ett helägt aktiebolag eller en kommunal stiftelse ska fullmäktige se till att fullmäktige får ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas.42 En sådan skyldig­ het försvinner dock vid IOPP.s. 20

Kommunalrättsliga begränsningar vid OPS

1.En självklar utgångspunkt vad gäller en kommuns möjlighet att sluta avtal om OPS är att avtalsslutandet måste ligga inom kommunens befogenhet enligt vad som följer av kommunallagens regler, men också av de bestäm­ melser som följer av de andra lagar som riktar sig till och som reglerar olika delar av den kommunala verksamheten. Även i de fall ett avtalsupplägg faller inom ramen för den allmänna kompetensen kan det finnas skäl att analysera situationen mot bakgrund av andra bestämmelser som kan begränsa den kommunala avtalskompetensen. 3.5.1 Kravet på god ekonomisk hushållning Det allmänna kan ha olika motiv till att vilja inleda en OPS. Bland de van­ ligaste torde vara att budgetläget inte medger att en kommun har de ekono­ miska förutsättningarna att förverkliga olika projekt på egen hand, t.ex. nyas. 20

2.75 idrottsarenor eller simhallar, vilket normalt sett innebär en stor investering samtidigt som möjligheterna att få kostnadstäckning är begränsade.s. 20

3.Som en generell förutsättning för den kommunala verksamheten följer av 8 kap. 1 § kommunallagen att kommunerna ska ha en god ekonomisk hushållning i sin verksamhet, oavsett om den bedrivs i förvaltningsform eller i form av kommunala bolag. Kommunerna ska enligt 8 kap. 2 § kommunal­ lagen också förvalta sina medel på ett sådant sätt att kraven på god avkast­ ning och betryggande säkerhet tillgodoses. Kommunallagens krav på god ekonomisk hushållning kan därför sätta hinder i vägen för uppförandet av nya arenor. Enligt 8 kap. 12 § kommunallagen ska löpande kostnader täckas av löpande intäkter. Kommunen får därför inte ge sig in på ekonomiskt risk­ fyllda äventyr. Då kommunen heller inte får gå med underskott enligt 8 kap. 4 § kommunallagen - varför kostnaderna helt ska täckas av den kommunala budgeten — kanske man i stället får nöja sig med att reparera eller upprusta befintliga arenor. Samtidigt begränsar även den kommunala självkostnads­ principen i 8 kap. 3 c § kommunallagen och förbudet för kommunen att bedriva näringsverksamhet med vinstsyfte kommunens handlingsutrymme.s. 21

4.Det finns givetvis en tanke bakom kommunallagens regler om en försik­ tig ekonomisk hushållning, nämligen att hushålla med kommunmedlem­ marnas pengar, men de kan samtidigt också uppfattas som hämmande för kommunens möjligheter att utvecklas. Därför finns det i den här typen av situationer ett behov av att försöka få in riskvilligt kapital utifrån, t.ex. från det privata näringslivet.s. 21

5.Ett annat skäl för en kommun att vilja ingå i en OPS kan vara en före­ ställning om att är att en sådan samverkansform kan skapa förutsättningar för högre kvalitet och lägre kostnader än vad som är möjligt inom ramen för att driva en verksamhet i egen regi eller genom att välja en traditionell driftentreprenad.s. 21

6.OPS-projekt kännetecknas ju - som framgår ovan i kapitel 2 - av att den privata partnern går in med eget riskkapital med förhoppningen att investeringen ska ge en god avkastning genom att leverantören driver den anläggning som har byggts och dessutom tillgodogör sig de intäkter som anläggningen genererar. Den omständigheten att den privata partnern tar på sig en del av den ekonomiska risken för exempelvis ett arenabygge innebär att denne också anses ha ett förstärkt egenintresse i att arenan byggs på ett kostnadseffektivt sätt, att tidsramarna hålls så att arenan snabbt kan generera intäkter samt att den blir attraktiv för publik, hyresgäster, arrangörer m.fl. Eftersom leverantören måste underhålla anläggningen har han dessutom sär­ skild anledning att bygga med hög kvalitet från början. 76s. 21

7.Eftersom OPS ofta handlar om stora byggprojekt måste leverantören som regel också låna pengar till sin investering. OPS-projekt är ofta ett trepartsförhållande där upphandlande myndigheten/kommunen, leverantören och finansiären, vanligtvis en bank, utgör aktörerna. Det innebär att leverantören och hans affärsidé inte bara granskas av den upphandlande myndigheten utan också av en bank eller annat låneinstitut - vilket förhoppningsvis torde kunna borga för en förstärkt kontroll av att projektet är genomtänkt och ekonomiskt bärkraftigt.s. 22

8.Samtidigt bör påpekas att det också finns risker med OPS-lösningar. OPS innebär i regel långvariga avtalsrelationer och det är givetvis svårt att förutse konsekvenserna av så långvariga kontrakt. En idrottsarena eller en simhall måste drivas under lång tid och när avtalet tar slut far kommunen ta över ansvaret. Kommunen kan då välja att konkurrensutsätta driften på nytt eller fortsätta att driva anläggningen i egen regi. Först då får man egentligen svaret på om den ursprungliga kalkylen var tillräckligt genomtänkt eller om arenan kommer att medföra en ekonomisk belastning för kommunen. 3.5.2 Detaljplanefrågor och demokratiaspekter OPS-projekt som på ett eller annat sätt kräver att det fattas detaljplanebeslut kan indirekt få konsekvenser för det demokratiska beslutsfattandet. Även om det kommunala planmonopolet förutsätter att kommunen från tid till annan har möjlighet att ersätta den befintliga detaljplanen med en ny. Det kan därför inte uteslutas att en koncessionsinnehavare som t.ex. byggt och driver en motorväg och vars intäkter är beroende av hur många som nytt­ jar motorvägen också är mer eller mindre beroende av det inte sker några förändringar som påverkar möjligheterna att bilister väljer att använda den aktuella motorvägen. Även om det inte kan uteslutas är det därför inte så troligt att det allmänna tio år in på koncessionstiden vill anlägga en järnväg på samma sträcka, eftersom det ofrånkomligen kommer att ta ifrån koncessionsinnehaven en del av hans kundunderlag.s. 22

9.Ur ett demokratiperspektiv går det inte att komma ifrån att avtal som sträcker sig över en lång tidsperiod kan te sig problematiska. Såväl regeringen som kommunfullmäktige får sin legitimitet från människor, oavsett vi väljer att karaktärisera dem som medborgare eller om vi mer prosaiskt identifierar dem som väljare. Legitimiteten upphör om och när den valda församlingen förlorar sitt stöd, t.ex. efter ett val eller under andra omständigheter. Ett avtal som sträcker sig över lång tid fortsätter dock ofta att löpa länge efter det att den valda församling som slöt avtalet förlorat sitt mandat att fatta beslut, oberoende av om det har stöd av en nyvald församling eller inte.s. 22

10.77 Som ett extremt exempel kan nämnas ett beslut av delstatsregeringen i South Australia under 1999 att sluta ett avtal med ett företag i Hongkong avseende tillhandahållande av el i delstaten de kommande 200 åren. Det är ingen större tvekan om att ett sådant avtal undergräver demokratin och under lång tid mer eller mindre åsidosätter såväl möjligheter till politiska beslut som medborgarinflytande.43s. 22

11.Men om man nu anser att möjligheterna överväger riskerna så instäl­ ler sig nästa problem, nämligen hur man kan upphandla ett OPS-projekt. Eftersom den privata partnern inte bara förväntas leverera en anläggning, t.ex. en idrottsarena, utan också medverka till att finansiera den och stå den ekonomiska risken för arenan vill denne sannolikt komma in tidigt i upphandlingsprocessen. Den privata partnern vill troligen inte bara få möjlig­ het att lämna anbud utan också ha möjlighet att påverka utformningen av kravspecifikationen. Denne kan ha synpunkter på hur arenan ska utformas för att locka tillräckligt många besökare, hyresgäster etc. men också hur risk­ fördelningen ska se ut och på vilka villkor denne är beredd att ta på sig en del av investeringen. Det kan röra sig om hur många år partnern ska få driva anläggningen, men det kan också handla om andra villkor och intäktsmöjligheter som till exempel rätten att fa exploatera kringliggande mark.s. 23

12.LOU saknar emellertid regler som möjliggör en sådan tidig dialog mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. I LOU finns i och för sig vid sidan av de vanliga upphandlingsformerna öppen och selektiv upp­ handling också ett förhandlat upphandlingsförfarande, men ett förhandlat upphandlingsförfarande med föregående annonsering får i den klassiska sek­ torn endast användas i vissa i lagen angivna undantagsfall. Upphandling av byggkoncessioner får genomföras som förhandlad upphandling men det har hittills inte varit så vanligt att de upphandlande myndigheterna i Sverige har valt byggkoncessioner som en variant för att upphandla OPS-projekt.s. 23

13.Även om man får upphandla ett OPS-projekt genom förhandlad upp­ handling finns det andra problem. I en förhandlad upphandling får förhand­ ling ske först på ett relativt sent stadium i upphandlingsprocessen - först då det finns både en kravspecifikation och ett anbud - och förhandlings­ resultatet får inte i väsentligt avseende avvika från förutsättningarna i dessa två dokument. Har kommunen i annonsen angett att man vill upphandla ett entreprenadkontrakt kan man heller inte ändra detta till en byggkonces78 sion under förhandlingen. Då får man i stället avbryta upphandlingen och annonsera en ny upphandling som denna gång avser en byggkoncession.s. 23

14.För att slippa hamna i den här typen av situationer är det inte helt osanno­ likt att den upphandlande myndigheten tar kontakter med näringslivet innan den inleder upphandlingen. Problemet med att göra så är att man ofta behöver föra mycket ingående diskussioner, vilket i sin tur medför en uppenbar risk för att den upphandling som därefter följer kan anklagas för att vara riggad för en viss leverantör och därmed strida mot den grundläg­ gande EU-rättsliga principen om likabehandling.s. 24

15.Det kan också tänkas att initiativet kommer från en privat intressent som uppvaktar kommunen med en innovativ idé. Problemet för den upp­ handlande myndigheten är att anamma idén utan att samtidigt bryta mot LOU.44s. 24

16.Strama budgettyglar i kombination med faktiska lokala behov och en löst hållen plan- och bygglagstiftning kan alltså ge upphov till situationer där en kommunal beslutsfattare kan lockas att kringgå de för den här typen av ända­ mål relativt svårhanterliga upphandlingsreglerna. Ett sådant åsidosättande av regelverket kan dock medföra allvarliga rättsliga konsekvenser. En upphand­ lande myndighet som inte följer LOU riskerar att drabbas av överprövningar och skadeståndskrav. En kommun kan också, för det fall att frågan inte ska prövas enligt LOU, drabbas av överklaganden för att t.ex. ha överskridit de begränsningar som följer av 2 kap. 8 § kommunallagen om förbud mot gyn­ nande av enskild. Vidare bör påpekas att den leverantör som gynnats på ett otillbörligt sätt genom att tilldelats OPS-projektet kan drabbas av de återgångskrav som följer av de EU-rättsliga statsstödsreglerna.s. 24

17.79s. 24

OPS och statsstödsreglerna

EU: s statsstödsregler

1.”PPPs correctly conceived must respect in particular (i) Arti­s. 4

2.cles 43 and 49 EC on the freedom of establishment and free­s. 4

3.dom to provide services, (ii) the principles of transparency,s. 4

4.equal treatment of potential bidders, non-discrimination,s. 4

5.proportionality, mutual recognition of procedures and opens. 4

6.access to competition, the public procurement Directives ands. 4

7.(iii) Articles 86 and 87 and the other State aid provisions.”1 Inte endast den interna svenska rätten, såsom kommunallagen, reglerar det allmännas möjligheter att medverka i OPS. Bortsett från att OPS omfat­ tas av reglerna om offentlig upphandling måste även EU:s statsstödsregler beaktas. EU:s statsstödsregler återfinns i artikel 107 och artikel 108 EUFfördraget vari Kommissionen ges möjlighet att kontrollera att medlemssta­ terna inte vidtar åtgärder som skadar konkurrensen, under förutsättning att det inte finns goda skäl för att acceptera den aktuella stödåtgärden. EU:s statsstödsregler syftar till att förhindra att någon av marknadens aktörer ges oförtjänta fördelar, varför de ska bidra till upprätthållandet av konkurrens­ neutralitet. Statsstödsreglerna kompletterar således den centrala konkurrens­ rätten - såsom den kommer till uttryck i artikel 101 och artikel 102 EUFfördraget - på så sätt att de hindrar det allmänna från att exempelvis gynna företag från den egna medlemsstaten eller att stödja ineffektiva företag som annars hade tvingats lämna marknaden. Vidare blir statsstödsreglerna många gånger av betydelse vid de olika intressekonflikter som kan uppstå mellan reglerna om offentlig upphandling och en mer eller mindre uttalad politisk vilja att ingå i en OPS och däri ingående avtalsvillkor.2s. 4

8.Artikel 107.1 EUF-fördraget definierar i stor utsträckning Kommissio­ nens kontrollmöjligheter. De statsstödsrättsrättsliga utgångspunkterna är att 80 medlemsstaterna inte ska lämna stöd till företag och att eventuella stödåtgär­ der som en medlemsstat likväl avser att vidta ska anmälas till Kommissionen i enlighet med artikel 108.3 EUF-fördraget innan de verkställs så att den kan genomföra en bedömning om åtgärderna är förenliga med statsstods­ reglerna eller inte.3 Följaktligen inbegriper EU-rätten inte endast ett förbud mot statliga stöd, utan också både en anmälningsskyldighet och ett s.k. stand still-Vrav, eller med andra ord ett genomförandeförbud.s. 4

9.Om en medlemsstat har för avsikt att vidta en åtgärd som uppfyller de kri­ terier för att utgöra ett statligt stöd som följer av artikel 107.1 EUF-fördraget finns det ändå en möjlighet att få åtgärden godkänd om den är förenlig med den inre marknaden. Således kan också Kommissionen med stöd av artikel 107.2 eller 107.3 bevilja undantag från det generella förbudet. Dessutom kan undantag beviljas med hänvisning till att det aktuella stödet lämnas för att ett företag ska kunna tillhandahålla en tjänst av ett allmänt ekonomiskt intresse.s. 5

Förbudet i artikel 107.1 EUF-fördraget

1.Förbudet mot statliga stöd i artikel 107.1 EUF-fördraget är generellt tillämp­ ligt och kan därför aktualiseras i alla situationer då något annat inte följer av fördraget. Som nämnts definieras statliga stöd i artikel 107.1, varför åtgärder som inte uppfyller de i artikeln uppställda rekvisiten inte heller omfattas av den anmälningsskyldighet som följer av artikel 108.3. Av bestämmelsen följer att "[o]m inte annat föreskrivs i fördragen, är stöd som ges av en med­ lemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som sned­ vrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den inre marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.”s. 5

2.Inledningsvis ska nämnas att frågan huruvida en åtgärd är ett sådant stat­ ligt stöd som omfattas av artikel 107.1 EUF-fördraget ska avgöras utifrån en objektiv tolkning varför syftet med en viss åtgärd eller hur parterna uppfattar åtgärden är irrelevant.4 Syftet med en viss åtgärd kan dock vara av betydelse när det ska avgöras om åtgärden kan undantas från det generella förbudet med stöd av artikel 107.3.s. 5

3.81 4.2.1 Statliga stöd I samband med en tillämpning av statsstodsreglerna ska begreppet stöd ges en vid tolkning, varför det inte endast inrymmer direkta subventioner. I mål 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen, uttalade EU-domstolen att:s. 5

4.”Enligt normalt språkbruk betraktas en subvention som en kontant- ellers. 6

5.naturaförmån som beviljas till stöd för ett företag vid sidan av betalningen,s. 6

6.från köparen eller användaren, för varor eller tjänster som företaget produ­s. 6

7.cerar.s. 6

8.Stödåtgärder är ett mycket närliggande begrepp där emellertid den målinrik­s. 6

9.tade karaktären betonas så att stödåtgärder framstår som särskilt avsedda förs. 6

10.att uppnå ett bestämt mål, vilket i allmänhet inte skulle kunna uppnås utans. 6

11.bistånd utifrån.s. 6

12.Begreppet stödåtgärd är dock mer allmänt än begreppet subvention eftersoms. 6

13.det omfattar inte enbart konkreta förmåner som själva subventionerna utans. 6

14.även ingripanden som på olika sätt minskar de kostnader som normalt belastars. 6

15.företagets budget och som därigenom, utan att det är fråga om subventioner is. 6

16.strikt bemärkelse, är av samma karaktär och har identiskt lika effekter.”5 I mål 61/79, Denkavit, definierade domstolen begreppet stöd som varje åtgärd ”varigenom medlemsstaterna för att genomföra sina egna ekonomiska och sociala mål genom ensidiga och självständiga beslut ger företag eller andra rättssubjekt tillgång till medel eller fördelar som skall främja förverkligandet av de eftersträvade ekonomiska eller sociala målen.”6s. 6

17.Följaktligen kan en mängd åtgärder rymmas inom begreppet stöd såsom möjligheten till förmånlig finansiering, exempelvis genom räntefria lån alter­ nativt lån med låg ränta eller olika typer av lånegarantier. Andra exempel på åtgärder som kan utgöra stöd i statsstödsrättlig mening är åtgärder som medför att ett företag eller en typ av verksamhet får skattelättnader, antingen genom direkt skattereduktion eller genom införandet av förmånliga avskrivningsregler.7s. 6

18.Även om utbetalning av skadeståndsersättning vanligtvis inte utgör ett stöd i EU-rättslig mening, i och med att en sådan ersättning endast syf­ tar till att kompensera företaget för den förlust ett tidigare statligt agerande 82 förorsakat,8 kan en sådan åtgärd träffas av artikel 107.1 EUF-fördraget om exempelvis skadeståndsanspråket är ogrundat. Också när en statlig ersätt­ ning utgår som kompensation för att ett företag går miste om en ekonomisk fördel eller rättighet, som i sig själv konstituerar ett statsstöd, omfattas åtgär­ den av stödbegreppet i artikel 107.1.9s. 6

19.Att avgöra huruvida direkta stöd lämnas från det allmänna till ett före­ tag, exempelvis i form av en skattesubvention, vållar som utgångspunkt inga problem. I många fall är det däremot svårare att avgöra om en viss åtgärd är ett stöd i statsstödsrättslig mening. Avgörande för huruvida en viss åtgärd är ett stöd är som nämnts om mottagaren fått en fördel som den inte skulle ha uppburit under normala omständigheter på marknaden - annorlunda uttryckt om den offentliga aktören agerat ekonomiskt rationellt. För att avgöra om en det föreligger ett stöd i ett enskilt fall måste således ställning tas till om det aktuella företaget fått en ekonomisk fördel som det inte skulle ha fått under normala marknadsmässiga villkor.10s. 7

20.Om en offentlig aktör både verkar som myndighet i den mening att den reglerar marknaden samtidigt som den också agerar som ett företag på mark­ naden ska dess roll som myndighet beaktas vid avgörandet om den gynnar det egna företaget på ett sätt som medför att det rör sig om ett stöd i enlighet med artikel 107.1 EUF-fördraget.s. 7

21.Som exempel kan nämnas mål T-475/04, i vilket Tribunalen kom till slut­ satsen att den reduktion av avgifter för beviljande av 3G-licenser som bevil­ jades företagen Société franfaise du radiotéléphone och France Télécom (vilket senare blev Orange France) inte utgjorde ett statsstöd. Även om de aktuella tillgångarna i form av ett allmänt frekvensutrymme hade ett ekonomiskt värde ansåg både Kommissionen och Tribunalen att man skulle beakta att den aktuella medlemsstaten inte bara ägde de ifrågavarande resurserna utan att man också reglerade den aktuella marknaden. Medlemsstaten var därför fri att själv välja licenstagare utan att utnyttja ett öppet auktionsförfarande. Under förutsättning att alla potentiella operatörer behandlades på ett likartat sätt förelåg därför inget statsstöd.s. 7

22.I samband med fastställandet om det om det föreligger ett stöd i den mening som avses i artikel 107.1 EUF-fördraget måste först och främst note­ ras att det är situationen i den egna medlemsstaten som är avgörande för oms. 7

23.83 företaget är gynnat eller inte. Det går således inte att utgå ifrån situationen i andra medlemsstater, i och med att man därigenom skulle behöva jäm­ föra olika faktiska och legala situationer. Det kan följaktligen vara fråga om ett stöd om en medlemsstat försöker kompensera för konkurrensnackdelar som företag i den egna medlemsstaten har jämförts med andra medlems­ stater.11 Man måste inte heller kunna slå fast hur stort ett visst stöd är för att det ska anses vara ett sådant gynnande som omfattas av definitionen i artikel 107.1.12s. 7

24.Då ett statligt stöd som huvudregel ska bedömas på grundval av dess effekt och inte utifrån dess syfte, utgör det faktum att det allmänna väljer att till­ skjuta kapital eller dylikt till ett offentligt företag inget hinder för att tillämpa artikel 107.1 EUF-fördraget. Därav följer att det i varje enskilt fall måste fastställas om det allmännas engagemang kännetecknas av ett kommersiellt intresse eller om åtgärden motiveras av ett offentligt intresse och i sådana fall bör anses som en typ av statligt ingrepp i form av offentlig maktutövning.13s. 8

25.För att skilja de två kategorierna av åtgärder från varandra har Kommissio­ nen och EU-domstolen tillämpat kriteriet om en privat investerares beteende på en konkurrensutsatt marknad. Därför har också EU-domstolen definierat begreppet stöd som sådana åtgärder som leder till att ett företag får en eko­ nomisk fördel vilken det inte hade erhållit under normala marknadsmässiga förhållanden, vilket är ett uttryck för den s.k. marknadsekonomiska investeringsprincipen.14 Principen bygger på EU-domstolens dom i mål 234/84, Belgien mot Kommissionen.1^s. 8

26.EU-domstolen har uttalat att det vid fastställandet om ett statligt stöd föreligger måste bedömas om stödgivaren agerar på villkor som skulle accep­ teras av en kommersiell aktör. Om så är fallet föreligger inget stöd i den mening som avses i artikel 107.1 EUF-fördraget.16 Vid avgörande om det föreligger ett stöd måste således utrönas huruvida en viss åtgärd hade kunnat förväntas vidtas av en kommersiell aktör med siktet inställt på normal av­ kastning.s. 8

27.EU-domstolen har också preciserat att till skillnad från många privata investerare är inte medlemsstaterna lika måna om en omedelbar avkastning 84 på det insatta kapitalet, varför medlemsstaternas uppträdande inte direkt kan jämföras med hur många privata investerare skulle ha agerat under mot­ svarande förhållanden. Följaktligen behöver nödvändigtvis inte offentliga investerare eftersträva omedelbar avkastning för att dess engagemang inte ska omfattas av stödbegreppet.17 Av principen framgår emellertid att stat­ liga åtgärder som inte syftar till att generera vinst, även på lång sikt, ska bedömas i förhållande till statsstödsreglerna i och med att en normal privat investerare inte skulle ha vidtagit de aktuella åtgärderna under motsvarandes. 8

28.• 1 o premisser.s. 9

29.Om en offentlig aktör redan är aktieägare i ett företag kan nya investe­ ringar behövas för att säkra företagets fortlevnad. Kapitaltillskott i en sådan situation kan också anses vara förenliga med den marknadsekonomiska investeringsprincipen i större utsträckning än nyinvesteringar i ett motsva­ rande företag.19 I samband med avgörandet om ett aktieägande utgör ett statligt stöd ska jämförelsen göras med ett privat holdingbolag eller företags­ grupp som agerar utifrån en strukturpolicy som efterfrågar vinst på längre sikt.20s. 9

30.Om en offentlig aktör agerar tillsammans med en eller flera privata inves­ terare i samma ärende och på motsvarande villkor är utgångspunkten att medlemsstaten agerar i enlighet med den marknadsekonomiska investerings­ principen.21 Som ett för svensk del belysande exempel på en tillämpning av den marknadsekonomiska investeringsprincipen kan nämnas Kommissio­ nens beslut i ärende N 791/2006, Business Case Norrköping.221 ärendet hade Kommissionen att ta ställning till om Norrköpings kommuns engagemang i ett marknadsföringsbolag som hade till uppgift att ingå avtal med olika flyg­ bolag omfattades av EU:s statsstödsregler. Norrköpings kommun ägde direkt och indirekt 50 procent av aktierna i marknadsföringsbolaget.s. 9

31.Marknadsföringsbolaget bjöd in kommunen, sina privata delägare och ett antal externa privata företag att delta i en s.k. risk- och utvecklingsfond. Syf­ tet med fonden var att genom ett riskdelningsavtal kunna erbjuda flygopera­s. 9

32.85 törer vid flygplatsen tillfälliga garantier för att utbudet av flygtjänster skulle kunna utvecklas, vilket i sin tur skulle skapa gynnsammare förhållanden för att stimulera konkurrenskraft och tillväxt i regionen. Genom riskdelningsavtalen skulle den risk som uppstarten av en ny rutt är förenad med för den aktuella flygoperatören kunna delas mellan denne och investerarna. Norr­ köpings kommun hade beslutat att investera maximalt tre miljoner kronor i fonden som totalt skulle innehålla över sex miljoner kronor. De privata investerarna skulle göra motsvarande investering som kommunen på samma villkor.s. 9

33.Med hänvisning till att beslutet att inrätta fonden togs gemensamt av kommunen och det privata näringslivet samtidigt som de privata företagens investeringar inte på något sätt gynnandes kom Kommissionen till slutsatsen att det offentliga kapitaltillskottet inte utgjorde ett stöd då kommunen age­ rade på samma villkor som de privata företagen.s. 10

34.Då en offentlig aktör agerar som kreditgivare och utan objektivt godtag­ bara skäl beviljar lån till ett företag på villkor som är mer gynnsamma, exem­ pelvis i form av en låg ränta, än de villkor en privat långivare kan förvän­ tas acceptera föreligger ett stöd. Stödet anses i en sådan situation uppgå till skillnaden mellan den ränta som företaget betalar och den marknadsmässiga räntan.23 Om stödmottagaren överhuvudtaget inte skulle ha kunnat få det aktuella lånet på den öppna marknaden anses lånet som sådant utgöra ett stöd.24s. 10

35.Då en medlemsstat i stället för att lämna en kredit lämnar en kreditgaranti måste den garantiavgift som företaget erlägger vara marknadsmässig för att det inte ska röra sig om ett stöd i statsstödsrättslig mening.25 Det eventuella stödet anses också beviljat vid den tidpunkt då garantin medgavs och inte då garantin tas i anspråk.26 Att en garanti inte behöver aktualiseras spelar ingen roll vid bedömningen om det rör sig om ett stöd i och med att kreditgarantin som sådan medför att stödmottagaren får betala en lägre ränta än utan den aktuella garantin. Om en offentlig aktör beviljar en garanti på villkor som inte är marknadsmässiga, dvs. då stödbegreppet är uppfyllt, anses stödbelop­ pet uppgå till skillnaden mellan den avgift för garantin som företaget erläg­ ger och den avgift de borde ha erlagt med beaktande av vad motsvarande 86 garanti hade kostat på den öppna marknaden. Om motsvarande garanti inte hade kunnat erhållas på den öppna marknaden är stödbeloppet det samma som skillnaden mellan den ränta som stödmottagaren erlägger med garantin jämfört med den ränta som hade varit gällande utan den aktuella garantin.27 Under vissa villkor kan också hela det garanterade lånebeloppet anses utgöra ett stöd.28s. 10

36.Alla statliga garantier behöver emellertid inte utgöra stöd. Förutsatt att låntagaren har en sund finansiell ställning, garantin är knuten till en bestämd finansiell transaktion, avser ett fastställt högsta belopp, inte täcker mer än 80 procent av det utestående lånet eller den finansiella förpliktelsen och har en begränsad varaktighet samt om låntagaren betalar marknadspris för garan­ tin - vilket ska återspegla garantibeloppet och garantins varaktighet, den säkerhet som låntagaren ställer, låntagarens finansiella ställning, verksamhetssektor och framtida utsikter, andelen betalningsförsummelser och andra ekonomiska faktorer - träffas garantin inte av förbudet i artikel 107.1 EUFfördraget.29s. 11

37.Som nämnts kan även andra typer av statliga åtgärder utgöra stöd i enlig­ het med artikel 107.1 EUF-fördraget. Exempelvis anses det röra sig om ett stöd om en medlemsstat säljer fast egendom till ett pris som inte motsvarar marknadspriset. Statsstödsreglernas tillämpning ifråga om offentlig försälj­ ning av fast egendom behandlas nedan i avsnitt 4.6.s. 11

38.Också vid försäljning av andra offentliga tillgångar, inklusive goodwill, måste villkoren motsvara de villkor en privat försäljare skulle ha accepterat för att det inte ska röra sig om ett stöd i den mening som avses i artikel 107.1 EUF-fördraget.30 Stödbegreppet är dessutom uppfyllt om en medlemsstat säljer tjänster till ett visst företag till underpris. I en sådan situation måste det pris den offentliga aktören tillämpar jämföras med marknadspriset - vilket inte alltid låter sig göras i och med att det ofta saknas privata företag att jämföra med.31 Tjänster som tillhandahålls inom ramen för en myndighets normala verksamhet anses däremot inte utgöra ett statligt stöd även om ens. 11

39.87 sådan tjänst tillhandahålls till underpris.32 Sådana tjänster torde dock vara ovanliga, men kan eventuellt förekomma vid tillståndsgivning eller vid till­ handahållande av olika upplysningar eller utredningar.s. 11

40.Även vid offentliga inköp är utgångspunkten att det inte föreligger något stöd i den mening som avses i artikel 107.1 EUF-fördraget.33 Ett offentligt inköp kan däremot utgöra ett stöd om det inte görs utifrån objektiva och öppna kriterier. Följaktligen måste man i ett enskilt ärende först och främst fastställa om det finns ett verkligt behov av den aktuella varan eller tjäns­ ten. Om så inte är fallet kan det indikera att det föreligger ett gynnande. Därtill måste undersökas om den aktuella transaktionen utförts på normala affärsmässiga villkor.34 Har det offentliga inköpet genomförts efter ett öppet förfarande, exempelvis genom en upphandling i enlighet med LOU, anses den offentliga aktören som utgångspunkt ha agerat på ett sätt som utesluter att det föreligger ett stöd. Om ett inköp däremot gjorts utan att det offent­ liggjorts måste avgöras om villkoren för inköpet var sådana som normalt kännetecknar liknande transaktioner.35s. 12

41.Enligt ordalydelsen av artikel 107.1 EUF-fördraget omfattas endast stöd som utgår från staten eller med hjälp av statliga medel av fördragets statsstödsbestämmelser. Även om rekvisiten tycks vara alternativa har domstolen slagit fast att båda rekvisiten ska vara uppfyllda.36 För att ett stöd ska omfat­ tas av artikeln fordras därför att stödet dels utgår till följd av statens hand­ lande, dels att det finansieras med statliga medel.s. 12

42.Vid tillämpningen av EU-rättens regler om statsstöd innefattar inte begrep­ pet stat endast det centrala statsorganet, utan det inbegriper även regionala och lokala myndigheter. Således inkluderas stöd som utgår från både svenska kommuner och landsting av fördragets kontrollregler under förutsättning att även övriga rekvisit är uppfyllda. Likaså kan stöd som lämnas av offentliga företag träffas av förbudet i artikel 107.1 EUF-fördraget.37 88s. 12

43.Förbudet mot statliga stöd kan även aktualiseras då privata organ enga­ gerar sig på marknaden under förutsättning att de administrerar ett stöd som härrör från statliga medel. För att ett stöd som kanaliseras genom ett privat organ som inte är upprättat av staten för att administrera den aktuella åtgärden ska kunna träffas av förbudet i artikel 107.1 EUF-fördraget fordras däremot att staten de jure eller de facto har en sådan kontroll att det privata organet inte självständigt hade kunnat fatta det aktuella beslutet att gynna ett visst företag.38 Då stödåtgärder kanaliseras genom privata organ behö­ ver det däremot inte närmare utredas huruvida det är de statliga resurserna som kommer mottagarna av stödet tillgodo eller om stödet utgår från orga­ nets egna medel. Enligt EU-domstolens praxis är det tillräckligt att visa att stödorganet kunnat frigöra egna medel till följd av att staten tillfört resurser till organet, varför en medlemsstat inte kunnat undgå fördragets regler om statsstöd genom att betala ut medel via offentliga eller privata organ.39 Både offentliga och privata organ som administrerar stödåtgärder anses följakt­ ligen vara en del av staten.40s. 13

44.För att förbudet i artikel 107.1 EUF-fördraget ska aktualiseras krävs vidare att det ifrågavarande stödet utgår med statliga medel. I likhet med vad som gäller ifråga om begreppet stat ska också begreppet statliga medel ges en vid tolkning. Det är därför inte endast stöd som utgår från statsbudgeten som kan träffas av bestämmelsen, utan även stöd som utgår med kommunala och regionala medel omfattas. Stöd som ges med hjälp av statliga resurser förelig­ ger emellertid inte endast då en stödgivare betalar ut medel - utan även en åtgärd i form av en reduktion av intäkter för staten kan konstituera ett stöd som utgår med hjälp av statliga medel. För att artikel 107.1 ska aktualiseras fordras som nämnts därför inte att staten drabbas av en ekonomisk börda.41 4.2.2 Selektivitet, snedvridning av konkurrensen och påverkans. 13

45.på samhandeln För att förbudet mot statsstöd ska aktualiseras krävs inte bara att en viss åtgärd konstituerar ett statligt stöd, åtgärden måste dessutom vara både selektiv och påverka konkurrensen samtidigt som samhandelskriteriet är uppfyllt.s. 13

46.Med att en åtgärd ska vara selektiv ska förstås att åtgärden gynnar vissa företag eller viss produktion. Allmänna åtgärder som syftar till att öka dens. 13

47.89 ekonomiska utvecklingen inom en medlemsstat, exempelvis genom skatte­ sänkningar eller förmånliga avskrivningsregler, träffas därför inte av förbudet om de kommer alla företag som agerar inom medlemsstaten tillgodo.s. 13

48.För att tillämpa selektivitetsrekvisitet måste först begreppen företag och produktion definieras i förhållande till artikel 107 EUF-fördraget. För att förbudet i artikel 107.1 ska aktualiseras krävs att den ifrågavarande stöd­ åtgärden gynnar ett företag. Företagsbegreppet ska i likhet med vad som gäl­ ler i samband med en tillämpning av den centrala konkurrensrätten ges en vis innebörd. I mål C-41/90, Höfner, slog EG-domstolen som nämnts fast att ”... begreppet företag inom ramen för konkurrensrätten omfattar varje enhet som utövar ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och sättet för dess finansiering”.42s. 14

49.I samband med avgörandet om företagsbegreppet är uppfyllt är det oväsent­ ligt om den aktuella verksamheten ägs av offentliga eller privata intressenter. Konkurrensreglerna, inklusive artikel 107.1 EUF-fördraget, ska tillämpas oavsett vem som äger verksamheten.43 Detta utesluter dock inte att det tas hänsyn till stödmottagarens karaktäris tika då det avgörs om den aktuella åtgärden skulle ha vidtagits under normala betingelser på marknaden.44 Mot­ svarande gäller ifråga om stöd som lämnas till ett företag som tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Det faktum att en aktör anförtrotts att tillhandahålla sådana tjänster utesluter inte att företagsbegreppet är upp­ fyll. Däremot kan eventuellt den aktuella åtgärden helt falla utanför förbudet i artikel 107.1 med hänvisning till att det inte föreligger något gynnande om vissa av EU-domstolen uppställda villkor är tillgodosedda.45 En sådan åtgärd kan också under förutsättning att vissa av Kommissionen definierade villkor är uppfyllda undantas från den anmälningsskyldighet som följer av artikel 108.3.46s. 14

50.Förbudet i artikel 107.1 EUF-fördraget kan således aktualiseras om den som gynnas av en viss åtgärd bedriver ekonomisk eller kommersiell verk­ samhet oavsett i vilken form verksamheten bedrivs, hur den finansieras eller 90 vem som äger den.47 Ett undantag från den i övrigt vida tolkningen av företagsbegreppet är myndighetsutövning. Då offentliga medel överförs mellan olika statsorgan för att användas vid myndighetsutövning kan därför sådana åtgärder inte träffas av förbudet i artikel 107.1.48s. 14

51.I vissa situationer kan ett stöd som lämnas till ett företag inte bara gynna det företaget utan stödet kan då också indirekt gynna ett annat företag. I sådana fall anses båda företagen vara stödmottagare. Som exempel kan näm­ nas en situation där ett stöd till ett företag beviljas under förutsättning att det också kommer andra företag tillgodo. Indirekta stöd enligt ovan kan också komma att träffas av förbudet i artikel 107.1 EUF-fördraget oavsett om värdena av varje enskilt stöd understiger de värden som följer av den s.k.s. 15

52.Med stöd till viss produktion avses åtgärder som gynnar vissa specifika sektorer, exempelvis stöd som utgår till alla företag verksamma inom textil­ industrin i en medlemsstat. Om ett stöd däremot gynnar alla sektorer kan åtgärden som nämnts inte träffas av förbudet - i sådana situationer är inte selektivitetsrekvisitet uppfyllt i och med att de möjliga stödmottagarna då inte specificeras. Åtgärder som tillgodoser alla medlemsstatens företag, eller alla typer av produktion, omfattas således inte av förbudet.50s. 15

53.För att ett stöd ska omfattas av förbudet krävs endast att dess verkningar är selektiva, varför stödet till sin utformning inte nödvändigtvis behöver vara selektivt. Således kan en åtgärd som vid en första anblick är generell istället framstå som selektiv i ljuset av dess verkningar.51 Ytterligare ett rekvisit som måste vara uppfyllt för att förbudet mot stats­ stöd i artikel 107.1 EUF-fördraget ska kunna tillämpas är att det aktuella stödet ska snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen. I och med att förbudet mot statsstöd aktualiseras såväl då konkurrensen snedvrids som då den hotar att snedvridas, behöver effekten av ett stöd på kort sikt inte leda till att konkurrensen påverkas. Således kan en åtgärd som leder till att ett företag kan bibehålla sin marknadsandel, eller då ett stöd leder till att nyas. 15

54.91 aktörer hindras ta sig in på marknaden träffas av förbudet. För att förbudet ska kunna tillämpas krävs det därför endast att det existerar en potentiell konkurrens på marknaden och att stödet hotar att snedvrida denna.52s. 15

55.Om ett företag tar emot ett statligt stöd och företagets ställning därmed stärks i förhållande till dess konkurrenter inom EU antar EU-domstolen inte bara att stödet riskerar påverka konkurrensen, utan domstolen utgår också ifrån att stödet påverkar handeln mellan medlemsstater.53 EU-domstolen har dessutom givit båda rekvisiten en vidsträckt tolkning.s. 16

56.Samhandelskriteriet torde regelmässigt vara uppfyllt då en stödmottagare bedriver export till en annan medlemsstat. Även i situationer där stödmotta­ garen inte bedriver sådan export, men då den typ av produkt som stödmotta­ garen tillverkar är föremål för gränsöverskridande handel, är med stor sanno­ likhet samhandelskriteriet uppfyllt. I sådana fall riskerar ett statligt stöd att medföra att exporterande företag i andra medlemsstater får svårare att avsätta sina produkter i den medlemsstat där det privilegierade företaget verkar.54s. 16

57.Kommissionen har däremot ansett att stöd under ett visst belopp normalt inte påverkar vare sig konkurrensen eller samhandeln i en sådan utsträckning att förbudet aktualiseras. I förordning 1998/2006/EG har Kommissionen därför undantagit små stödbelopp från förbudet, s.k. de minimis-stöd.55s. 16

58.De minimis-regein ska enligt artikel 1 i förordningen som huvudregel tillämpas på stöd till företag inom alla sektorer.56 Förordningen innebär att Kommissionen utgår ifrån att stöd som understiger 200 000 euro under en treårsperiod inte uppfyller samtliga kriterier i artikel 107.1 EUF-fördraget.57 Ett företag kan därför ta emot sammanlagt 200 000 euro under en treårs­ period (avseende stöd till företag verksamma inom vägtransportsektorn gäl­ ler som de minimis-belopp 100 000 euro) utan att stödet måste anmälas till Kommissionen för godkännande innan det verkställs. Om en stödåtgärd 92 däremot medför att beloppet överskrids ska hela stödet anmälas till Kommis­ sionen för godkännande, dessutom måste genomförandeförbudet då också iakttas.s. 16

59.Ifråga om kreditgarantier innehåller desärskilda beräkningsregler. Det allmänna taket på 200 000 euro per treårsperiod ersätts därför enligt artikel 2.4 d av ett särskilt tak då värdet av en kreditgaranti ska beräknas under vilket utgångspunkten är att åtgärden vare sig snedvrider kon­ kurrensen eller påverkar handeln mellan medlemsstater. Enligt den särskilda regleringen rörande kreditgarantier anses garantiordningar på 1 500 000 euro ha en bruttobidragsekvivalent motsvarande det allmänna taket för stöd av mindre betydelse, dvs. 200 000 euro under en treårsperiod.58 Om det garante­ rade lånebeloppet inte överskrider 1 500 000 euro per företag, samtidigt som garantin inte omfattar mer än 80 procent av själva lånet, omfattas således en kreditgaranti som utgångspunkt inte av EU:s statsstödsregler.s. 17

60.I sammanhanget ska däremot observeras att alla kreditgarantier som inte uppfyller villkoren i de minimis-förordningen inte nödvändigtvis konstitu­ erar otillåtna statsstöd. Även om det garanterade lånebeloppet överstiger 1 500 000 euro för ett enskilt företag utgör själva kreditgarantin inget stöd om låntagaren betalar ett marknadspris för garantin.59s. 17

Undantag från förbudet

1.Som nämnts är huvudregeln att alla stöd som uppfyller rekvisiten i arti­ kel 107.1 EUF-fördraget är förbjudna i och med att de principiellt anses vara oförenliga med den inre marknaden. Sådana stöd kan likväl omfattas av något av EU-rättens undantag vilka regleras i artikel 107.2 och 107.3. Dess­ utom kan vissa stöd komma att undantas från förbudet i artikel 107.1 som en följd av stödåtgärdernas särskilda karaktär - stöd som lämnas till företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse behöver inte nödvändigtvis träffas av förbudet i artikel 107.1.s. 17

2.Ifråga om artikel 107.2 EUF-fördraget föreligger en skyldighet för Kom­ missionen att bevilja undantag för stöd av social karaktär som ges till enskildas. 17

3.93 konsumenter, för stöd som utgår för att avhjälpa skador till följd av natur­ katastrofer och stöd som avser att uppväga de ekonomiska nackdelar närings­ livet i vissa delar av Tyskland drabbats av till följd av Tysklands delning.s. 17

4.Till skillnad från möjligheten till undantag enligt artikel 107.2 EUF-fördraget är de möjligheter till undantag som följer av artikel 107.3 av större praktisk betydelse för Kommissionen och medlemsstaterna. I artikel 107.3 specificeras vilka typer av stöd som kan godkännas av Kommissionen, vari den vägledande principen är att stöden ska medverka till att uppnå mål av för EU gemensamt intresse. De stöd som kan gynnas av undantaget går att hänföra till regionalstöd, horisontella stöd och vissa sektorsspecifika stöd.s. 18

5.I det följande ska de möjligheter till undantag från förbudet i artikel 107.1 EUF-fördraget som är av ett visst intresse i sammanhanget behandlas relativt övergripande. Dels behandlas de undantagsmöjligheter som följer av artikel 107.3, dels de möjligheter till undantag som kan aktualiseras till följd av att den gynnade verksamheten är av en viss karaktär - nämligen att den avser tillhandahållande av tjänster av ett allmänt ekonomiskt intresse. 4.3.1 Undantag enligt artikel 107.3 EUF-fördraget I artikel 107.3 EUF-fördraget återfinns en uppräkning av i vilka fall Kom­ missionen får bevilja undantag från förbudet i artikel 107.1. I likhet med övriga EU-rättsliga undantag ska även dessa tolkas restriktivt. Även om Kom­ missionens mål är att begränsa de statliga stöden godkänner den regelmässigt vissa typer av stödåtgärder. För att undantag ska beviljas krävs att stödet är förenligt med den inre marknaden, dvs. att EU:s syften och intressen gyn­ nas av stödet. Följaktligen är medlemsstatens eller mottagarens intresse inte av någon betydelse vid avgörandet om undantag ska beviljas.60 De mål av gemensamt europeiskt intresse som kan motivera statliga stöd är också av olika karaktär - i huvudsak är det däremot av ett gemensamt intresse att öka den ekonomiska effektiviteten och att vidta åtgärder för att främja rättvisa. Det kan således anses vara av ett allmänt europeiskt intresse att främja väl­ färd genom att vidta åtgärder för att hantera marknadsmisslyckanden och vidta åtgärder för att uppnå sociala och politiska målsättningar i form av exempelvis hållbar utveckling, miljöhänsyn samt social- och regional sam­ manhållning.61s. 18

6.Då Kommissionen ska avgöra om en planerad stödåtgärd är förenlig med den inre marknaden utgår den ifrån ett awägningstest där Kommissionen 94 väger stödets positiva effekter när det gäller att nå ett mål av gemensamt intresse mot dess eventuella negativa bieffekter, såsom snedvridning av han­ del och konkurrens. Awägningstestet görs i tre steg, varvid de två första stegen syftar till att undersöka huruvida det aktuella stödet har några positiva effekter, medan det tredje steget tar sikte på stödets negativa effekter. Där­ efter görs en avvägning mellan de positiva och de negativa effekterna.62s. 18

7.Awägningstestet är strukturerat på följande sätt: 1) Har stödåtgärden ett klart definierat mål av gemensamt intresse (exempel­ vis tillväxt, sysselsättning, sammanhållning, miljö eller energisäkerhet)? 2) Ar stödet utformat så att detta mål av allmänt intresse kan nås, dvs. är stödets syfte att åtgärda ett marknadsmisslyckande, eller finns det ett annat mål? a) Ar statligt stöd det rätta instrumentet på politikområdet i fråga? b) Uppstår det en stimulanseffekt, dvs. kommer stödet att ändra företagens agerande? c) Är stödåtgärden proportionerlig; dvs. skulle samma ändring av handlings­ mönstret kunna uppnås med mindre stöd? Om marknadskrafterna, utan stat­ lig intervention, kan främja de aktuella intressena ska således Kommissionen inte heller bevilja undantag från förbudet i artikel 107.1 EUF-fördraget.63 3) Är snedvridningen av konkurrensen och effekterna på handeln begrän­ sade så att den sammanlagda awägningen blir positiv? Enligt artikel 107.3 (a) EUF-fördraget kan undantag beviljas då stöd utgår för att främja ekonomisk utveckling i regioner där levnadsstandarden är onormalt låg eller där det råder allvarlig brist på sysselsättning. I mål 248/84, Kommissionen mot Tyskland, uttalade domstolen att den ekonomiska värde­ ringen i dessa fall skulle göras utifrån EU som helhet.64 Enligt artikel 107.3 (b) kan undantag från förbudet även medges om en stödåtgärd syftar till att genomföra viktiga projekt av gemensamt europeiskt intresse eller för att avhjälpa en allvarlig störning i en medlemsstats ekonomi.s. 19

8.95s. 19

9.I artikel 107.3 (c) EUF-fördraget regleras en möjlighet till undantag som knyter nära samman med punkt (a). I punkt (c) framgår att undantag kan beviljas även då stödet ska underlätta utvecklingen av vissa näringsverksam­ heter eller vissa regioner, utan något krav på att situationen ska vara onormal eller allvarlig i förhållande till den inre marknaden som helhet.65 Även om undantaget i punkt c, till skillnad från undantaget i punkt a, utgår ifrån nationella förhållanden måste det aktuella stödet främja EU:s intresse.66 Ett stöd kan inte heller medges med hänvisning till bestämmelsen om stödet påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot EU:s intresse.s. 20

10.Som argument för att stöd kan medges för att underlätta utvecklingen av vissa näringsverksamheter har anförts att det aktuella stödet måste syfta till att utveckla en hel näringssektor och inte bara enskilda företag verksamma inom den aktuella sektorn. Huruvida Kommissionens praxis ger uttryck för samma ståndpunkt är däremot mer tveksamt.67s. 20

11.Som nämnts kan även stöd som syftar till att underlätta utvecklingen av vissa regioner accepteras som förenliga med den inre marknaden med hänvisning till punkt (c). För att ett stöd ska kunna utgå på den grunden fordras däremot att den aktuella regionen är missgynnad i förhållande till andra regioner i den aktuella medlemsstaten. Vilka områden i Sverige som kan undantas med hänvisning till bestämmelsen i punkt (c) följer av den s.k. regionalstödskartan.68 Ett stöd kan därför inte undantas från det gene­ rella förbudet i artikel 107.1 EUF-fördraget om det utgår för att underlätta utvecklingen av andra regioner än de som anges i regionalstödskartan.s. 20

12.I artikel 107.3 (d) EUF-fördraget regleras möjligheterna att bevilja stöd till kulturella ändamål så länge det aktuella stödet inte påverkar handelsvill­ koren och konkurrensen i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset. Ytterligare en möjlighet till undantag följer av punkt (e) som ger Rådet kompetens att efter förslag från Kommissionen besluta om undantag även vid andra former av stöd än vad som stadgas av artikel 107.3.s. 20

13.För att underlätta bedömningen huruvida undantag enligt artikel 107.3 EUF-fördraget ska kunna beviljas i särskilda situationer har också Kommis­ sionen genom rådets förordning 994/98/EG givits kompetens att utfärda s.k. 96 gruppundantagsförordningar. Den gruppundantagsförordning som numera gäller slår i stor utsträckning fast under vilka villkor en medlemsstat inte behöver anmäla ett stöd innan det verkställs i enlighet med artikel 108.3.69 4.3.2 Undantag med hänvisning till verksamhetens särskilda karaktär Vissa stöd av social karaktär kan däremot undantas från en tillämpning av EU:s statsstödsregler, oavsett bestämmelsen i artikel 107.3 EUF-fördraget, med hänvisning till att ett stöd behövs för att ett företag ska kunna till­ handahålla en tjänst av ett allmänt ekonomiskt intresse. Denna möjlighet till undantag från statsstödsreglerna grundar sig inte endast på artikel 106.2 utan har också utvecklats i praxis.70 För att en tjänst ska anses vara av ett allmänt ekonomiskt intresse, och följaktligen kunna komma ifråga för undantag med hänvisning till verksam­ hetens särskilda karaktär, fordras normalt att det föreligger en skyldighet för företaget ifråga att tillhandahålla den aktuella tjänsten på likvärdiga villkor till samtliga medborgare,71 samt att tjänsten skiljer sig från annan ekonomiskt verksamhet samtidigt som den inte hade kunnat tillvaratas på acceptabla villkor på den öppna marknaden.72 Som typiska exempel på tjänster av all­ mänt ekonomsikt intresse kan nämnas avfallshantering, postdistribution och ambulanstransporter.73 Enligt EU-domstolens praxis på statsstödsområdet behöver en kompen­ sation som lämnas till ett företag för att detta ska kunna tillhandahålla en tjänst av ett allmänt ekonomiskt intresse som ålagts företaget inte alltid kon­ stituera ett stöd i fördragets mening, varför det i formellt hänseende kan vara tveksamt att tala om ett egentligt undantag. Ett krav för att en kompensation för ett tillhandahållande av en tjänst av ett allmänt ekonomiskt intresse inte ska utgöra ett stöd, och därför inte heller behöver anmälas till Kommis­ sionen innan den verkställs, är däremot att de kriterier som uppställdes av EU-domstolen i Altmark eller de krav som följer av Kommissionens besluts. 20

14.97 av den 28 november 2005 om tillämpningen av artikel 86.2 EG-fördraget (numera artikel 106.2 EUF-fördraget) är uppfyllda.74s. 21

15.I ett enskilt ärende måste således först avgöras den verksamhet som gyn­ nats kan rymmas inom begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Om så är fallet måste därefter analyseras huruvida ett det aktuella stödet utgör en kompensation för utförande av en sådan tjänst enligt de kriterier som utvecklats av EU-domstolen i Altmark?5 Om förutsättningarna för undantag enligt Altmark inte är uppfyllda återstår att undersöka huruvida undantag från anmälningsplikten kan medges med hänvisning till Kommis­ sionens beslut av den 28 november 2005 om tillämpningen av artikel 86.2 EG (numera artikel 106.2 EUF-fördraget). I händelse av att något av de nämnda undantagen inte kan aktualiseras anses ett stöd föreligga, vilket medför att åtgärden som huvudregel ska anmälas till Kommissionen så att denna ska kunna bedöma om det aktuella stödet är förenlighet med den inre marknaden. Vid en sådan bedömning kan Kommissionen pröva den aktu­ ella åtgärden också i förhållande till artikel 106.2. I syfte att åstadkomma en effektiv kontroll på statsstödsområdet har med­ lemsstaterna ålagts att anmäla nya planerade stödåtgärder till Kommissio­ nen. Dessutom undersöker Kommissionen löpande existerande stödåtgär­ ders förenlighet med den inre marknaden. Dessa åtgärder regleras i artikel 108 EUF-fördraget och i den procedurförordning76 som antagits av Rådet.77 Procedurförordningen reglerar även Kommissionens kontroll- och reaktionsmöjligheter i händelse av att en medlemsstat inte anmäler ett eventuellt stat­ ligt stöd till Kommissionen.s. 22

16.Den anmälningsplikt som gäller för nya stöd innebär att en medlems­ stat ska underrätta Kommissionen inför varje planerad ny stödåtgärd eller ändring av sådan. Kommissionen ska således få möjlighet att lämna sina syn­ punkter på stödets förenlighet med den inre marknaden innan det verkställs. 98 Anmälningsplikten är dock inte absolut, undantag från anmälningsplikten kan medges under förutsättning att något av de undantag som följer av EUrätten kan aktualiseras.78s. 22

17.Nya stöd omfattas dock inte endast av en anmälningsplikt, utan de är som nämnts även underkastade ett genomförandeförbud i enlighet med arti­ kel 108.3 EUF-fördraget och artikel 3 i Procedurförordningen.79 Genom­ förandeförbudet innebär att en medlemsstat inte får genomföra en planerad stödåtgärd innan Kommissionen godkänt den eller anses få ha godkänt den. Även stöd som inte anmälts till Kommissionen och stöd som verkställts i strid med genomförandeförbudet anses vara oförenliga med den inre marknaden. I artikel 1 (f) i Procedurförordningen definieras också ett olagligt stöd som ett ”... nytt stöd som införs i strid med artikel [108.3] i fördraget”.s. 23

18.Kommissionen granskar vanligtvis anmälda steg i två steg. Först genom­ förs en preliminär granskning som sedan i vissa fall åtföljas av en formell granskning. Vid den preliminära granskningen bildar sig Kommissionen en inledande uppfattning om den anmälda stödåtgärden är förenlig med den inre marknaden. Den preliminära proceduren kan då avslutas genom att Kommissionen fattar beslut om att den anmälda stödåtgärden inte utgör ett stöd i den bemärkelse som avses i artikel 107.1 EUF-fördraget, eller att åtgärden utgör ett stöd men att den ska beviljas undantag.s. 23

19.Om Kommissionen efter en preliminär granskning är tveksam till om en anmäld stödåtgärd är tillåten eller inte kan den inleda en formellt förfarande. I sådana fall kan Kommissionen inhämta fler uppgifter angående stödåtgär­ den, men även ta del av information från andra intresserade parter. Kommis­ sionens hållning publiceras därför i EUT, där intresserade parter uppmanas att avge synpunkter i det aktuella ärendet. Efter en formell granskning kan Kommissionen besluta att den anmälda åtgärden inte utgör ett stöd eller att åtgärden visserligen utgör ett stöd men att den inte är oförenlig med den inre marknaden. Ett beslut om godkännande av ett stöd kan också villkoras på så sätt att stödet endast anses tillåtet om medlemsstaten vidtar särskilt angivnas. 23

20.99 åtgärder. Kommissionen kan även fatta ett negativt beslut, dvs. besluta att det anmälda stödet inte är förenligt med den inre marknaden och således inte heller är tillåtet.80s. 23

21.Oanmälda stöd som kommer till Kommissionens kännedom genom upp­ lysningar eller klagomål från andra medlemsstater eller konkurrenter ska enligt artikel 11 i Procedurförordningen undersökas av Kommissionen. Efter en preliminär granskning kan Kommissionen även i dessa fall gå vidare med en formell undersökning. Således skiljer sig proceduren vid granskning av oanmälda stöd inte nämnvärt från den procedur som iakttas vid en gransk­ ning av anmälda stöd. 4.4.1 Återkrav av olagliga stöd Rättsverkningarna av att ett stöd strider mot förbudet i artikel 107.1 EUFfördraget är att beslutet om att lämna det ifrågavarande stödet ska upphävas och att redan utbetalat stöd ska betalas tillbaka.s. 24

22.Av artikel 14 i Procedurförordningen följer att Kommissionen ska fatta beslut om återkrav om förutsättningarna för ett sådant beslut är förhanden. Rekvisiten som måste vara uppfyllda för att ett beslut om återkrav ska fattas är att det handlar om ett nytt stöd; stödet ska vara olagligt och således inte heller förenligt med den inre marknaden; stödet ska ha betalats ut; preskrip­ tionstiden får inte ha löpt ut; samt att kravet på återbetalning inte får strida mot någon generell EU-rättslig princip.s. 24

23.Preskriptionstiden, vilken är tio år och löper från den tidpunkt då stöd­ mottagaren tillerkändes det olagliga stödet, regleras i artikel 15 i Procedur­ förordningen. Om ett stöd utgått i flera poster räknas preskriptionstiden från då varje enskild post betalades ut. Preskriptionstiden avbryts genom varje åtgärd som genomförs av Kommissionen angående det aktuella stödet. Dessutom avbryts preskriptionstiden då en annan medlemsstat vidtar någon åtgärd i frågan.81s. 24

24.Det är den medlemsstat som vidtagit den aktuella stödåtgärden som är adressat för Kommissionens beslut om återkrav. EU-rätten reglerar dock inte hur själva återkravet ska genomföras, vilket istället överlåts åt de nationella rättsordningarna. Medlemsstaterna måste därför ha regler som möjliggör återkrav av olagliga stöd. Således får inte nationella regler göra genomför­ andet av ett återkrav praktiskt omöjligt.82 Dessutom fordras att ”... med100 lemsstaten ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att återkräva stödet från mottagaren .0s. 24

25.Att en medlemsstat stöter på oväntade problem vid verkställandet av Kommissionens beslut om återkrav utgör i sig ingen grund för att underlåta att genomföra åtgärden. Om svårighet uppstår kan istället Kommissionen underrättas för att denna tillsammans med medlemsstaten ska kunna lösa de aktuella problemen.84s. 25

26.Om en medlemsstat inte följer ett av Kommissionen fattat beslut om åter­ krav kan frågan bli föremål för en fördragsbrottstalan efter att Kommissionen eller en annan medlemsstat anhängiggjort en sådan talan hos EU-domstolen enligt artikel 108.2 EUF-fördraget.85s. 25

27.Hur ett återkrav av ett otillåtet statsstöd ska genomföras enligt svensk rätt är beroende av om det rör sig om ett statligt eller kommunalt stöd. Medan återkrav av stöd från statliga myndigheter regleras i förordning (1988:764) regleras återkrav av stöd som lämnats av en kommun eller ett landsting i lag (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapens konkurrensoch statsstödsregler. Nedan berörs endast återkrav av kommunala stöd.86s. 25

28.En kommun som har för avsikt att vidta en åtgärd som omfattas av arti­ kel 107.1 EUF-fördraget ska enligt 6 § lag (1994:1845) upplysa regeringen om den tilltänkta åtgärden innan den verkställs. Inom den svenska regeringen administreras anmälningar av stöd av varje enskilt fackdepartement, men Näringsdepartementet har en samordnande funktion. Det är sedan närings­ departementets uppgift att anmäla åtgärden till Kommissionen och att sköta kontakterna med denna.s. 25

29.Den i sammanhanget mest väsentliga bestämmelsen återfinns däremot i 7 §, vilken reglerar regeringens möjlighet att upphäva ett kommunalt stöd­ beslut och hur rättelse av ett redan verkställt beslut ska genomföras. Av para­ grafens första stycke framgår att regeringen kan upphäva ett kommunalt beslut om att vidta en stödåtgärd i händelse av att Kommissionen genom beslut som vunnit laga kraft, eller som EU-domstolen, anses funnit strida mot artikel 107 EUF-fördraget. Andra stycket reglerar rättelse av ett upphävt kommunalt beslut om stöd som redan verkställts, dvs. hur ett återkrav skas. 25

30.101 genomföras. Regeln om återgång i 1994 års lag är i det närmaste en kopia av den bestämmelse som gällde enligt EES-lagen. Av förarbetena till EES-lagen framgick att en eventuell fråga om återbetalningskrav av kommunala stöd får ”... lösas inom ramen för en sedvanlig tillämpning av offentligrättsliga och civilrättsliga regler.”87 Det var också av den anledningen lagstiftaren valde att låta tillämpa återgångsregeln i 10 kap. 15 § kommunallagen även då ett otillåtet statsstöd ska återkrävas. Av 10 kap. 15 § kommunallagen följer däremot inte annat än att rättelse av ett beslut som upphävts ska genomföras av det kommunala organ som fattat beslutet i den mån det är möjligt. I prak­ tiken har detta inneburit att många kommunala åtgärder som föregåtts av ett beslut som sedermera upphävts efter en laglighetsprövning alltjämt stått sig.s. 25

31.Ytterligare en komplikation i sammanhanget är att reglerna om återkrav förutsätter att regeringen, efter att Kommissionen genom beslut som vun­ nit laga kraft eller efter det att EU-domstolen funnit att ett stöd strider mot statsstödsreglerna i fördraget, fattar beslut om återkrav. Som en följd av att de svenska reglerna om återkrav förutsätter att regeringen i varje enskilt fall fattar beslut i ärendet först efter att Kommissionen eller EU-domstolen slagit fast att den aktuella åtgärden är olaglig har de svenska domstolarna däremot inte givits några nationella verktyg att fatta beslut om återkrav innan det aktuella stödet granskats av Kommissionen eller EU-domstolen. Således kan inte heller de svenska reglerna ge genomförandeförbudet tillräcklig effekt.88s. 26

Statsstödsreglerna och reglerna om offentlig

upphandling

1.När kommuner - liksom andra organisationer inom den offentliga sektorn - agerar som köpare finns ett specifikt regelverk i form av främst LOU och LUF att falla tillbaka på. Bestämmelserna om offentlig upphandling enligt LOU och LUF inbegriper ett omfattande regelsystem för offentliga inköp där prisbildning via konkurrensutsättning är grundstenen för fördelandet av offentliga kontrakt. Här finns också ett förfarande kring vilka instanser som hanterar oegentligheter i samband med upphandling. I korthet kan sägas att statsstödsreglerna i första hand tar sikte på det allmännas beteende i egen­ skap av investerare eller kreditgivare medan reglerna om offentlig upphand­ ling huvudsakligen ser till hur det allmänna agerar i sin egenskap av bestäl­ lare av varor och tjänster. 102s. 26

2.Trots dessa bakomliggande skillnader i regelverken finns ett samband mellan statsstodsreglerna och reglerna om offentlig upphandling; och även de förstnämnda torde kunna aktualiseras för det fall att exploateringsavtal slutits med en exklusiv entreprenör utan föregående konkurrensutsättning. Kommissionen har t.ex. som ett verktyg i sin bedömning av om ett otillåtet statsstöd enligt artikel 107.1 EUF-fördraget betalats ut i samband med priva­ tisering av offentlig verksamhet sett till om de krav på öppenhet, transparens och anbudsförfarande som gäller vid offentlig upphandling har följts. Stats­ stodsreglerna är vidare skilda från de direktivreglerade upphandlingsreglerna och kan också komma in som en ”andra kontroll” av ett förfarande. Ett avtal som inte följer de regler som ska användas vid en normal kommersiell transaktion — exempelvis felaktig prissättning vid fastighetsförsäljning eller felaktigheter begångna vid offentlig upphandling - kan därför innebära ett brott mot statsstodsreglerna.89s. 27

3.I mål C-94/99, ARGE, medförde diverse subventioner att vissa leveran­ törer kunde ge lägre anbud än de leverantörer som inte hade getts sådana subventioner. Domstolen fann emellertid att den likabehandlingsprincip som förelåg enligt direktiv 92/50/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, utan uttryckligt stöd, inte åsidosatts enbart på den grunden att företag som beviljats subventioner tilläts delta i upphandlingsförfarandet. Domstolen konstaterade att statsstöd i sig inte utgör en dold diskriminering eller begränsning av den fria rörligheten för tjänster i den mening som avses i nuvarande artikel 56 EUF-fördraget. I mål T-14/96, Bretagne Angleterre Irlande (BAI) mot Kommissionen, fann dock Tribunalen att ett företag som getts ett uppdrag att tillhandahålla tjänster som det egent­ ligen inte finns något behov för kan utgöra ett otillåtet stöd.90s. 27

4.Om upphandlingsreglerna överskridits vid beslutet att tilldela ett kontrakt kan förfarandet i första hand bli föremål för en överprövning i allmän för­ valtningsdomstol enligt 16 kap. 1 § LOU. Som jämförelse kan nämnas ett fall där en kommun avtalat om anskaffning av marknadsföringstjänster utan att ha tillämpat bestämmelserna i LOU trots att så borde ha skett. RegR fanns. 27

5.103 i RÅ 2005 ref. 10 med hänvisning till EU-domstolens dom i mål C-26/03, Stadt Halle,91 att medlemsstaternas skyldighet att säkerställa möjligheter till en effektiv och skyndsam rättslig prövning av en upphandlande myndighets beslut även omfattar beslut som fattats utanför ett formellt upphandlingsförfarande och före en formell anbudsinfordran. Eftersom avtalet innefat­ tade ett ställningstagande från kommunens sida att vid sidan av ett offentligt upphandlingsförfarande anlita en viss leverantör utgjorde inte den omstän­ digheten att ett avtal redan förelåg något hinder för en överprövning.s. 27

6.Bedömningen kan tänkas bli den samma även vad gäller byggentreprena­ der, men det kan i vissa fall också vara så att överprövningsmöjligheten är stängd, exempelvis i de fall ett avtal om fastighetsöverlåtelse slutits enligt de formkrav som finns i jordabalken och arbeten kan ha påbörjats på ett sätt som gör att det blir svårt att avbryta det pågående projektet.92 I så fall har enligt LOU hittills endast återstått en prövning i allmän domstol av om en konkurrent som rätteligen skulle ha vunnit kontraktet vid en upphandling har rätt till skadestånd av den upphandlande enheten.s. 28

7.I sammanhanget ska också nämnas att tilldelning av tjänstekoncessioner inte är ett oreglerat område trots att de är undantagna från LOU:s tillämp­ ningsområde. I samband med tilldelning av tjänstekoncessioner måste en myndighet beakta inte bara de allmänna EU-rättsliga principerna, såsom de principer som följer av artikel 49 och 56 EUF-fördraget, utan också EU:s statsstödsregler. Det faktum att LOU:s regler rörande överprövning inte ansetts vara tillämpliga då en upphandlande myndighet tilldelat en konces­ sion utan föregående upphandling innebär således inte att frågan inte kan bli föremål för prövning i och med att bl.a. statsstodsreglerna kan aktualiseras - vilket kan medföra att en exploatör får betala tillbaka det stöd som denne kan anses ha erhållit till följd av att ett genomförandeavtal ingåtts utan före­ gående konkurrensutsättning.s. 28

8.Det kan också noteras att även kommuner kan bli skadeståndsskyldiga vid överträdelser av artikel 108.3 i förening med artikel 107.1 EUF-fördra­ get. I de förenade målen C-6/90 och C-9/90, Francovich, konstaterade EUdomstolen att en medlemsstat i princip kunde bli skadeståndsskyldig och 104 förpliktas att utge ersättning för skador som den kunde ha orsakat enskilda genom åsidosättande av EU-rätten. EU-rättens fulla verkan skulle äventyras och skyddet för de rättigheter som erkänns i dessa regler skulle försvagas om enskilda inte hade haft möjlighet att få skadestånd då deras rättigheter har kränkts genom en överträdelse av EU-rätten som kan tillskrivas en medlems­ stat. Möjligheten att erhålla skadestånd från en medlemsstat är oundgänglig i synnerhet om reglernas fulla verkan är beroende av att staten vidtar åtgärder och om till följd därav de enskilda i avsaknad av sådana åtgärder inte vid nationella domstolar kan göra gällande de rättigheter som tillkommer dem enligt EU-rätten. En sådan princip var enligt domstolen en väsentlig del av fördragets systematik och nödvändig för att garantera europarättens fulla effektivitet.93 Det är viktigt att påpeka att EU-domstolen inte har ställt upp något självständigt krav på att en medlemsstat ska ha förfarit vårdslöst för att skadestånd ska utgå. I de förenade målen C-46/93 och 48/93, Brasserie och Factortame III, uttalade domstolen att nationella skadeståndsregler - så länge överträdelsen är tillräckligt klar - inte får göra bedömningen beroende av om de organ som kan tillskrivas överträdelsen agerat uppsåtligt eller vårdslöst.94s. 28

9.De nationella domstolarna har dock ansetts kunna undersöka om den skadelidande har visat rimlig aktsamhet för att förhindra skadan eller för att begränsa dess omfattning och särskilt om denne i god tid har använt sig av alla de rättsmedel som står till hans förfogande. Med risk för att annars själv behöva stå för skadan ska skadelidande visa en rimlig aktsamhet för att begränsa skadans omfattning.95s. 29

10.Risken för att det allmänna riskerar bryta mot upphandlingsreglerna eller EU:s statsstödsregler då man anskaffar varor och tjänster på den öppna mark­ naden minimeras avsevärt om man väljer leverantör efter ett öppet anbuds­ förfarande. Genom ett sådant förfarande säkerställs vanligtvis att det företag som anförtrotts att tillhandahålla de aktuella varorna eller tjänsterna inte särbehandlas genom att det väljs ut som leverantör på skönsmässiga grunder likväl som ett sådant förfarande också minskar risken för att leverantören överkompenseras.s. 29

11.Det finns ett flertal situationer där det anses föreligga statsstöd på grund av att det allmänna köper utförande av allmännyttiga tjänster från privatas. 29

12.105 leverantörer. Frågan ställdes på sin spets i målet Altmark där EU-domstolen utvecklade fyra villkor för bedömningen huruvida avtal om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse med det offentliga kan anses innefatta statsstöd:96 a) För det första, om de tjänster som leverantören ska utföra inte har definie­ rats ordentligt genom författning eller avtal. b) För det andra, om kriterierna för beräkning av ersättning inte har fast­ ställts i förväg på ett objektivt och öppet sätt, dvs. det saknas begränsningar ifråga om förpliktelsernas omfattning, eller beräkning av ersättning, innebär alltså definitionsmässigt statsstöd. c) För det tredje, om ersättningen till tjänsteleverantören överstiger vad som krävs för att täcka hela eller delar av de kostnader som har uppkommit i samband med skyldigheterna att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid har erhållits och rimlig vinst (över­ kompensation). d) För det fjärde måste det allmänna för att freda sig från ett antagande om statsstöd visa antingen att leverantören valts ut genom ett offentligt anbuds­ förfarande eller genom s.k. benchmarking visa att ersättningen motsvarar de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag skulle ha haft, innefat­ tande rimlig vinst. Nämnda praxis från EU-domstolen har stor betydelse för kommuner och landsting som upphandlar tjänster från den privata sektorn. Investeringar av statliga eller kommunala organ bör regelmässigt analyseras i förhållande till EU:s statsstödsregler. Om ett offentligt organ gör en investering på motsva­ rande villkor som en privat investerare under marknadsmässiga förhållanden är det inte fråga om statsstöd. Om det stödmottagande företaget är lönsamt eller inte är inte i sig av avgörande betydelse. Däremot ska frågan beaktas vid bedömningen av om den offentliga investeraren har agerat som en privat investerare i en marknadsekonomi eller om det mottagande företaget har beviljats ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit enligt normala marknadsmässiga villkor. I det senare fallet utgör investeringen statsstöd.97 106s. 29

13.Samtidigt bör framhållas att EU-rätten som utgångspunkt godtar s.k. de minimis-stöd.^ Det är dock viktigt att komma ihåg att det inte är värdet av ett kontrakt i sig som träffas av beloppsgränsen - det kan i princip vara hur högt som helst — utan inslaget av statsstöd."s. 31

14.Alla stöd vars värde överstiger de belopp som anges i de minimis-iörordningen behöver dock inte nödvändigtvis vara förbjudna i och med att det generella förbudet i artikel 107.1 EUF-fördraget är behäftat med flera undantag.100 Dessa möjligheter till undantag utgår dels ifrån att en med­ lemsstat kan genomföra en planerad stödåtgärd utan föregående anmälan med stöd av exempelvis gruppundantagsförordningen, dels att Kommissio­ nen efter en anmälan kan bevilja undantag med stöd av exempelvis artikel 107.3 EUF-fördraget.s. 31

Försäljning av fast egendom och statsstodsreglerna

1.Ett område som är av särskilt intresse i sammanhanget är hur EU:s statsstödsregler kan tillämpas i samband med offentlig försäljning av fast egendom - inte minst beroende på att det inte är ett ovanligt inslag i många offentligprivata samarbeten. Det allmännas försäljning omfattas inte av LOU och staten och kommunerna behöver därför heller inte följa bestämmelserna om konkurrensutsättning i LOU när de säljer olika varor och tjänster. Det finns emellertid en förordning om försäljning av statlig fast egendom. Enligt 21 § förordningen ska all sådan försäljning ske genom konkurrensutsättning på offentlig auktion eller genom ett anbudsförfarande. Först om detta inte har gett något resultat, kan myndigheten vända sig direkt till en spekulant.101 Det offentligas försäljningar kan i vissa fall även omfattas av bestämmelserna i den nya konfliktlösningsregeln i konkurrenslagen.102s. 31

2.Som tidigare nämnts kan statsstodsreglerna aktualiseras om en medlems­ stat säljer fast egendom till ett företag; exempelvis om priset understiger marknadspriset. I en sådan situation anses stödet utgöra skillnaden mellans. 31

3.107 det erlagda priset och marknadspriset. I sammanhanget ska också nämnas att även andra omständigheter än försäljningspriset kan utgöra stöd i samband med att en offentlig aktör säljer fast egendom. Exempelvis kan omständig­ heterna vid betalningen utgöra stöd även om beloppet i sig motsvarar mark­ nadspriset - om villkoren för betalningen inte motsvarar de villkor som en privat försäljare normalt hade accepterat kan stödbegreppet vara uppfyllt. 4.6.1 Kommissionens meddelande om firsäljning av mark och byggnader För att begränsa det antal transaktioner som Kommissionen kan tvingas att undersöka har den utarbetat en allmän vägledning - Kommissionens med­ delande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader.103s. 31

4.Vägledningen syftar till att beskriva ett enkelt förfarande som ger med­ lemsstaterna möjlighet att hantera överlåtelser av mark och byggnader på ett sätt som automatiskt utesluter inslag av statligt stöd, att klarlägga vilka typer av överlåtelser av mark och byggnader som bör anmälas till Kommissionen för att avgöra om stödet är förenligt med den inre marknaden samt att ge Kommissionen möjlighet att snabbt behandla eventuella klagomål avseende eventuella stöd i samband med överlåtelser av mark och byggnader.s. 32

5.Av vägledningen framgår att det mest önskvärda alternativet är att en överlåtelse av mark och byggnader äger rum efter ett vederbörligen offentliggjort, öppet och villkorslöst anbudsförfarande - av s.k. auktionstyp - till ett brett urval av tänkbara köpare, där det bästa eller det enda anbudet antas. Att försäljningen ska vara villkorslös hindrar dock inte att säljaren kan infoga särskilda överlåtelsevillkor som går ut på att den framtida ägaren ska åta sig särskilda förpliktelser om dessa skyldigheter härrör från allmän inhemsk lag­ stiftning eller är en följd av beslut av planeringsmyndigheterna - eller baserar sig på beslut som går ut på att skydda och bevara miljö och folkhälsa — till förmån för samhällsnyttan i allmänhet.s. 32

6.Det bör poängteras att det inte finns något uttryckligt hinder mot att förutsättningarna för en överlåtelse av ett visst markområde är förenad med olika typer av villkor, t.ex. markområdets framtida användningsområde eller krav på särskild bebyggelse. Det centrala måste vara att alla presumtiva bud­ givare vet förutsättningarna för överlåtelsen och utifrån det kan göra en rim­ lig bedömning av värdet. 108s. 32

7.Som ett alternativ till överlåtelse utan villkorslöst anbudsförfarande anför Kommissionen att en oberoende expertvärdering genomförs av en eller flera oberoende värderingsmän före förhandlingarna om överlåtelsen för att fast­ ställa marknadsvärdet på grundval av allmänt accepterade marknadsindikatorer och värderingsstandarder. Det fastställda priset anses då vara det lägsta försäljningspris som kan avtalas utan att det kan anses föreligga någon form av statligt stöd. En sådan värderingsmän bör vara oberoende vid fullgörandet av sina uppgifter, det vill säga offentliga myndigheter bör inte ha rätt att utfärda föreskrifter beträffande resultatet av värderingen. Kommissionen framhåller att statliga värderingsinstitut och tjänstemän och anställda i det allmännas tjänst kan betraktas som oberoende förutsett att otillbörlig påverkan på deras resultat på ett effektivt sätt utesluts. Om det är uppenbart att det pris som fastställts av värderingsmannen inte kan erhållas, får en avvikelse på högst fem procent från detta pris anses överensstämma med marknadsvillkoren.s. 33

8.Även vid en oberoende värdering får överlåtelsevillkoren omfatta särskilda förpliktelser som är förbundna med fastigheten för att tillvarata samhälls­ intresset förutsatt att alla tänkbara köpare är skyldiga och i princip i stånd att uppfylla dem. Det framhålls att den ekonomiska nackdelen av sådana för­ pliktelser bör utvärderas separat av oberoende värderingsmän och får räknas av mot försäljningspriset. Däremot får inte förpliktelser som åligger alla markägare enligt lag — exempelvis erläggande av skatter och avgifter - räknas av mot anskaffningspriset.s. 33

9.För att kunna tillvarata ett visst samhällsintresse är det alltså viktigt att värderingen - i likhet med om den aktuella marken bjuds ut till försäljning vid en öppen och offentlig auktion - sker mot bakgrund av att fastigheten är begränsad till visst ändamål och inte till det maximala värdet oavsett ända­ mål. Här blir givetvis den detaljplan som gäller för området, eller i de flesta fall den plan som kommunen avser att anta för fastigheten, av stor betydelse för värderingen.s. 33

10.Av vägledningen framgår också att medlemsstaterna är skyldiga att göra en anmälan till Kommissionen vid alla överlåtelser som inte skett på grund­ val av ett öppet och villkorslöst anbudsförfarande, där det bästa eller enda anbudet antagits eller som i avsaknad av ett sådant förfarande skett till ett pris som ligger under marknadsvärdet sådant det fastställts av oberoende värderingsmän. Tribunalen gjorde en närmast identisk bedömning i mål T-274/01, Valmont Nederland BV.s. 33

11.Sveriges Kommuner och Landsting har upprättat ett cirkulär, 2007:8, rörande tillämpningen av EU-rättens statsstödsregler vid kommuners och landstings försäljning och köp av mark och byggnader. Avsikten med cirku­s. 33

12.109 läret är att dels ge en redogöra för statsstödsreglernas betydelse och tillämp­ ning vid överlåtelser och förvärv av fast egendom, dels ge ett underlag till hur dessa frågor kan hanteras.s. 33

13.I cirkuläret konstateras att kommuner och landsting till följd av kommu­ nallagens utformning för att kunna utforma detaljplaner på ett ändamåls­ enligt sätt i samband med fastighetsförsäljningar ansetts ha en stor frihet att själva utforma sin prispolitik och därvid tillämpa en politik som innebär att fastigheter försäljs till ett pris som understiger ett förväntat marknadspris, exempelvis vid markfördelning ur kommunal tomtkö samt i de fall kom­ munen genom försäljningen finansierar olika kommunala nyttigheter såsom simhallar och idrottsanläggningar. Samtidigt konstateras att statsstodsregler­ na förbjuder sådant stöd som kan anses konkurrensbegränsande. Ett sådant exempel på otillåtet statsstöd kan just vara försäljning av offentlig egendom till ett pris som understiger marknadsvärdet eller förvärv till ett pris som överstiger marknadspriset.s. 34

14.Sveriges Kommuner och Landsting finner i sitt cirkulär att en analys av den EU-rättsliga statsstödsaspekten alltid bör föregå en försäljning av offent­ liga tillgångar eller ett förvärv som kan komma att gynna viss produktion eller vissa företag. Om inte ett villkorslöst anbudsförfarande används vid en försäljning eller om försäljningen inte föregås av en oberoende expertvär­ dering föreligger en anmälningsplikt till regeringen genom näringsdeparte­ mentet.s. 34

15.Avslutningsvis ges i cirkuläret två exempel på försälj ningssituationer där en analys av statsstodsreglerna är nödvändig. Som ett led i att tillvarata all­ männa intressen kan en kommunal överlåtelse av en fastighet vara förknip­ pad med en mängd reservationer och inskränkningar av förvärvarens möj­ ligheter att fritt förfoga över den förvärvade egendomen. Det kan exempel­ vis röra sig om en kulturhistoriskt intressant byggnad eller en fastighet där det bedrivs en viss verksamhet och där kommen som ett villkor för över­ låtelsen kräver att förvärvaren ska underhålla och vårda byggnaden på ett visst sätt eller att förvärvaren ska fortsätta att bedriva den befintliga verk­ samheten. Vid den här typen av överlåtelser - vilka till följd av de särskilda villkor som omgärdar överlåtelsen ofta sker till ett pris som är lägre än vad ett normalt marknadspris skulle vara till följd av de åtaganden som förvär­ varen åtar sig i köpekontraktet — är det av stor vikt att försäljningen sker på ett öppet, konkurrensneutralt och transparent sätt. Det torde regelmässigt gå att tillämpa ett villkorslöst anbudsförfarande, där kommunens samtliga villkor för försäljningen klart framgår för samtliga intressenter. Skulle kom­ munen uppställa långtgående krav som en förutsättning för överlåtelsen 110 kan det enligt cirkuläret inte uteslutas att det kan bli fråga om en upphandlingssituation, eftersom det då handlar om att utföra en uppgift för kom­ munens räkning.s. 34

16.Vad gäller offentliga överlåtelser eller förvärv som görs i samband med nyexploateringar av områden, där kommunen agerar i egenskap av såväl markägare som planläggande myndighet och dessutom är huvudman för gator, allmänna platser och VA-anläggningar m.m., torde försäljningar och förvärv enligt Sveriges Kommuner och Landsting vanligtvis ske till uppskat­ tade marknadsvärden, men på grund av den omfattande grad av komplexitet som ofta kännetecknar exploateringsavtal kan det i praktiken uppstå svårig­ heter att tillämpa Kommissionens principer. I cirkuläret rekommenderas därför att en oberoende expertvärdering görs; i vart fall vid större projekt eller i de fall där det kan antas föreligga motstridiga exploateringsintressen. Risken måste annars anses vara stor för att det kan uppstå en misstanke om att det rör sig om ett otillåtet stöd. 4.6.2 Sävsjö kommuns överlåtelse av mark och byggnader tills. 35

17.Ljunga Park AB Det kan i sammanhanget vara av intresse att nämna ett fall som rörde ett ifrå­ gasatt kommunalt stöd till en hotellanläggning i Sävsjö. I ett överlåtelseavtal daterat den 27 augusti 1999 överlät Sävsjö kommun del av fastigheten Säv­ sjö 12:1 med ett område om ca 70 000 kvm med tillhörande byggnader för en köpeskilling om 500 000 kronor till företaget Ljunga Park AB. Köparen utfäste sig genom avtalet att renovera byggnaden i enlighet med av kommu­ nen uppställda krav och kommunen förband sig att upprätta en ny detalj­ plan för området. Med pantbrev som säkerhet medgav även kommunen köparen ett amorteringsfritt lån om 1 000 000 kronor med en löptid på fem år och med en ränta på sex procent. Kommunen förband sig även att bekosta renoveringsarbeten med 3 500 000 kronor exklusive moms till en byggentre­ prenör - ett företag som ägdes av en av intressenterna i Ljunga Park AB.s. 35

18.Markområdet var bebyggt med en sanatoriebyggnad, uppförd 1907 och förmodligen norra Europas största träbyggnad, ett garage samt en s.k. överläkarvilla, uppförd på 1920-talet. Efter att ha använts som bl.a. vårdhem och därefter som flyktingförläggning hade anläggningen i stort sett varit outnytt­ jad från och med 1994 fram till dess att den överläts till Ljunga Park. Fastig­ heten hade varit i kommunens ägo sedan början 1990-talet. Köparens avsikt med förvärvet var att etablera restaurang- och cateringverksamhet samt att därefter även starta hotellrörelse. Kommunfullmäktige godkände överlåtel­ sen genom beslut den 30 augusti 1999. I april 2000 beviljades bygglov förs. 35

19.111 ombyggnad av huvudbyggnaden samt för ändrad användning till hotell- och restaurangrörelse.s. 35

20.Agaren till Stadshotellet i Sävsjö, EK, överklagade kommunens beslut av den 30 augusti 1999 och anförde bl.a. att kommunen genomförde en fastighetsaffär som skulle resultera i förlust och extra upplåning med ett belopp som minst skulle komma att uppgå till 4,3 miljoner kronor. Han anförde vidare att kommunen beslutat att inte genom annonsering bjuda ut marken till försäljning och att en konkurrensutsatt försäljning skulle ha inbringat minst 2,5 miljoner i köpesumma och att kommunens lån om en miljon kronor till köparen dessutom var att betrakta som ett företagsstöd, inte minst beroende på den överetablering av storkök och näringsställen som sedan tidigare fanns i kommunen. Sävsjö kommun yrkade att överklagandet skulle avslås då den kulturhistoriskt viktiga byggnaden i stort sett stått tom under flera år och att kommunens driftkostnader för den oanvända byggnaden var år uppgått till omkring 500 000 kronor. En undersökning som kommunen gjort 1997 visade att en total renovering av sanatoriebyggnaden skulle kosta omkring 20 000 000 kronor. Med hänsyn till kommunens ekonomiska läge framstod det som orealistiskt att kommunen skulle genomfora en sådan renovering i egen regi. Kommunen anförde vidare att de under 1990-talet gjort flera fruktlösa försök, bl.a. via mäklare, att sälja sanatoriet. Kommunen hävdade därför att överenskommelsen inte till någon del innebar ett individuellt rik­ tat stöd till enskild näringsidkare och för det fall att det ändå skulle anses föreligga ett sådant stöd, den med stöd av lagen (1968:131) om vissa kom­ munala befogenheter inom turistväsendet skulle vara berättigad till att vidta de aktuella åtgärderna.s. 36

21.Länsrätten fann att avtalet förvisso belastade kommunen med kostnader om över fyra miljoner kronor men att kommunen samtidigt frigjorde sig från betungande driftskostnader och att en rivning av huset skulle ha inneburit en än större kostnad för kommunen. Eftersom kommunens tidigare försök att överlåta fastigheten inte hade lyckats ansåg länsrätten därför inte att upp­ görelsen utgjorde något otillåtet stöd till en enskild näringsidkare. Samma bedömning gjordes avseende kommunens bidrag till renoveringskostnaderna till ett av köparen närstående byggbolag. Kommunens agerande att inte annonsera ut fastigheten kunde möjligen anses vara olämpligt men ansågs inte vara olagligt.104 Såväl kammarrätten105 som RegR106 vägrade prövnings­ 112 tillstånd. EK ansökte om resning bl.a. med hänvisning till att ingen av de rättsliga instanserna inhämtat Kommissionens godkännande enligt 6 § lags. 36

22.(1994:1845) samt Kommissionens meddelande om inslag av stöd vid stat­ liga myndigheters försäljning av mark och byggnader (EGT 97/C 209/03). Kammarrätten konstaterade att det inte fanns någon skyldighet för förvalt­ ningsdomstol att lämna dylika upplysningar eller inhämta sådant godkän­ nande, varför någon grund för resning inte visats varvid ansökan avslogs.107s. 37

23.Även två andra kommunmedlemmar - SS och MA - överklagade kom­ munens beslut av den 30 augusti 1999 om att godkänna det aktuella över­ låtelseavtalet. De anförde i huvudsak samma grunder som i det ovan redo­ visade fallet och länsrätten avslog överklagandet.108 Även i det här fallet väg­ rade såväl kammarrätten109 som RegR110 prövningstillstånd.s. 37

24.Den 29 maj 2000 fattade Sävsjö kommun beslut om att starta utbetalning­ arna för renoveringsarbetet i enlighet med vad som följde av överlåtelseavtalet. EK överklagade kommunens beslut och yrkade att det skulle upphävas med hänvisning till att det stred mot såväl 2 kap. som 8 kap. kommunallagen samt konkurrenslagstiftningen. Vidare anförde han att kommunen inte beaktat upphandlingslagstiftningen samt att kommunen borde ha anmält försäljningen till Kommissionen enligt bestämmelserna i lag (1994:1845). Länsrätten fann att kommunens beslut innefattade ett sådant stöd till en enskild näringsidkare som strider mot bestämmelserna i 2 kap. 8 § kom­ munallagen och upphävde därför det överklagade beslutet.111 Kommunen överklagade avgörandet och yrkade att kammarrätten skulle undanröja läns­ rättens dom och fastställa att fullmäktiges beslut skulle gälla.s. 37

25.Kammarrätten anförde att överlåtelsen måste ses i hela sitt sammanhang. Med hänvisning till att kommunen genom överlåtelsen blir befriad från årliga underhållskostnader och med hänsyn till intresset av att bevara huvud­ byggnaden i ursprungligt skick kunde villkoren enligt kammarrätten inte anses medföra ett otillbörligt gynnande av en enskild näringsidkare. Därmed ansåg kammarrätten att det heller inte fanns någon grund för påståendet att kommunen brutit mot 6 § lag (1994:1845) eller mot de bestämmelser som numera återfinns i artiklarna 50.2 (h), 107.1 och 108.3 EUF-fördraget.s. 37

26.113 Kammarrätten ändrade därför länsrättens dom och godkände fullmäktiges beslut.112 RegR beslutade att inte meddela prövningstillstånd.113s. 37

27.I likhet med fullmäktiges beslut från den 30 augusti 1999 överklagade SS och MA även fullmäktiges beslut av den 29 maj 2000. Länsrätten fann även här att det överklagade beslutet stred mot 2 kap. 8 § kommunallagen och att det heller inte visats att det var förenligt med lagen (1968:131) om vissa kommunala befogenheter inom turistväsendet och upphävde därför beslutet.114 Kommunen överklagade avgörandet och i likhet med det föregående fallet ändrade kammarrätten länsrättens dom och godkände fullmäktiges beslut.115 RegR beslutade att inte meddela prövningstillstånd.116s. 38

28.Sävsjö kommuns försäljning av sanatoriet överklagades även till Marknads­ domstolen. I MD 2001:25 yrkade en person att Marknadsdomstolen skulle fastställa att Sävsjö kommun genom beslut av fullmäktige den 29 maj 2000 angående betalningar till ett av den ene av intressenterna i Ljunga Park ägt byggföretag agerat i strid mot bestämmelsen om upplysningsskyldighet i 6 § lag (1994:1845). Mannen framställde även yrkanden om skadestånd och konkurrensskadeavgift. Marknadsdomstolen fann att enligt 1 § 1 st. 2 p. lag (1970:417) om marknadsdomstol m.m. handlägger den förvisso mål och ärenden enligt lag (1994:1845), men avvisade mannens ansökan eftersom den fann att reglerna i lagen förvisso ger Marknadsdomstolen behörighet att tillämpa konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 EG (numera artiklarna 101 och 102 EUF-fördraget), men att lagen i övrigt inte innehåller några bestämmelser vari Marknadsdomstolen nämns. Domstolen ansågs sig därför inte vara behörig att ta upp mål om kommunala stödåtgärder till prövning. Yrkandena om konkurrensskadeavgift och skadestånd togs inte heller upp med motiveringen att det endast är Konkurrensverket som får väcka sådan talan, medan skadeståndsfrågor prövas i allmän domstol. Marknadsdomsto­ len skriver dock ingenting om i vilken domstol man väcker talan för brott mot 6 § lag (1994:1845).s. 38

29.I MD 2002:1 yrkade EK bl.a. att Marknadsdomstolen skulle fastställa att Sävsjö kommun agerat i strid med 6 § lagen (1994:1845) samt att Mark­ nadsdomstolen skulle meddela omedelbart förbud för Ljunga park AB att bedriva viss verksamhet. Marknadsdomstolen avvisade ansökan med hän­ visning till att reglerna i lagen förvisso gav Marknadsdomstolen behörighet 114 att tillämpa konkurrensreglerna i artikel 81 respektive 82 EG (numera arti­ kel 101 respektive 102 EUF-fördraget), men att lagen i övrigt inte innehöll några bestämmelser vari Marknadsdomstolen nämns. Domstolen ansågs sig - i likhet med MD 2001:25 — därför inte vara behörig att ta upp mål om kommunala stödåtgärder till prövning då det ansågs uppenbart att det före­ låg rättegångshinder. I enlighet härmed konstaterade Marknadsdomstolen även att det heller inte ankom på domstolen att avgöra huruvida staten åsatt sina förpliktelser enligt EU-rätten.s. 38

30.Kommissionen tog i en skrivelse från 11 januari 2002 till den svenska regeringen (statligt stöd CP 127/01) upp ett klagomål från EK, där det ifråga­ sattes om kommunen i strid med gällande regler gynnat en näringsidkare i samband med att denne med stöd från kommunen låtit bygga om ett sana­ torium som denne fått köpa av kommunen till ett hotell. Kommissionen begärde den 18 oktober 2002 att kommunen tog fram en expertbedömning i efterhand av villkoren för överlåtelsen. Kommunen gav fastighetsvärderingsföretaget Bryggan i uppdrag att uppskatta marknadsvärdet per den 27 augusti 1999. Bryggan konstaterade att marknadsvärdet är det mest sanno­ lika priset vid en försäljning på en öppen och fri marknad och att ett värde i första hand bör bedömas genom jämförelser av andra försäljningar av lik­ nande objekt. Eftersom det saknas jämförelseobjekt gjorde Bryggan en s.k. marknadssimulering varvid man försökte utgå från hur en presumtiv köpare skulle ha resonerat vid köpetillfället.s. 39

31.Bryggan fann att det sammanlagda värdet efter en ombyggnad skulle uppgå till omkring 8 700 000 kr, men att den totala renoveringskostnaden skulle uppgå till ett belopp mellan 15—20 miljoner kronor. Bryggan räknade även på ett alternativscenario baserat på vad det skulle det kosta att riva sana­ toriet och behålla överläkarvillan. Bryggans beräkningar visade att en sådan beräkning skulle ge egendomen ett värde på minus 2 000 000 kronor. Det ekonomiskt sett mest lönsamma alternativet skulle därför ha varit att riva sanatoriebyggnaden.117s. 39

32.Den värdering som gjordes genom kommunens försorg tillsändes Kom­ missionen som på grundval av näringsdepartementets upplysningar fann att värderaren var tillräckligt oberoende och erfaren för att uppfylla kraven i Kommissionens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader (EGT 97/C 209/03). Kommissionen konstaterade att egendomen hade överlåtits till ett pris av 500 000 kr, att etts. 39

33.115 villkor för köpet var att Sävsjö kommun skulle låta renovera egendomen för 3 500 000 kronor innan avtalet genomfördes samt att avtalet även innefattade ett amorteringsfritt lån om 1 000 000 kronor. Värdet skulle på så sätt uppgå till minus 3 000 000 kronor enligt Bryggans marknadssimulering och till minus 2 000 000 enligt Bryggans alternativa scenario. Kommissionen fann därför att värderingen uppfyllde de krav man kunde ställa på den och att försäljningen inte hade skett i strid med Kommissionens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader (EGT 97/C 209/03). Kommissionen fann att även om alternativscenariot antydde att det kunde finnas inslag av statligt stöd skulle stödbeloppet ligga nära det då gällande minimibeloppet, dvs. 1 000 000 kronor och därmed falla utom ramen för artikel 87 EG (numera artikel 107 EUF-fördraget). Ärendet avslutades därför utan åtgärd.118s. 39

34.Det kan även nämnas att Konkurrensverket nyligen funnit att Sävsjö kom­ mun genom att sluta avtal med Ljunga Park avseende hotell-, restaurangoch turismelever inom gymnasieskolans Hotell- och Restaurangprogram utan föregående upphandling brutit mot LOU. Avtalet omfattade perioden 2009-07-01-2024-06-30 och kunde bringas att upphöra i förtid tidigast från 2018-06-30. Kommunen anförde att avtalet enligt 1 kap. 6 § 1 p. LOU var undantaget från LOU:s tillämpningsområde eftersom det huvudsakligen var fråga om ett hyresavtal, då avtalets centrala innehåll utgjordes av loka­ lerna och den utrustning som fanns i dessa. Konkurrensverket fann dock att det var fråga om ett tjänstekontrakt som inom ramen för undervisning och yrkesutbildning borde ha upphandlats enligt 15 kap. LOU.119 4.6.3 Åre kommuns fastighetsöverlåtelse till Konsum Jämtland Ett annat och mera aktuellt fall där överlåtelse av offentlig egendom till pri­ vata parter ställts under Kommissionen granskning enligt artikel 88.2 EG (numera artikel 108.2 EUF-fördraget) rör Åre kommuns marköverlåtelse till Konsum Jämtland. Inför det att Åre skulle arrangera VM i utförsåkning behövde detaljplanerna för Åre centrum ändras. Mitt i centrum låg bl.a. en konsumbutik. Åre kommun ville inom ramen för en mer omfattande bytes­ affär förvärva den aktuella marken och erbjöd Konsum att i stället köpa en annan fastighet i området för en krona. Genom ett e-postmeddelande av den 23 augusti 2005 inkom emellertid konkurrenten Lidl - som önskade etablera 116 sig i Åre — med ett anbud på 6,6 miljoner kronor för den sistnämnda fastig­ heten. Anbudet uppmärksammades i lokalmedierna.s. 40

35.Efter anbudet från Lidl ökade försäljningspriset successivt från 1 krona till 2 miljoner kronor och den 15 oktober 2005 beslutade kommunfullmäktige i Åre att sälja tomtmarken till Konsum för det sistnämnda beloppet. Försälj­ ningen föregicks inte av något anbudsförfarande utan var enligt kommunen ett led i en flera år lång planeringsprocess där tanken aldrig var att någon annan köpare än Konsum var tilltänkt för den aktuella marken.s. 41

36.Transaktionen överklagades till Länsrätten i Jämtlands län. Kommunen anförde dels att försäljningen var en kommunal angelägenhet för att i enlig­ het med kommunens planer uppnå optimal samhällsnytta, dels att den inte hade någon skyldighet att infordra anbud vid försäljning av fast egendom. Slutligen anförde kommunen att försäljningspriset var skäligt och att Lidls erbjudande inkom i slutet av en flerårig plan- och beslutsprocess. Länsrätten fann att försäljningen måste ses mot bakgrund av kommunens omlokalise­ ringar av verksamheter och näringsidkare och att det inte framkommit att Åre kommun genom beslutet gynnat Konsum eller att beslutet skulle inne­ bära ett sådant stöd som avsågs i artikel 87.1 EG (numera artikel 107.1 EUF-fördraget), varför överklagandet avslogs.120 Kammarrätten fann dock att försäljningen stred mot såväl 2 kap. 8 § 2 st. kommunallagen som artikel 88.3 EG (numera artikel 108.3).121s. 41

37.Genom ett klagomål som registrerades den 14 november 2005 informe­ rades Kommissionen om Åre kommuns försäljning, som påstods omfatta olagligt statligt stöd. Enligt klaganden var inte Lidls anbud kopplat till några särskilda villkor. Kommunen skulle därmed ha kunnat ingå ett köpeavtal med Lidl som helt motsvarade det som ingicks med Konsum. Klaganden menade därför att de två anbuden var direkt jämförbara. De systematiska prishöjningarna till följd av Lidls anbud visade att kommunens avsikt varit att sälja marken under marknadsvärdet. Klaganden hävdade vidare att kom­ munen inte erbjudit Lidl någon alternativ lokalisering och därför utgjorde försäljningen till Konsum ett etableringshinder för Lidl.s. 41

38.Kommissionen fann på grundval av de uppgifter som lämnats att före­ komsten av statligt stöd i enlighet med innebörden i artikel 87.1 EG (nume­ ra artikel 107.1 EUF-fördraget) inte kunde uteslutas. Med beaktande av de tillgängliga uppgifterna verkade det tvärtom troligt att det pris Konsum be­s. 41

39.117 talade för marken låg under marknadsvärdet och att offentliga medel därmed hade använts. Anbuden från Konsum och Lidl verkade vara direkt jämför­ bara och inga särskilda villkor verkade heller vara kopplade till Lidls anbud. Höjningarna av försäljningspriset efter det att Lidl tillkännagav sitt anbud ansågs också stödja slutsatsen.s. 41

40.Kommissionen konstaterade också att om offentliga medel på ett eller annat sätt förekommer i en transaktion med ett företag finns det heller inga tvivel om att det gynnar företaget och därmed snedvrider konkurrensen och påverkar handeln mellan medlemsstaterna. I det aktuella fallet påverkades en stor internationell aktör - Lidl - då en direkt konkurrent tagit emot offent­ liga medel som Lidl inte haft tillgång till. Den berörda sektorn, detaljhandelsförsäljning av livsmedel och dagligvaror, är öppen för handel inom den inre marknaden och eftersom en internationellt aktiv konkurrent inom EU har påverkats, kunde det inte uteslutas att också handeln mellan medlems­ staterna påverkas.s. 42

41.Kommissionen konstaterade därför att försäljningen av marken inte gjorts i enlighet med bestämmelserna i Kommissionens meddelande om inslag av stöd vid statliga myndigheters försäljning av mark och byggnader,122 efter­ som försäljningen inte utfördes genom ett villkorslöst anbudsförfarande samtidigt som de svenska myndigheterna heller inte hade bevisat att en obe­ roende expertvärdering av marken gjorts. Eftersom försäljningen inte hade anmälts ansåg Kommissionen preliminärt att Sverige underlåtit att uppfylla sin skyldighet att, i enlighet med artikel 88.3 EG (numera artikel 108.3 EUF-fördraget) i god tid informera Kommissionen så att den kunde lämna synpunkter på eventuella planer på att bevilja eller ändra stöd och att stöd­ åtgärden därför måste behandlas som ett olagligt statligt stöd enligt artikel 87.1 EG (numera artikel 107.1 EUF-fördraget). Kommissionen uppmanade därför Sverige att, inom ramen för förfarandet i artikel 88.2 EG (numera artikel 108.2 EUF-fördraget), inkomma med synpunkter och tillhandahålla alla upplysningar som kan bidra till undersökningen av åtgärden.123 Upplys­ ningarna skulle, om det var möjligt, särskilt innehålla formella bevis på en oberoende värdering av marken som visade att transaktionspriset låg i linje med marknadspraxis, formella bevis som visade att transaktionen ingick som ett led i ett antal marktransaktioner som tillsammans var finansiellt neutrala 118 för Åre kommun, motivering till transaktionens förenlighet med EU:s regler om statligt stöd - särskilt reglerna om statligt regionalstöd -, samt en förkla­ ring av eventuella kvalitativa skillnader mellan Lidls anbud och det köpeavtal som ingicks med Konsum.s. 42

42.Enligt de svenska myndigheterna var inte kommunen skyldig att inleda ett anbudsförfarande vid försäljningen. Försäljningspriset fastställdes på grundval av informella kontakter med lokala experter och en angränsande kommun och på en värdering av Ernst & Young Real Estate. De svenska myndigheterna anförde vidare att försäljningen till Konsum var ett led i ett antal marktransaktioner som bl.a. omfattade Konsums försäljning av mark i ett annat område i Åre som kommunen hade för avsikt att använda för andra utvecklingsändamål. Genom försäljningen av marken flyttade Kon­ sum sin verksamhet vilket gjorde det möjligt för kommunen att uppnå sin målsättning. Om Lidls anbud hade godtagits skulle inte kommunen ha kun­ nat fullfölja den nya utvecklingsplanen, då Konsum skulle ha fortsatt sin verksamhet i de gamla lokalerna. I köpekontraktet nämns emellertid ingen annan försäljning av mark och inte heller värdet på den mark Konsum sålde i det andra området i Åre.s. 43

43.Den 30 januari 2008 avslutade Kommissionen ärendet och fattade ett negativt beslut och krävde att det otillåtna stödet skulle återkrävas.124 Kom­ missionens beslut har av Konsum Nord överklagats till Tribunalen.125s. 43

Statsstodsreglerna och OPS

1.Det är inte bara i Sverige som det ibland har varit tveksamt om större exploa­ teringar och komplicerade överenskommelser i en detaljplanerad miljö ska vara föremål för offentliga upphandlingar eller inte. Även i andra länder har man tidigare uttryckt viss tveksamhet om en sådan konkurrensutsättning är nödvändig.s. 43

2.”For such contracts there is a doubt whether the procurement rules apply ats. 43

3.all. The problem with complex Development Contracts is that very often thes. 43

4.actual works or services provided are incidental to the overall developments. 43

5.of the site, which are often of a very large scale indeed.126 There is also somes. 43

6.119s. 43

7.doubt as to whether the contract is performed for the benefit of the contract­s. 44

8.ing authority at all once the land is transferred at market value to the eco­s. 44

9.nomic operator or PPP before the development commences.127 While recents. 44

10.case law suggests a change in approach where complex development contractss. 44

11.are now regarded as works contracts which will need to be procured,128 thes. 44

12.scope of this change has yet to be seen. As the economic risk tends to lie withs. 44

13.the contracting authority in such cases, it is likely that future decisions wills. 44

14.require procurement in such contracts.”129 Även om Kommissionens meddelande rörande offentlig upphandling och OPS130 var ett viktigt steg på vägen för att reda ut hur marknadsaktörerna ska agera vid olika typer av partnerskap och koncessioner inom den inre marknaden återstår en del frågetecken i förhållande till EU:s grundläggande regler rörande statsstöd. I samtliga fall då infrastruktur inte uteslutande ägs och drivs av det allmänna, utan istället är föremål för någon form av OPS blir det aktuellt att analysera hur statsstödsreglerna på olika sätt kan aktualiseras. En sådan analys av om någon enskild getts ett otillåtet statsstöd måste alltid göras mot bakgrund av (1) vem som är brukare eller slutanvändare av infra­ strukturen, (2) vem som äger respektive driver verksamheten samt slutligen (3) hur ägarförhållandena ser ut. Inte inom någon av dessa tre kategorier får en enskild ges ett stöd som överstiger vad som är rimligt på den aktuella marknaden.131s. 44

15.Det är också viktigt att påpeka att en sådan analys inte bara tar sikte på själva avtalsslutet, utan omfattar hela den livscykel som gäller inom ramen för en OPS. Ett sätt att minimera risken för otillåtna stöd är därför att göra en korrekt kontraktstilldelning enligt LOU, där alla de olika avtalsmomenten ingår. Det är också av central betydelse att olika modifikationer av avtalet som görs under den långa tidsram som en OPS vanligtvis omfattar kan leda till att det blir fråga om ett otillåtet statsstöd. En sådan risk kan givetvis minimeras genom att det i avtalet i möjligaste mån slås fast hur man ska förhålla sig till de förändrade parametrar som kan uppstå. En sådan preci120 sering kan dock samtidigt få till följd att det blir svårt att göra nödvändiga förändringar eller justeringar under avtalsperioden.132s. 44

16.Vidare bör framhållas att det alltid är av vikt att analysera om infrastruk­ tur — såsom en företagspark, idrottsarenor, vägar eller kanaler — riktar sig till och kan nyttjas av alla och en var oavsett verksamhetssektor på ett icke­ diskriminerande sätt. Har vägar eller lokaler uppförts med offentliga medel enbart för att komma ett fåtal personer eller viss verksamhet till nytta kan det vara fråga om ett otillåtet statsstöd enligt artikel 107.1 EUF-fördraget, såvida inte brukaren betalar ett marknadsmässigt pris för förmånen att få nyttja anläggningen. Situationen blir den samma, om än möjligen lite mer komplex, för det fall att infrastrukturen inte är i offentlig ägo utan i stället har uppförts, ägs och drivs inom ramen för en OPS.s. 45

17.Vad gäller frågan om vem som äger eller driver en viss verksamhet eller infrastruktur inom ramen för en OPS blir den centrala frågan givetvis om den privata samarbetspartnern valts ut på ett öppet och icke-diskriminerande sätt och om den ersättning det allmänna utger är marknadsmässig. Som anfördes ovan kan dessa villkor tillgodoses om valet av partner skett genom ett offentligt upphandlingsförfarande. Det finns dock situationer då ett upphandlingsförfarande kan vara uteslutet till följd av att marken där den aktu­ ella infrastrukturen ska uppföras sedan tidigare är i privat ägo eller att andra fastighetsrättsliga rättigheter är knutna till den aktuella marken.133s. 45

18.Det finns således ett fåtal situationer där Kommissionen accepterat en s.k. low-profit principle. I dessa situationer har det ansetts vara tillräckligt om den privata ägaren eller operatören av marken och infrastrukturen saknat möjlighet att göra någon vinst - eller i vart fall en mycket begränsad sådan - eller om en eventuell vinst använts till återinvestering i form av underhåll av infrastrukturen. En sådan skyldighet för den privata parten har därför ansetts kunna motverka korssubventionering till följd av att vinster som härrör från offentliga medel överförs till den privata sektorn.134 Det går dock inte, till följd av de fåtaliga exempel som finns, att uttala sig om hur långt ett sådants. 45

19.121 här undantag från upphandlingsreglerna sträcker sig. Vidare torde principen efter Altmark135 i stor utsträckning vara överspelad. Frågan är också om det uppkommer några andra fördelar för den privata parten - ett privat företag skulle knappast vilja tillhandahålla viss infrastruktur om möjligheten att gene­ rera ett överskott är begränsad. Man måste också bedöma situationen i förhål­ lande till slutanvändarna, dvs. drabbas andra alternativ på ett negativt sätt till följd av den privata partens möjlighet att tillhandahålla infrastrukturen. Det finns följaktligen en rad invändningar mot att ge en privat part möjlig­ het att utveckla och driva en infrastruktur utan att först konkurrensutsätta uppdraget. Det centrala är inte om den privata parten går med vinst eller inte utan om verksamheten konkurrerar med andra aktörer på marknadsmässiga villkor.136s. 45

20.I det kanske mest centrala fallet rörande OPS - London Underground Public Private Partnership — understryker Kommissionen vikten av ett öppet, trans­ parent och icke-diskriminerande förfarande vid partnerskap rörande infra­ strukturprojekt. Om ett projekt blivit föremål för ett korrekt upphandlingsförfarande anses också den kompensation som det allmänna betalar till den privata parten vara marknadsmässig och utesluter därför också att det rör sig om ett otillåtet statsstöd enligt artikel 107.1 EUF-fördraget.137 Det finns även anledning att tro att de principer som slås fast i Altmark går att modifiera så att de sträcker sig längre än att bara omfatta tjänster av allmänt intresse.138s. 46

21.Den tredje frågan av intresse för en bedömning av statstöd i förhållande till OPS är hur delägarförhållandena och fördelningen av förmåner ser ut. Skulle delägarna av en verksamhet åtnjuta en förmån som inte tillkommer 122 andra användare av en viss infrastruktur, t.ex. genom att erlägga lägre avgifter för samma service, kan även det strida mot artikel 107.1 EUF-fördraget.139s. 46

22.För att undvika att komma i konflikt med statsstödsreglerna är det också av vikt att synkronisera de medel som skjuts till av det allmänna vid ett OPS-projekt i förhållande till de privata medel som tillförs; de sistnämnda bör helt enkelt föregå de förstnämnda. Vidare är det också viktigt att för­ dela vinsten i förhållande till de ekonomiska risker som tas av respektive part. På samma sätt bör man generellt sett vara försiktig vid användandet av s.k. step-in-klausuler - exempelvis klausuler som stadgar att en ny finansiär kan ersätta den ursprunglige om avkastningen sjunker under en viss nivå -, eftersom en ny finansiär som träder in i partnerskapet kan erhålla fördelar utan att tidigare deltagit i konkurrensutsättningen. Samtidigt kan liknande klausuler ofta vara en förutsättning för att en privat part över huvud ska vilja delta i ett OPS-projekt och kan dessutom vara en garant för att medel även i framtiden kommer att tillskjutas projektet. Dessutom måste möjligheten att använda step-in-klausuler anges redan i förfrågningsunderlaget och under upphandlingsprocessen - på så sätt kan man argumentera för att alla poten­ tiella anbudsgivare behandlats på ett likvärdigt och konkurrensneutralt sätt och att alla haft vetskap om möjligheten att det med tiden kan komma in en ny aktör i projektet som dessutom måste agera i enlighet med vad som följer av villkoren för det vinnande anbudet.140s. 47

Sammanfattande slutsatser

1.Som nämnts tar statsstödsreglerna i första hand tar sikte på det allmännas beteende i egenskap av investerare eller kreditgivare medan reglerna om offentlig upphandling huvudsakligen ser till hur det allmänna agerar i sin egenskap av beställare av varor och tjänster. Till skillnad från vad som är fallet med EU:s statsstödsregler är upphandlingsreglerna också minst sagt detaljerade, samtidigt som de på ett nationellt plan dessutom innehåller rela­ tivt tydliga regler rörande hur oegentligheter i samband med en upphandling ska hanteras.s. 47

2.Även om det således finns avgörande skillnader mellan regelverken syf­ tar de båda till att hindra medlemsstaterna från att påverka konkurrensens. 47