1.Tolkningen betraktas, mer eller mindre uttryckligt, som en verksamhet med syfte att utreda vad en bestämmelse betyder, det vill säga en deskrip tiv verksamhet. Avtalet skall förverkliga avtalsparternas avtalsfrihet, alltså skall dessa vara de normativt aktiva, inte domstolen (eller någon annan). Det innebär dock att tolkningen kan leda till, för Arbetsdomstolen, oönskade resultat. Eftersom Arbetsdomstolen, en aktör utanför avtalet, tillfrågats om avtalets innebörd har domstolen också givits inflytande över dess innebörd.1016 Den normativa inblandningen gör då att behandlingens. 40
2.295 i systematiskt hänseende lämnat tolkningen, åtminstone i snäv mening. I konsekvens med det används inte reglerna som en del av tolkningen (till exempel som ”rättsliga prioritetsregler”), utan som ett efter tolkningen följande korrektionsinstrument. I det följande skall två regler beröras, en med en allmänt avtalsrättslig identitet, 36 § AvtL (7.7.2) och en med kollektivavtalsrättslig identitet, god sed på arbetsmarknaden (7.7.3).s. 40
36 § Avtalslagen
1.Avtalslagen är tillämplig på alla avtal som inte är uttryckligen undan tagna, alltså också på kollektivavtal. ”Den stora generalklausulen” har sedan den infördes kommit att framstå som den viktigaste grunden för att en viss bestämmelse inte skall tillämpas enligt sin fastställda lydelse, men man kan också tänka sig andra närbesläktade regler, framförallt 33 § AvtL och förutsättningsläran.1017 Arbetsdomstolen har också till synes uppfattat just 36 § AvtL som den primära grunden för att korrigera ett visst avtalsläge: ”[d]en närmare innebörden av de rättsgrundsatser som brukar sammanfattas under beteckningen förutsättningsläran är omstridd och utrymmet för deras tillämpning är dessutom begränsat, särskilt sedan den s.k. generalklausulen om oskäliga avtalsvillkor i 36 § avtalslagen in fördes.”1018 Särskilt kan man därvid notera att 36 § AvtL används för att förklara att utrymmet i för förutsättningsläran är begränsat, när det bru kar vara utrymmet för 36 § AvtL som är begränsat (se strax nedan).s. 41
2.Enligt 36 § AvtL skall ett avtal eller ett avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende om det är oskäligt. Oskäligheten bedöms mot bakgrund av avtalets innehåll, omständigheterna vid dess tillkomst eller senare inträf fade förhållanden. Tillämpningen, eller för den delen icke-tillämpning296 en, av 36 § AvtL inleds dock inte sällan med en förklaring att utrym met för att tillämpa 36 § AvtL på kollektivavtal är mycket begränsat.1019 Redan i ingången av resonemanget skiljer alltså ut kollektivavtalet som ett speciellt avtal. Det är ”av lätt insedda skäl” som tillämpningsområ det för 36 § AvtL på kollektivavtal är begränsat.1020 Vilka de lätt insedda skälen är utvecklas inte närmare, men det förhållande att parterna i ett kollektivavtal är jämställda (jfr 36 § 2 st. AvtL) är en stark kandidat. En kritik skulle kunna riktas mot denna utgångspunkt utifrån spänningen mellan det förhållandet att parterna inte nödvändigtvis är de facto jäm ställda, däremot är de just genom kollektivavtalet de jure jämställda.1021 "[D]et ligger i sakens natur att utrymmet för att med framgång angripa ett kollektivavtal mellan centrala parter med hjälp av avtalslagens ogiltighetsregler är utomordentligt begränsat.”1022 Det antyds att utrymmet för att tillämpa 36 § AvtL är mindre beträffande centrala avtal än lokala. Några långtgående slutsatser kan kanske inte dras av ett uttalande i etts. 41
3.297 enskilt fall, men ett krympande utrymme allteftersom nivån blir högre vore konsekvent med en tanke på att ju ”centralare” parter, desto mindre utrymme för att överhuvudtaget betrakta dem som icke jämställda i rätts lig mening. Något exempel på fäll där en oskälighet på central nivå ställs mot en oskälighet på lokal nivå, så att bedömningarna kan jämföras i samma fäll, finns dock veterligen inte (och det är måhända svårt att kon struera utan att det blir lite krystat).s. 42
4.En stor del av kollektivavtalets historia och själva existensberättigande ligger just i att den i utgångspunkten svagare arbetstagaren blir jämställd med sin motpart genom kollektivavtalet. Att utan vidare gripa in i ett kollektivavtalsförhållande med en bestämmelse som uttryckligen tar sikte på ojämlika förhållanden låter sig, kanske av lätt insedda skäl (se n. 1020), inte göras. Kollektivavtalet är ju det instrument genom vilket arbetsgivare och arbetstagare de jure blir jämställda. Det skall dock fram hållas att Arbetsdomstolen inte utesluter en tillämpning på den grunden, formuleringarna tyder snarare på en bedömning in casu.1023 Från kol lektivavtalsrättens horisont kommer 36 § AvtL utifrån, och eftersom den utmanar kollektivavtalsrättens fundament måste den betraktas med en viss misstänksamhet.1024 Kollektivavtalsrätten förbehåller sig dock rätten att själv bestämma dess roll.s. 43
5.Tillämpningen av 36 § AvtL är förstås inte i och för sig begränsad till vissa typer av klausuler. Vissa frågor och klausultyper tenderar dock att återkomma. En lite särpräglad sådan är frågan om vissa överenskom melser som flygförare anställda vid försvarsmakten ingått med sin arbets givare, enligt vilka de förband sig att under en viss tidsrymd (10 respek tive fem år) stanna kvar i sin anställning (och därmed inte ta anställ ning som piloter vid privata flygbolag, om anställningen lämnades inom avtalsperioden skulle minst tre år förflyta innan arbetstagaren tog annan flygtjänst).1025 Motprestationen till åtagandet var en särskild premie som skulle utgå månadsvis till arbetstagaren. Överenskommelserna hade stöd i kollektivavtal mellan staten och de berörda huvudorganisationerna, i 298 kollektivavtalet fanns bland annat dels bestämmelser om en premie som skulle utgå till arbetstagaren under åtagandetiden, dels bestämmelser om vite för det fall arbetstagen skulle bryta överenskommelsen. De i avtalen grundade vitesbeloppen, vilka fastställdes av en för ändamålet utsedd nämnd, jämkades med stöd av 36 § AvtL, i olika omfattning beroende på omständigheterna i respektive fall.1026 Fallen rör sig på gränsen mellan den individuella arbetsrätten och kollektivavtalsrätten.1027 Till den förstnämnda hör det förhållande att arbetstagaren otvivelaktigt var i en underlägsen position jämfört med arbetsgivaren, ett förhållande som för en jämkning närmare tillhands, också om jämkningen träffar tillämpningen av en kollektivavtalsbestäm melse.1028 Det kunde också synas som att tvisterna i sin helhet avser överenskommelsen mellan arbetsgivaren och arbetstagaren, låt vara att denna hänvisar till kollektivavtalet som en del av sitt innehåll. Så såg dock inte Arbetsdomstolen på saken, utan man fann att ”kollektivavtalet får med det synsätt som tillämpas i andra kollektivavtalsrättsliga sam manhang anses ha blivit direkt bindande i förhållandet mellan parterna i den enskilda överenskommelsen när denna träffades.”1029 Konstruktio nen har måhända att göra med att arbetstagarna åtminstone ansett sig ha sagt upp överenskommelsen, men den innebär till synes också att den dubbla konstruktionen (6.2.3) gör sig gällande (i ”det synsätt som tilläm-s. 43
6.299 pats i andra kollektivavtalsrättsliga sammanhang”). Konstruktionen (som betecknas som ett ”avtalstekniskt förhållande”1030) kan också ha att göra med att bestämningen av vitet finns i kollektivavtalet, varför jämkningen, som sagt träffar också en tillämpningen av en kollektivavtalsbestämmelse. Kring frågan uppstår en serie fall, där det i det senaste fallet (AD 2002 nr 15) är närmare till hands att jämka en bestämmelse än annars, även om diskrepansen mellan de båda avtalsparternas åtaganden inte är lika stor som i de fall till vilka hänvisas (AD 1991 nr 38 och AD 1992 nr 67). I 2002 års fall var överenskommelsen sluten mot bakgrund av ett senare tillkommet kollektivavtal än i 1991 och 1992 års fall.1031s. 44
7.Om den ena frågan kring vilken tillämpningen av 36 § AvtL samlar ihop sig i Arbetsdomstolens praxis är begränsad till en bransch och ett ganska säreget avtalsförhållande är situationen som föranleder den andra frågan mer allmänt förekommande; skiljeklausuler.1032 I AD 2008 nr 11 var fråga om en skiljeklausul i ett kollektivavtal skulle tillämpas, vilket skulle innebära att talan (som fördes av ett fackförbund, CF, om vad som kallades förslagsersättning enligt ett kollektivavtal) skulle avvisas enligt 1 § 3 st. LRA. Till grund för sitt bestridande i avvisningsfrågan åbero pade CF att skiljeklausulen skulle lämnas utan avseende med stöd av 36 § AvtL. Utan någon mer utförlig motivering fann Arbetsdomstolen att det inte var fråga om en sådan situation i vilken det kunde komma på fråga att ”förklara skiljeklausulen för ogiltig”.1033 I fråga om det begränsade utrymmet för att tillämpa 36 § AvtL på skiljeklausuler i kollektivavtal hänvisade Arbetsdomstolen till AD 1978 nr 83, vilket gällde en skilje klausul i ett individuellt anställningsavtal. I det målet, som avdömdes i tiden ganska nära införandet av 36 § AvtL, var Arbetsdomstolen för det första noga med att söka utröna lagstiftarens intentioner med 36 § AvtL, intentioner som enligt Arbetsdomstolen också kunde utrönas mot bakgrund av lagstiftarens tystnad i senare tillkomna ändringar i LRA. För det andra jämfördes, i en slags analys av det arbetsrättsliga systemet, den organiserade arbetstagarens ställning med den oorganiserades. Den organiserade har, konstaterade Arbetsdomstolen, visserligen å ena sidan ett stöd av sin organisation i processen inför skiljenämnd som den oorga niserade inte har. Det stödet torde innebära att en tillämpning av 36 § AvtL till förmån för organiserade arbetstagare i princip vore uteslutet. 300 Å andra sidan, konstaterade Arbetsdomstolen vidare, har en arbetstaga re alltid möjlighet att organisera sig. Det vore därför ”egendomligt att 36 § avtalslagen i praktiken skulle få en sådan tillämpning att väsentligen endast oorganiserade arbetstagare har möjlighet att med hjälp av lagbe stämmelsen komma ifrån tillämpning av skiljeklausuler.” Arbetsdomsto lens resonemang kan i och för sig förstås antingen så att en tillämpning av 36 § AvtL borde vara möjlig också på skiljeklausuler som träffar organi serade arbetstagare (som binds av skiljeklausulen enligt 26 § MBL), eller så att inte heller skiljeklausuler som träffar oorganiserade arbetstagare bör komma ifråga för att lämna utan avseende enligt 36 § AvtL (eftersom den oorganiserade lätt kan bli organiserad). Domen tyder närmast på det senare alternativet. Efter att ha försäkrat att avsikten med domen inte var att helt utesluta en tillämpning av 36 § AvtL på skiljeklausuler på arbetsrättens område (som exempel anfördes att skiljeklausuler i enskilda anställningsavtal kunde tänkas ha kommit till under sådana omständig heter att det enligt 36 § AvtL vore oskäligt att tillämpa dem) avgjordes att det aktuella fallet inte var sådant att 36 § AvtL kunde komma ifråga. Det är också den verkan AD 1978 nr 83 synes ha fått.1034 Den verkan (låt vara att orsakssambanden därmed är svårbevisade) kan kanske också anas i frånvaron av åberopanden om 36 § AvtL på skiljeklausuler i kol lektivavtal. Det är inte så att det fullständigt saknas tvister i fråga om skiljeklausuler, men argumentationen tar ibland andra vägar än den över 36 § AvtL.1035 Genom resonemangen i AD 1978 nr 83, i förening med den förståelse de tycks ha fått, ger Arbetsdomstolen ett incitament för enskilda arbetstagare att organisera sig. Också tillämpningen av en lag paragraf som uttryckligen skall vara till skydd för den enskilde, svagare, parten får alltså i kollektivavtalsrätten en funktion som stöder kollektiv avtalsrättens kollektiviserande drag.1036s. 45
8.301s. 46
God sed på arbetsmarknaden
1.7.7.3.1 Inledning En «7/sordning och ett rättsområde måste naturligtvis handla om rätt visa, i någon mening och på något sätt (vad som är rättvist är en annan fråga).1037 Arbetsdomstolen har dock uttryckligen avvisat tanken på en allmän rättviseprincip inom kollektivavtalsrätten, både såvitt avser tolk ningen:s. 47
2.”Inom kollektivavtalsrätten erkänns inte som någon allmän princip att etts. 47
3.kollektivavtal skall tolkas på sådant sätt att fullständig rättvisa uppnås mels. 47
4.lan skilda arbetstagare eller grupper av arbetstagare”1038 som tillämpningen av kollektivavtal:s. 47
5.”Inte heller inom kollektivavtalsrätten erkänns någon allmän princip soms. 47
6.innebär att kollektivavtal skall av arbetsgivaren tillämpas så att fullständigs. 47
7.rättvisa uppnås mellan skilda arbetstagare eller grupper av arbetstagare.”1039 Det finns alltså inte någon ”allmän rättviseprincip”, istället skall rättvisa garanteras genom att arbetsgivarens behandling av arbetstagaren inte får vara diskriminerande eller eljest strida mot lag eller goda seder.1040 Nor men ”god sed på arbetsmarknaden” är en retorisk figur som Arbetsdom stolen har tillgång till för att kontrollera normer som arbetsmarknadens parter skapar.1041 Arbetsmarknadsparternas autonomi vilar generellt på lagstiftarens tolerans (se vidare 8.2), medan figuren ”god sed på arbets marknaden” innebär en möjlighet för Arbetsdomstolen att utöva en mot svarande kontroll i ett enskilt fåll. 302 Följden av att en viss norm befinnes vara i strid med god sed på arbets marknaden är att den omtvistade bestämmelsen inte tillämpas. Någon ”ogiltigforklaring” står dock i princip bara till buds om det finns någon annan regel som ger ogiltighet, till exempel 5 kap. 3 § 1 st. DiskL. Arbets domstolen uttrycker sig i och för sig även utan att ibland i just sådana termer.1042 Inte heller kan brottet mot god sed på arbetsmarknaden i sig medföra några andra sanktioner, med mindre det samtidigt utgör ett avtalsbrott eller brott mot lagstiftning. Ett kollektivavtalsbrott skulle kunna konstrueras genom att betrakta den överträdda normen som en dold klausul i ett kollektivavtal.1043 En följd av att en viss bestämmelse inte tillämpas är att det uppstår en lucka i kollektivavtalet som, åtminstone i vissa fall, måste fyllas ut. Det är ofta inte en fråga för samma process vari frågan om ett kollektiv avtal avgjorts, varför den följden av regeln är rätt oklar. I ett fall använde Arbetsdomstolen 36 § AvtL för att jämka avtalsturlistor som befunnits upprättade i strid med god sed eftersom de var diskriminerande.1044 Det innebar att Arbetsdomstolen kunde göra om turlistorna (utan det diskri minerande momentet) och förklara att uppsägningarna för de arbetstaga re som då (ostridigt) inte sagts upp inte hade saklig grund enligt 7 § LAS. Det var dock inte syftet att komma åt en viss följd som motiverade Arbets domstolens dom, utan att det, med hänvisning till 36 § AvtL, låg ”bättre i linje med avtalsrättsliga principer” att jämka överenskommelsen i sådan mån att den inte längre skulle framstå som skälig. Varför det skulle ligga mer i linje med avtalsrättsliga principer än det andra alternativet som Arbetsdomstolen ställde upp, att istället tillämpa 22 § LAS (det vill säga semidispositiv lag), framgår dock inte. Några långtgående generella slut satser skall nog inte dras av AD 1983 nr 107. Den kan dock tas som en illustration på att gränsen mellan figuren god sed på arbetsmarknaden och den strax ovan behandlade 36 § AvtL inte är skarp.1045 Principen god sed på arbetsmarknaden är en allmän arbetsrättslig prin cip som till exempel kan inrikta sig helt och hållet på enskilda anställ-s. 47
8.303 ningsavtal.1046 Den kan också markera gränsen mellan den individuella arbetsrätten och kollektivavtalsrätten. Också i förhållande till lagstiftning till skydd för arbetstagare har arbetsmarknadsparterna genom semidispositiva bestämmelser ett visst utrymme att disponera för att bestämma materiella normer. Gränsen för arbetsmarknadsparternas autonomi sätts av att de inte får disponera över arbetstagares intjänade rätt (se 7.9.2) och att de inte får kringgå de arbetstagarskyddande reglerna i alltför stor utsträckning.1047 Av AD 1996 nr 12 (se n. 1047) framgår att det i utgångs punkten inte strider mot god sed att arbetsmarknadsparterna använder ett av lagstiftaren givet utrymme. Att arbetsledningsbeslut inte får vidtas i strid med god sed även om de i och för sig har stöd i ett kollektivavtal har dock gamla anor i Arbetsdomstolens praxis.1048 Också i senare domar har Arbetsdomstolen dock varit beredd att underkänna en tillämpning av ett kollektivavtal såsom varandes i strid med god sed.1049 Att partsautono304 min inte får utnyttjas så att den urholkar arbetstagarnas skydd enligt lag har upprepade gånger bekräftats i Arbetsdomstolens praxis.1050 7.7.3.2 Typfallet — avtalsturlistor Hittills har principen om god sed handlat om att arbetsledningsbeslut på ett generellt plan, inte heller med stöd i kollektivavtal, får vidtas i strid med god sed och att arbetsmarknadsparterna inte får utnyttja sitt utrym me för avtalsfriheten så att arbetstagarnas skydd urholkas helt. Skall man dock peka ut ett typfall på kollektivavtal som är i fara att befinnas stridan de mot god sed på arbetsmarknaden ligger så kallade avtalsturlistor nära till hands. Just avtalsturlistor förefaller nämligen ha en viss särställning i fråga om åberopande av god sed på arbetsmarknaden. Regeln kan i dessa situationer formuleras så att en bestämmelse kan underkännas om den är diskriminerande eller eljest innebär att ovidkommande hänsyn tagits, eller om annan omständighet som föreligger som gör att det skulle te sig stö tande att tillämpa kollektivavtalet i det aktuella hänseendet. Se AD 2005 nr 53 med hänvisning till AD 1996 nr 114 och AD 1983 nr 107: I praxis har fastslagits att det enligt allmänna avtalsrättsliga grundsatser även är möjligt att ingripa mot en turordningsöverenskommelse som innebär ett sådant missbruk av den principiella avtalsfriheten att den helt eller delvis framstår som stridande mot god sed på arbetsmarknaden eller på annat sätt framstår som otillbörlig, t.ex. därför att den innebär en direkt diskrimine ring av viss eller vissa arbetstagare eller att ovidkommande hänsyn tagits eller att annan omständighet föreligger som gör att det skulle te sig stötande att tillämpa överenskommelsen (se domen 1983 nr 107). [...] En avtalsturlista blir utan verkan endast i den mån den är diskrimineran de eller annars innebär att ovidkommande hänsyn tagits eller att annan omständighet föreligger som gör att det skulle te sig stötande att tillämpa listan i det aktuella hänseendet (se domen 1996 nr 114).s. 48
9.305 Utgångspunkten är alltså avtalsfrihet mellan kollektivavtalsparterna, en avtalsfrihet som dock endast får utövas inom ramen för vad som kan sam manfattas som god sed på arbetsmarknaden.1051 Regeln som Arbetsdom stolen formulerar har som första moment ett diskrimineringsförbud. Om det diskrimineringsförbudet är ett annat än det som gäller enligt diskrimi neringslagen framgår varken uttryckligt eller underförstått. Det är i och för sig inte troligt att Arbetsdomstolen skulle uppfinna fler diskrimineringsgrunder än de som ges i positiv lag, det vill säga i första hand DiskL och lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning.1052 Diskri minering på grund av organisationstillhörighet, det vill säga i princip föreningsfrihet såsom den kommer till uttryck i 8 § MBL, skulle också kunna hänföras hit. Från lagstiftarens sida synes rent av intresset av att undvika konkurrens mellan olika arbetstagarföreningar vara den bäran de tanken bakom att i förarbetena till anställningsskyddslagen tala om att arbetsmarknadsparternas autonomi inte skulle vara oinskränkt. Det primära skyddsobjektet har därvid varit att se till att inte avtalsturlistor används endast för att slå ut oorganiserade arbetstagare eller arbetstagare tillhöriga andra arganisationer.1053s. 50
10.Det kan också anmärkas att man knappast skall dra några slutsatser av att Arbetsdomstolen i AD 2005 nr 53 talar om direkt diskriminering, men inte om indirekt. Redan i AD 1983 nr 107 underkände Arbetsdom stolen en avtalsturlista såsom stridande mot god sed på arbetsmarknaden. 306 Turordningslistan i fråga hade inneburit att arbetsgivarens finsktalande arbetstagare hade hamnat sist i turordningen. Kollektivavtalsparterna hade enligt uppgift med hänvisning till säkerhetsskäl tillämpat ett krav på språkkunskaper för att göra upprätta listan. Arbetsdomstolen under kände turordningslistan eftersom den befanns stridande mot god sed på arbetsmarknaden, då det påstådda språkkravet, om det överhuvudtaget var reellt, i vart fall inte var sakligt motiverat.1054 Vid tidpunkten för 2005 års dom skulle Arbetsdomstolen snarare betrakta den diskrimine ringen som indirekt.1055 Det andra momentet i den formulerade regeln är det som anger att en bestämmelse inte skall tillämpas om ”ovidkommande hänsyn tagits”. Det är alltså, får förstås av den språkliga utformningen, fråga om något annat än att diskriminerande hänsyn tagits (vilket kanske också talar för att det första ledet tar sikte på lagfästa diskrimineringsgrunder). Regeln, såsom den är formulerad, ger såtillvida uttryck för att den kan ges innehåll från två olika ”normgivare” - lagstiftaren respektive Arbetsdomstolen. Vad som är ”ovidkommande hänsyn” får sökas i Arbetsdomstolens praxis, eftersom det är denna som givit regeln. Man kommer dock finna att det inte egentligen finns några exempel på ovidkommande hänsyn som inte samtidigt varit diskriminerande.1056 Utgångspunkten är snarare i den delen att de intressen arbetsmarknadsparterna tar inte är ovidkommande. Det kan, säger Arbetsdomstolen, inte komma på fråga att underkänna parternas värdering av olika omständigheter, även om en utomstående betraktare till äventyrs skulle finna en annan viktning av de föreliggande omständigheterna mer motiverad.1057 I den delen kan regeln alltså sna rare uppfattas som en markering att Arbetsdomstolen inte är beredd att helt frånhända sig möjligheten att underkänna en avtalsturlista (eller ett kollektivavtal överhuvudtaget) även om det inte skulle råka vara diskri minerande. Det sista momentet i regeln, att en avtalsturlista inte skall tillämpass. 51
11.307 om en tillämpning ”skulle te sig stötande” är inte heller lätt att få någon egentlig konkretion i. Det är nog heller inte nödvändigt, momentet kan snarare uppfattas som en extra kontroll för (Arbets)domstolen att hålla kontrollen över arbetsmarknadsparternas tillämpning av sin partsauto nomi. Samtidigt som det innebär ett latent hot om ingrepp är lokutionen sådan att det skall till ett flagrant missbruk av partsautonomin för att Arbetsdomstolen skall sätta etiketten ”stötande” på ett visst förfarande. De mest närliggande exemplen kan antagligen formas kring försök att kringgå kravet på saklig grund i 7 § LAS. 7.7.3.3 I kollektivavtalsrättens gränstrakter Det är möjligt att den övning som nu företagits, att dela upp regeln i vissa beståndsdelar kan beskyllas för att göra regelförfattaren, det vill säga Arbetsdomstolen, orättvisa. Man har inte menat att den skall läsas så, som en tredelad (diskrimineringsförbud, förbud mot ovidkommande hänsyn, icke-tillämpning om en tillämpning eljest skulle te sig stötande), men heltäckande, regel. Snarare är det fråga om ett lite utbroderande uttryck av vad som kan sammanfattas under beteckningen ”god sed på arbetsmarknaden”. Det finns ju för övrigt heller ingenting som säger att det inte kan finnas andra moment i en regel om god sed på arbetsmarkna den.s. 52
12.Syftet med att beskriva en regel om god sed på arbetsmarknaden är förstås inte att beskriva Arbetsdomstolens bevekelsegrunder i och för sig. Då skulle man väl också snarare vara inne på dess ledamöters bevekelse grunder, och då är vi inne på en sociologisk (eller varför inte en psyko logisk?) undersökning, snarare än en juridisk. De empiriska studier som genomförs i arbetsrätten handlar ju också om arbetsmarknadsparternas tillämpning av vissa regler, inte om domarna.1058 Man kan förstås också 308 analysera regeln mot en annan bakgrund. Bakom regeln kan till exempel, utan att det klart utsägs, skönjas ett flexibilitetsändamål bakom partsautonomin. Lagstiftningen står för det arbetstagarskyddande inslaget i regleringen, medan arbetsmarknadsparternas normgivning skall garan tera samhällsekonomins effektivitet. Nu rör vi oss inom kollektivavtalsrätten, märk väl. Hur till exempel associationsrätten, som hanterar frågor om interna relationer inom orga nisationerna, egentligen ställer sig till den nu behandlade frågan är en fråga som kollektivavtalsrätten lämnar utanför. Associationsrätten, när mare preciserad till föreningsrätten, rymmer en likhetsprincip som, i grova drag, innebär att medlemmar inte får behandlas olika i lika situationer.1059s. 53
13.309 Vad en föreningsrättslig likhetsprincip skulle innebära om den släpptes fri i den kollektivavtalsrättsliga diskursen kan man, från kollektivavtalsrätten som utsiktspunkt dock inte riktigt överblicka. En avtalsturlista kan ju till exempel ha den effekten att den särbehandlar två medlemmar som annars vore i en liknande situation. Från den föreningsrättsliga sidan synes det lika självklart att en sådan princip skall gälla. I introducerande läroböcker ges det mest som en påminnelse.1060 Vad resultatet av en argumentation utgående från föreningsrättsliga principer skulle bli låter sig inte utan vidare förutspås. Det beror bland annat på hur mycket särställning de allmänna domstolarna är beredda att tillerkänna kollektivavtalsrätten. Det finns en mer eller mindre outtalad förutsättning i rätten att den är enhetlig (rätten är det som ger likheten, kanske man skulle kunna säga), men vad det i konkreta fall betyder är inte lika lätt att se.s. 54
14.Detta grundläggande antagande att rätten är enhetlig är en etablerad tolkningsprincip, och en sak som gör den till en berättelse.1061 Det är märk väl ett antagande - vi vet att berättelsen inte hänger samman, men vi strävar efter att den skall göra det och tolkar den i enlighet med det som bäst hänger samman. Samtidigt kan vi inte blunda för att berät telsen spricker, och att kollektivavtalsrätten visar sig ha tydliga gränser mot andra rättsområden. Bara det att arbetsrätten håller sig med en egen domstol, med en egen prejudikatsbildning, är ägnat att sätta bilden av enhetligheten starkt ifråga. Kollektivavtalsrätten kan således uppfattas som en egen berättelse, som håller sig med sina egna antaganden om koherens.1062 310s. 55