1.7.6.4.1 Schablontolkning I den arbetsrättsliga doktrinen talas om schablontolkningar, indubio-tolkningar eller principavgöranden.989 Schablontolkningar växer fram genom att en klausul tolkas av Arbetsdomstolen under beaktande av individuella tolkningsdata. När en liknande klausul dyker upp i Arbetsdomstolen kan det sålunda gjorda avgörandet användas som förebild när en liknande klausul skall tolkas. Såsmåningom, när fäll läggs till fall, har en fast prin cip utbildats, en princip som inte frångås om inte starkt stöd talar för just ett frångående. Till samma kategori hänförs regler som ”framträder på ett mer oförmedlat sätt.”990 Som kronan bland schablonreglerna kan den så kallade 29/29-principen framhållas.991 Från början hämtades principen från det då aktuella kollektivavtalet.992 I senare praxis bekräftas denna härledning, åtmin stone i princip.993 Hos vissa författare är tematiken dock en annan. Där behandlas 29/29-principen utifrån arbetstagarens arbetsskyldighet, men utan (i det sammanhanget) särskilt intresse för regelns härledning.994 Regeln har också antagits fått ett vidare tillämpningsområde, den har sås. 32
2.287 att säga släppt sin koppling, mer än möjligen antydningsvis, till kollektiv avtalet.995s. 32
3.Schablontolkningen hämtar sin legitimitet från parterna, och den anknyter till kollektivavtalets avtalsidentitet (jämfört med lag). Schablon tolkningen beskrivs av Tore Sigeman som ”en sorts utfyllnadsregler av mer speciellt slag än de naturalia som anknyter till allmänna avtalstyper.”996 Därmed avviker den en del från den prejudicerande avtalstolkning som också kan observeras i Arbetsdomstolens praxis. 7.6.4.2 Prejudicerande avtalstolkning Användningen av avtalsbestämmelsers historia (se 7.6.3.2) i tolkningen har ett konserverande drag, och samma drag uppträder, kanske ännu tyd ligare, när samma bestämmelse skall tolkas vid olika tillfallen. Eftersom kollektivavtalen finns under lång tid inträffar stundom att en klausul dyker upp upprepade gånger i Arbetsdomstolens praxis. En skillnad är att parternas inflytande över tolkningen efterhand minskar. Tolkningen tycks nämligen då ändra karaktär från att lösa den uppkomna tvisten, genom en situationsanpassad lösning till en generellt formulerad lösning (som ett avtal) som mer liknar normgivning (som lag). Den ger alltså kollektivavtalet ett drag av lag, samtidigt som den kanske stammar i den ambivalenta identiteten som brukar tillskrivas kollektivavtalet (se n. 69).s. 33
4.Här eftersträvas ingen fullständig redogörelse för vilka klausuler som uppnått denna status. Mer intressant är att visa på fenomenet, vilket i och för sig görs med exempel ur Arbetsdomstolens praxis. AB 89 § 6 mom. 1 andra stycket AB 89 § 6 mom. 1 andra stycket innehåller följande bestämmelse:s. 33
5.Vid stadigvarande förflyttning av arbetstagare skall beaktas, att vägande skäls. 33
6.skall föreligga för att förflytta arbetstagare mot dennes önskan. En avtalskaraktären tillhörig egenskap hos kollektivavtalsregleringen är att den förnyas med jämna mellanrum. Systematiskt känner inte svensk rätt något annat än att en förändring av ett avtal, eller en förnyelse, är detsamma som ingående av nytt avtal. På kollektivavtalsområdet måste 288 nog dock rimligen en sådan lära förses med reservationer, i vart fall om den skall göra anspråk på att ge en rättvisande beskrivning av hur kol lektivavtalet behandlas i praxis (vilket inte i och för sig behöver vara ägnat att frånkänna läran värde - förhållandet mellan läror och praktik är inte att den ena skall beskriva den andra). ”Varandra avlösande kollektivavtal” (eller liknande) behandlas som en kontinuerlig enhet snarare än ett nytt avtal.997 AB 89 ersattes av AB 01, varvid den aktuella bestämmelsen kom att omformuleras något. AB 89 § 6 mom. 1 andra stycket härrörde från en bestämmelse i AB-P 84, som i sin tur föll tillbaka på en bestämmelse i AB 80. Bestämmelsen var såvitt relevant likalydande i samtliga avtal. AB 01 innehåller i § 8 följande bestämmelse: Mom. 1 [...] Vid stadigvarande förflyttning skall beaktas, att vägande skäl ska finnas för att förflytta arbetstagaren mot hennes eller hans önskan. Det kritiska rekvisitet,998 ”vägande skäl”, är dock som synes detsamma, övriga ändringar får antas vara av redaktionell karaktär. Arbetsdomsto len härleder utgångspunkten för bestämmelsen i tidigare praxis.999 Den regel som ges för att precisera ”vägande skäl” är flerskiftande. AB 89 § 6 mom 1 ger enligt Arbetsdomstolen (AD 1987 nr 18) uttryck för en intresseavvägning mellan å ena sidan arbetsgivarens rätt att inom ramen för rätten att leda och fördela arbetet organisera sin verksamhet på ett för arbetsgivaren lämpligt sätt och å andra sidan arbetstagarens intresse av att inte behöva förflyttas mot sin vilja. Särskilt skall fäll då anställningsvill koren försämras eller arbetstagaren tvingas lämna en gemenskap beaktas på arbetstagarens sida.1000 På ena sidan står alltså arbetsgivarens organi satoriska skäl, på andra den enskilde arbetstagarens personliga intresse. Arbetstagarens intresse stärks av att det läggs på arbetsgivaren att i första hand försöka uppnå sitt syfte med mindre ingripande åtgärder när det är möjligt. Ändamålet bakom det är att omplacering är en ingripandes. 33
7.289 åtgärd för den enskilde.1001 Ett skydd för arbetsuppgifterna byggs alltså in i tolkningen av kollektivavtalet, men legitimiteten härleds alltså till detta.1002 TurA - S 3 § TurA - S innehåller i 3 § följande bestämmelse:s. 34
8.Istället för det som föreskrivs i 22 § tredje stycket lagen (1982:80) oms. 35
9.anställningsskydd gäller att turordning vid uppsägning skall omfatta arbetss. 35
10.tagare med i huvudsak jämförbara arbetsuppgifter hos myndigheten på dens. 35
11.ort där arbetsbristen finns.1003 AD 1992 nr 90 utgör det första fallet i en lång rad tvister om tolkningen av TurA-S 3 §.1004 Det kritiska rekvisitet i fallet, och i de efterföljande fallen, är ”i huvudsak jämförbara arbetsuppgifter”. Inledande konstate rar Arbetsdomstolen att den omtvistade bestämmelsen bygger på anställ290 ningsskyddslagens regler om turordning vid uppsägning på grund av arbetsbrist. Detta inledande konstaterande för, enligt Arbetsdomstolen, med sig att vissa principer gäller för hur turordningsfrågor mellan arbets tagare skall lösas. I första hand skall anställningstiden vara avgörande, i andra arbetstagarnas ålder. Dessutom gäller kravet på tillräckliga kva lifikationer för att ett krav på omplacering skall kunna göras gällande. Därefter går Arbetsdomstolen in på avtalsbestämmelsen, som anges ge en särreglering på statens område vid bestämmande av turordningskretsar. Det inledande, generella, konstaterandet ger alltså ett vidare område, mot bakgrund av vilket undantaget framstår som ett snävt undantagsområde. Denna relation mellan det huvudsakliga, generella, området (området för anställningsskyddslagens principer) och det snävare undantagsområdet (bestämmande av turordningskretsar) blir också utgångspunkten för tolkningen av TurA-S 3 §. Efter en genomgång av TurA-S 3 §:s ursprung konstateras att vad som förekommit vid bestämmelsens tillkomst inte ger ledning för dess tillämpning. Däremot kan det enligt Arbetsdomsto len ”iakttas, att ju snävare man tolkar uttrycket ’i huvudsak jämförbara arbetsuppgifter desto mer uttunnat blir det skydd för anställningen som följer av en arbetstagares längre anställningstid.” Vidare, en tillämpning som överensstämmer med grunderna för anställningsskyddslagen och dess grundläggande regler om anställningsskydd ger att det kritiska rekvi sitet skall ”ges en relativt vidsträckt tolkning”. Kopplingen till grunderna för anställningsskyddslagen får alltså be stämma utgångspunkten för tolkningen, det vill säga ändamål som inte uttryckligen framgår av avtalets ordalydelse. Kopplingen är dock (natur ligtvis) inte tagen ur luften. En utredning om TurA-S ursprung, i domen placerade mellan de båda textställen som kopplar TurA-S till grunderna för anställningsskyddslagen, löser eventuella legitimitetsproblem. Bestäm melsen kan nämligen härledas till en bestämmelse i 41 § i 1974 års statstjänstemannalag, vilken senare överfördes till förordningen (1976:685) om vissa turordningsfrågor i statligt reglerad anställning m.m. 1984 upp togs bestämmelsen i TurA-S. Bestämmelsen kan alltså uppvisa en obruten stamtavla från en lagstiftning som vilar på samma grund som anställ ningsskyddslagen, även om den just här omtvistade bestämmelsen utgör ett avgränsat undantag.1005 Därtill, närmast som en extra möjlighet, kan förarbetsuttalanden i samband med tillkomsten av den bakomliggande lagstiftningen bli användbara.1006s. 35
12.291s. 36
13.I vad som kanske bäst kan uppfattas som domstolens strävan efter enhetlighet i tillämpningen bildar sedan AD 1992 nr 90 utgångspunkt för bedömningen i senare fall om TurA-S 3 §.1007 Med hänvisning till tidigare fall är utgångspunkten att bestämmelsen skall tolkas ”relativt vidsträckt”. Utgångspunkten utesluter naturligtvis inte att mer konkreta jämförelser mellan fallen kan göras också vad avser arbetsuppgifterna i det enskilda fallet. Dock har tolkningsberättelsen genom utgångspunk ten fått en viss början, en början som kommer att påverka slutresultatet. Avtal på den privata sektorn Såväl AB 89 som TurA-S är kollektivavtal på den statliga sektorn, med ursprung i offentligrättsliga normer. Inte bara beträffande dessa kan en tendens att harmonisera med anställningsskyddslagen som utgångspunkt iakttas. Se till exempel AD 1989 nr 60.1008 Tvisten rörde en bestämmelse i 1986 års byggnadsavtal (§ 5 b 1) om permitteringslön.1009 Domstolens argumentation bygger på att, ehuru reglerna skulle kunna omfatta en avvikelse från anställningsskyddslagens regler, bestämmelserna enligt dess ordalydelse otvivelaktigt fick antas avsedda att ge uttryck för samma princip som anställningsskyddslagen. Arbetsgivarsidan hade visserligen antytt möjligheten att reglerna i kollektivavtalet innebar en avvikelse, 292 men den hade inte presenterat någon utredning som visade att arbets tagarsidan givit arbetsgivarsidan någon befogad anledning att utgå ifrån att man godtagit en avtalsreglering som avvek (på ett principiellt eller annars mer avsevärt sätt) från lagregleringen. Argumentationen styrks dessutom av att avtalet ger uttryck för en princip med innebörden att en permitterad arbetstagare har rätt till samma lön som om han fått behålla sina arbetsuppgifter. Tolkningen konkluderas med att en tolkning av bestämmelserna i enlighet med arbetstagarsidan ”ligger väl i linje med den princip som fastslagits i 21 § anställningsskyddslagen”. En tolkning som innebär en ”betydande materiell avvikelse från vad som följer av den princip som fastslagits i 21 § anställningsskyddslagen” kan däremot, mot arbetstagarsidans bestridande, inte biträdas.1010 Utifrån synsättet att utflödet av Arbetsdomstolens verksamhet i mål om tolkning kan uppfat tas som handlingsregler för parterna vid dessas avtalsverksamhet kan man formulera en regel av innebörd att parterna, om de tänker sig ett annat ändamål eller ett annat syfte med att mellan sig stifta med lag likalydande avtalsbestämmelser än lagen och dess förarbeten ger uttryck för, har att göra detta syfte tydligt. En fråga på den privata sektorn rör sig om Verkstadsavtalet § 4 mom. 1 tredje stycket. Den nu aktuella bestämmelsen lyder: Kan enighet ej nås, tillämpas rent ackord där detta är möjligt. I övriga fall tillämpas tim lön.1011 Det kritiska rekvisitet, och bestämmelsens erisäpple, är uppen barligen om det är ”möjligt” att tillämpa rent ackord. Den frågan är, kan med visst fog invändas, inte i sig så intressant. Intressant är däremot Arbetsdomstolens sätt att ställa argumentationen i det fall man ha fram för sig mot den rättsliga bakgrund som ges av tidigare domar på samma kollektivavtalsbestämmelse.101 2s. 37
14.293 7.6. 4.3 Etablerade frågor Inte bara klausuler kan bli etablerade på det sätt att de identifieras som igenkända. Också vissa frågor kan återkomma på så sätt att de har en fär dig lösning i Arbetsdomstolens praxis. Genom att låta argumentationen utgå från syftet med en viss typ av avtalsbestämmelse kan tolkningsberättelsen byggas upp kring hur detta syfte bäst tillgodoses. Även om det kan ske är ovanligt, kan syftet med bestämmelser flyttas utanför den uttryckta gemensamma partsavsikten, som en utgångspunkt, så länge inte dessa hävdat något annat.1013s. 38
15.Så har till exempel frågan om arbetstagares rätt till ersättning under färdtid identifierats som en och samma fråga, även om den uppkom mit under olika avtalsområden.1014 Enlighet i tillämpningen kan uppnås genom att frågor behandlas som varandes desamma. Därmed, genom att bestämmas som samma, skall de också få en likartad behandling. Strate gin är emellertid inte självständigt grundad, utan den hämtar legitimitet från partsautonomin. Genom att domen AD 1956 nr 22 enligt Arbets domstolen haft betydelse såväl för hur parterna i senare fall avtalat som hur de lagt upp sin talan i det då aktuella fallet (AD 1990 nr 4) grundas strategin i parternas egen verksamhet.1015 Genom att, retoriskt, koppla den tidigare domstolsbehandlingen till partsautonomin inlemmas de tidigare fallen i berättelsen på ett alldeles naturligt sätt. Att däremot direkt, utan kopplingen till parternas verksamhet, avgöra frågan vore ett iögonfallan de normativt grepp av Arbetsdomstolen.s. 39
16.Vissa uttryck kan i Arbetsdomstolens praxis få betydelse av ett eta blerat språkbruk. Ett typexempel på ett sådant uttryck är betydelsen av ”ackord”. Se till exempel AD 2004 nr 91 för frågan om Arbetsdomsto len ger, efter att ha konstaterat att det finns en vedertagen uppfattning om hur begreppet skall förstås, nästan i förbigående, en definition. Där vid kan jämföras med AD 1996 nr 126 i vilket uttrycket ackord som en utgångspunkt inte i sig ansågs vara enhetligt. På det steget i resonemanget följer sedan en utredning av huruvida det följer av ackordlöneformens natur att den i målet omtvistade överenskommelsen skall tolkas på ett visst sätt. ”Ackordlöneformens natur” synes vara något annat än avtalets 294 ordalydelse, den härleds istället från en (av en av parterna formulerad) beskrivning av en ackordslön, försedd med Arbetsdomstolens konstate rande att den aktuella typen av ackordsöverenskommelse efter vad som framkommit i målet är vanlig i den aktuella branschen. Två iakttagelser kan göras utifrån detta. Dels att den sålunda antagna branschinterna definitionen liknar den ”allmänna” definitionen, dels att vanligheten inom en bransch kan fås att tjäna som allmän norm. Arbets domstolens konstaterande utgör därvid stadsfåstande av normen ifråga. Tolkningsresonemanget har också rest sig från att vara härledd ur det aktuella avtalet till att handla om branschens regler. Det slutar dock inte där. Tolkningsberättelsen återknyts med det omtvistade avtalet och omständigheterna i det enskilda fallet ("[e]n prövning av ackordsöverenskommelsens innebörd måste alltså således [efter en jämförelse med AD 1982 nr 68] göras utifrån avtalet och omständigheterna i det enskilda fallet”). Tolkningsoperationen kan på det sättet härledas till och legitime ras utifrån avtalet men mot bakgrund av en norm härledd ur branschen själv. Både kollektivavtalets funktion av att ge arbetsmarknadsregleringen legitimitet och branschslösningarnas normativa tyngd kan på det sättet implementeras i tolkningen. Branschvanligheten och kollektivavtalslösningarna är förstås ofta i princip överensstämmande, och kollektivavtalet kan ju också tjäna som bevis på sedvanan i branschen, men genom den beskrivna operationen slipper man välja mellan att ge kollektivavtalet eller branschvanligheten företräde, med mindre kollektivavtalsparterna tydligt uttrycker en viss vilja (jfr den kollektivavtalsrättsliga oklarhets regeln, 7.6.2.6).s. 39