Hela artikeln

Fotnoter

1. 1Eller, där det passar bättre, i anslutning till texten, i noterna. Det finns alltså grovt räknat två sorters noter i texten, dels sedvanliga källhänvisningar, dels noter som läg­ ger ut texten om texten. Tekniken är betingad av en strävan att inte tynga texten med diskussioner som knyter an till huvudtexten på ett icke-linjärt sätt. Därmed inte sagt att noterna inte är en del av texten, tvärtom. Det finns inte heller, såvitt jag kan se, någon anledning att inte nyttja den möjlighet att ge texten en ytterligare dimension som noterna erbjuder.
2. 2Se till exempel Sandström, Den late, den tyste och den onde - en forskningsprofil for 2000-talet? s. 234 f. Tillvägagångssättet medför att noterna kan bli ganska långa. Det går nog i princip att läsa texten utan att läsa noterna, men principen för vad som finns i noterna och i huvudtexten är inte betingat av att det ena är viktigare än den andra (jfr därvid de välmenande råden i Jensen, Rylander och Lindblom, Att skriva juridik s. 83). Texten blir också, tror jag, bra mycket blodfattigare utan noterna.
3. 3Se till exempel Steinberg, Skyddsombud i allas intresse s. 50 f. (med hänvisningar till arbetsrättsliga verk av Ann Henning, Dennis Töllborg, Håkan Göransson och Birgitta Nyström). Se också Agell, Rationalitet och värderingar i rättsvetenskapen s. 248, Anders­ son, Skyddsändamål och adekvans s. 17, Glavå, Arbetsbrist och kravet på saklig grund s. 24, Göransson Kollektivavtalet som fredspliktsinstrument s. 28.
4. 4Se Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 28 med hänvisningar.
5. 5Genom att beskriva min position som en antites till ”det hävdvunna” (som jag då påstår att det är) hemfaller jag åt ett fult knep, men, paradoxalt nog, beter jag mig i det precis som man, av hävd, brukar göra. Se Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 30.
6. 6”Metod” är i den nu diskuterade meningen en verksamhet som inte är mekanisk, se White, Law and Literature: ”No Manifesto” s. 751.
7. 7Också rättsdogmatiken är en genre, se om denna infallsvinkel Graver, Vanlig juridisk metode? Om rettsdogmatikken som juridisk sjanger. ”En sjanger kan defineres som et sett av kommunikasjonshendelser som har samme formål, som godkjennes av kyndige medlemmer av kommunikasjonsfelleskapet og som dermed utgör sjangerens rasjonale.” s. 153 f. (med hänvisning till John M. Swales).
8. 8Ett uttryckligt exempel ges i inledningscitatet till Jonas Malmbergs avhandling: ”The stories told by contract doctrine are human stories of power and knowledge. The telling of those stories — like the telling of any story — is, in one sense, an impoverishing exercise: The infinitely rich potential that we call reality is stripped of detail, of all but a few of its aspects. But it is only through this restriction of content that any story has a meaning.” Malmberg, Anställningsavtalet s. 13, ur Dalton, An Essay in the Deconstruction of Con­ tract Doctrine s. 1113.
9. 9Se Andersson, 24 preludier utan fuga s. 38. Ett kommunikationssammanbrott mellan den som försöker upprätthålla gränsen mellan fiktion och (rätts-)vetenskap och den som försöker använda skönlitteratur (det vill säga fiktiva berättelser) i vetenskapligt syfte skild­ ras av Douzinas and Warrington with McVeigh, Postmodern Jurisprudence s. 199 ff.
10. 10Just metaforer är vanliga, och antagligen så invanda i vårt språk att det skulle vara svårt att säga något alls om vi (av någon svårbegriplig anledning) inte fick använda metaforer. Det andra inledningscitatet i en arbetsrättslig avhandling jag funnit ger ett belysande exempel: ”Rättsordningen är i det hela intet annat än ett socialt maskineri, i vilket kug­ garna utgöras av människor.” Glavå, Arbetsbrist och kravet på saklig grund s. 20, ur Hägerström, En straffrättslig principundersökning SvJT 1939 s. 214 (också i Socialfiloso­ fiska uppsatser s. 185.) En annan sak är att vi kanske inte alltid använder metaforerna så medvetet, jfr Andersson, Barthesianska meditationer s. 91 f.
11. 11Se Andersson, Barthesianska meditationer s. 72 f., Johansson, Narrativ teori och metod s. 156 ff.
12. 12Barthes, The Semiotic Challenge s. 221.
13. 13Se Minda, Postmodern Legal Movements s. 149.
14. 14Minda a. st.
15. 15Johansson, Narrativ teori och metod s. 17.
16. 16”Någon enhetlig narratologisk teoribyggnad och gemensam terminologi kan — själv­ fallet - inte uppvisas.” Andersson, Rättens narratologiska dimensioner s. 17. Se också
17. 17”Att kritiskt söka teoretisera kring det rättsområde man undersöker”, vilket är en träf­ fande formulering för avhandlingens syfte, kan vara ”en verksamhet där frågandet ställs i fokus.” Andersson, Kritisk pluralism s. 33.
18. 18Se för ett nedslag Nyström, Regleringsformernas och aktörernas ställning vid norme­ ringen av framtidens svenska arbetsmarknad s. 304: ”Aktörerna på arbetsmarknaden är staten, arbetsmarknadens organisationer på arbetsgivar- och arbetstagarsidan (de kollek­ tiva arbetsmarknadsparterna) och enskilda arbetsgivare och arbetstagare.”
19. 19Termen ”vetenskapare” är, jämfört med ”vetenskapsman”, könsneutral, men den kan också markera en inställning till den rättsvetenskapliga verksamheten (jfr ”rättsveten- skapsperson”). Termen är inte ny, men dess ursprung är mig obekant. Det äldsta spåret jag snubblat över är Ekeberg, Elsa Eschelsson, vår första kvinnliga rättsvetenskapare. Termen används också som verb (”rättsvetenskapa”) a.a. s. 669.
20. 20Rätten kan också, på samma tema, sägas vara en diskursiv verksamhet. ”Diskursiv” konnoterar teori, att jämföra med praktik. All juridisk verksamhet går dock ut på att kommunicera - det vill säga att berätta, varför det tvärtom är en rakt igenom praktisk uppgift att studera hur rättens berättelser skapas. Se Andersson, Barthesianska medita­ tioner s. 92.
21. 21”Law then is a literature and literature a law.” Douzinas and Warrington with McVeigh, Postmodern Jurisprudence s. 242. Douzinas, Warrington och McVeigh läser Herman Mellvilles Billy Budd, Sailor, något av ett standardverk i law and literature-genren. Ett annat är Franz Kafkas Processen. Marie Sandström använder Arthur Conan Doyles figur Sherlock Holmes för ätt beskriva forskaren, Sandström, Den late, den tyste och den onde - en forskningsprofil för 2000-talet?, och passar på att ge litteraturen en roll i hur vi betraktar världen: ”[s]tor litteratur [...] kan förändra det sätt på vilket vi betraktar vår omgivning och oss själva.” Sandström, a.a. s. 223.
22. 22”Literature lives through language, and so must we: the question is by what art is this possible, and it is at this point that literature speaks most directly to the lawyer, who her­ self is an artist of this kind.” White, Law and Literature: ”No Manifesto” s. 746.
23. 23”The meaning of a text is nothing more or less than the ways in which we recount our stories of its reading.” Douzinas and Warrington with McVeigh, Postmodern Jurispru­ dence s. 230.
24. 24Se till exempel Björne, Banbrytare, tekniker, iakttagare s. 241. Björne talar, liksom jag, naturligtvis om idealbilder som inte säger något om den enskilde rättsvetenskaparen. Idealbilderna gör dock anspråk på att vara rättvisande för det samtida svenska kollektiv- avtalsrättsvetenskapliga samhället.
25. 25Annars har rätten ofta liknats vid ett spel (av bland andra Östen Undén), se Samuels­ son, Tolkning och utfyllning s. 288 (f.).
26. 26Se till exempel Agell, Rationalitet och värderingar i rättsvetenskapen s. 245.
27. 27Låt vara att den rättsvetenskapliga vetenskapen ibland är ambivalent i förhållande till sin egen vetenskaplighet, se nedan 9.5.
28. 28Det är ett ideal. Lars Björne betecknar ”rättsvetenskapsmannens roll som aktiv del­ tagare i samhällsutvecklingen under 1900-talet som en tid av nedgång och fall.” Björne tänker sig rent av 1900-talet rättsvetenskapliga ideal som ”iakttagarens”, i synnerhet i mit­ ten av seklet (Björne låter Knut Rodhes Obligationsrätt 1956 och Sakrätt 1985 tjäna som exempel). Idealet kan ha ändrats i riktning mot ”banbrytarens”, men i vart fall i den del av den rättsvetenskapliga (civilrättsliga) produktionen som utgörs av läroböcker är den knappast genomförd. Björne hänför rättsvetenskapens ”verkliga” roll under 1900-talet till ”teknikern”, Björne, Banbrytare, tekniker, iakttagare s. 241 f.
29. 29Se om auktoritets- respektive sakskäl och skillnaden däremellan Malmberg, Anställ­ ningsavtalet s. 26 ff. Notera särskilt frånvaron av rättsvetenskapliga utsagor bland grun­ den för auktoritetsskälen. De kan ligga i definitionen av rättskällor (auktoritetsskäl har definitionsmässigt stöd i just rättskällorna), men de räknas inte upp. Folke Schmidt talar om bundna respektive öppna argument, där de förstnämnda är argument som har förank­ ring i rättskälleläran, Schmidt, Bundna och öppna argument i rättsvetenskapen s. 570 f. Schmidt ställer sig uttryckligen frågan till vilken kategori ett argument vilande på att samstämmiga uttalanden av fyra sakkunniga författare skall hänföras. Svaret är att det inte är ett bundet argument, eftersom ”här bör gälla grundsatsen, att betydelse endast tillmätes tyngden av de skäl som åberopas till stöd för en viss mening.” De fyra författarnas mening kan inte betyda annat än att de var för sig kommit fram till att de bundna argumenten gav ett visst svar, Schmidt, a.a. s. 572 f. Jfr till Schmidts terminologi Bergström, Arbets- rättsliga spörsmål I s. 15, som talar om ”bundna” argument respektive ”friare ändamåls- synpunkter”. Det är, menar Bergström vidare, ”väsentligt, att man, så långt det är möjligt, redovisar de ändamålssynpunkter, med vilka man faktiskt opererar, istället för att dölja dem under täckmanteln av en konstruktion eller fiktion; använder man det sist nämnda tillvägagångssättet ger man lätt sken av större ’objektivitet’ än vad denna i verkligheten äger.” Bergström a.a. s. 16.
30. 30Agell, Rationalitet och värderingar i rättsvetenskapen s. 254.
31. 31Diskussionerna om ”verkligheten” i avhandlingen handlar bara om vilken ställning ”verkligheten” har som argument i den kollektivavtalsrättsliga diskursen. Meningen är inte att förneka (vilket vore märkligt) eller bekräfta (vilket vore ännu märkligare) verk­ lighetens existens.
32. 32Bilder och berättelser är nära besläktade. ”De "rättsliga berättelserna måste innefatta, förmedla och legitimera en bild av en ’verklighet’ - något som hänt, något som förelig­ ger - samt en bild av ett regel- eller värderingsplan med utslagsgivande normativa rekvisit som rättfärdigar att vissa rättsverkningar skall inträda.” Andersson, Likhetsargumentation - analogi och metamorfos s. 33. Se också Andersson, Juridisk verklighetsbild - realitet eller simulacrum? s. 902 om hur de bilder (innefattande ”begrepp, beteckningar och reto­ riska figurer”) språket tecknar frammanar verkligheten, och hur de ”rättsliga ’berättelser­ na’ måste innefatta, förmedla och legitimera en bild av en ’verklighet’ — något som hänt,
33. 33Kritiken mot den ”objektiva” utgångspunkten kan riktas från olika ”utanförperspek- tiv” på rätten. Se till exempel Langton, Feminism in epistemology s. 135 ff. Langton dis­ kuterar, med hänvisning till ett antal andra författare (främst Catherine MacKinnon, men också Sally Haslanger, Elizabeth Anscombe och Marilyn Frye) hur den förment objektiva utgångspunkten kan komma att möjliggöra förtryck av en viss grupp (för Langtons del närmare bestämt kvinnor).
34. 34”Rättvetenskapens kultur och självbild är ganska vaga” säger Claes Sandgren, Om teoribildning och rättsvetenskap s. 332. Avhandlingens syfte är, skulle man kunna säga, att göra den kollektivavtalsrättsliga självbilden lite tydligare.
35. 35Metaforerna är mindre långsökta än vad som kan tyckas vid ett första påseende. Bild och spegelbild tillhör den moderna vetenskapens standardmetaforer medan höger och vänster har en fundamental betydelse i den kollektivavtalsrättsliga historien, se nedan 2.2.4.
36. 36Se Andersson, Barthesianska meditationer s. 76 f., som säger att ”[d]et språkfilosofiska perspektivet kan måhända till en början upplevas som världsfrånvänt och inkrökt. ”Men”, fortsätter Andersson, ”den inställningen gäller bara så länge man vägrar släppa den behag­ liga tanken, att världen och dess materiella respektive immateriella aspekter är ordnade i ett färdigt system som vi bara så gott det går ska söka avbilda - göra en spegelbild av - i språket.”
37. 37Termen rotmetafor används för att beteckna ”metaforer som ligger under hela diskur­ ser”, Alvesson och Sköldberg, Tolkning och reflektion s. 253. Att använda metaforer för beskrivningar är inget nytt, inte heller att uppmärksamma metaforers betydelse för det rättsliga tänkandet. ”Rättsvetenskapligt tänkande liksom annat vetenskapligt tänkande sker ofta med hjälp av bilder eller metaforer.” Schmidt, En culparegel vid avtalstolkning s. 420.
38. 38Sigeman, Hur en rättslig specialdisciplin etableras. Om Folke Schmidt och arbetsrät­ ten, s. 516.
39. 39White, Justice as translation s. 13 vid noten.
40. 40Också hos Strömholm är den geografiska metaforen särskilt uttrycklig, se Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning s. 207 f. och Strömholm, Har den komparativa rät­ ten en metod? s. 465. Se också till exempel Viljanen, De grundläggande friheterna och rättigheternas betydelse inom olika rättsområden s. 175. Se vidare, och djuplodande, de Sousa Santos, Law: A Map of Misreading. Toward a Postmodern Conception of Law s. 282 ff. Se också for en tillämpning där metaforen nästan tycks börja leva sitt eget liv, Ryberg-Welander, Arbetstidsregleringens utveckling s. 323 ff. Jfr till den risken Anders­ son, Kritisk pluralism s. 44.
41. 41Talar man om paradigm talar man, i vart fall typiskt sett, om Thomas Kuhn och
42. 42Filosofilexikonet s. 458 f. uppslagsord realism.
43. 43Schmidt, Bundna och öppna argument i rättsvetenskapen s. 569.
44. 44Adlercreutz, Minnesord över Folke Schmidt s. 96.
45. 45Schmidt, En culparegel vid avtalstolkning s. 420. Se också Schmidt, Tysk abstrakt metod s. 303. Den representationalistiska världsbilden är inte bara hänförlig till Folke Schmidt och arbetsrätten och inte bara till 1960-talet (varifrån citatet är hämtat). Särskilt uttrycklig är Claes Sandgren, som identifierar ett antal ”grunddrag” i den vetenskapsteo- retiska litteraturen, däribland att ”teorierna antas avspegla den företeelse som studeras, nämligen ’verkligheten’”, Sandgren, Om teoribildning och rättsvetenskap s. 301. Någon kritik ryms knappast i Sandgrens iakttagelse, tvärtom befästs vetenskapens förhållande till verkligheten utifrån en grundmurat representationalistisk världsbild: ”Verkligheten [...] är det nav kring vilket all vetenskap rör sig och typiskt sett vetenskapens studieobjekt, låt vara med större eller mindre tydlighet beroende på hur man uppfattar ’verkligheten’. För rättsvetenskapens del [...] är inte verkligheten det omedelbara studieföremålet. Det är i stället ”rättsliga källor” [...]. Men eftersom rätten är förankrad i verkligheten är denna senare en ständig följeslagare till det rättsvetenskapliga objektet.” Sandgren, a.a. s. 310. Man kan samla uttryck för den representationalistiska världsbilden i olika studier med annars skilda utgångspunkter. Se till exempel Ryberg-Welander, Arbetstidsregleringens utveckling s. 323. ”Rättens uppgift är att vara normativ och den kan sägas existera och fungera på en nivå där den delvis fungerar som en avspegling av verkliga företeelser och situationer.” Se till den begreppsliga frågan om förhållandet mellan realism och representationalism i Filosofilexikonet s. 459, uppslagsord realism. Den representationalistiska realismen går ut på att våra sinneserfarenheter härrör från den fysiskt existerande verkligheten, men att det enda vi direkt erfar är representationer av denna.
46. 46Bilder som kan ”börja leva sitt eget liv”, och därmed ”bli verkligare än verkligheten”, Andersson, Juridisk verklighetsbild - realitet eller simulacrum? s. 903.
47. 47Jämför dock de förväntningar på empiriska studier som ligger till grund för en ökad användning av dylika i rättsvetenskapen: ”Empiriska studier kan belysa hur en lag efter­ levs och vilka konsekvenser den fått.” Sandgren, Rättvetenskap och samhällsnytta s. 13. Vad det påståendet grundar sig på framgår dock inte. Förväntningarna kan faktiskt bli ännu mer abstrakta: ”Empiriska undersökningar, inklusive rättspolitiska studier som grundas på empirsikt material, bör vara en central uppgift för rättsvetenskapen; om det empiriska materialet integreras väl i det normativa kan resultatet bli operativt (och där­ med samhällsnyttigt).” Sandgren a.a. s. 17.
48. 48Schmidt, En culparegel vid avtalstolkning s. 421. Spänningen visar sig i många av diskursens grundläggande dikotomier, teori - praktik, empiri - teori, och så vidare. Se vidare särskilt avsnitt 9.5.
49. 49Axel Adlercreutz betraktar kollektivavtalets historia som axiomatiskt sammanhängande med fackföreningsrörelsens historia, Adlercreutz, Kollektivavtalet s. 2. Se också Edström, MBL och utvecklingsavtalet s. 90, som inledning på en historik över kollektivavtalet. Samma inledande anmärkning anför Ole Hasselbalch beträffande hela den nordiska arbetsrätten, Hasselbalch, Profiler af den nordiske arbejdsrets historie, s. 1.
50. 50Kopplingen mellan arbetsrätten och samhällsförändringen görs, liksom i den specifika frågan om fackföreningsrörelsens och kollektivavtalets gemensamma historia (strax ovan n. 49) gärna just i inledningar, och det tycks finnas ett visst mönster att ju mer översiktliga beskrivningar, desto mer uttryckligt, kondenserat och generellt uttrycks utgångspunkten. Se för nedslag Hydén och Flodgren, Arbetsrättens grunder (s. 11 under 1.1.1): ”Föränd­ ringen av de arbetsrättsliga reglerna speglar utvecklingen i samhället i stort” och Georg Frick ”Arbetsrätt - handbok för chefer (s. 12 första meningen i kap. 1): ”Arbetsrättens tillkomst är en spännande utveckling som på många punkter är en historisk spegling av samhällsutvecklingen från bondesamhället, via industrisamhället fram till dagens infor­ mationssamhälle”.
51. 51Det gäller inte bara Sverige. Arbetsrättens formativa skede är den industriella revo­ lutionen i Europa, Hepple & Veneziani (red.), The Transformation of Labour Law in Europe s. 5.
52. 52Se, för en liknande poäng Geijer, Arbetsrättens språk. Perspektiv på arbetsrätten. Vän­ bok till Axel Adlercreutz s. 141. Se också Ds 2002:56 s. 82 som konstaterar att det ”[i] äldre tider saknades någon enhetlig reglering för vad vi idag kallar arbetstagare.” Regler om arbetsavtal hänfördes till 14 kap. HB (om legohjon, det vill säga arbetare i jordbruk och hushåll), medan andra yrkesgrupper reglerades särskilt, se a.a. s. 82 f. Regleringen i 14 kap. HB tycks ha varit historia redan vid näringsfrihetens och industrisamhällets genombrott, och den har sedan länge fallit i glömska: ”14 kap. handelsbalken synes ha ansetts upphävt i huvuddelar genom ingressen till 1805 års stadga [legostadgan, som kompletterade 14 kap. med mer detaljerade regler] och i återstående delar (ang. lego- stämma och flyttningstid) genom kungörelse 2/4 1819.” Sigeman, Från legostadgan till medbestämmandelagen s. 875 n. 2.
53. 53Se exempelvis Edlund och Nyström, Arbetsrätt i förändring s. 17, Sigeman, Arbetsrät­ ten s. 16, Sigeman i Facklig arbetsrätt s. 22, Glavå, Arbetsrätt s. 25.
54. 54Jfr Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 20, som genom att fokusera på ”anställningens samhälleliga funktioner” (istället för att fokusera på regleringen) kan låta anställningen ”som socialt fenomen” betraktad löpa genom historien, se Källström och Malmberg, a.a. s. 19 f.
55. 55Douzinas and Warrington with McVeigh, Postmodern Jurisprudence s. 22 f.
56. 56Paul Feyerabend angriper den vetenskapliga utbildningen: ”Den [vetenskapliga utbild­ ningen] förenklar ’vetenskapen’ genom att förenkla för utövarna, varvid först ett forsk­ ningsområde avgränsas. Området avskiljs från den övriga historien (fysik är till exempel skiljt från metafysik och teologi) och får en egen ‘logik’. En grundlig utbildning i en sådan ’logik’ betingar dem som arbetar inom området: den gör deras handlingar likformigare och fryser även stora delar av den historiska processen. Säkra ’fakta’ uppstår och lever vidare trots historiens växlingar.”
57. 57Se till exempel Adlercreutz, Arbetstagarbegreppet s. 8, Adlercreutz, Kollektivavtalet som avtalsform och avtalstyp, s. 12, Dege, Arbeidsrett. Rettigheter og plikter i arbeids- forhold s. 28 ff., Hasselbalch, The Roots - The History of Nordic Labour Law s. 14 f. och Ryberg-Welander, Arbetstidsregleringes utveckling s. 53 ff. Historieskrivningen är etable­ rad sedan länge, se till exempel Nial, Från individualism till kollektivism - en utvecklings­ linje i avtalsrätten under ett halvt sekel s. 190.
58. 58Se härom Adlercreutz, Arbetstagarbegreppet s. 18 f. Adlercreutz konstaterar i inled­ ningen till studien av arbetstagarbegreppet att arbetsrättens mäktigaste drivkraft varit arbetarrörelsen, och dess strävan efter inflytande. Se också Flodgren, Fackföreningen och rätten s. 59 ff och s. 238 f.
59. 59Tore Sigeman räknar Decemberkompromissen som startpunkt på vad han kallar den kollektiva arbetsrättens skede i Sverige, Sigeman i Schmidt, Facklig arbetsrätt s. 23, också Sigeman Arbetsrätten s. 16. Den danska motsvarigheten, Septemberforliget, tillkom några år tidigare (1899, också det efter en storkonflikt, se Hasselbalch, Arbejdsret s. 22 och Kristiansen, Den kollektive arbejdsret s. 9 ff.) och kan nog räknas som en förlaga (Hasselbalch, The Roots — The history of Nordic Labour Law s. 19).
60. 60Se om dessa händelser till exempel Möller, Svensk politisk historia s. 111 ff, Nycander, Makten över arbetsmarknaden s. 51 ff.
61. 61Se Sigeman, Från legostadgan till medbestämmandelagen, s. 877. Det finns, kan man säga, inte något utrymme i arbetsrätten för någon annan analys än en som utgår från att förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare bygger på en grundläggande konflikt. Se särskilt uttryckligt Wedderburn, Consultation and Collective Bargaining in Europe: Suc­ cess or Ideology? s. 2: ”Collective rights of the workers at the workplace inevitably develop in a crucible of controversy; any other analysis fudges the issues.” Också kollektiviteten är en egenskap som är omöjlig att bortse ifrån. ”Collective agreements are by their very idea collectivist”, som Reinhold Fahlbeck uttrycker saken, Fahlbeck, A Crossroad Between Public Law and Private Law s. 271.
62. 62NJA 1915 s. 233, jfr NJA 1910 s. 428. I det sistnämnda fallet prövades inte frågan om kollektivavtalet kunde vara bindande mellan parterna i och för sig. I det förstnämnda målet (som berörde samma händelser som 1910 års fall) fastslogs uttryckligen att kollek­ tivavtalet var bindande mellan dess parter, och att brott mot avtalet skulle sanktioneras med skadestånd. I NJA 1915 s. 233, som alltså rörde händelser som tilldragit sig under storstrejken 1909, befanns dock inget avtalsbrott ha skett eftersom avtalet inte förbjöd de strejker som förekommit.
63. 63Historien berättas från ett visst håll. Narratologin talar om ”focalization” (som är en omdiskuterad term, ibland används istället ”point of view” se till exempel Chatman, Story and Discourse s. 151 ff., jfr Abbott, Narrative s. 66), av Abbott förklarat som ”the lens through wich we see characters and events in the narrative.” Abbott s. 66. Konceptet är utvecklat för fiktion, särskilt konkret blir det antagligen i analyser av film; kameran måste helt enkelt stå någonstans, men också i romaner finns ett fokus (även om det inte är bun­ det till samma fysikaliska regler som bilder), se Genette, Narrative Discource Revisited s. 73 f. Focalization handlar om utval och därmed om begränsning av informationen. Det kan tillämpas också på historieskrivningen, där berättaren, i motsats till i fiktiva berättel­ ser, inte är allvetande (se Genette, a.a. s. 74) åtminstone så att en viss försiktighet iakttas.
64. 64Jfr Bruun, Kollektivavtal och rättsideologi s. 7. Se också Marx i dennes kritik av den Franska postrevolutionära regimens förbud mot arbetarorganisationer i Kapitalet, sjunde avdelningen 24:e kapitlet, (till exempel) Liedman och Linell, Karl Marx. Texter i urval s. 369 f.
65. 65Peter Fitzpatrik exemplifierar: ”Origins provide a foundation and ultimate reference:’In the beginning was the Word, and the Word was with God, and the Word was God.’ (John 1:1). Fitzpatrick, The Mythology of Modern Law s. 18.
66. 66Den svenska arbetsmarknaden blir därmed på vissa sätt ”okomplicerad” i ett inter­ nationellt perspektiv, eftersom den intresseavvägning som regleringen är ett uttryck för i princip bara görs mellan tre aktörer; arbetsgivarsidan, arbetstagarsidan och staten. Se Fahlbeck, Ett revolutionerat arbetsliv s. 1025. Som en jämförelse räknar Fahlbeck för den amerikanska arbetsmarknadens del med inte mindre än tolv aktörer.
67. 67Till metaforen rättslig självbild se vidare Gustafsson, Cyklopens öga s. 22. Apropå rättsliga självbilder se också Westerlund, Världsbilder, rättsvetenskap, juridik och hållbar utveckling s. 312.
68. 68Här behandlas det svenska kollektivavtalet och den svenska arbetsrätten, men frågan är knappast nationell, eller ens europeisk. ”One of the defining features of traditional labor and employment law has been the distinction between ’public’and ’private’ regimes of law.” Casebeer and Minda, Work law in the American Society s. 4.
69. 69Se Mulder, Anställningen vid verksamhetsövergång s. 79 n. 168 med omfattande hän­ visningar, vidare uttryckligen i Glavå, Arbetsrätt s. 147, Munukka, Kontraktuell lojali- tetsplikt s. 231, Sebart, Redundancy and the Swedish Model s. 76 och s. 80, Sigeman, Arbetsrätten s. 81. Mer underförstått framgår liknelsen genom hänvisande till kollektiv­ avtalet som innehavare av offentligrättsliga egenskaper, se Maier, EU, arbetsrätten och normgivningsmakten s. 45, också s. 60 och s. 269 (liknelsen gör det möjligt att betrakta kollektivavtalsregleringen som en del av normgivningen på arbetsrättens område). Tan­ ken är djupt rotad i den moderna arbetsrättsliga traditionen, se till exempel Olin, Kol­ lektivavtalet i den utländska lagstiftningen s. 12, Hagerup, Nyere nordisk litteratur om de kollektive arbeidsaftaler s. 244 och Adlercreutz, Kollektivavtalet s. 16 f. (Adlercreutz nämns också av Mulder). Liknelsen är inte begränsad till den svenska arbetsrättsliga diskursen, se till exempel Kristiansen, Den kollektive arbejdsret s. 47: ”Overenskomsten har således karakter af både privat aftale og almen retsforskrift”, Nielsen och Roseberry, Dansk Arbejdsret s. 44 (och Nielsen, Laerebog i arbejdsret s. 36): ”På det arbejdsrettige område udgor kollektive overenskomster en säregen aftaletype, der dels fungerer som alternativ til lovgivning, dels som en mellemform mellem lovgivning og individul aftale”, Fougner, Kollektiv arbeids- rett s. 24 ”Avtalene trekker opp normerne for arbeidsforholdene på en slik måte at det minner om privat lovgivning” eller till den nordiska diskursen, se Deakin and Morris, Labour Law s. 76 vid n. 4 med en jämförelse med fransk rätt samt Casebeer och Minda, Work Law in American Society s. 4: ”whereas collective bargaining agreements reached between unions and employers is sometimes understood to be essentially ’private’ and at other times ’public’. Liknelsen är inte ens begränsad till arbetsrättslig doktrin, se Nielsen
70. 70Se, för nedslag, Lehrberg, Praktisk juridisk metod s. 46 ”Utvecklingen kan sägas gå mot ett närmande mellan civilrätt och offentlig rätt, som delvis suddar ut den traditio­ nellt distinkta gränsdragningen. Se också Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämp­ ning, s. 230 ”... även sådana hävdvunna indelningar som den i "privaträtt" och ”offentlig rätt"i stigande omfattning kommit att illa rimma med verkligheten”, också Wilhelmsson, Avtal och jämlikhet (som hänför närmandet mellan det offentliga och det privata till ”det postvälfärdsstatliga samhället), s. 513 fi, se också Hellner, Metodproblem i rättsveten­ skapen s. 7. Jfr dock Malmström, Privaträtt och samhällsutveckling, särskilt s. 226 f. och s. 232. Se också Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 140 ff.
71. 71Självbevarelsedriften kan betraktas som en del av själva definitionen av ett område, också på en mer generell nivå, se Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions s. 94. Självbevarelsedriften synes också vara drivkraften för den moderna arbetsrättens framtids­ studier. Se till exempel Supiot, Beyond Employment s. 22 f.
72. 72Se 4.2. Se också citatet från Stig Strömholm i n. 70. I citatet ryms såväl tanken på att juridiken skall återspegla en verklighet som att nutiden är mer komplicerad och mindre välordnad än dåtiden.
73. 73Reuterskiöld, Om det systematiska värdet av balkindelningen i 1734 års lag, s. 3.
74. 74Reuterskiöld a. st.
75. 75Malmström, Civilrätt s. 5 f.
76. 76Malmström, Civilrätt s. 7 f.
77. 77Agell och Malmström, Civilrätt s. 55.
78. 78”It has almost become a ritual these days to de-construct the private/public distinc­ tion. The problem is, nobody knows how to dis-place it, not to speak of how to re-place it.”, Teubner, After Privatisation? — The many Autonomies of Private Law, s. 52 f.
79. 79Se till exempel Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning s. 207 f., Lehrberg, Praktisk juridisk metod s. 45 f., Samuelsson och Melander, Tolkning och tillämpning s. 75 ff. Jfr Andersson, Kritisk pluralism s. 26.
80. 80Reuterskiöld, Om det systematiska värdet av balkindelningen i 1734 års lag, NJA II 1900 nr 7 s. 13. Reuterskiöld hänför vad vi skulle kalla arbetsrätt (närmare bestämt indi­ viduell arbetsrätt) till sociallagstiftningen: ”Till allmän civillag torde emellertid [Reu- terskiölds fråga är om sociallagstiftningen faller inom den politiska eller den borgerliga rättens område, se vid n. 74] denna lagstiftning, så vidt den hittills erhållit uttryck i arbetareskyddslagstiftningen, kunna och böra räknas, endast om och när den afser att för framtiden fast grunda och reglera förhållandet mellan arbetsgifvare och arbetstagare ur synpunkten af deras inbördes förmögenhetsrättsliga befogenheter och förbindelser på grund af arbetsaftalet eller arbetets rättsfaktum, men däremot icke, om och när den huf- vudsakligast riktar sig på ett skyddande af samhällets eller det allmännas egna intressen och af dess effektiva kontroll genom egna organ öfver arbetets utförande blott såsom arbete eller öfver enskildes verksamhet såsom social verksamhet.” Reuterskiölds undersökning är begreppsutredande, på ett sätt som för senare rätts­ vetenskap kan framstå som en historisk artefakt, utan egentligt värde för oss (inte minst som han talar om den svenska rättsvetenskapens förhållande till lagsamlingens systematik, s. 14). Reuterskiölds fråga är vad som kan inordnas under balksystemet i 1734 års lag, en begreppslig fråga hänförlig till distinktionen mellan politisk och borgerlig rätt (1734 års lag syftade, enligt Reuterskiöld, endast till att fullständigt reglera den borgerliga rätten, det vill säga civilrätten, se a.a. s. 3 f.). Reuterskölds studie är inte desto mindre betingad av samhällsförändringen. ”Det moderna borgerliga lagmaterialet” innebär en utmaning för det gamla balksystemet, och en särskild utmaning innebär till synes sociallagstiftningen (a.a. s. 12 ff.).
81. 81Att rättsvetenskaplig forskning kan bedrivas genom en lek, eller överhuvudtaget juri­ diken skulle vara att se som en lek riskerar antagligen att irritera den realistiskt skolade rättsvetenskaparen. Axel Adlercreutz markerar till exempel mot en äldre juridik grundad i ”abstrakta system som den romerska rätten (såsom den småningom utvecklats) eller naturrätten. [...] Juridiken kunde ibland verka som en intellektuell lek, med större vikt lagd vid den logiska konsistensen i regelsystemet än vid reglernas funktion och effekter i samhällslivet”, Adlercreutz, Några reflexioner om rättstillämpningen och samhällslivet s. 373. Adlercreutz anklagar i samma andetag den förmoderna juridiken för att ”verka [...] som hinder för en utveckling av juridiken [’som läran om rättsreglerna] som svarade mot samhällsutvecklingen.” Vad Adlercreutz konkret menar med det framgår dock inte. Det behövs för den delen inte heller, inte heller behövs några nyanser. Adlercreutz syfte är inte att beskriva det förgångna utan att framhäva det egna.
82. 82White, Justice as translation s. 13, noten. Kraftfältsmetaforen används också av Mia Rönnmar i hennes beskrivning av Anna Christensens teori om normativa grundmönster. Se Rönnmar, Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet s. 32 f.
83. 83Se till exempel Tuori, Critical Legal Positivism s. 138: ”However, the main burden in the maintenance of internal rationality falls on the shoulders of judges and legal scholars.” Det är inte harmlöst, jfr ovan n. 56.
84. 84Denna studie handlar om arbetsrätten, men framställandet av, och strävan att odla, nya rättsområden kan iakttas lite varstans i den juridiska vegetationen. Se för arbetsrätten närliggande nedslag Westerhäll, Rättskällefrågor i socialförsäkringsrätten (jfr vidare Sige­ man, Arbetsrätten s. 29 — socialförsäkringsrätten behandlas, men som en jämförelse, som någonting annat). Ett exempel där den strategin gjorts uttrycklig kan beskådas i Dahl, (red.) Kvinneret I och II Oslo 1985. De däri ingående artiklarna formuleras genomgå­ ende som egna rättsområden (Fodselret, pengeret, husmorret. Undantaget utgörs av en artikel om reguleringen av lonearbejdet, vilket alltså inte får benämningen av ett eget rättsområde). Se vidare Zahle, Kvinderet og forfatningsret.
85. 85Se för en liknande poäng till exempel Baron och Epstein, Is Law Narrative? s. 151: ”The kind of writing that we have come to recognize as an article relies no less than any ’story’ on formal and rethorical devices; it tells a ’story’ about the law under discussion; and it also tells a ’story’ about its author-if only, in many articles, a story of invisibility.”
86. 86Undén, Kollektivavtalet enligt gällande svensk rätt 1912.
87. 87Se om förhållandet mellan Undén och dåtidens tyska doktrin särskilt utförligt Sun­ dell, Tysk påverkan på svensk civilrättsdoktrin 1870—1914 s. 279 ff. Se därvid särskilt uttryckliga nedslag på s. 281, s. 284 f., s. 289, s. 292. Se också Adlercreutz, Kollektivav­ talet s. 416.
88. 88Se Kumlien, Continuity and Contract särskilt s. 22, s. 61 ff. och s. 107. Hänvisningen i Kumlien till Schmidt, Tjänsteavtalet s. 13, gäller denna boks första upplaga 1959. I Schmidt, Tjänsteavtalet, andra nyskrivna upplagan 1968 är diskussionen och hänvis­ ningen till Winroth borta.
89. 89Jfr dock Sigeman, Från reception till ideologikritik s. 517. Sigeman konstaterar att Winroths verk (”numera”) kategoriseras som arbetsrättsligt. Se också Adlercreutz, Hur arbetsrätten blev ett undervisnings- och forskningsämne i Sverige s. 15 som börjar en beskrivning av den svenska arbetsrätten med Winroths Om tjenstehjonsförhållandet enligt svensk rätt och Undéns Kollektivavtalet enligt gällande svensk rätt, men också konstaterar att böckerna ”blev enstaka företeelser.”
90. 90Om dessa och därmed om arbetsrättens (för-)historia se Kumlien, Continuity and Contract s. 61 ff. och s. 234 ff. Kumlien visar att det inte finns något stöd för att betrakta just Winroth som genombrottsman för kontraktstanken, utan att tanken istället genom­ syrat litteraturen även före Winroth, se Kumlien s. 117 och s. 119 ff. Tore Sigeman antyder det anakronistiska i att betrakta Winroths (och Undéns) verk som arbetsrätts­ ligt, se Sigeman, Från reception till ideologikritik. 517. I sin genomgång av den tyska påverkan på ett antal svenska civilrättsliga verk runt förra sekelskiftet benämner Jan-Olof Sundell dock Winroths Om tjänstehjonsförhållandet enligt svensk rätt utan reservation som arbetsrättsligt, Sundell, Tysk påverkan på svensk civilrättsdoktrin 1870-1914 s. 169, s. 175 och s. 179.
91. 91En översiktlig inventering av de senaste decenniernas arbetsrättsliga produktion ger några träffar på Undéns avhandling. Mats Glavå nämner den i Arbetsrätt s. 137 n. 85,
92. 92Att Winroth i högre grad än Undén hamnar i arbetsrättens ”förhistoria” kan också ha att göra med att de båda hamnar på olika sidor om ett epokskifte: ”Mellan [Winroths Om tjänstehjonsförhållandet enligt svensk rätt] och Undéns arbete låg i stort sett hela Sveriges omvandling till ett industrisamhälle.” Sundell, Tysk påverkan på svensk civilrättsdoktrin 1870-1914 s. 279. Se vidare 4.4.
93. 93Sigeman, Från reception till ideologikritik s. 518. Birk, Labour Law Scholarship in France, Germany, and Italy: s. 681, 688 och 698 f. Philip Lotmar var visserligen i vissa avseenden före Sinzheimer (främst ifråga om teoribildningen kring kollektivavtalet, se Adlercreutz, Kollektivavtalet s. 436 ff), men den sistnämnde betraktas som den som torg­ förde arbetsrätten som en egen disciplin. Se också Hasselbalch, Nyere utviklingstendenser i dansk arbejdsret s. 72 och Hepple & Veneziani (red.), The Transformation of Labour Law in Europe s. 5.
94. 94Se Sigeman, Från reception till ideologikritik, s. 519 och Sigeman, Hur en rättslig specialdisciplin etableras, s. 513 och 519.
95. 95Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts s. 3: (ungefär: Arbetsrätten är det enhetliga rättsområde [översättningen av tyskans ”Recht” med ”rättsområde” kan nog kritiseras, ”rättsordning” kunde vara ett annat förslag”] som reglerar arbetstagares (rättsliga) ställ­ ning).
96. 96Åke Holmbäcks Föreläsningar i arbetsrätt från 1943 kan i och för sig möjligen räknas dit, men de har snarare karaktären av en översiktlig lärobok. Folke Schmidts Föreläsning­ ar i arbetsrätt I, Kollektiv arbetsrätt får snarast betraktas som en förelöpare till Kollektiv arbetsrätt 1950, vilken sedermera utvecklats till Facklig arbetsrätt (med senaste upplaga 1997). Tore Sigeman betraktar Schmidts Föreläsningar som inledningen till en veten­ skaplig behandling av arbetsrätten, medan Holmbäcks översiktliga framställning inte får det epitetet. Sigeman, Från reception till ideologikritik s. 520 (och s. 525). För anmärk­ ningar om Folke Schmidts roll som den svenska arbetsrättens fader, se också Adlercreutz, Hur arbetsrätten blev ett undervisnings- och forskningsämne i Sverige s. 22 och Bruun, The Autonomy of Collective Agreement s. 34. Ett annat nedslag är Arthur Lindhagens behandling av muntlighetsprincipen vid Arbetsdomstolen, se Lindhagen, Muntlighet och omedelbarhet vid arbetsdomstolen, men någon sammanhållen rättsvetenskaplig produktion är det knappast fråga om. Lode Wistrands kommentar till kollektivavtalslagen ”Kollektivavtalslagen och arbetsdomsto­ len”, skriven i dialogform, 1936 (med nya upplagor 1939 (oförändrad) och 1948 (revide­ rad) låter sig inte utan vidare kategoriseras, men till de utpräglat vetenskapliga arbetena hör den näppeligen. Därmed inte sagt att den saknar värde, vilket uppenbarligen inte heller läroböcker gör. Lode Wistrands bok skall också ha använts som kurslitteratur i arbetsrätt, Adlercreutz, Hur arbetsrätten blev ett undervisnings- och forskningsämne i Sverige s. 18.
97. 97I Norge Paal Bergs Arbeidsrett 1930 och i Danmark Knud Illums Den kollektive arbejdsret 1939. Se till den danska doktrinhistorien Hasselbalch, Nyere utviklingsten- denser i dansk arbejdsret s. 72. Se också Hasselbalch, The Roots - The History of Nordic Labour Law s. 13 och Sigeman, Från reception till ideologikritik s. 520 f.
98. 98Åke Larssons studie av hur kommunalanställdas anställningsvillkor regleras kan utgöra ett exempel på en studie som är svår att kategorisera. Axel Adlercreutz omnämner den i
99. 99Just Arthur Lindhagens inflytande på Arbetsdomstolens verksamhet (konkret i fråga om metoden för tolkning kollektivavtal) markeras av Folke Schmidt, Schmidt, Domaren forskar efter avtalsinnehållet. s. 491 och av Gunnar Dahlman (ordförande i Arbetsdom­ stolen 1949-1963), Dahlman, Något om Arbetsdomstolens betydelse för arbetsrättens utveckling, s. 2. Se också Adlercreutz, Några reflexioner om rättstillämpningen och sam­ hällslivet s. 376, Adlercreutz, Avtalsrätten i Arbetsdomstolens praxis s. 210 och Adler­ creutz, Hur arbetsrätten blev ett undervisnings- och forskningsämne i Sverige s. 18.
100. 100Se Adlercreutz, Hur arbetsrätten blev ett undervisnings- och forskningsämne i Sverige s. 23. Enligt Adlercreutz var anledningen till att proffesuren benämndes just ”civilrätt, särskilt arbetsrätt” att Folke Schmidt inte ville känna sig bunden till att enbart syssla med arbetsrätt. Se också Adlercreutz, Minnesord över Folke Schmidt s. 97.
101. 101Två exempel som rör sig på gränsen till processrätten är Sten Edlunds avhandling Tvisteförhandlingar på arbetsmarknaden och Reinhold Fahlbecks dito Om arbetsprocess­ rätt. Se Fahlbeck, a.a. s. 5 som områdesmässigt kopplar ihop sin studie med Sten Edlunds genom en hänvisning till Edlund. Edlund betraktar sin studie som kombinerat civil- och processrättslig (Edlund a.a. s. 34), Fahlbeck sin som kombinerat process- och civilrättslig. Jfr Tore Sigemans avhandling Lönefordran, som syftar till att utreda den arbetsrättsliga frågan om skyddande eller säkerställande av lönefordran, varför avstamp tas i att frågan avviker från allmänna regler om fordringar, Sigeman, Lönefordran s. XV ff. Också Sige­ mans avhandling breddar dock arbetsrätten genom att använda en delvis ny vetenskaplig metod med ett bredare material, se Adlercreutz, Hur arbetsrätten blev ett undervisnings- och forskningsämne i Sverige s. 29.
102. 102Tore Sigeman disputerade 1967 och är alltjämt en av de ledande företrädarna för arbetsrätten i Sverige, till och med den ledande enligt en ranking i Lag & Avtal nr 4 2008, s. 20-23.
103. 103Se Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions s. 23 ff. Nils Elvander konstaterar, i en diskussion om Industrial Relations, att det i Sverige ”sedan länge [har] bedrivits en kvalificerad ehuru ej kvantitativt omfattande arbetsrättslig forskning”, men beklagar sam­ tidigt att ”denna forskning i alltför hög grad [har] levt sitt eget liv utan särskilt mycket samverkan med den samhällsvetenskapliga forskningen kring anställningsrelationen.” Elvander, Industrial Relations: Internationellt, svenskt, allmänt s. 146 f.
104. 104Det kan nog vara känsligt att tala om ideologi och ideologiska dimensioner i arbets- rättsliga studier (se till exempel Folke Schmidts försiktiga anslag i Från socialism till löntagarmakt s. 513 ff). Vad det beror på är egentligen en fråga för ett annat arbete, men det kan mycket väl tänkas att det har med den rådande vetenskapssynen att göra. Vetenskapen skall vara objektiv, och för att vara objektiv måste man vara neutral. Det är svårt att förena med att vetenskaparen själv har en egen politisk uppfattning - bilden av vetenskapsmannen som en objektiv, utomstående betraktare, vars argument endast bedöms efter tyngden i de sakskäl som åberopas, riskerar att krackelera. Istället för att ta itu med den självbilden låter den moderna rättsvetenskapen frågan vara (jfr Jan-Olof Sun­ dells rättshistoriska studie, som utförligt behandlar Undéns politiska bakgrund, Sundell, Tysk påverkan på svensk civilrättsdoktrin 1870—1914 s. 271 ff. Han konstaterar också att Undéns främsta rättsvetenskapliga influenser, Philip Lotmar och Hugo Sinzheimer, båda varit aktiva socialdemokrater, Sundell, a.a. s. 281). Jan Hellner markerar skillnaden mellan (den materiellrättsligt orienterade) rättsvetenskapen och rättsteorin och hänför skillnaden delvis till att många rättsteoretiker är särskilt intresserade av förhållandet mel­ lan rätt och moral, se Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen s. 18.
105. 105En terminologisk anmärkning: Här talas om ideologi i meningen politisk idériktning. I andra sammanhang kan termen ideologi användas som beteckning på andra idérikt­ ningar eller värdegemenskaper än politiska, då ofta med ett prefix för att bestämma vil­ ken fråga som är för ögonen (kunskapsideologisk, till exempel). Själva termen ”ideologi” förklaras inte så ofta i arbetsrättslig litteratur, och när den gör det kan den ha vitt skilda innebörder. Lennart Geijer använder synonymen ”idélära”, Geijer, Arbetsrättens språk s. 163, jfr Anna Christensens användning av termen i ett arbete som är avsett att vara ”ideologikritiskt”: ”Ideologi betyder här en vilseledande föreställning om verkligheten”, Christensen, Avstängning från arbetslöshetsersättning s. 18. Niklas Bruun diskuterar
106. 106Se till exempel uttryckligt Månson, Marxism s. 142 f.
107. 107Se nedan 4.4.
108. 108Se 4.5 särskilt vid n. 422. Rättsvetenskapen kan överhuvudtaget vilja behålla en viss distans till de andra vetenskaper och discipliner vars kunskaper den inhämtar: ”Förhål­ landena är långt mera komplicerade än vad Marx föreställde sig.” Schmidt, Från socialism till löntagarmakt s. 515. Man kan tycka att uttalandet är ganska anmärkningsvärt men i det visar sig nog att gränsen till andra områden markeras just av att beskrivningarna blir svepande och att samma precision inte behöver vidlåda uttalandena (se 2.3.3.1).
109. 109En uttrycklig beskrivning ges av Numhauser-Henning, Den neoliberala arbetsrätten s. 16. Den föreliggande studien begränsar sig till kollektivavtalsrätten, men liberalismen och marxismen, också i alla de variationer och kombinationer de uppträder i pekas av Günther Teubner ut som de grundläggande ideologierna bakom den moderna rätten, Teubner, After Privatization? s. 56. Också Folke Schmidt konstaterar att ”[i]ngen poli­ tisk tänkare torde ha utövat ett sådant inflytande på samhällsutvecklingen i vårt land som Karl Marx.” Schmidt, Från socialism till löntagarmakt, SvJT 1976 s. 513. Se också Sundell, Tysk påverkan på svensk civilrättsdoktrin 1870-1914 s. 280 f. som antyder kol­ lektivavtalets (och framförallt Östen Undéns) position mellan det liberala samhället och de socialdemokratiska idéerna. Särskilt uttrycklig i fråga om uppdelningen mellan den liberala och den socialistiska ideologin är Jacob W. E Sundberg, som i sin beskrivning svenska rätten och dess rättskälleläras utveckling skiljer ”den liberala rättskälleläran” och ”den socialistiska rättskälleläran” åt. Se Sundberg, fr. Eddan t. Ekelöf s. 37 f., och s. 177 ff. respektive s. 189. Se också Hepple & Veneziani (red.), The Transformation of Labour Law in Europe s. 26 f. som i inledningen till en studie av 15 europeiska länder förlägger konflikten mel­ lan anhängare till ”liberal capitalist democracy” och anhängare till ”one or another form of democratic socialism or social democracy” främst till tiden efter 1945. Tidigare skall det däremot ha varit svårare att peka ut två varandra motstående poler. Sverige skiljer dock ut sig här, i det att det politiska landskapet internationell jämförelse varit osedvan­ ligt stabilt alltsedan socialdemokratins etablerande i början på 1900-talet, se till exempel Oscarsson, Det svenska parti- och valsystemet s. 65 ff och Möller, Svensk politisk historia
110. 110Statsvetaren Tommy Möller betonar samförståndet i den grundläggande konflikten mellan liberaler och socialdemokrater i svensk politisk 1900-talshistoria, Möller, Svensk politisk historia s. 119 f. och 297 ff. Se också Nycander, Socialdemokratin och historiens list, särskilt s. 332 f. och s. 336 ff.
111. 111Perioden 1938-1970 har betecknats som ”en period av ett rättssystem i harmoni”, Schmidt, Från socialism till löntagarmakt s. 517 och Sigeman, Från legostadgan till med­ bestämmandelagen s. 884 n. 28.
112. 112Enligt statsvetaren Henrik Oscarsson kan de rumsliga metaforerna vänster och höger för att beskriva den politiska orienteringen (och som vi har för vana att tänka i) spåras tillbaka till den franska revolutionen 1789 - det vill säga ett av de mer våldsamma men samtidigt tydliga uttrycken för det nya moderna samhällets genombrott, se Oscarsson, Det svenska parti- och valsystemet s. 67.
113. 113Betydelsen av ståndssamhällets upphörande uppmärksammas av Eklund, Rätten i klasskampen s. 213.
114. 114Att lagstiftaren agerar utifrån en ideologisk utgångspunkt är naturligt i och för sig, och att agerandet är drivet av en vilja att förändra är följdenligt. Rolf Nygren klär lagstif­ tarens attityd i metaforer: ”[D]en sociala ingenjörskonsten drevs till ytterlighet. [...] Man rev ju för att få luft och ljus! Lika litet som de kommunala välfärdsbyggarna hade något till övers för sina gamla förfallna och osunda stadskärnor, då de byggde betongkuber åt Domus och Tempo mitt i rödmålad 1700-talsbebyggelse, hade de nya lagstiftarna något till övers för traditionella rättsvärden, som ju bara var uttryck för det klassamhälle man just satt sig före att avskaffa i hela dess vidd.” Nygren, Rättshistoria och samhällsföränd­ ring s. 76. Citatet kan samtidigt tjäna som en illustration på att man för att förstå kritiken måste dela vissa referensramar med dess upphovsman (jfr n. 411). Se också, för referenser till ingenjörsliknelsen, Lena Gonäs som i en diskussion om Industrial Relations konstate­ rar att ”Den sociala ingenjörskonsten har satt sina spår även i den svenska forskningstra­ ditionen.” Gonäs, Industrial Relations på svenska s. 162 och Sandgren, Rättsvetenskap och samhällsnytta s. 2. Sandgren hänvisar till ”en nordiskt tänkande ’social ingenjör’, och placerar denne i antingen ett liberalt eller marxistiskt inriktat tänkande (jfr vidare strax nedan 2.2.5).
115. 115Vad som skulle kunna betraktas som en förlaga till arbetsfredslagstiftingen, en lag om medling i arbetstvister stiftas samma år som Decemberkompromissen, 1906, men den är föga uppmärksammad (vilket också gäller dess efterföljare 1920). Se Adlercreutz, Hur arbetsrätten blev ett undervisnings- och forskningsämne i Sverige s. 17.
116. 116Man kan fortfarande diskutera till vems fördel lagstiftningen egentligen var, se till exempel, i anslutning till de strandade förhandlingarna om ett nytt huvudavtal 2009, Nycander, Las var en förgiftad gåva till löntagarna, Lag & Avtal nr 4 2009 s. 34 f. och repliken från Hamskär och Gustafsson, Anställningsskyddet var inte bättre förr, Lag & Avtal nr 5 2009 s. 34. Nycanders utgångspunkt är ideologisk (vilket också självfallet gäl­ ler hans motståndare i debatten), se till exempel uttryckligt Nycander, Rättvisebegrep­ pet i juridisk och politisk debatt s. 272: ”Arbetsrätten är inte neutral. Den bygger på antagandet att både den enskilde löntagaren och den fackliga organisationen normalt är den svagare parten och därför berättigade till lagens stöd. Men detta är inte den enda motiveringen. Att lagen står på fackets sida har sin grund i en politisk ideologi som i förväg tar parti för de arbetande mot kapitalet. Arbetsrätten är mycket mer än en social skyddslagstiftning.” 1,7 Richard Hyman pekar på bruket att benämna arbetstagarorganisationer och arbetstagarorganisationer "labour market parties" som en särskilt nordisk vana, ägnad att belysa synen på arbetsmarknadsparterna som just sådana - det vill säga aktörer på en eko­ nomisk marknad vars främsta syfte är att genom kollektivavtal förhandla fram arbetsvill­ kor, Hyman, Understanding European Trade Unionism s. 1. Jfr Fahlbeck, Arbete kontra kapital. En omvänd tankeövning s. 88 och Fahlbeck, Work versus capital - An exercise in inverted thinking s. 199 och s. 204.
117. 117Genom att vara det medel genom vilket löner och anställningsvillkor regleras får kol­ lektivavtalet en funktion av industrial code, Schmidt och Neal, International Encyclope­ dia of Comparative Law s. 9.
118. 118Man kan bråka om terminologin. Arbetstagare och arbetsgivare kan till exempel bytas ut mot arbetssäljare och arbetsköpare, vilket markerar marknadsmetaforen. Se till exempel Christensen, Avstängning från arbetslöshetsersättning s. 24; Geijer, Arbetsrättens språk s. 143 f.; Fahlbeck, Arbete kontra kapital. En omvänd tankeövning, s. 81; Fahlbeck, Ett revolutionerat arbetsliv s. 1016 f.
119. 119Arbetets varublivande kan betraktas som en avgörande följd av industrialismens genombrott, se Kaufman, The global evolution of industrial relations s. 16.
120. 120Genombrottet för det frivilliga avtalet och den autonoma människan markerar ett skifte i Europeiskt rättstänkande, se till exempel Kumlien, Continuity and Contract, se särskilt, för nedslag, s. 75, s. 88, s. 110, s. 331 och s. 333. Se också Sigeman, Från lego­ stadgan till medbestämmandelagen, särskilt s. 876 där han betecknar decennierna efter 1850-talet som ”en liberal epok inom arbetsrätten.”
121. 121Det hänger samman med vad som är civilrättsliga domäner, vad som passar ihop med civilrättsligt tänkande. För att det skall vara fråga om arbetsrätt förutsätts att frivillighet i den mening som avses när civilrätten talar om frivillighet föreligger, det vill säga frivil­ lighet i meningen avsaknad av rättsligt tvång (ställt mot det ”tvång” som kommer av att man ”måste” ha pengar för att överleva). Inte minst därför är ett förslag som det finska förslaget i RP 153/2007 rd ägnat att väcka uppståndelse. Förslaget, som ledde till att en tidsbegränsad lag antogs, innebar att personer med en viss utbildning skulle kunna för­ ordnas att, mot sin vilja, utföra arbetsuppgifter (mot ekonomisk ersättning) under en viss tid. Förslaget var betingat av en facklig aktion i form av hot om massuppsägningar bland sjuksköterskor. Om massuppsägningarna skulle komma att verkställas befarade man från statens sida att vårdtagare skulle komma till skada, till och med att människor skulle komma att dö. Det tvångsarbete som det blir fråga om hör, skulle man kunna säga, inte till den moderna arbetsrättsliga berättelsen. Tvångsarbete är något som hör till en tidigare samhällsera. Alldeles oavsett om man finner den finska regeringens förslag försvarbart eller inte så retas de receptorer som larmar om inte arbetet baseras på ett frivilligt kontrakt.
122. 122Se Kumlien, Continuity and Contract s. 44 ff.; Sigeman, Från legostadgan till medbe­ stämmandelagen s. 875 f. Ronnie Eklund kallar i förbigående avtalsfriheten för ”ett barn av liberalismen”, Eklund, Anställningsförhållandet vid företagsöverlåtelser s. 19.
123. 123Declaration concerning the aims and purposes of the International Labour Organi­ sation I a. Deklarationen (”Philadelphiadeklarationen”) antogs den 10 maj 1944 som ett annex till ILO:s konstitution. The Conference reaffirms the fundamental principles on which the Organization is based and, in particular, that- (a) labour is not a commodity;
124. 124Versaillesfördraget av 28 Juni 1919, se Part XIII section II Art. 427: Among these methods and principles, the following seem to the High Contracting Parties to be of special and urgent importance: First. The guiding principle above enunciated that labour should not be regarded mere­ ly as a commodity or article of commerce.
125. 125Se Dahlen, The Negotiable Child s. 241 f. och Herzfeld Olsson, Facklig förenings­ frihet som mänsklig rättighet s. 124 ff., Tikriti, Tripartism and the International Labour Organisation s. 119.
126. 126Också ordet merely [bara, endast] skiljer de båda texterna. Den skillnaden kan tillskri­ vas det diplomatiska spelet i formulerandet av traktatstext, se O’Higgins, ’Labour is not a Commodity’ — an Irish Contribution to International Labour Law s. 229 n. 23. Aven enstaka ord kan ha betydelse. Det är uppenbarligen en stor skillnad på en ideologiskt utgångspunkt som fastslår att arbete inte är en handelsvara och en som fastslår att arbete inte bara är en handelsvara (och som därför också antyder att det är en handelsvara).
127. 127Se till exempel Kaufman, The global evolution of industrial relations s. 207. Se också a.a. s. 203. Se också paragraf 6 i den amerikanska Clayton Antitrust Act 1914 ”the labor
128. 128Se O’Higgins ’Labour is not a Commodity’ - an Irish Contribution to International Labour Law s. 225. Se också Hepple & Veneziani (red.), The Transformation of Labour Law in Europe s. 5.
129. 129Marx arbeten skall inte analyseras här, men utan anspråk på fullständighet kan ändå nedslag göras i Kapitalets första avdelning första kapitel om förhållandet mellan varan och arbetet och i De ekonomisk-filosofiska manuskripten, Första manuskriptet om arbetarens alienerande från arbetet, se (till exempel) Liedman och Linell, Karl Marx, Texter i urval s. 271 ff. (Kapitalet) och s. 56 ff. (De ekonomisk-filosofiska manuskripten). Se vidare O’Higgins, ’Labour is not a Commodity’ - an Irish Contribution to International Labour Law s. 227 och Bruun, Kollektivavtal och rättsideologi s. 94 ff. Anthony Giddens gör uttryckligt poängen att ”[a]rbetskraftens varublivande var en särskilt viktig länk mellan kapitalism och industrialism eftersom ”abstrakt arbete” ome­ delbart kan programmeras in i den teknologiska utformningen av produktionen”, Gid­ dens, Modernitetens följder s. 64. Med andra ord, men samma tanke, i förutsättningarna för den moderna arbetsrättens berättelse finns ett arbetskraftskoncept som utgår från en arbetskraft frikopplad från utföraren - det vill säga arbetskraft som handelsvara. ”Labour is not a Commodity” blir, i den mån det accepteras som annat än politik, ett uttryck för arbetsrättens progressiva sida. Se också Sigeman som i anslutning till arbetstagarens ”främlingskap inför arbetet” talar om semesterlagens rehumaniserande funktion, Sigeman, Semesterlagens tjänsteavtalsbegrepp s. 628.
130. 130Vilket det fältet är kan kanske diskuteras. Kanske bör man lämpligen tala om Indu­ strial Relationsfiiltet (se nedan 4.5), eftersom det kan upplevas som mindre anakronistiskt än att tala om det arbetsrättsliga fältet (jfr 2.2.1 och 2.2.3).
131. 131Jfr Kaufman, The global evolution of industrial relations s. 207, som inte hänvisar till Ingram eller någon annan namngiven pionjär, och inte heller till det av O’Higgins omnämnda föredraget för The British Trades Union Congress meeting i Dublin.
132. 132Se till exempel Källström, Kellerman och omfattningen av den negativa föreningsrät­ ten s. 1153: ”Fackliga organisationer är i realiteten en kartell där arbetstagarna kommit överens om att inte erbjuda sig att arbeta på lägre villkor än de som anges i kollektivavta­ len.” Se också Glavå, Arbetsrätt s. 138.
133. 133Schmidt och Neal, International Encyclopedia of Comparative Law s. 9 och s. 11.
134. 134På den ”neo-liberala” arbetsmarknaden kan man göra den observationen att ambi­ valensen mellan att arbetskraften skall anses vara en handelsvara eller inte sätts på sin spets genom att såväl "status"-elementen som ”kontrakt”-eiementen betonas. Se Hyman, National Industrial Relations Systems and Transnational Challenges: An Essay in Review s. 107 (med hänvisningar).
135. 135Utgångspunkten framgår ofta underförstått. Se till exempel Sigeman som i sin dis­ kussion av arbetstagarbegreppet med utgångspunkt i semesterlagen finner förgott att legitimera semesterlagens existens med särskilda skyddshänsyn, Sigeman, Semesterlagens tjänsteavtalsbegrepp s. 628 f.
136. 136Se till exempel Kaufman, The global evolution of industrial relations s. 128: ”I express each of these [certain core ethical and ideological premises, [bakom födelsen av Industrial Relations i Nordamerika] däribland ’labour should not be treated like a commodity’] in the form of a ”should” reflecting the normative position being taken.” Se också a.a. s. 374, s. 590 f. och s. 630.
137. 137Frågan hänger ihop med internationaliseringstendensen (se 3.2) i form av vad som kan kallas den ”kapitalistiska världsekonomin”. Den har, kan man hävda, alltid inneburit att arbetskraften varit en vara. Se Giddens, Modernitetens följder s. 72. Giddens analys
138. 138Inte heller den ideologiska utgångspunkten är oföränderlig, och kollektivavtalsrätten är inte ensam om att vara utsatt för ett förändringstryck. Bland annat av att "[a]vtalsfri- heten, förut den obestridda utgångspunkten för hela avtalsläran, har fått en nedtonad betydelse” (Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta s. 28) drar Kurt Grönfors slutsatsen att avtalsläran måste förändras (se särskilt Grönfors a.a. s. 124 ff.). Vidare ”[var för etthundra år sedan] viljeförklaringen det självklara instrumentet för den avtalsfrihet, som utgjorde grunden för hela kontraktsrätten. Ett harmoniskt viloläge rådde i hela systemet”, Grön­ fors, a.a. s. 123.
139. 139Se till exempel Lehrberg, Avtalsrättens grundelement s. 68 f. Se också till exempel Tuori, Critical Legal Positivism s. 113 (under en beskrivning av Jürgen Habermas ratio- nalitetskoncept). Jfr Viljanen, De grundläggande friheternas och rättigheternas betydelse inom olika rättsområden s. 171 f. med en kort beskrivning av Juha Karhus (Pöyhönen) förslag till en ”ny förmögenhetsrätt”, med delvis andra sätt att legitimera förmögenhets- rättsliga lösningar.
140. 140Se till exempel Kaufman, The global evolution of industrial relations, verket i sin helhet, men särskilt s. 585.
141. 141”Typavtalet” används som en jämförelse. Det behöver inte vara närmare definierat till ett visst avtal för att fungera som jämförelse, snarare tvärtom. För en komparativ (det vill säga jämförande) studie ”behövs ett abstrakt men entydigt begrepp, en idealkonstruktion snarare än en konkret företeelse eller ett konkret dokument”, Ryberg-Welander, Arbets- tidsregleringens utveckling s. 52. Det avtal som är mest närliggande att tänka sig, om man ändå skulle vilja det, är det enklast tänkbara köpeavtalet (momentant och prestatio­ nerna utväxlas zug um zug), se Hellner m.fl., Speciell avtalsrätt II 2 häftet s. 49. Se också de introducerande redogörelserna för olika avtalstyper i Agell och Malmström, Civilrätt s. 125, Lehrberg, Praktisk juridisk metod s. 49. Se också Malmberg, Anställningsavtalet s. 36 (och s. 37 f.). Folke Schmidt tillskriver avtalslagens författare ”en socialmodell, näm­ ligen köp där köpare och säljare är köpmän och befinner sig på olika orter.” Schmidt, Bör de nordiska avtalslagarna revideras? s. 5.
142. 142Se för ett exempel Maier, EU, Arbetsrätten och normgivningsmakten, särskilt s. 43 ff., jfr Strömberg, Normgivningsmakten s. 36 f. Jfr också Sebart, Redundancy and the Swe­ dish Model, särskilt s. 29 f.
143. 143Se Edlund, Bör den arbetsrättsliga lagstiftningen samordnas mera? s. 40.
144. 144Se exempelvis Numhauser-Henning, Lagstiftning eller självreglering i arbetsrätten?, Fahlbeck, A Crossroad Between Public Law and Private Law, särskilt s. 287 ff.
145. 145Den retoriska utgångspunkten som jämförelsen utgör är en jämförelsevis sentida tek­ nik. I förarbetena till 1928 års lagstiftning motiveras uppdelningen mellan en lag om kollektivavtal och en lag om Arbetsdomstolen med att ämnet består av två delar; en civil­ rättslig och en processrättslig, prop. 1928 nr 39 s. 51.
146. 146Se vidare Thomas Kuhn, som i en Postscript till The structure of scientific revolutions till förklarande av sin användning av ”paradigm” introducerar figuren "Scientific commu­ nities". Dessa består, i Kuhns tappning, av utövare av en viss vetenskaplig specialitet, ett visst område. Sådana Scientific communities finns på olika nivåer, men det är alltid fråga om någon form av expertisstatus. Kuhn, The structure of scientific revolution s. 177 ff. och s. 182. Se också Tuori, Critical legal positivism s. 43 (under en beskrivning av Max Webers rationalitetskoncept, se därvid också Agell, Rationalitet och värderingar i rätts­ vetenskapen s. 252 f.): ”The formation of a. juridical expert culture can be considerd both a condition and a consequence of the formal rationalisation of modern law”. Se också Ställvik, Domarrollen, särskilt s. 40 ff. som utifrån främst Kaarlo Tuoris ovan åberopade verk och Pierre Bourdieus tankar diskuterar den juridiska expertkulturen.
147. 147Se för exempel från sentida avhandlingar Maier, EU arbetsrätten och normgivnings­ makten särskilt s. 41 (ff.), Inghammar, Funktionshindrad - med rätt till arbete särskilt s. 26, Rönnmar, Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet särskilt s. 44 (f).
148. 148Adlercreutz och Mulder, Svensk arbetsrätt. Glavå, Arbetsrätt, Sigeman, Arbetsrätten.
149. 149Särskilt belysande är kanske att en arbetsrättare (Tore Sigeman) ombesörjer det arbetsrättsliga avsnittet i Anders Agells och Åke Malmströms sammanhållande lärobok Civilrätt. Civilrätt har sedan länge givits ut under medverkan av Tore Sigeman. I förordet till 20 uppl. omnämns ytterligare några experter.
150. 150Schmidt m.fl. Facklig arbetsrätt, Schmidt m.fl. Löntagarrätt, Källström och Malm­ berg, Anställningsförhållandet.
151. 151Stig Strömholm ifrågasätter nödvändigheten av en definition och anmärker också att en definition måste bli oprecis, se Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning s. 320. Jan Hellner menar att det överhuvudtaget är möjligt att undvara begreppet ”rätts­ källa”, Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen s. 25. Se för en redogörelse för debatten Strömholm, a.a. s. 311 ff. med hänvisningar. Se också Rimsten, Arbetsdomstolen och lag­ stiftaren s. 27 ff som utförligt diskuterar rättskällebegreppet. Han kan också konstatera att "[i]nnebörden av termen ’rättskälla’ är som framgått inte given på förhand. Ingen allmänt vedertagen definition finns att tillgå.” (Rimsten, a.a. s. 29).
152. 152”Den gängse uppfattningen är att det finns några få rättskällor och att dessa kan rangordnas: efter lagen kommer förarbetena, därefter rättspraxis och sist doktrinen (i den mån denna senare alls tillerkänns ställning som rättskälla).” Sandgren, Vad gör juristen? Och hur? - del II s. 868.
153. 153”Rättskälleläran skulle måhända bäst kunna beskrivas såsom en flerdimensionell egen- skapsrymd”, Sigeman, Den bastubadande sulfitoperatören s. 262. En av de dimensioner­ na är ”den som redovisar rättskällorna och anger dessas inbördes vikt.” Sigeman, a st.
154. 154Lehrberg, Praktisk juridisk metod s. 137. Jfr Hellner, Metodproblem i rättsveten­ skapen s. 26: ”För en diskussion de lege ferenda, eller med syftning på standardavtal och liknande material, är begreppet rättskälla närmast besvärande.”
155. 155Se Peczenik m.fl., Juridisk argumentation s. 145.
156. 156Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpnings. 321. Se också Eckhoff, Rettskilde- lasre, s. 255.
157. 157Nielsen, og D. Tvarno, Retskilder & Retsteorier s. 85. Se i sammanhanget också Eck­ hoff, a.a. s. 245 ff om betydelsen av avtalsfrihetens utveckling för rättsbildningen.
158. 158Med ett deskriptivt rättskällebegrepp avses det informationsmaterial som domaren faktiskt använder medan ett normativt rättskällebegrepp uttalar sig om vad domaren bör använda. Se härom Strömholm, a.a. s. 319.
159. 159Se vidare strax ovan 2.3.1.
160. 160Frågor om vem som i det enskilda fallet skall anses vara arbetstagare, och enligt vilka kriterier saken skall bedömas, faller utanför avhandlingen. Se främst Adlercreutz, Arbets­ tagarbegreppet och Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 24 ff.
161. 161Sigeman, Arbetsrätten s. 26, Glavå, Arbetsrätt s. 82, Schmidt, Facklig arbetsrätt s. 32. Jfr Lennart Geijer som betraktar arbetsgivaren som ”portalfiguren i arbetsrätten.” Geijer, Arbetsrättens språk s. 141.
162. 162Se dock AD 1993 nr 194 för det fall att arbetsgivaren gått i konkurs, och konkurs­ boet inte inträder som arbetsgivare. Kollektivavtal kan ändå gälla arbetstagare (som då i systematiskt hänseende möjligen tycks stå utan arbetsgivare, vilket väl får förklaras av den speciella situationen och den fråga som faktiskt ställdes i den aktuella tvisten).
163. 163Se till exempel SOU 1975:1 s. 691 ff., prop. 1975/76:105 Bilaga 1 s. 167 och prop. 1976/77:90 s. 20, s. 22 och s. 150 f. Jfr Sigeman, Semesterlagens tjänsteavtalsbe- grepp s. 625 med hänvisning till äldre förarbeten och doktrin. I äldre doktrin söker Åke Larsson efter ”kommunalarbetarebegreppet”, och kommer därvid in på också vad vi nu skulle kalla det civilrättsliga arbetstagarbegreppet, se Larsson, Om kommunaltjänstemän och kommunalarbetare s. 51 ff.
164. 164Sigeman, Arbetsrätten s. 31.
165. 165Hellner och Radetzki, Skadeståndsrätt s. 155 ff.
166. 166Hellner och Radetzki, Skadeståndsrätt s. 155 ff Se också Källström i Löntagarrätt s. 63 f.. Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 27 ff och Sigeman, Semes­ terlagens tjänsteavtalsbegrepp s. 626.
167. 167Prop. 1976/77:90 s. 160. Se också SOU 1975:1 s. 725 och Adlercreutz och Mulder Svensk arbetsrätt s. 42.
168. 168Se också Glavå, Arbetsrätt s. 75 ff.
169. 169Tekniken är inte begränsad till arbetsrätten. Också i skadeståndslagen utvidgas be­ tydelsen av ”arbetstagare” i lagens mening. ”Arbetstagare” i skadeståndslagens mening är också den som fullgör i lag föreskriven tjänstgöring, den som under utbildning eller vid vård på anstalt utför arbete som liknar arbete som vanligen utförs av arbetstagare och den som utför arbete under förhållande som liknar anställningsförhållande, 6 kap.
170. 170§ SkL. En ”omvänd” teknik demonstreras i konkurrenslagen (2008:579) där uttrycket arbetstagare (1 kap. 2 §) används för att definiera ett undantag. Undantaget skall dock, utan att det framgår av lagtexten också omfatta beroende uppdragstagare enligt 1 § 2 st. MBL. Det framgår av förarbetena, som i en lång kedja hänvisar till tidigare rättsläge, prop. 2007/08:135 s. 247, prop. 1992/93:56 s. 66 och prop. 1981/82:165 s. 194. Den sistnämnda propositionen hänvisar till den äldre motsvarigheten till konkurrenslagen (av 1953) och den tillämpning som kommit arbetstagare att betyda beroende uppdragstagare i överensstämmelse med 1 § 2 st. Begreppsbestämningen anknyter alltså till den arbets­ rättsliga terminologin, men i lagtexten sker det underförstått utan en egen legaldefini­ tion. Att ”arbetstagare” i konkurrenslagen också betyder ”beroende uppdragstagare” synes accepterat såväl i praxis (Konkurrensverket 1257/93) som i doktrin, se t.ex. Malmberg i Bruun & Hellsten (eds.) Collective Agreement and Competition in the EU s. 196.
171. 171Frågor om vem som skall anses vara beroende uppdragstagare och hur saken skall bedömas, faller, liksom närmare arbetstagarbegreppet, i princip utanför avhandlingen. Se om beroende (eller jämställda) uppdragstagare till exempel Engblom, Self-employment and the personal Scope of Labour law s. 160 ff.
172. 172Prop. 1975/76 bilaga 1 s. 307 ff.
173. 173Jfr Tore Sigemans kritik av AD 1985 nr 57, i vilken det uttalades att det kunde ifråga­ sättas om det mot bakgrund av utvecklingen på arbetsmarknaden längre fanns något utrymme för att tillämpa bestämmelsen i 1 § 2 st. MBL. Sigemans kritik går ut på att utvecklingen av begreppet ”beroende uppdragstagare” borde följa utvecklingen av begrep­ pet arbetstagare, se Sigeman, Anm. av Bergqvist och Lunning, Medbestämmandelagen s. 613 f.
174. 174Uttrycket man är i sammanhanget kanske, trots dess anspråk, inte bara ett neutralt ord. Kvinnors arbetsmarknad har i stor omfattning, under industrisamhällets era, varit undanskymd, i princip utanför den arbetsrättsliga diskursen. Se Calleman, Ett riktigt arbete? s. 40 f. och s. 111 ff.
175. 175Medan den moderna juridiken gärna härleder sig till den romerska rätten (se 2.2.2) härleder sig andra delar av den västerländska nutida vetenskapen till det antika Grekland (”redan de gamla grekerna ...”). Historieskrivningen (som gärna betraktas som något för- givettaget evigt) kan härledas till Herodotos, som skall ha verkat på 400-talet före Kristus, se Johansson, Narrativ teori och metod s. 59 f. En viss särställning intar Aristoteles (som också kan få bli utgångspunkt för kontraktet och därmed för den moderna juridiken före den romerska rätten, se till exempel Votinius, Varandra som vänner och fiender, s. 19 och s. 55 ff); jfr Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 123 f. Aristoteles dyker upp också i narratologin, bland annat med en liknande poäng som den nu diskuterade. Enligt Aristo­ teles teori om karaktärer (såsom den tillskrivs honom av Seymor Chatman, se Chatman, Story and Discourse s. 108 ff.) är en aktör i en tragedi alltid antingen ädel eller simpel. Därutöver kan, men behöver inte, karaktären ha fler egenskaper (till exempel god eller ond). Den arbetsrättsliga berättelsen fungerar på samma sätt, i det att någon som utför arbete (”karaktären”) antingen är arbetstagare eller uppdragstagare (jfr vidare ovan 2.3.4). Arbetstagaren har också egenskapen att vara socialt och ekonomiskt svagare än arbets­ givaren (det är en egenskap arbetstagaren har i berättelsen, alldeles oavsett hur arbets­ tagare X har det ställt i förhållande till sin arbetsgivare Y). Och så vidare.
176. 176Se AD 1994 nr 130 och, kanske, AD 1982 nr 105. Frågan i der sistnämnda fallet var om ett kollektivavtal skulle tillämpas på föräldrar som deltog i verksamheten vid ett daghem. Frågan om beroende uppdragstagares ställning i det aktuella kollektivavtalet diskuterades dock inte särskilt. Arbetsdomstolen konstaterade bara att kollektivavtalet var tillämpligt om de omtvistade personerna var att se som arbetstagare, annars inte. Jfr Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 168. Se också Sigeman, Arbets­ rätten s. 30 f.
177. 177Det innebär också att kollektivavtalsparterna i princip bestämmer över arbetstagarbe­ greppet i kollektivavtalet, och därmed avtalets tillämpningsområde, se också till exempel AD 2004 nr 18.
178. 178Se Källström i Schmidt m.fl., Löntagarrätt s. 70 med hänvisning till AD 1987 nr 21. Det kan särskilt noteras att Arbetsdomstolen där konstaterar att den arbetsrättsliga lag­ stiftningen är tvingande i den meningen att det inte genom avtal går att förfoga över det civilrättsliga arbetstagarbegreppet. Det oaktat kunde ett kollektivavtal (som inte annars var tillämpligt i målet) betraktas som uttryck för branschpraxis, vilken alltså kunde ge led­ ning för tillämpningen. Legitimiteten hämtas alltså inte från kollektivavtalets egenskap av
179. 179Moralfilosofen Rae Langton beskriver hur kvinnor blir osynliga med exempel ur olika discipliner, Langton, Feminsism in epistemology s. 130.
180. 180Tekniken identifieras av Niklas Bruun, se Bruun, Kollektivavtal och rättsideologi s. 174. Se också, om skillnadernas betydelse för meningsskapande, Andersson, Barthe- sianska meditationer s. 83 ff. och Andersson, Likhetsargumentation - analogi och meta­ morfos s. 14 och s. 35 ff.
181. 181Tendenserna återkommer som ett tema för kap. 3. Fragmentiseringen behandlas dock inte särskilt där, se istället särskilt 6.3.
182. 182Adlercreutz, Avtalsrätt I s. 146 f.
183. 183Ramberg och Ramberg, Allmän avtalsrätt s. 109.
184. 184Grönfors, (Eek m.fl.), Juridikens källmaterial s. 131. Se också Adlercreutz, Kollektiv­ avtalet som avtalsform och avtalstyp s. 18 med hänvisning till Bjorlings lärobok i civil­ rätt.
185. 185Lehrberg, Avtalstolkning. Se vidare 7.2.
186. 186Just denna punkt är avgörande för kollektivavtalsrättens avskiljande från den allmän­ na avtalsrätten, se vidare kap. 7.3.
187. 187Se också Glavå, Arbetsrätt s. 142.
188. 188Den används också av Niklas Bruun för att beskriva förhållandet mellan EU-arbets- rätten och den nationella kollektivavtalsrätten, se Bruun, The Autonomy of Collective Agreement s. 32.
189. 189Se vidare n. 592.
190. 190Modern i betydelsen nutida (i motsats till dåtida) är också vår förståelse av vad det innebär att vara ”barn”. Det innebär inte bara en beteckning på ett visst släktskap, utan också en social och rättslig status. Om den förra betydelsen är förhållandevis (men kanske inte helt) oförändrad är den senare desto mer föränderlig över tid. Se om barns rättsliga status till exempel Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 54 ff., särskilt s. 59.
191. 191Se till exempel ILO-konventionen nr 138 Minimum Age Convention 1973 respek­ tive nrl82 Worst Forms of Child Labour Convention 1999.
192. 192Det kanske rent av markerar ett tidigare skifte i den svenska förarbetsrättsliga rätten om arbetsprestationer. Efter att under rubrikordet träldom kort ha redogjort för trälars rättsliga ställning konstaterar Alfred Ossian Winroth att ”[d]en tid, från vilken våra äldsta underrättelser om de nordiska rättsförhållandena härröra, låg temligen nära tiden för träldomens fullständiga avskaffande. Rättssatserna röja också, att de höra till en bryt­ ningsperiod. [...] Man ser, att institutet är stadt under afveckling. I Norge och på Island är likväl tal om trälar och träldom ännu i det tolfte århundradet samt i Danmark och Sverige till och med i det fjortonde.” Winroth, Strödda Uppsatser I s. 85. Jfr Flodgren, Fackföreningen och rätten s. 58 f. som i den förindustriella status-baserade regleringen av tjänstehjonen dels ser regler liknande de som gällde för slaven i USA vid samma tid, dels ser ett från den svenska träldomens dagar obrutet syfte med regleringen, nämligen att tillgodose behovet av billig arbetskraft.
193. 193Se till exempel FN:s allmänna förklaring om mänskliga rättigheterna art. 4, Europe­ iska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna (EKMR) art. 4 och ILO-konvention nr 29 Forced Labour Convention, 1930.
194. 194Se om den skadeståndsrättsliga frågan Andersson, Nationell EKMR-skadeståndsrätt s. 387.
195. 195Se Kumlien, Continuity and Contract s. 22.
196. 196En snabb, på intet sätt uttömmande, inventering av den samtida arbetsrättens titlar kan ge en bild. Se till exempel ”Arbetsrätt i förändring” (Edlund och Nyström); ”Ute och inne i svenskt arbetsliv”(von Otter (red.)) i serien ”Arbetsliv i omvandling” med bland andra titlar som ”Aktuella trender i arbetsrätten” (Bruun) och ”Arbetsgivarorganisationer och fackföreningar i ett föränderligt arbetsliv” (Kjellberg); ”The future of Nordic Labour Law” (Bruun) i Scandinavian Studies in Law Vol. 43 titulerad ”Stability and Change in Nordic Labour Law; Ett revolutionerat arbetsliv? Informationssamhället och arbetslivets omvandling (Fahlbeck); ”The Future of Labour Law. Liber Amicorum Bob Hepple QC. Globalization and the future of Labour Law (Craig and Lynk); Beyond Employment (Supiot).
197. 197Förändringen har en stark retorisk kraft. Narratologen John Alexander konstaterar i en studie om hur företag förmedlar (eller misslyckas med att förmedla) en känsla av värde: ”The most effective stories involve a change.” Alexander, Corporate Narrative s. 13.
198. 198Se för exempel på arbetsrättens område Edström, Anställningsskydd och förändrade kvalifikationskrav i kunskapssamhället s. 48 ff., Fahlbeck, Ett revolutionerat arbetsliv? Informationssamhället och arbetslivets omvandling särskilt s. 1017 ff samt Fahlbeck, R, Flexibilisation of Working life särskilt s. 43 ff
199. 199Man kan vilja tala om omvärldsförändringar istället för om samhällsförändringar. Ofta kan nog termerna vara utbytbara, men den förstnämnda termen accentuerar tanken på
200. 200Wolfgang Friedmann (vars analys huvudsakligen är inriktad på common law) pekar 1964 ut fyra samhälleliga orsaker till att kontraktet transformeras: Den första är ”the widespread process of concentration in industry and business, corresponding to an incre­ asing urbanization and standardization of life.” Den andra är ”the increasing substitution of collective for individual bargaining in industrial society.” Den tredje är ”the tremen­ dous expansion of the welfare and social-service functions of the State” och den fjärde att ”the economic security aspect of contract, the elaboration of remidies for breach, is increasingly affected by the spread of such political, economic, and social upheavals as war, revolution, or inflation”, Friedmann, Law in a Changing Society s. 97 f. Ingen av faktorerna skulle framstå som särskilt malplacé i en mer nutida analys, men så var kanske Friedmann särdeles framsynt: ”The whole of his work bears witness to the breadth of his vision and boldness of his thinking—no matter whether he directed his attention to the transformation of private law, to the changing function of international law, or to the evo­ lution of international commercial organization. Few saw as clearley as he did the impact of social change on the law or did more to make a sociological approach to law familiar to scholars and to students.” Professor Wolfgang Friedmann In Memoriam s. 1.
201. 201Se Almegas VD Jonas Milton i en debattartikel, Modernisera kollektivavtalen, SvD 2009-09-10. Efter att ha redovisat siffror som antyder att industrisamhället ersatts av ett tjänstesamhälle, pläderas för en decentraliserad (se 3.5) och helst helt individualiserad (se 3.4) lönebildning. Till båda sidors (det vill säga arbetsgivare och arbetstagare. Den kollektivitet som annars utmärker arbetstagarsidan är kanske nedtonad, men att fack­ et är arbetsgivarens motpart i avtalsrörelsen är klart.) fromma krävs flexibilitet (se 3.3). Industrifacken inom LO, TCO och SACO betonar i ett gemensamt utspel ”Reallönerna kan höjas nästa år trots krisen”, DN 2009-09-10, internationaliseringen (se 3.2). Båda artiklarna betonar det gemensamma ansvaret, vilket, medvetet eller omedvetet, kan ha att göra med en strävan att slå vakt om partsautonomin.
202. 202Det kan till exempel yttra sig i hur man ställer frågorna: ”The question may be put whether the system as it appears in the law and in the collective agreements correspond to reality.” Adlercreutz, Centralistic and Decentralistic Tendencies in Swedish Industrial Relations and Labour Law s. 174. Frågan har att göra med kunskapssyn. Juha Karhu artikulerar skillanden mellan Joel Samuelssons realismkritiska avhandlig (Tolkning och utfyllning) och realisterna Kurt Grönfors och Thomas Wilhelmsson så att Samuelsson är ”oense med sättet att ställa frågan och därmed också med sättet att ställa upp svarsalternati­ ven.” Karhu, Amn. av Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 805.
203. 203Också rättsdogmatiken är, visar det sig, påverkad av samhällsutvecklingen: ”Utvikling- en har dessutom gått i retning av en svekkelse av autoriteter i samfunnet, og okede krav til at også autoriteter begrunner sina standpunkter. I en rettslig sammenheng innebarer det storre betydning for argumenter som bygger på forhold se er eksterne i forhold till jussen, som moraliske, sammfunnsvitenskapelige og ekonomiske argumenter.” Graver, Vanlig juridisk metode? Om rettsdogmatikken som juridisk sjanger s. 172.
204. 204Vi frågar alltså: ”vad är förändringen”? Den moderna rättsvetenskapens ontologi (”läran om varandet så som det är”) medför låsningar som en språkligt orienterad rätts­ vetenskap inte behöver drabbas av. ”Idén om språkets, och vetenskapernas, avbildande (mimetiska) funktion är tämligen fast förankrad i gemene mans oreflekterade realism. Denna enkla verklighetsteori, som är besläktad med [en ... instrumentell] språksyn, har dock det senaste seklet mött ett antal utmaningar inom såväl filosofin som konsten och populärkulturen.” Andersson, Barthesianska meditationer s. 77. Se också om rättens onto­ logi Andersson, Topisk retorik inom juridiken s. 116 ff.
205. 205Det kan förvisso synas spår av den också i Arbetsdomstolens praxis. Exempelvis ifråga­ sätter Arbetsdomstolen i AD 1989 nr 61 om det längre finns grund för en äldre tids uppdelning mellan tim- eller veckolöneanställda arbetares rätt till lön för faktiskt utfört arbete och månadsanställdas, bland dem tjänstemännens, rätt till lön för den tid de stått till förfogande för arbete oavsett om arbetsgivaren kunnat erbjuda dem någon dylikt. Att lönesystem och liknande förändras kan få en helt naturlig plats i argumentationen, se AD 1991 nr 77 för ett nedslag.
206. 206Angreppssättet kan nog för övrigt påminna om sökandet efter ”normativa grund­ mönster”, se Christensen, Skydd för etablerad position - ett normativt grundmönster. Grundmönstren söks här dock inte i lagstiftningen utan i diskursen. De är dock lika normativa, om än i en annan relation än de normativa grundmönster Christensen utgår från i sin analys. De grundmönster som här tas upp till skärskådande normerar verklig­ hetsbeskrivningen.
207. 207Man kan självfallet ändå uppleva att vissa tendenser saknas i uppräkningen. Och man kan förvisso observera snart sagt vilken tendens som helst. Boaventura de Sousa Santos observerar till exempel att rätten under andra halvan av 1900-talet genomgått en ”kameliseringsprocess”, de Sousa Santos, Law: A Map of Misreading. Toward a Post­ modern Conception of Law s. 279 f. de Sousa Santos anknyter till en tanke av Friedrich Nietzsche ur Sålunda talade Zarathustra, enligt vilken anden genomgår tre stadier. Det första är kamelstadiet, i vilket den låter sig fyllas med vilka värderingar och trossatser mänskligheten vill fylla den med. Hos Nietzsche är det andens första stadium, men enligt de Sousa Santos är processen för rättens del omvänd. Särskilt efter andra världskriget har den ”kameliserats”, i det att den gav upp motståndet mot att ta in vilka värderingar eller trossatser olika sociala och politiska krafter försökte pådyvla den. ”Välfärdsstaten” pekas av de Sousa Santos (a. st.) ut som det mest iögonfallande ut­ trycket för kameliseringsprocessen. Analysen tycks träffa den moderna arbetsrätten gan­ ska väl, vilket väl belyses av att välfärdsstaten är ett värde som arbetsrätten, utan att det problematiseras särskilt, vill bevara. Också arbetsrättens historia stödjer dock de Sousa Santos kameliseringstanke. Det kamelstadiet föregående (eller hos Nietzsche efterföl­ jande) stadiet är lejonstadiet i vilken anden revolterar, vilket kan motsvara 1900-talet tre första sekler. Det manifesteras inte minst genom tillkomsten av ILO och de värden som där slogs fast (se 2.2.5), värden som dock vilade på tidigare värden (lejonet kan inte i sig själv skapa något nytt). Lejonstadiet föregås (det vill säga hos Nietzsche avlöses det) av barnstadiet, ett stadium av oskyldighet då nya värden skapas och arbetsrätten (anden) kan skapa sin egen identitet och erövra sin egen värld.
208. 208Att ”rädda” berättelser, teoretiska konstruktioner eller grundantaganden är något rättsvetenskapen kan ägna sig åt, se särskilt uttryckligt Schultz, Kausalitet s. 449 ff. Såda­ na försök, medvetna eller inte, hjälper till att ge rättsområden dess självbevarelsedrift, se vid n. 71. Man kan för övrigt tala om att ”rädda” hela rättsvetenskapen, se Strömholm om Hans Kelsens strävande, Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning s. 120.
209. 209Se till exempel Bauman, Globalisering, särskilt inledningen s. 5 ff.
210. 210Slutsatsen behöver dock inte vara att globaliseringen slutar i nationalism, Se Fitz­ patrick, Modernism and the grounds of Law s. 183. Det finns dock i och for sig en sådan inneboende risk, Giddens, Modernitetens följder s. 66 f.
211. 211Se Baumann, Globalisering, Tuori, Critical Legal Positivism s. 5: ”Globalisation, one of the processes colouring the contemporary epoch” och Tuori, Om rättssäkerhet och sociala rättigheter (samt mycket annat) s. 345. Anthony Giddens uttrycker saken så att termen globalisering ”måste ges en framträdande plats i samhällsvetenskapernas ordbok”. Giddens, Modernitetens följder s. 54. Boel Flodgren problematiserar termen glohalisering, men menar att den är användbar trots att den är ”luddig” och mångtydig. Dessutom har ordet, läggs till, en negativ klang för många. Flodgren, Handelsrätten i globaliseringen - Harmonisering eller ”The Battle of Laws”? s. 114 n. 16.
212. 212Se till exempel Birk, Labor Law Scholarship in France, Germany, and Italy: Some remarks on a difficult question s. 691: ”Globalization, as such, is an important phenom­ enon which challenges the traditional labor law scholarship insofar as it requires answers to new questions or renews old questions under new and different conditions.” Se också Numhauser-Henning, Den neoliberala arbetsrätten, s. 17 f. Jfr Richard Hyman som intar en mer skeptisk hållning, åtminstone till begreppet globahsering ”The concept of global­ ization has become something of a cliché”. Hyman, National Industrial Relations Sys­ tems and Transnational Challenges: An Essay in Review s. 91.
213. 213”EG-rätten och EKMR är givna ingredienser som genom direktiv, regler och princi­ per syns direkt på det enklast iakttagbara ytplanet”, Andersson, Nationell EKMR-skade- ståndsrätt s. 380. Jonas Malmberg pekar på att europeiseringen innebär att makten för­ skjuts på så vis att ”arbetsmarknadens parter, domstolar och lagstiftaren på nationell nivå inte längre ensamma kan kontrollera spelplanen hemmavid.” Malmberg, Arbetsdomsto­ larna och arbetsrättens autonomi s. 833.
214. 214”Globaliseringen” och det hot den utgör är inte bara en europeisk företeelse. ”From the vantage point of industrial workers in America, globalization presents a threat to jobs, economic security and the future of Americas industrial power” säger till exempel Case­ beer och Minda, Work Law in American Society s. 1129. Egenskapen av ”hot”, i vart fall så länge det gäller just arbetstillfällen, ekonomisk säkerhet och den industriella maktens framtid är dock antagligen, som Casebeer och Minda antyder i det att de ser hotet utifrån
215. 215Inte heller i andra studier förefaller gränsen upprätthållas med någon större precision. Om förhållandet mellan termerna internationalisering och globalisering uttalar Kaarlo Tuori ”internationaliseringen - eller, för att använda ett modeord, globaliseringen”, Tuori, Om rättssäkerhet och sociala rättigheter (samt mycket annat) s. 345.
216. 216Litteraturen är enorm. Se för ett snävt urval av juridiska arbeten till exempel Bruun, The Future of Nordic Labour Law s. 376, Herzfeld Olsson, Facklig föreningsfrihet som mänsklig rättighet s. 42 och (särskilt) s. 44, Rönnmar, Arbetsledningsrätt och arbetsskyl- dighet s. 15 och s. 23, Edström, Anställningsskydd och förändrade kvalifikationskrav i kunskapssamhället s. 63 f., Sigeman, Arbetsrätten s. 19.
217. 217Därmed inte sagt att det är någon nyhet, åtminstone inte för andra områden än arbetsrätten. Michael Bogdan betraktar 1979 de ökande gränsöverskridande arbetsförhål­ landena som ett angelägen IP-rättslig forskningsuppgift: ”I samband med näringslivets internationalisering, de multinationella företagens verksamhet arbetskraftens rörlighet över de nationella gränserna, u-landsbiståndet osv. uppkommer idag i större omfattning än tidigare arbetsrättsliga förhållanden vilka uppvisar anknytningar till mer än ett land.” Bogdan, Den svenska internationella arbetsrättens grunder s. 81.
218. 218Internationaliseringen av sjöarbetsmarknaden tog fart efter andra världskriget medan transportmarknaden var internationell sedan tidigare, se Schelin, Bekvämlighetsflagg och arbetsförhållanden s.21.
219. 219”Ingen behöver tvivla på att europeiseringen är ett av de största temana i dagens rätts­ vetenskapliga debatt. [...] [I] det långa loppet torde också alla rättsvetenskapliga konfe­ renser och arbetsgrupper avseende komparation, harmonisering, utarbetande av förslag på europeiska principer etc. inom det ena och andra rättsområdet få minst lika stor betydelse för hur rätten kan diskuteras och gestaltas. Även om dessa arbetsgrupper och deras soft law’ inte direkt är bindande, så påverkar den gränsöverskridande rättsdiskussionen vad
220. 220Ytterligare en annan sak är att en sådan strävan inte är ny, även om dess föremål växlat. I början av 1970-talet diskuterades om rättsvetenskapen skulle kunna göras mer enhetligt nordisk. Ake Malmström var (med hänvisning till Tamm) i det sammanhanget inne på att försöka skapa en gemensam nomenklatur (”en skenbart blygsam tanke”, som Malm­ ström anmärker), det vill säga att använda en medveten språklig likriktning för att skapa en gemensam nordisk rättsvetenskap. Malmström, De nordiska juristmötena 100 år s. 406. Harmonisering är tydligen inte så lätt, ens i ett nordiskt perspektiv. Malmströms tankar lades fram på de Nordiska Juristmötenas hundraårsjubileum, knappt ytterligare 40 år sena­ re är terminologin antagligen, om det gick att mäta, lika nationell som för 140 år sedan.
221. 221”Ingen behöver tvivla på att europeiseringen är ett av de största temana i dagens rätts­ vetenskapliga debatt.” Andersson, Nationell EKMR-skadeståndsrätt s. 380.
222. 222Lite vid sidan av kan man tänka sig att rättsvetenskapens objekt och villkor förändras på grund av internationaliseringen, se till exempel Sandgren, Hänvisningar i rättsveten­ skapen s. 69: ”Mängden av juridisk litteratur har ökat kraftigt under senare decennier. Detsamma kan sägas om rättsfallsmaterialet som en följd av rättens europeisering (de svenska högstainstanserna är inte längre sistainstanser).”
223. 223Jfr dock Bruce E Kaufman som hänför den nuvarande globaliseringens startpunkt till 1970-talet. Eller rättare, det var efter 1970-talet "[a]ccording to most observers” globalise­ ringen tog fart på ett dramatiskt sätt, även om den, som Kaufman anmärker, naturligtvis pågått sedan upptäcksresorna på 1300- och 1400-talen, Kaufman, The global evolution of industrial relations s. 553. Se också Seth, Svensk internationell arbetsrätt s. 9.
224. 224Jfr till exempel arbetstagarparterna (elektrikerförbundet) i AD 1977 nr 49: ”På senare år har emellertid frågan om installationsavtalets giltighetsområde fått aktualitet genom att utländska installationsföretag numera är verksamma på den svenska marknaden.”
225. 225Den empiriska frågan är en fråga för sociologin, som arbetsrätten i och för sig kommer att få en dragning åt, se 9.5. Till sociologin får man också vända sig för försök till defini­ tioner av globaliseringen: ”Globaliseringen kan således definieras som en intensifiering av världsomspännande sociala relationer som förbinder åtskilliga lokaliteter med varandra på ett sådant sätt att lokala tilldragelser formas av händelser som uppträder många mil bort och vice versa.” Giddens, Modernitetens följder s. 66. Exempel på diskussioner om definitioner finns dock i juridisk litteratur, jfr Fitzpatrick, Modernism and the grounds of law s. 185: ”At the top of many lists are things seen in economic terms - the dominance
226. 226Det gäller inte bara arbetsrätten, utan hela den akademiska verksamheten: ”De när­ maste åren kommer att präglas av en fortsatt internationalisering. Denna måste natur­ ligtvis återspeglas i juristutbildningens innehåll och i forskningen.” Hastad, Juridiska fakulteten 1989—1996 s. 235.
227. 227Se Hyman, National Industrial Relations Systems and Transnational Challenges: An Essay in Review s. 107.
228. 228Se Castells, Identitetens makt s. 66. Castells verk om informationsåldern omfattar tre band, och får nog sägas utgöra ett monumentalverk bland samtidsanalyser.
229. 229Se Castells, Nätverkssamhällets framväxt s. 49. Den nya samhällseran benämns av Castells informationsåldern.
230. 230Castells, Identitetens makt s. 41.
231. 231Castells, Identitetens makt s. 65.
232. 232”As if they ever were!” utbrister Peter Fitzpatrick appropå det antagande som alltid följer tänkbara komponenter i en definition av globalisering, nämligen att komponenten inte längre kan hållas strikt nationell, Fitzpatrick, Modernism and the grounds of law s. 186. Se också Giddens, Modernitetens följder s. 68.
233. 233Adlercreutz, Kollektivavtalet s. 6.
234. 234Vad den svenska modellen är förutsätts tydligen vara känt. ”In other words, this [själv­ regleringen vad avser arbetstagares trygghet vid neddragningar] is a powerful example of the negotiated solutions for which the Swedish model of labour relations is well-known.” Sebart, Redundancy and the Swedish Model, s. 29. Det gäller för övrigt också ”den nord­ iska modellen”, se Nielsen, Europeanization of Nordic Labour Law s. 39 (med hänvis­ ningar, se a. st. n. 2).
235. 235Evaldsson and Others v. Sweden, no. 75252/01. Europadomstolen konstaterar att staten visserligen har en bred tolkningsmarginal i fråga om att organisera sin arbets­ marknadsreglering, men att det särskilt i ett system som innebär att normgivningskom- petens delegeras till från staten fristående organisationer (arbetsmarknadens parter) finns en positiv skyldighet att se till att inte enskilda medborgares rättigheter kränks, i det fallet äganderätten (se domen, st. 63).
236. 236Se särskilt uttryckligt Birgitta Nyströms anmälan av Rimsten, ”Arbetsdomstolen och lagstiftaren. Om värderingar i rättsligt beslutsfattande”: ”Det är nog näst intill omöjligt att inte anlägga ett komparativt perspektiv i en modern avhandlig. Om en författare möj­ ligen skulle tillåtas underlåta detta [min kursiv], så får det vara i en avhandlig som behand­ lar något så nationellt präglat som domstolar och deras dömande verksamhet.” Nyström, Anm. av Rimsten, s. 1012. Jfr också Ronnie Eklunds anmälan av Calleman, Turordning vid uppsägning, s. 692-696, särskilt s. 695.
237. 237Se Inghammar, Funktionshindrad - med rätt till arbete? s. 34, Rönnmar, Arbetsled- ningsrätt och arbetsskyldighet s. 30, Sebart, Redundancy and the Swedish Model s. 540. Se också Zwigert och Kötz, Introduction to comparative law s. 18.
238. 238Andersson, Kritisk pluralism s. 38. Den komparativa rätten kan, beroende på utgångs­ punkt (se vidare nedan n. 1229), i sig själv antyda en sådan ambition. Se det inledande påståendet i Zweigert och Kötz, An Introduction to Comparative Law s. 15: ”It is beyond dispute today that the scholarly pursuit of comparative law has several significant func­ tions. This emerges from a very simple consideration, that no study deserves the name of a science if it limits itself to phenomena arising within national boundaries”.
239. 239Prop. 2004/05:23 s. 8.
240. 240Se Castells, Identitetens makt s. 284 f. och s. 314.
241. 241Se Davies, Perspectives on Labour Law s. 56, som (med hänvisning till Langille) talar om att globaliseringen skapat en ”identitetskris” för ILO.
242. 242Det är inte bara den svenska modellen som hotas, utan överhuvudtaget de nationella arbetsrättsliga ordningarna: ”It is argued that these changes [som följer av Lissabonfördra- gets ikraftträdande, däribland EU:s (eventuellt) förestående anslutning till EKMR] may influence the internal market case law of the Court of Justice, which, as the Viking, Laval and Rüffert cases demonstrate, represents a significant threat to national labour laws and practices.” Syrpris, The Treaty of Lisbon: Much Ado ... But About What? s. 219.
243. 243AD 2005 nr 49. Målet hår avgjorts i C-341/05 och AD 2009 nr 89. Debatten är dock inte avslutad.
244. 244De mest övertygade domedagsprofetiorna tycks komma från fackföreningshåll, vilka vill se saken från det hållet att stridåtgärderna är betingade av solidaritet med de utländska arbetstagarna och en strävan att värna de svenska kollektivavtalen. Dessa röster har i sin tur blivit angripna från andra håll än i strikt mening vetenskapliga (Maciej Zarembas artiklar om ”Den polske rörmokaren” i Dagens Nyheter 2005 rönte stor uppmärksam­ het - 2009 förlänades de dessutom en viss vetenskaplig status, då Maciej Zaremba utsågs till hedersdoktor vid Juridiska fakulteten vid Lunds universitet, bland annat på grund av just de artiklarna), med påståenden om att stridsåtgärderna dikteras av protektionism och maktfullkomlighet. Inget av dessa radikalt motstående sätt att betrakta saken är fria från historiska paralleller. Jfr Adlercreutz, Kollektivavtalet s. 189: ”i samarbete med dessa [mästarna] borde man [hantverksfacken] försöka lösa yrkets problem, vilka tillskrevos främst den starka tillströmningen av arbetskraft från landsbygden och konkurrensen från outbildade arbetare. Yrkesprotektionism blev därför ett av ledmotiven under denna tids organisationsrörelse.” (Först något senare skall de solidaritetsidéer som idag förknippas med fackföreningsrörelsen ha slagit igenom, se Adlercreutz, a.a. s. 195 f.).
245. 245Se Göransson, Kollektivavtalet som fredspliktsinstrument s. 385 ff som under en egen rubrik behandlar stridsåtgärder riktade mot bekvämlighetsflaggade fartyg, och Schelin, Bekvämlighetsflagg och arbetsförhållanden s. 409 ff En rad senare mål behandlar frågan, se AD 1989 nr 120, AD 1989 nr 130, AD 1990 nr 35, AD 1990 nr 113, AD 1991 nr 1, AD 1992 nr 10, AD 1993 nr 28, AD 2003 nr 26 och AD 2003 nr 46.
246. 246C-341/05 Laval un Partneri Ltd mot Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan, och Svenska Elektrikerförbundet.
247. 247Självbevarelsedriften kan också yttra sig i att den internationella påverkan på den nationella ordningen tas för given, men att den kan gå i endera postiv (och generera ”god” lagstiftning) eller negativ riktning (arbetsrätten får vika för regler till främjande av fri rör­ lighet). Se Syrpris, The Treaty of Lisbon: Much Ado...But About What? s. 228.
248. 248Kommittédirektiv 2008:38, återgivet i SOU 2000:123 s. 357-368 (se särskilt s. 366).
249. 249Man kan förvisso ifrågasätta om och i vilken utsträckning det är rimligt att tala om en reell partsautonomi, men idealet, kollektivavtalsrättens självbild, bygger på partsautono­ mi. Jfr Teknikföretagens rapport No size fits all s. 10, som hävdar att det i och med inter­ nationaliseringen (närmare bestämt EU-medlemsskapet) ”numera är än mer felaktigt att tala om arbetsmarknadens parter som autonoma att reglera arbetsmarknaden.” Därmed torde också kollektivavtalet vara hotat, ty "[a]vtalet är ett instrument i partsautonomins tjänst”, som Bert Lehrberg uttrycker saken. Lehrberg, Avtalsrättens grundelement s. 67. Se också Schmidt, Tysk abstrakt metod s. 298.
250. 250Mål C-438/05, Finnish Seamen’s Union mot Viking Line ABP och OÜ Viking Line Eesti.
251. 251Den harmonisering som EG-rätten eftersträvar kan leda till nya splittringar och avvägningen kan för svenskt vidkommande vara en ”legal irritant”, se Teubner, Legal irritants. Teubner visar, i en kritik av metaforen ”legal transplant” ätt rättsliga koncept (i den aktuella artikeln ”good faith”) inte kan överföras till ett främmande rättssystem (i den aktuella artikeln det engelska) och därvid behålla sin identitet. Teubners kritik riktar sig mot Otto Kahn-Freunds diskussion om ”legal transplants” som går ut på att endera en förgasar- eller en transplantationsmetafor är bäst ägnad att beskriva överföringen av rättsliga begrepp och koncept mellan rättsordningar, Kahn-Freund, On Uses and Misuses on Comparative Law, särskilt s. 298 f. (se också Carlson, Searching for Equality s. 30 och Hepple & Veneziani (red.), The Transformation of Labour Law in Europe s. 9 ff., jfr a.a.
252. 252Om att EG-rätten skulle innebära ett hot mot den nordiska modellen genom att den medför att makt flyttas från kollektivavtal till lagstiftning, se Nielsen, Europeanization of Nordic Labour Law s. 74.
253. 253Juridifieringen kunde vara en tendens i sig, en tendens som kan observeras i den svens­ ka arbetsrättens sentida historia. Tore Sigeman talar om åren 1968—1989 som ett skede av juridifiering av arbetslivet, ett skede som avlöser den svenska modellens gyllene tid, 1938—1968, Sigeman, Arbetsrättens utveckling i Sverige under 1990-talet s. 10. Se också Adlercreutz, Hur arbetsrätten blev ett undervisnings- och forskningsämne i Sverige s. 17. Håkan Göransson beskriver den moderna arbetsrättens utveckling från dess genombrott med näringsfriheten som en juridifieringsprocess (den moderna arbetsrättens genombrott föregicks i sin tur av en omfattande avreglering), Göransson, Kollektivavtalet som freds- pliktsintrument s. 401 ff. Se också Ryberg-Welander, Arbetstidsregleringens utveckling s. 331 f.
254. 254EG-domstolen formulerar som ett konstaterande, i anslutning till en beskrivning av arbetstagarparternas argumentation om stupstocksregeln i det aktuella kollektivavta­ let och i enlighet med parternas inlaga, att stupstocksregeln ”in fact represents only a negotiating mechanism of last resort, and does not constitute a minimum wage”, mål C-341/05 st. 26.
255. 255Se mål C-341/05, st. 7, 8, 63-67, 69-71 och 84.
256. 256Som en kuriositet kan uppmärksammas att Arbetsdomstolen tydligen kan tänka sig att lagstiftning om minimilöner kan komma att införas. Tanken är i vart fall tillräckligt närliggande för att den skall väljas i ett exempel för att illustrera en tolkningsmaxim i AD 1997 nr 94. ”Saken kan illustreras med följande exempel”, säger Arbetsdomstolen, och fortsätter:”en arbetsgivare betalar avtalsenlig lön till sina arbetstagare med 50 kr per timme. Lagstiftaren ingriper sedan med lagregler om en minimilönenivå om 75 kr i tim­ men.”
257. 257Se 3.2.1. Se också Rigaux, The Concept of Fact in Legal Science s. 40: ”The multiplic­ ity of legal orders, the relationships that necessarily arise among them and the specific relations that link people who come under different systems have as a consequence that the norms and institutions of each of them necessarily have recognized effects for the functioning of other systems. It is therefore necessary to accept two statements that are hard to reconcile, namely that every legal order constitutes an autonomous system, the sole judge of its internal validity, whithout any of them being able to refuse to maintain certain relationships with other systems.”
258. 258Calleman, Turordning vid uppsägning s. 21 och s. 23 f; Fahlbeck, Ett revolutionerat arbetsliv? s. 1031 f.; Glavå, Arbetsrätt s. 38 f.; Källström och Malmberg, Anställningsför­ hållandet s. 20 ff.; Sigeman, Arbetsrätten s. 20; Rönnmar, Arbetsledningsrätt och arbets- skyldighet s. 27; Julén Votinius, Föräldrar i arbete s. 378 ff. och s. 404 ff, med hänvisning­ ar till en omfattande diskurs. Vidare Numhauser-Henning, Den neoliberala arbetsrätten, särskilt 18 ff. och 157 ff Jfr Victorin, The Implementation of a Wage Policy: Centralized Collective Bargaining in Sweden s. 314, som framhåller att det svenska kollektivavtals- systemet på grund av den dualistiska karaktären (interaktionen mellan centrala och lokala förhandlingar) har visat sig utomordentligt stabilt. Analysen ger utrymme för att fram­ häva flexibiliteten (till exempel) i de lokala förhandlingarna som det mest karakteristiska eller eftersträvansvärda, men det är stabiliteten i systemet som betonas.
259. 259Se Numhauser-Henning, Arbetets flexibilisering; Rönnmar, Arbetsledningsrätt och an- ställningsskyldighet; Berg, Bemanningsarbete, flexibilitet och likabehandling; Nyström, Kollektivavtalet - Ett flexibelt regleringsinstrument; Fahlbeck, Flexibility - Flexibilisation of Working life.
260. 260Se för nedslag Birk, Labor Law Scholarship in France, Germany, and Italy: Some remarks on a difficult question, s. 690: ”Flexibility is at stake today.” Vidare Hepple & Veneziani (red.), The Transformation of Labour Law in Europe s. 15 och Davies, Perspec­ tives on Labour Law s. 242 f., som (från ett engelskt perspektiv) betraktar flexibilitet som ett nödvändigt svar på internationaliseringen. Se också Bauman, Det individualiserade samhället s. 34: ”Flexibilitet är dagens slogan”. Bauman ser i flexibiliteten en omvälvande förändring, bestående i att tryggheten i anställningen är borta, och därmed också ”jobbet som vi känner det”.
261. 261Se till exempel Nyström, Kollektivavtalet - ett flexibelt regleringsinstrument s. 467. Ett nedslag: I bemanningsavtalets bilaga om kompetensutveckling (Bilaga 3 till Beman- ningsavtalet) betonas att "[ö]kad fokusering på kunder och marknad ställer krav på ökad flexibilitet.”
262. 262Samverkan för utveckling, Avtal 1997-09-22 mellan Arbetsgivarverket, SACO-S, SEKO, TCO-OF/S, P och O sammantagna.
263. 263Allmänna villkor och löner 2004-2007 Almega tjänsteföretagen och SKTE
264. 264Allmänna bestämmelser — AB 05.
265. 265”Myt” kan klinga illa i realistiska öron, men den kan (och skall här) ”förstås neutralt såsom de konstitutiva koder vilka förmedlar rättens berättelser.” Andersson, Barthesian- ska meditationer s. 96.
266. 266”Flexibilitet är det nya slagordet för arbetstidsreglering” anmärker Adlercreutz och Mulder, Svensk arbetsrätt s. 294. Ronnie Eklund betraktar flexibiliteten inom arbetstids- området som en empirisk sanning, se Eklund, Empirisk forskning s. 104.
267. 267Se särskilt Medlingsinstitutets årsrapport 2001 s. 65 ff. och Medlingsinstitutets års­ rapport 2005 s. 89 ff.
268. 268Jfr Medlingsinstitutets årsrapport 2007 s. 131 f. och Medlingsinstitutets årsrapport 2001 s. 121.
269. 269I LO-sfären slöts avtal på central nivå av IF Metall, medan TCO fann att de centrala avtalen fann att de befintliga centrala avtalen inte hindrade sådan konstruktioner. Det finns i skrivande stund inte någon officiell statistik på hur många lokala kollektivavtal som slutits, än mindre hur många arbetstagare som omfattas.
270. 270Se § 1 avtal mellan Stål och Metall Arbetsgivareförbundet, Gruvornas Arbetsgivareför­ bund, SVEMEK och Industrifacket Metall 2 mars 2009: ”Mot bakgrund av det allvar­ liga konjunkturläget och den finansiella situationen har parterna träffat bifogad tillfällig permitteringslöneöverenskommelse (Överenskommelsen)” och rubriken påavtalet mel­ lan Teknikarbetsgivarna och IF Metall: ”Överenskommelse för att överbygga den ekono­ miska krisen.”
271. 271Castells, Nätverkssamhällets framväxt s. 486.
272. 272Se Adlercreutz, Kollektivavtalet, särskilt s. 299 ff.
273. 273Flexibla arbetstider är enligt Adlercreutz och Mulder, Svensk Arbetsrätt s. 294, främst ett arbetsgivarönskemål, vilket också Lotti Ryberg-Welander beskriver som det vanliga sättet att beskriva saken, Ryberg-Welander, Arbetstidsregleringens utveckling s. 311 med hänvisning till ett engelskt och ett tyskt verk. Axel Adlercreutz hänför i föregående upp­ laga till Svensk arbetsrätt flexibilitetssträvandet främst till arbetsgivarsidan, Adlercreutz, Svensk arbetsrätt, 12 uppl. s. 109 (jfr Adlercreutz och Mulder, Svensk arbetsrätt s. 28). Se också Nyström, Regleringsformernas och aktörernas ställning vid normeringen av fram­ tidens svenska arbetsmarknad s. 306 och Hepple & Veneziani (red.), The Transformation of Labour Law in Europe s. 4 och s. 26.
274. 274Se for en utförlig beskrivning av kollektivavtalsregleringen i bemmaningsbranchen, se Berg, Bemanningsarbete, flexibilitet och likabehandling s. 254 ff.
275. 275Se Bemanningsavtalet § 6.
276. 276Se till exempel Rönnmar, Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet s. 15. Enligt Mia Rönnmars modell är uthyrning av arbetskraft en fråga om kvantitativ flexibilitet, vilken kan ställas mot kvalitativ flexibilitet. Kvantitativ flexibilitet handlar i den distinktionen om arbetets form och varaktighet, medan kvalitativ flexibilitet handlar om arbetets inne­ håll. För än högre upplösning kring flexibilitetsbegreppet se Numhauser-Henning, Arbe­ tets flexibilisering, särskilt s. 264 ff. och Rönnmar, Arbetsledningsrätt och arbetsskyldig­ het, särskilt s. 23 ff. och s. 343 ff.
277. 277Jfr Casebeer och Minda, Work Law in American Society s. 1088, som tar upp just frå­ gan om hur arbetsgivare försöker begränsa arbetstagarnas möjligheter att fritt flytta från jobb till jobb som en följd av att arbetet blivit mer flexibelt.
278. 278Se om lojalitetsplikt i anställningsförhållandet Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt s. 210 ff. Se om lojalitetsplikt efter anställningens upphörande Ds 2002:56 s. 303 och s. 329 ff. (främst om konkurrerande verksamhet) samt prop. 1973:129 s. 166 (om lojali­ tetsplikt under den period då företrädesrätt till återanställning löper). Se också Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt s. 210, s. 230 och s. 481.
279. 279Se om ”1969 års överenskommelse” mellan SAF (numera Svenskt näringsliv) å ena sidan och SIF (numera Unionen), SALF (numera Ledarna) och CF (numera Sveriges ingenjörer) å den andra Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 261 f. Jfr också AD 2001 nr 91.
280. 280Det är således en praktisk tillämpning av hur rättsområdets självbevarelsedrift funge­ rar, se nedan n. 71.
281. 281Ett exempel på tekniken erbjuder sju företrädare för olika arbetsgivarorganisationer i en debattartikel inför avtalsrörelsen 2010, Ansvarsfulla partera kan rädda jobben, SvD 2009-09-15: ”Man måste snabbt kunna göra ändringar och anpassningar och de lokala parterna känner sitt företags förutsättningar bäst. Det finns alltså inte stöd för en kon­ servativ facklig retorik, rigida kollektivavtal eller en centralstyrd lönepolitik som inte tar hänsyn till företagens och individernas förutsättningar.” Just avtalsrörelsen 2010 förutspås bli viktig, både för att den är omfattande och för att det allmänna ekonomiskt läget är
282. 282Som vi skall se har lagstiftningen historiskt varit betingad av intresset av fredsplikt, det vill säga intresset av stabilitet, se särskilt 5.3.3 vid n. 487 och 7.6.2.2.
283. 283Själva ordets poetiska attraktionskraft skall nog inte underskattas, även om den inte kan mätas. Karin Ulander-Wänman som frågar sig ”[v]ilken betydelse ordet flexicurity får för frågan om rättens funktionalitet i en större social kontext”, Ulander-Wänman, Företrädesrätt till återanställning s. 62. Det är förstås möjligt att Ulander-Wänman inte själv främst tänker på den poetiska dimensionen i ordet, utan att arbetsrättens representa- tionalistiska världsbild (se 2.1 vid n. 45) som skymtar fram (kopplingen till ”rättens funk­ tionalitet” talar rätt starkt för den tolkningen). Se också på det temat Ryberg-Welander, Arbetstidsregleringens utveckling s. 29: ”Orden används i kommunikationen och bygger på ett ömsesidigt beroende mellan språk och koncept, koncept och teorier, teorier och realiteter.”
284. 284Ton Wilthagen, som ledde den expertgrupp, the European Expert Group on Flexi­ curity, som tillsattes av Kommissionen efter att Grönboken En modern arbetsrätt för att möta 2000-talets utmaningar (KOM (2006) 708 slutlig) publicerats (se också Sciarra, Is Flexicurity a European Policy? s. 454 n. 24), har publicerat en ganska underhållande (nåja, konkurrensen i just det avseendet kanske inte är särskilt hård) instruktion till med­ lemsstaterna där genomförandet av flexucurity på den nationella nivå framställs som ett brädspel. Under rubriken Before you start ... inleds instruktionerna: ”Sit down together at the (round) table and first read the basic instructions. The game should be played as a win-win game, i.e. a positive sum game rather than a negative or zero sum game where only one party wins and the others lose.” Wilthagen, Mapping out flexicurity pathways in the European Union s. 6. Se också expertgruppens rapport, Flexicurity Pathways. Turning hurdles into stepping stones s. 5.
285. 285Konceptet ifrågasätter också den grundläggande motsättningen mellan arbetsgivare och arbetstagare (se n. 61), eftersom flexicurity uttryckligen vill vara till fördel för både arbetstagare och arbetsgivare. Se särskilt Flexicurity Pathways. Turning hurdles into step­ ping stones kap. 4 (med rubriken ”Flexicurity is in the interest of both workers and employers”) s. 13 f.
286. 286Det är inte bara termen ”flexicurity” som är slagkraftig. Flexicuritydiskursen är över­ huvudtaget bemängd med positivt laddade metaforer, till exempel kunde titeln på expert­ gruppens rapport Flexicurity Pathways. Turning hurdles into stepping stones vara hämtad från en bok om hur man förverkligar sig själv och sina drömmar (det är faktiskt fullt möjligt att titeln är hämtad från en sådan bok: Belmont, The Path to Personal Success and Freedom: Turning Hurdles into Stepping Stones. Man kan undra om det inte bor en ironist i Ton Wilthagen, jfr n. 411.
287. 287Begreppets ursprung tycks vara att söka i Nederländerna, även om det är oklart exakt var. Se Wilthagen, Flexicurity: A New Paradigm for Labour Market Policy Reform? s. 1, jfr Sciarra, Is Flexicurity a European Policy? s. 453.
288. 288Gemensamma principer för ”flexicurity”: Fler och bättre arbetstillfällen med en kom­ bination av flexibilitet och trygghet (KOM (2007) 359 slutlig) s. 5. Se också Flexicurity Pathways. Turning hurdles into stepping stones s. 11.
289. 289Gemensamma principer för ”flexicurity”: Fler och bättre arbetstillfällen med en kom­ bination av flexibilitet och trygghet s. 5.
290. 290Gemensamma principer för ”flexicurity”: Fler och bättre arbetstillfällen med en kom­ bination av flexibilitet och trygghet s. 9. Varför det skulle stimulera diskussionen om de gemansamma målen att man ”enas på EU-nivå om en rad ’gemensamma principer för flexicurity’” (så fortsätter den citerade meningen) utvecklas inte närmare.
291. 291Gemensamma principer för ”flexicurity”: Fler och bättre arbetstillfällen med en kom­ bination av flexibilitet och trygghet s. 9.
292. 292Se vidare ovan 3.2.4.
293. 293Se kommissionens meddelande IP/07/919 av den 27 juni 2007, Flexicurity: Fler bra jobb, Gemensamma principer för ”flexicurity”: Fler och bättre arbetstillfällen med en kombination av flexibilitet och trygghet s. 20 och Yttrande från Europeiska ekonomiska och sociala kommittén om Flexicurity - den danska modellen (2006/C 195/12). Apropå positivt laddade metaforer, den danska modellen beskrivs gärna utifrån den gyllene triangeln (vilken består av hög mobilitet, generöst stödsystem och aktiv arbetsmarknads- och utbildningspolitik), se Yttrande från Europeiska ekonomiska och sociala kommittén om Flexicurity - den danska modellen (2006/C 195/12) 3.2 och 3.3. och Gemensamma principer för ”flexicurity”: Fler och bättre arbetstillfällen med en kombination av flexibi­ litet och trygghet s. 20.
294. 294Se Gemensamma principer för ”flexicurity”: Fler och bättre arbetstillfällen med en kombination av flexibilitet och trygghet s. 9 och Yttrande från Europeiska ekonomiska och sociala kommittén om Flexicurity - den danska modellen 1.8, 1.9, 1.13, 4. och 6.8. Se också Wilthagen, Mapping out flexicurity pathways in the European Union s. 15.
295. 295Se för nedslag LO:s rapport Westerlund, Tryggare på andra sidan sundet? — Om flexi­ curity i Danmark samt den av Svensk näringsliv publicerade rapporten Ludvigsson, Mer Dansk Design. Se också Ahlberg, Nordisk reaktion på grönboken: Kollektivavtal gör vår arbetsrätt flexibel för en kort sammanfattning av nordiska (Island undantaget) reaktioner från både offentligt håll och arbetsmarknadshåll. I reaktionerna, som de redovisas, kan en viss självbevarelsedrift märkas, se vid n. 71. Se också pressmeddelande från Europafacket av den 18 december 2007, i vilket uttalas oro över att domen skulle äventyra flexicurity- processen. Carin Ulander-Wänman anmärker att vilken roll flexicurity får är avhängigt ”vilken ideologi som tar makten över begreppet.” Ulander-Wänman, Företrädesrätt till återanställning s. 62, jfr ovan n. 281.
296. 296Annika Berg avslutar sin avhandling med att konkludera att bemanningsarbetet (föremålet för hennes undersökning) är ett uttryck för ”det tidstypiska, och något mot-
297. 297Grönbok. En modern arbetsrätt för att möta 2000-talets utmaningar s. 4.
298. 298Se också för ett nedslag Catharina Calleman som inleder sin avhandling med att an­ knyta till hur ”arbetsrätten” används i den allmänpolitiska debatten, Calleman, Turord­ ning vid uppsägning s. 17. När man talar om en ”förändring av arbetsrätten” och avser att turordningsreglerna i LAS skall avskaffas eller ändras tänker man knappast på ”arbetsrät­ ten” som ett akademiskt område.
299. 299Se Adlercreutz och Mulder, Svensk arbetsrätt s. 29 (som anmärker att tendensen ännu inte gjort sig starkt gällande i Sverige, men att EU-rättens inflytande går i den riktningen) och Sigeman, Arbetsrätten s. 23. Se också Inghammar, Funktionshindrad - med rätt till arbete? s. 24 f. Reinhold Fahlbeck lyfter fram individualiseringen som en följd av den per­ sonliga kunskapens ökade betydelse i informationssamhället, Fahlbeck, Ett revolutionerat arbetsliv? s. 1019 f.
300. 300För nedslag bland sentida arbetsrättsliga avhandlingar se Carlsson, Searching for Equality: Sex Discrimination. Parental Leave and the Swedish Model with Comparisons to EU, UK and US Law, Inghammar, Funktionshindrad - med rätt till arbete? och Julén Votinius, Föräldrar i arbete.
301. 301På arbetstagarsidan är den arbetsrättsliga aktören ett kollektiv, se särskilt 2.2.1 n. 61.
302. 302Se till exempel Adlercreutz, Kollektivavtalet s. 253 och s. 269. Den där omtalade intressefrågan tycks ha lösts så att arbetsgivarsidan gick med på 11,5 timmars arbetsdag med slut kl. 19 på lördagen. Såväl arbetstidens längd som dess förläggning har alltså från början varit föremål för kollektiv reglering.
303. 303Individen kan dock råka skymta fram i texter som handlar om något annat. Stig Strömholm använder ett stycke skönlitteratur när han beskriver det moderna industri­ samhällets genombrott förkroppsligat i snörmakaren som svimmar när ha får veta att han förlorat ett anbud på snörmakeriarbete till en konkurrent som med modern industriell produktion kan ge ett väsentligt lägre anbud. Strömholm, Tre lagböcker s. 893. Ström­ holm kommer därmed också att ge en bild av den tekniska utvecklingen, se nedan 3.6.
304. 304Se Hepple & Veneziani (red.), The Transformation of Labour Law in Europe s. 4, som i individualiseringen också ser en juridifiering (se ovan n. 253). Se också a.a. s. 273.
305. 305Se till exempel Nyström, Regleringsformernas och aktörernas ställning vid norme­ ringen av framtidens svenska arbetsmarknad s. 306 som tillskriver SAF (nuvarande Svenskt näringsliv) en medveten strävan efter individualisering (och flexibilisering, se ovan n. 273). Se apropå individualisering också a.a. s. 321.
306. 306Se särskilt uttryckligt Teknikföretagens rapport No size fits all.
307. 307Se till exempel SACO:s egen utredning Lön och individuella drivkrafter, särskilt s. 6. Fackföreningsrörelsen ger dock totalt sett ett splittrat intryck till frågan om individuali­ sering är eftersträvansvärd eller inte. Bland TCO:s förbund kan ingen enhetlig strategi iakttas, LO kräver i någon form garanterad löneökning. SAC utmärker sig genom att konsekvent avvisa tanken på individuell lönesättning som överhuvudtaget förenlig med facklig verksamhet.
308. 308Den är dock inte ensamt avgörande. Andra branscher kan trots betydande storlek i antalet sysselsatta räknat, vara utanför den kollektivavtalsreglerade marknaden, se Calle­ man, Ett riktigt arbete? s. 40 f. och s. 134 ff. Catharina Calleman beskriver hushållstjäns­ ternas reglering, en bransch som inte är en utpräglad kunskapsbransch och därför ligger vid sidan av diskussionen här. Inte bara här för övrigt, den har kommit att ligga utanför den arbetsrättsliga diskursen alltsedan dennas födelse.
309. 309Det finns visserligen kollektivavtal för professionella fotbollspelare mellan Svenska Fortbollspelare på arbetstagarsidan och Elitföreningen damfotboll respektive Föreningen Svensk Elitfotboll på arbetsgivarsidan. Avtalets historia sträcker sig inte längre tillbaka än till 2000, se härom Viklund, Fotbollens kollektivavtal - återigen - en replik s. 266. Lars Viklund pekar på det speciella i branschen, också ställd mot skådespelaryrket som ändå har en lång arbetsrättslig tradition (nästan sjuttioårig, enligt Viklund). Kollektivavtalet är också säreget på vissa punkter, det mest iögonfallande är antagligen den bestämmelse som anger att ett anställningsavtal skall vara tidsbegränsat och som mest får ingås för fem år (tre år om arbetstagaren inte fyllt 18 år), se § 5.1 i respektive avtal (se härtill Öhman, Fotbollens kollektivavtal och anställningsvillkor - ett udda regelsystem s. 341 f.). Att ett visst avtal sticker ut som speciellt belyser samtidigt det etablerade (skulle inte det speciella avvika från det gängse vore det inte speciellt). Spelaravtalet kan uppfattas som utpräglat anpassat till branschen, vilket åtminstone för den branschen tycks innebära att individu-
310. 310Här möter också internationaliseringen, se mål C-415/93 Bosman, i vilken fotbollens eget regelverk ställdes mot (och underställdes) EG:s regler om fri rörlighet för arbets­ tagare.
311. 311”Olika rättsfrågor har olika konjunkturer i olika tider, beroende på den samhälleliga diskursens inriktning. Kollektivistiska respektive individualistiska ideal sätter sin prägel på vad som kan diskuteras - och därmed på hur lösningar kan formuleras och rättfärdi­ gas.” Andersson, Nationell EKMR-skadeståndsrätt s. 377.
312. 312Teknikavtalet IF Metall 1 april 2007-31 mars 2010. Avtal mellan Teknikarbets­ givarna och Industrifacket Metall (IF Metall) § 2. Det bör anmärkas att avtalsbestäm­ melserna här bara används som illustration. De är valda för att vara illustrativa snarare än representativa.
313. 313Ramavtal om löner m.m. för arbetstagare hos staten (RALS 2004-2007) mellan Arbetsgivarverket och OFR:s förbundsområden inom det statliga förhandlingsområdet sammantagna 5 §. Det förtydligas, kan noteras, i Allmänt löne- och förmånsavtal (ALFA) att lokala avtal om tarifflön får förekomma, n. till 2 kap. 5 §. Vid nyanställning får vidare lokalt avtal slutas om ordning och riktlinjer för fastställande av lön, Bilaga 2 till ALFA. 102
314. 314Det är också belysande för området att mycket av den tillgängliga forskningen är anknuten till arbetsmarknadens parter, ofta i form av rapporter från huvudorganisa­ tionerna. På arbetstagarsidan synes SACO särskilt aktiva, se till exempel Granqvist och Regnér, Lön och individuella drivkrafter, särskilt s. 9 f, Wetterberg, Den nya lönebild­ ningen s. 4 ff., på uppdrag av OFR, Ryman, Ar det lönsamt med individuell lön - vad säger forskningen, särskilt s. 4, s. 10 och s. 15 f., jfr i samma skrift (Bilaga 3) Bröms, Individuell och diffrentierad lönesättning i staten s. 33. Jfr Calleman, Turordning vid uppsägning s. 18 f.
315. 315Jfr Schmidt och Neal, International Encyclopedia of Comparative Law s. 9 och s. 14 f.
316. 316Rönnmar, Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet s. 364 f.
317. 317Det säregna i regleringen av arbetsmarknaden är ursprungligt: ”Inom den modärna industrien låter sig arbetsförhållandet uppdela i tvenne led. Dels består ett förhållande mellan arbetsgifvaren och den enskilde arbetaren som sådan, dels kommer arbetsgilvaren i relation till en kollektivitet.” Undén, Om arbetsreglementenas rättsliga natur s. 438.
318. 318Också i ett europeiskt perspektiv kan arbetsmarknaden sägas ha individualiserats sedan 1980-talet, Hepple & Veneziani (red.), The Transformation of Labour Law in Europe s. 4. Se också Davies, Perspectives on Labour Law s. 10 ff.
319. 319Se Rådets direktiv 2001/86/EG av den 8 oktober 2001 om komplettering av stad­ gan för europabolag vad gäller arbetstagarinflytande. Jfr särskilt preambeln (5): ”Vad gäl­ ler arbetstagarinflytande vid beslutsfattande inom bolagen har medlemsstaterna mycket varierande praxis, vilket inte gör det tillrådligt att fastställa en enda europeisk modell för arbetstagarinflytande i SE-bolag [europabolag].”
320. 320C-341/05 Laval.
321. 321Se kap. 3.2.4.
322. 322Birgitta Nyström betraktar arbetsgivarsidans (SAF:s, nuvarande Svenskt näringsliv) strävan efter lokala förhandlingar som ett sätt att nå målen ökad flexibilitet och indivi­ dualisering, Nyström, Regleringsformernas och aktörernas ställning vid normeringen av framtidens svenska arbetsmarknad s. 306. Se apropå decentralisering också a.a. s. 321.
323. 323Decentraliseringen kan också betraktas som en faktor för underlättande av den tek­ niska utvecklingen (se vidare 3.6). Ett decentraliserat förhandlingssystem kan till exempel tänkas vara positivt för utvecklingen av datasystem, se Johanesson, Systemutveckling och medbestämmandelagen, MBL s. 190 ff.
324. 324Se till exempel Adlercreutz, Centralistic and Decentralistic Tendencies in Swedish
325. 325Prop. 1975/76:105 bilaga 1 s. 340 ff.
326. 326Var en organisation som Arbetsgivarorganisationen KFO, vilken erbjuder bland annat förhandlingshjälp åt sina medlemmar skall placeras är egentligen lite oklart, men eftersom den inte har någon egen kollektivavtalsverksamhet, och inte heller organiserar förbund med egen kollektivavtalsverksamhet (som Svenskt näringsliv) hamnar den antag­ ligen utanför den struktur som nu skissas.
327. 327Se om staten som part Andersson m.fl., Arbetsrätten i staten s. 65.
328. 328På arbetstagarsidan är Privattjänstemannakartellen, PTK, svårplacerad. PTK är en slags huvudorganisation på tjänstemannasidan, men medlemsförbunden kan också vara medlemmar i TCO, SACO eller fristående.
329. 329En uppräkning torde innefatta förutom SAC också Brandmännens Riksförbund, Ledarna, Pilotförbundet, Svenska hamnarbetareförbundet och Säljarnas.
330. 330Se Adlercreutz och Mulder, Svensk arbetsrätt s. 63.
331. 331SAC har varit med sedan arbetsrättens formativa fas (SAC bildades 1910), och orga­ nisationen har alltid varit särlingen som avvikit från fackföreningsrörelsen i övrigt, se SOU 1927:4 s. 109 ff.
332. 332Se Källström, Lokala kollektivavtal s. 8 f. för en schematisk bild.
333. 333Också för kollektivavtalsflorans del är utgångspunkten för decentraliseringstendensen en centraliserad ordning. Så har den också uppfattats, Adlercreutz beskriver till exempel utvecklingen fram till början av 1970-talet så att ”a highly centralized system of industrial relations had been built up”, Adlercreutz, Centralistic and Decentralistic Tendencies in Swedish Industrial Relations and Labour Law s. 167. Se också strax ovan n. 324 (Adler-
334. 334Till båda parters uttryckta besvikelse. Se pressmeddelande Svenskt näringsliv 2009­ 03-11 respektive från LO och PTK 2009-03-11.
335. 335Se också n. 253.
336. 336De kan dock alltjämt hållas isär som två skilda tendenser, se ovan 3.4.1. Det tycks också underförstått göras av Ronnie Eklund när han i två meningar belyser individu­ aliseringen och decentraliseringen av lönebildningen som två exempel på resultat av ett empiriskt anslag i den rättsvetenskapliga forskningen (i vart fall gör påståendet i det sam­ manhanget), Eklund, Empirisk forskning s. 105. Se också Flodgren, Fackföreningen och rätten s. 246 som utan att tala om tendenser pekar på risken att ”enskilda arbetstagare ’kommer i kläm’ under de mäktiga fackföreningarna som ett resultat av centralisering och ’bossvälde”’.
337. 337Ahlberg och Bruun, Transition through collective bargaining s. 124 och s. 136 ff., Fahlbeck, Industrial Relations and Collective Labour Law: Characteristics, Principles and Basic Features s. 93, Sigeman, Arbetsrätten s. 23, Eklund i Facklig arbetsrätt s. 64 f., Adlercreutz och Mulder, Svensk arbetsrätt s. 65. Det hindrar dock inte att förhandlings- och avtalssystemet i Sverige i ett internationellt perspektiv är centraliserat, se Nyström, Kollektivavtalet - Ett flexibelt regleringsinstrument s. 457.
338. 338Se till exempel Källström och Malmberg anställningsförhållandet s. 68 och s. 165.
339. 339Senast i Medlingsinstitutets årsrapport 2008 s. 122 ff. 1. Lokal lönebildning utan centralt angivet utrymme; 2. lokal lönebildning med stupstock om utrymmets storlek. ”Stupstock” kan tyckas vara en av de mer makabra metaforerna i arbetsrättens arsenal av metaforer. Innebörden är att de lokala parterna får besluta, men att det centrala avtalet stadgar vad som gäller om de lokala parterna inte kan komma överens. Omvänt innebär konstruktionen att endera parten kan välja den centralt avtalade lösningen, genom att vägra ingå en överenskommelse centralt; 3. Lokal lönebildning med stupstock om utrym­ mets storlek och någon form av individgaranti; 4. Lönepott utan individgaranti (Löne­ pott innebär att de lokala parterna får en viss summa att fördela bland de anställda); 5. Lönepott med individgaranti alternativt stupstock om individgaranti; 6. Generell utlägg­ ning och lönepott (generell utläggning innebär att hela det framförhandlade utrymmet för löneökningar läggs ut centralt); 7. Generell höjning.
340. 340Se SOU 1996:145 s. 92 f.
341. 341Medlingsinstitutets årsrapport 2005 s. 149. Eftersom flera helgdagar är rörliga är 38 timmar och 30 ett genomsnittsmått. Om beräkningen av arbetstidsmåttet se till exem­ pel SOU 1992:27 s. 76 ff. och Malmberg m.fl., Kartläggning av arbetstidsförkortningar, Arbetslivsrapport 2003:15 s. 17. Kalkylerna får, om de görs tillräckligt detaljerade, ändras sedan nationaldagen den 6 juni ersatte annandag pingst som allmän helgdag 2005. Natio­ naldagen är rörlig medan annandag pingst alltid infaller på en måndag. De samhälls­ ekonomiska effekterna var i fokus för frågan om vilken helgdag som skulle tas bort (och ännu mer för frågan huruvida någon skulle tas bort), men också helgdagarnas placering under året och dess betydelse för familjetraditioner och kyrkliga traditioner diskuterades, se prop. 2004/05:23 s. 8 ff.
342. 342Se SOU 1996:145.s. 91 ff och 115 ff.
343. 343Se främst Medlingsinstitutets årsrapport 2001 s. 68 ff. (även Medlingsinstitutets års­ rapport 2005 s. 150). 1. Lokal överenskommelse, i vilken kategori de centrala avtalen har det gemensamt att de i första hand hänvisar frågan om arbetstidsförkortningar till de lokala parterna. De kan därutöver innehålla stupstocksregler, även med innehåll att löneutrymmet i stället skall utökas. 2. Kompensationsledighet/tidbank, vilket skall vara en flexibel modell, där arbetstagaren efter överenskommelse kan ta ut inarbetad ledighet som betald ledighet. I vissa avtal kan överskjutande ledighet avsättas till pensionskonto, eller på annat sätt som de lokala parterna bestämmer. 3. Livsarbetstid - arbetstidskonto. Arbetstidskonton torde vara den mest flexibla formen av de etablerade modellerna för arbetstidsförkortning. Enligt systemet med arbetstidskonton kan arbetstagare välja att ta ut en viss del av sin intjänade lön som ledighet, som kontant ersättning eller i form av avsättning till pension. 4. Lediga dagar/förkortning av arbetsveckan är den tydligaste modellen är att generellt förkorta arbetstiden. Vanligen realiseras förkortningen genom att antalet lediga dagar under året utökas. 5. Andra varianter utgör en restpost.
344. 344Kristiansen, Den kollektive arbejdsret s. 41.
345. 345Den 1 juni 2009 gick Grafiska fackförbundet, Mediaförbundet och Skogs- och Trä­ facket ihop i det nya förbundet GS. Några år tidigare, 1/1 2006 (beslutet togs 23/11 före­ gående år), bildades IF Metall genom en sammanslagning av Industrifacket och Metall. Industrifacket bildades 1993 genom en sammanslagning mellan Beklädnadsarbetarnas förbund och Svenska Fabriksarbetareförbundet. De båda förbunden var i sin tur resultatet av sammanslagningar mellan flera olika förbund. I Metallarbetareförbundet hade Gruvar­ betareförbundet gått upp 1994. Och så vidare. På TCO-sidan bildades Unionen den 1/1 2008 genom en sammanslagning av HTF och SIF. HTF bildades i sin tur 1937 genom en sammanslagning mellan Svenska kontoristförbundet och Svenska Affärsmedhjälpareför- bundet. Det största SACO-förbundet, Sveriges Ingenjörer, bildades 2007 genom en sam­ manslagning av Civilingenjörsförbundet och Ingenjörsförbundet. Båda dessa organisatio- er var i sin tur resultatet av olika sammanslagningar. På arbetsgivarsidan bildades Svenskt Näringsliv 2001 genom att Svenska Arbetsgivareföreningen och Sveriges Industriförbund lades ner och deras funktioner och tillgångar överfördes till en ny organisation (låt vara
346. 346Se Hemström, Fackföreningarna och de anställda s. 45 och s. 60 ff.
347. 347Att bilda stora organisationer kan också vara ett sätt att möta sjunkande organisa- tionsgrader, om dessa se Medlingsinstitutets årsrapport 2008 s. 30 f. och Sigeman, Arbets­ rätten, s. 21. Organisationsgraden beräknas av Medlingsinstitutet i oktober 2008 vara 71 procent. Från ett internationellt perspektiv framhålls ibland den höga anslutningsgraden som det mest utmärkande för det svenska kollektivavtalssystemet, se Rose, Ideas and sug­ gestions. Input for the German debate s. 152.
348. 348Ahlberg, och Bruun, Transition through collective bargaining s. 124 och s. 136 ff., Fahlbeck, Industrial Relations and Collective Labour Law: Characteristics, Principles and Basic Features s. 93, Sigeman, Arbetsrätten s. 23, Eklund i Facklig arbetsrätt s. 64 f., Adlercreutz och Mulder, Svensk arbetsrätt s. 65. Det hindrar dock inte att förhandlings- och avtalssystemet i Sverige i ett internationellt perspektiv är centraliserat, se Nyström, Kollektivavtalet — Ett flexibelt regleringsinstrument s. 457.
349. 349Fahlbeck, Industrial Relations and Collective Labour Law: Characteristics, Principles
350. 350För arbetsrättens del är det mest närliggande att tala om industrisamhällets genombrott, och i samtiden se informationssamhällets genombrott. I fokuseringen på industrisamhället döljer sig en avgränsning för kollektivavtalsrätten och för studien. Man kunde i ett vidare perspektiv tala om det moderna samhällets genombrott. Om man blickar utanför avgräns- ningen (som ändå varken är eller kan vara helt konsekvent genomförd - kollektivavtalet är i sig själv en del av det moderna samhället och dess genombrott) kan man till och med ana att en av avhandlingens rotmetaforer - bilden - genomgått ett skifte med modernis­ mens genombrott. Professorn i konstvetenskap Allan Ellenius diskuterar de framväxande naturvetenskapernas inverkan på bildspråket i olika vetenskapliga samfunds medaljer och emblem. Analysen saknar inte kritisk udd: ”Inom den äldre emblemtraditionen fanns en närmast oöverskådlig litteratur att tillgå, lämpig att konsultera när sinnebilderna skulle bestämmas. Vetenskapsakademien valde [1783] en annan väg när man hävdade, att bildens sanningshalt lätt kunde kontrolleras, exempelvis med en blick i en nautisk almanacka. Diskursiv avläsning med andra ord, snarare än djupsinnig begrundan av ikonologiska subtiliteter. Därmed var vägen antydd till 1800-talets skiftande användning av medaljer och sinnebilder i illustrativa sammanhang.” Ellenius, Vetenskapens sinnebilder s. 114.
351. 351Se för särskilt uttryckliga exempel på tanken på att den tekniska utvecklingen ligger bakom samhällsutvecklingen, Glavå, Arbetsrätt s. 25, Numhauser-Henning, Den neo­ liberala arbetsrätten s. 18.
352. 352Se särskilt uttryckligt Numhauser-Henning, Den framtida arbetsrättens förutsätt­ ningar s. 102, och Berg, Anm. av Knud Illum, Den kollektive Arbejdsret s. 350: ”De norske domstolene har ikke vsert engstlige for å skape ny rett når de stod overfor de intres- sekonfliktene som den tekniske utvickling hade fort med seg.”
353. 353Ewerman, Marknaden 1 000 år s. 24. Anders Ewerman bygger sin analys av samhälls­ förändringarna under det gångna årtusendet på att utvecklandet av ny så kallad kärntek­ nologi leder utvecklingen, varpå följer i tur och ordning sociala, ekonomiska och politiska strukturer i väldefinierade cykler. Se också Hydén, Normativa grundmönster - mot en teori om rättsliga förändringsprocesser s. 150.
354. 354Castells, Nätverkssamhällets framväxt s. 28 ff.
355. 355Den kan någon gång vara inbyggd i kollektivavtalen, se till exempel AD 1993 nr 55.
356. 356Särskilt tycks det gälla kraven på flexibilitet. Örjan Edström pekar ut den nya tek­ niken som den ”kanske främsta drivkraften bakom utvecklingen mot ökad flexibilitet”. Edström, Anställningsskydd och förändrade kvalifikationskrav i kunskapssamhället s. 56. Carin Ulander-Wänman inleder sin doktorsavhandling med att konstatera (med hänvis­ ning till Ann Numhauser-Henning) att internationaliseringen och den tekniska utveck­ lingen skapat nya krav på (bland annat) flexibilitet, Ulander-Wänman, Företrädesrätt till återanställning s. 19. Se också Kommissionens Grönbok. En modern arbetsrätt för att möta 2000-talets utmaningar s. 5: ”Den snabba tekniska utvecklingen, den ökade kon­ kurrensen på grund av globaliseringen, förändringar i efterfrågan från konsumenterna och den betydande tillväxten inom tjänstesektorn har visat att det behövs ökad flexibi­ litet.” Den tekniska utvecklingen bidrar också till att driva på globaliseringen: ”Under senare år har nya globala förutsättningar uppkommit till följd av teknologiska och poli­ tiska genombrott.” SOU 2006:32 s. 27.
357. 357Tuori, Critical Legal Positivism s. 47 med hänvisning till och citat från Max Weber: ”[a]s a consequence of technical an economic development, ”inevetably the notion must expand that the law is a rational technical apparatus, which is continually transforma­ ble in the light of expedential considerations and devoid of all sacredness of content”. Modern, positive law is now seen as a technical instrument, wich is increasingly subjected to purposive-rational use.”
358. 358Se Sandgren, Rättsvetenskap och samhällsnytta s. 16: ”Det faktum att rättsvetenska­ pens informationsfunktion i form av utförlig redovisning av rättskällorna blir mindre viktig som en följd av nya sökhjälpmedel (material online, Karnov m.m.) talar också för en analytisk och principiell ansats.” Se också, om rättsinformatiken, n. 480. En annan användning av den tekniska utvecklingen är att motivera varför en detaljerad redovisning av rättsläget de lege lata skulle vara onödig, se Westregård, Integritetsfrågor i arbetslivet s. 25.
359. 359Manuel Castells problematiserar skillnaden mellan Europas och Kinas (och Japans) utveckling utifrån det förhållande att den tekniska utvecklingen av någon anledning stag­ nerade i Kina medan den i Europa gick framåt, Castells, Närverkssamhällets framväxt s. 32 ff. Svaret på frågan varför torde enligt Castells stå att finna i att politisk och teknisk utveckling är avhängiga varandra, men det avslöjar också det jämförelseobjekt som måste finnas för att man skall kunna tala om utveckling, nämligen den europeiska. En viss ”egocentrism” (eller ”eurocentrism”) gör sig gällande, även om den knappt syns. Se också n. 223.
360. 360Se Maier, EU, arbetsrätten och normgivningsmakten s. 22 jämfört med s. 446 f., West­ regard, Integritetsfrågor i arbetslivet s. 21 och s. 22 f. jämfört med s. 398 f., Herzfeld Ols­ son, Facklig föreningsfrihet som mänsklig rättighet s. 32 och s. 585 jämfört med s. 593 f., Rönnmar, Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet s. 16, Inghammar, Funktionshindrad - med rätt till arbete? s. 18 jämfört med s. 373 ff. Det framåtblickande gäller för övrigt också uttalat rättshistoriska arbeten, se Kumlien, Continuity and contract s. 17 jämfört med s. 356. Bruce E. Kaufman klär tanken i metaforer: ”Indeed, history not only illumi­ nates the path already taken but also shines light on where we are headed and the strategic choices facing industrial relations in the years to come.” Kaufman, The global evolution of industrial relations s. 5.
361. 361Se Källström, Kvalitetskriterier inom rättsvetenskapen s. 77.
362. 362Sådana förgivettagna fundament för den rättsliga diskursen bör vara rättsvetenska­ pens uppgift att analysera. Det är dock svårt för den ”traditionella juridiska metoden” att göra det, just eftersom det som skall analyseras är en så grundläggande del av juridiken själv. Här kan narratologin kan erbjuda en öppning: ’'[N]arrative is the principal way in which our species organizes its understanding of time " Abbott, Narrative s. 3. 117
363. 363Det finns förvisso undantag, ett bekant finns i det så kallade Bastubadarmålet, AD 1978 nr 89. En formulering som ”det nya består i att” utmärker sig, trots att Arbets­ domstolen anstränger sig för att grunda principen i den befintliga normmassan (se till exempel Sigeman, Den bastubadande sulfitoperatören s. 256 ff.). Den vid tillfället relativt nya anställningsskyddslagstiftningen åberopas, men också att ”kollektivavtalen numera i allmänhet är slutna med anställningsskyddslagens regelsystem och synsätt som bak­ grund”. Principen bygger på hur det vanligtvis är - det vanliga blir det normerande. Att Arbetsdomstolen inte behöver åberopa något stöd för att det faktiskt är på det viset är en annan sak, och det är också sakkunskapen i just sådana frågor som motiverar Arbetsdom­ stolens existens och sammansättning.
364. 364Se vidare 9.7.
365. 365I vad som kan betraktas som en rättsrealistisk källskrift av Oliver Wendell Holmes är en poäng att den juridiska verksamheten inte går ut på något annat än att förutse hur ett visst fall skall bedömas av en domstol, se Holmes, The Path of the Law. Se också Ström­ holm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning s. 97.
366. 366Den logiska formen för att beskriva en rättsregel är grundläggande. Så presenteras också rättregler för juris studerande, se Lehrberg, Praktisk juridisk metod s. 40 f. och Samuels­ son och Melander, Tolkning och tillämpning s. 21 f.
367. 367Fakta, såsom de bevisats, i målet, vare sig det är ett civilmål eller brottmål, subsume- ras under en gällande regel. Domstolsmiljön är inte så olik den laboratoriemiljö som är skådeplatsen för viskleken, se 1.3.
368. 368Se Jackson, The Normative syllogism and the problem of reference s. 380.
369. 369Se for en redogörelse till exempel Adam, Time and Social Theory s. 20 ff. Se också von Wright, Logik, filosofi och språk s. 31 f., främst om att Aristoteles, från vilken mycket av vår vetenskapssyn kommit att härledas, förutsätter ett tidsbegrepp för vetenskapliga axiom. Se också, med hänvisning till Aristoteles, Barthes, The Semiotic Challenge s. 112. Se också Andersson, Rättens narratologiska dimensioner s. 23.
370. 370Adam, Time and Social Theory, s. 101.
371. 371Dikotomin mellan linjära och cykliska tidsuppfattningar kan ifrågasättas, se Ass­ mann, Tid och tradition s. 33. Se vidare Adam, Time and Social Theory s. 134, som också problematiserar dikotomin, se s. 134 f. och s. 167 f. Adam påpekar att svaret på frågan om ett händelseförlopp är linjärt eller cykliskt inte bara beror på det observerade hän­ delseförloppet utan på det tidsliga avståndet från vilken observationen sker. Det rymmer slutsatsen att en aktivitet kan visa sig vara cyklisk, återkommande, trots att det historiska perspektivet har närmare att bestämma tidsförloppen som linjära (Adam, a.a. s. 168). Se vidare för en kort redogörelse av icke-linjära tidskonstruktioner Assmann, Tid och tradition s. 39 ff.
372. 372Se till exempel Ewerman, Marknaden 1 000 år s. 5 ff.
373. 373Man kan för en definition av ”berättelse” diskutera om kronologi är ett sådant krav, se Johansson, Narrativ teori och metod s. 124. Apropå definitionsfrågan, se n. 404. 120
374. 374”Vi känner alla den vanmakt som kännetecknar vårt omdöme, när inte tidsavståndet gett oss säkra måttstockar.” Gadamer, Sanning och metod s. 144. Se också Sundberg, fr. Eddan t. Ekelöf s. 8 f. 121
375. 375Se Forster, Aspects of the Novel s. 29.
376. 376Exemplet formulerades av E.M. Forster, Aspects of the Novel s. 82. Se vidare till exem­ pel Abbott, Narrative s. 38, Chatman, Story and discourse s. 30 och s. 45 f. Culler, The pursuit of signs s. 183, Genette, Narrative Discourse Revisited s. 20, Johansson, Narrativ teori och metod s. 127 f., van Roermund, Law, Narrative and Reality, s. 21. Jfr exempelvis Bordwell, Narration in the Fiction Film s. 49 ff.
377. 377Se också till exempel van Roermund, Law, Narrative and Reality s. 21 n. 3.
378. 378Chatman, Story and Discourse s. 19 ff.
379. 379"[T]he Formalist pair story/plot belongs, one may say, to the prehistory of narratology and will no longer be useful to us”, Genette, Narrative Discourse Revisited s. 14. Återigen skymtar Aristoteles i bakgrunden. Distinktionen mellan story och plot kan ”kanske” här­ ledas till honom, även om den utvecklats mest av de så kallde ryska formalisterna (varför terminologin ibland istället handlar om en distinktion mellan fabula (story) och syuzhet (plot). Se Bordwell, Narration in the Fiction Film s. 49.
380. 380Chatman, Story and discourse s. 45 f. Chatmans poäng riktar därmed också kritik mot distinktionen mellan story och plot. Se också Abbott, Narrative s. 38.
381. 381”No one can choose not to see movement in a film. Yet these effects are still the product of the organism’s interferential activity, here at a psychophysical level.” Bordwell, Narration in the Fiction Film s. 103. Se vidare n. 403.
382. 382White, The Content of the form s. 6 f. Här återges ett utdrag av utdraget.
383. 383Vi har svårt att tolerera en sådan ofullständighet i en berättelse, se Abbott, Narrative s. 114.
384. 384White, The Content of the form s. 7.
385. 385White, The Content of the form s. 10.
386. 386White, The Content of the form s.6 f.
387. 387Se White, The Content of the form s. 15.
388. 388Se vidare n.411.
389. 389White, The Content of the form s. 15.
390. 390White, The Content of the form s. 9.
391. 391Forster, Aspects of the Novel s. 82.
392. 392Forster, Aspects of the Novel s. 82 f.
393. 393Uppdelningen mellan fakta och norm går igen i den realistiska juridiken. Den möter till exempel också i tolkningen, se 7.6.2.5, särskilt vid n. 907 och 7.6.2.6 särskilt vid n. 921, men också i fråga om konkurrens mellan kollektivavtal, se 8.3.4.
394. 394Se till exempel i en skadeståndsrättslig avhandling Schultz, Kausalitet, särskilt s. 89 f. och s. 405 ff. David Hume har kommit att framstå som den moderna kausalitetsuppfatt- ningens fader, med sin emperistiska skepticism, vilken går ut på att kausalitet bara kan iakttas som regelbundenheter i våra observationer av händelseförlopp. Något annat stöd än erfarenhetsbaserade observationer inte finns (Schultz, Kausalitet s. 418). Till Hume bör läggas John Stuart Mill, som anses vara den juridiska orsaksanalysens mest grundläg­ gande gestalt (Schultz, Kausalitet s. 420). Bakom och före Hume och Mills lurar, som alltid tycks det, Aristoteles (Andersson, Kausalitetsproblem - Kausalitet eller problem? s. 27), men den moderna kausalitetsuppfattningen är alltså i huvudsak en produkt av 1700- och 1800-talens filosofi. Även om den i sin tur kan kritiseras och mer sentida alter­ nativ kan presenteras (se för en redovisning, Schultz, Kausalitet s. 347 ff), är alternativen alltså en reaktion på tankar som kan sägas definiera det moderna tänkandet.
395. 395Andersson, Kausalitetsproblem - kausalitet eller problem? s. 27, vidare a.a. n. 15 med inledningsmeningen ”Om kausalitet och kausalitetsproblem finns mycket skrivet”, Andersson, Skyddsändamål och adekvans, s. 290 n. 3, med inledningsmeningen: ”Om kausalitet och kausalitetsproblem finns mycket skrivet”, se vidare Andersson, Skyddsända­ mål och adekvans s. 293: ”Vi avslutar nu vår översikt och konstaterar att kausalitet inte är något helt givet och axiomatiskt som algebra etc. [...] Och dessutom: På det språkliga metaplanet tillkommer problemet, möjligen skenproblemet, hur man skall formulera kausaliteten. Det är ungefär som den klassiska frågan vad tiden är - det är lätt att förstå så länge man slipper att i ord förklara det hela [n: Jfr det insiktsfulla yttrandet ’I can’t define an elephant, but I know him when I see him.’]. De logiska instrumenten kan hjälpa oss att precist formulera kausaliteten i ord, men i början var ju handlingen och den föregick ordet även om vissa gör gällande att språket är en handling i sig - vi kanske skulle dämpa förväntningarna på logikens och semantikens förklaringar, och i stället utgå från tämligen enkla upplevelser av de kausala kategorierna.” Det upprepas i Andersson, Kausalitetsproblem - kausalitet eller problem? s. 27: ”Vi nöjer oss nu med konstaterandet att kausalitet inte är något helt givet och axiomatiskt såsom algebra etcetera. Vi kanske därför skall dämpa förväntningarna på logikens och semantikens förklaringar, och istället utgå från tämligen enkla upplevelser av de kausala kategorierna.” Se också Hellner och Johansson, Skadeståndsrätt 6 uppl. s. 195 ff med inledningsmeningen: ”Den filosofiska och den juridiska litteraturen på området är enorm” (jfr 8 uppl. s. 195). Tekniken är inte ny, den används till exempel av Hjalmar Karlgren: ”Litteraturen beträffande kausalitet, logisk och adekvat, är utomordentligt omfattande.” Karlgren, Skadeståndsrätt s. 37 n. 4. Tekniken används för övrigt också i föreliggande arbete, n. 216.
396. 396Adlercreutz, Kollektivavtalet s. 18: ”Själva uttrycken bindande osv., använda i formu­ lerade regler, ha till syfte att påverka människor - dem till vilka regeln är riktad - att hand­ la i överensstämmelse med regeln.” Också Folke Schmidt ger samma år, 1954, uttryck för en sådan inställning ”Man kan inte heller bortse från risken för ’överintelektualisering’. Vetenskapsmännen har inte alltid tagit tillbörlig hänsyn till att rättsreglerna skall tjäna som handlingsmönster för enkla vardagsmänniskor, bundna av sin tids föreställningar.” Schmidt, Orsaksproblemet under debatt s. 210. Vidare, ”Lagstiftarna och juristerna är jordiska varelser, bundna av våra vanliga tankeschemata. Men även om de vore visare än andra, bleve utgångspunkten densamma. En lagstiftare, som vill dirigera människornas handlingssätt, kan inte underlåta att använda de populära orsakskategorierna för att med­ dela sina avsikter.” Schmidt, Orsaksproblemet under debatt s. 213. Senare sammanfattar Schmidt tanken under rubriken "effekttänkande", se Schmidt, Arbetsuppgifter och tanke­ vägar i rättsvetenskapen s. 563 ff. Från ett sociologiskt håll blir det ännu mer tydligt, se till exempel sociologen Antoinette Hetzlers kritik av arbetsrätten efter 1970-talets lagstift­ ning, Rätten som mål eller medel? med inledningsmeningen ”Rätten är det moderna sam­ hällets främsta styrmedel för att kontrollera beteende och frambringa social förändring.” Hetzler, Rätten som mål eller medel? s. 189. Se vidare Per Olof Ekelöf, som i inledningen i första häftet i sin serie läroböcker i processrätt konstaterar att ”[d]å riksdagen antar en ny lag eller ändrar en redan gällan­ de sådan, är meningen härmed att påverka människornas beteende ute i samhällslivet. Civilrättsliga lagstadganden är ju också i regel formulerade som handlingsregler för med­ borgarna. Syftemålet måste väl då vara att dessa i sin handel och vandel skall rätta sig efter reglerna.” Ekelöf och Boman, Rättegång, första häftet s. 7. Se också Sigeman, som i sin festskriftsartikel till just Per Olof Ekelöf omnämner ”den viktiga funktionen [hos en rättsregel] att ge direktiv hur parterna skall förhålla sig”, Sigeman, Semesterlagens tjänste- avtalsbegrepp s. 623. Man kan i sammanhanget passa på att notera att grundinställningen inte har ändrats mycket mellan 1954 och 1993 — det är samma moderna juridik (jfr till exempel citatet (Håkan Andersson 1993) i n. 395 med Folke Schmidt 1954). Se också Adlercreutz, Några reflexioner om rättstillämpningen och samhällslivet s. 373.
397. 397Se Andersson, Barthesianska meditationer s. 75.
398. 398Se Andersson, Skyddsändamål och adekvans 305 f. (med hänvisningar), som handlar om vikten av att skilja ut den verkliga kausaliteten från den rättsligt relevanta kausalite­ ten: ”[K]ausalitetsbedömningen är en utsaga om fakta, och fakta föreskriver ingenting
399. 399Poängen, med hänvisning till Nietzsche, förs fram av Jonathan Culler, The Pursuit of Signs s. 183 och av H.P. Abbott, Narrative s. 40 (med hänvisning till Culler).
400. 400Ungefär så kan en definition av kausalitet sammanfattas, såsom den brukar formu­ leras inom skadeståndsrätten, se till exempel Anderson, Skyddsändamål och adekvans s. 290 f., Hellner och Radetzki, Skadeståndsrätt s. 196. Formuleringen råkar också öve­ rensstämma med David Humes formulering av kausalitetsläran "We may define a cause to be an object, followes by another, and where all the objects similiar to the first are followed by objects similiar to the second. Or in other words where, if the first object had not been, the second never had existed.” Schultz, Kausalitet s. 419 med hänvisning till Hume, Enquiries Concerning the Human Understanding and concerning the principles of Morals.
401. 401Friedrich Nietzsche anmärker ”Orsak och verkan. - Före verkan tror man på andra orsaker än efter verkan.” Nietzsche, Den glada vetenskapen § 217.
402. 402Arbetsrättens närhet till sociologin kommer till uttryck här. Funktionsresonemang och orsaksresonemang krävs för en fullständig sociologisk analys. Se Boglind, Struktura- lism och funktionalism s. 35.
403. 403”Orsak och verkan, en sådan tvåfald existerar förmodligen aldrig - i själva verket står vi inför ett kontinuum, ur vilket vi isolerar ett par brottstycken, liksom vi alltid ser en rörelse bara som isolerade punkter, alltså egentligen inte ser utan sluter oss till den.” Nietzsche, Den glada vetenskapen § 112. Nietzsche återkommer ofta till temat, till exem­ pel i den samling av anteckningar och aforismer som givits ut under titeln ”The Will to Power” (se om det verkets ursprung Kaufmann, The Will to Power, Editor’s introduction s. xv f.) till exempel § 633: ”Two successive states, the one ’cause’, the other ’effect’: this is false. The first has nothing to effect, the second has been effected by nothing.” Påstående är inordnat under rubriken ”The Mechanistic Interpretation of the World”. Det är här (och på sätt och vis redan i sin ursprungsform) ryckt ur sitt sammanhang, och kanske gör jag mig därför skyldig till vad Walter Kaufmann anklagar många läsare (också översättare) för, nämligen att läsa Nietzsche genom att rycka passager ur sin kontext, översiktligt och oförsiktigt, utan att visa känsla för detaljer (Kaufmann, The Will to Power, Editor’s intro­ duction s. xxi.). Här används Nietzsche emellertid till att rucka den studerade diskursens fundament (en ganska välfunnen metafor för den moderna juridiken, som ju gärna hän­ för positiva värden till just byggnadsmetaforer), och det syftet kan fullgöras trots en viss översiktlighet. Och för övrigt - hur skulle fullständighet i någon vettig mening egentligen se ut? Vi måste nog alltid leva med en viss översiktlighet, när uppgiften (som i all vetenskap) är att bygga tankar på tankar. Vi bygger en berättelse, och i själva processen kan vi inte låta bli att välja att inkludera somt och att lämna somt utanför, att förstora somt och att för­ minska somt. van Roermund bygger på en tanke från Hayden White som avser historiska berättelser, det vill säga berättelser om vad som ”verkligen” hände (se van Roermund, Law, Narrative and Reality s. 29 f.). Bert van Roermund utvidgar tanken till alla berät­ telser: ”The same goes for other than strictly historical narratives, in as far as all stories require story-independent goings-on.” van Roermund, Law, Narrative and Reality s. 30 (se också s. 34). Tanken torde också omfatta en rättsvetenskaplig berättelse, som ju också gör anspråk på att tala om hur det ”verkligen” är.
404. 404Om uppgiften är att definiera en berättelse är antalet händelser som behövs en fråga att ta ställning till. Konsensus verkar råda om att det krävs minst en händelse för en berättelse (the king died), men meningarna går isär om huruvida det krävs åtminstone två händelser, där den ena följer på den andra (the king died, then the queen died). Se Abbott, Narrative s. 12 som for egen del förfäktar tanken att det inte är meningsfullt att definitionsmässigt begränsa området till två händelser, eller för den delen definitionsmäs- sigt kräva ett kausalsamband. En annan sak blir då att en berättelse med bara en händelse kanske mera sällan är intressant att analysera.
405. 405Rolf Nygren fastställer den moderna svenska rättens början till tidigast 1850. Anled­ ningen är att den industriella omvandlingen (i Sverige) började på allvar i mitten på 1800-talet, och att "[f]emtio år senare var hela samhällsbilden förändrad.” Nygren, Rätts­ historia och samhällsförändring s. 78.
406. 406Eftersom historiens distans är obefintlig är den precision historiens distans ger obe­ fintlig, jfr vid n. 72 och 4.2.
407. 407”The king died, and then the queen died of grief.” Jfr 4.3 vid n. 391.
408. 408Abbott talar om ätt läsaren oundvikligen måste fylla "gaps" i berättelserna. Tanken kan illustreras genom ett exempel från en närliggande kulturyttring. Mellan rutorna i en vanlig seriestrip, finns ett utrymme i vilket läsaren skapar en idé om handling mellan de båda rutorna som omger utrymmet, Abbott, Narrative s. 114 ff. Se om ”gaps” i en 132
409. 409Abbott, Narrative s. 114 ff. Därmed inte sagt att läsaren kan välja att inte fylla ut luckorna, tvärtom. Se ovan vid n. 380 och n. 381.
410. 410En av den moderna hermeneutikens källskrifter är Gadamer, Sanning och metod, se s. 154. Gadamer talar där om att förståelsen ges av och innebär en ”horisontsamman­ smältning”. Se också Alvesson och Sköldberg, Tolkning och reflektion s. 191 om herme­ neutikens betonande av intuitionens betydelse för förståelsen. Jfr dock Sandgren som för en praktisk beskrivning av forskningsprocessen lånar termen ”förförståelse” av Gadamer. Det är dock, tänker sig Sandgren, en skillnad på Gadamers användning av termen och rättsvetenskaparens, eftersom Gadamer ”använde den i samband med tolkning av en text”, Sandgren, Om teoribildning och rättsvetenskap s. 312. Jag tror inte att Sandgrens avsikt är att lägga betoningen på en i ”en text”(i så fall är poängen mycket subtil), snarare tror jag att Sandgrens representationalistiska utgångspunkt (se ovan n. 45) spelar honom ett spratt i hans läsning om Gadamer (se Sandgren, a.a. n. 38). Jfr Gadamer, s. 195: ”Det vara som kan firstäs, är språk.”
411. 411”Tolkningsgemenskap” är Stanley Fish förslag. Se också Fish, Is there a text in this class? The Authority of Interpretative Communities s. 120-140. Vad som binder argu­ mentationen, skapar mening och överhuvudtaget gör att vi förstår varandra är en egen disciplin, en egen debatt. En hel del kan inhämtas genom meningsutbytet mellan Owen Fiss och Stanley Fish. Se Fish, Fish v. Fiss och Fiss, Objectivity and Interpretation. Stanley Fish har inte fått stå oemotsagd, och skillnaden mellan två paradigm kan be­ lysas med hjälp av en invändning mot Fish. Torben Spaak kritiserar Fish med hänvisning till Stanley Fish kritik av Owen Fiss (se strax ovan), Spaak, Guidance and Constraint s. 74 ff. Spaak låter sig inte imponeras av Fish kritik av Fiss försök att etablera vad han kallar disciplining rules som förklaring på varför tolkningen är bunden. En bärande tanke
412. 412Se Lundell och Nyström, Industrial Relations och den svenska arbetsrätten s. 415: ”Det finns många anledningar till att framhålla vikten av att IR-forskningen utvecklas i Sverige. Den ökade förändringstakten i arbetslivet, den tekniska utvecklingen, infor­ mationsteknologins genombrott, globaliseringens effekter m.fl. faktorer leder till att nya fenomen och nya frågeställningar ständigt uppkommer.” Området introduceras på uttryckligt funktionalistisk grund: ”Arbetsrättslig forskning i ett IR-perspektiv, ensamt eller i samarbete med andra discipliner, kan bli ett viktigt verktyg för att förstå och hjälpa till att forma framtidens arbetsmarknad.” Industrial Relations-fältet gör ingen hemlighet av att det vill vara ett modernt område.
413. 413Termen Industrial Relations används tidigare, till exempel av Folke Schmidt i dennes översättning av sin lärobok i kollektiv arbetsrätt, Law and Industrial Relations in Sweden, och av Axel Adlercreutz, Centralistic and Decentralistic Tendencies in Swedish Industial Relations and Labour Law. Då används dock termen mer för att beteckna den kollektiva arbetsrätten än för att introducera ett särskilt forskningsfält. Båda titlar öppnar visserligen genom användningen av "and" mellan ”(Labour) Law” och Industrial Relations för att det är olika saker, men något medvetet försöka att skilja dem åt är det knappast fråga om. Snarare tvärtom i så fall, eftersom såväl Schmidts som Adlercreutz inställning till den rättsvetenskapliga forskningen är att den måste vara samhällstillvänd. Se till exempel för Adlercreutz del som när han beskriver sin egen gärning gärna kommer tillbaka till samhällsanknytningen, till exempel En jubeldoktor ser tillbaka s. 19, och Minnen från min verksamhet som lärare i civilrätt och handelsrätt s. 67. Lotti Ryberg-Welander dis­ kuterar termen, Arbetstidsregleringens utveckling s. 27. Ryberg-Welander stannar för att inte försöka översätta termen till svenska, eftersom det ”troligen bara skapar förvirring”, särskilt som industrial relations ”inte bara är ett språkligt begrepp utan också en akade­ misk disciplin.”
414. 414Elvander, Från Webbs till Warwick samt Industrial Relations i USA, se särskilt Indus­ trial Relations i USA s. 5. Jfr Rydberg-Welander som hänför forskningsfältets framväxt till efterkrigsåren, se Ryberg-Welander, Arbetstidsregleringens utveckling s. 27 f.
415. 415Elvander, Industrial Relations, Svenskt Internationellt, allmänt s. 150 ff. Jfr Ryberg- Welander som konstaterar att ”industrial relations-forskningen har en tradition av prag­ matiskt inriktat problemlösning”, att ”det är helt klart att många forskare är upptagna av
416. 416Se Gonäs, Industrial Relations på svenska s. 164 f., jfr Elvander, Industrial Relations - slutkommentar s. 272.
417. 417Bruun, Industrial Relations, kunskapssamhället och forskningen s. 265 f, jfr Elvander, Industrial Relations - slutkommentar s. 272.
418. 418Se Elvander, Industrial Relations, A Short History of Ideas and Learning.
419. 419Elvander, Industrial Relations — slutkommentar s. 273.
420. 420Citatet från Rönnmar, Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet s. 39. Inte för att man behöver blygas för den realistiska anstrykningen, för en nutida svensk civilrättare att för­ neka realismen är som att förneka att man tror på någon gudom men tillstå att man offrar regelbundet, av gammal vana, för säkerhets skull, eller av någon anledning man inte riktigt känner själv.
421. 421Det behöver inte betyda att det är omöjligt att kommunicera mellan discipliner. Den nödvändiga ”förhandlingen” mellan två discipliner möter dock hindret att ingen av dem har något språk för att kommunicera med andra discipliner, White, Law and Literature: ”No Manifesto’s 749.
422. 422Francois Rigaux gör en liknande poäng såvitt avser normer som tillämpas i ett främ­ mande rättssystem, vilka i det främmande systemet får en kvalitet av fakta snarare än norm (Rigaux problematiserar just dikotomin fakta/norm), Rigaux, The Concept of Fact in Legal Science s. 44.
423. 423Rättens sätt att själv bestämma vad som är rättsliga frågor liknar arbetsrättens sätt att själv bestämma vad som är arbetsrättsliga frågor, jfr 2.3.3.2.
424. 424Se ovan vid n. 396.
425. 425Arbetsrätten blir så sedd ett språk som inte bara beskriver fakta utan också skapar fakta, se Feyerabend, Mot metodtvånget s. 153. Eller, för den delen en teori vars ”lång­ samt framväxande begreppsapparat [snart börjar] avgränsa sina egna problemområden, och tidigare problem, fakta och observationer glöms antingen bort eller förs åt sidan som ovidkommande.” Feyerabend, a.a. s. 143.
426. 426Fahlbeck, Ora et Labora särskilt s. 506 f.
427. 427Reinhold Fahlbeck menar att utgången i målet nog kunde blivit den samma också idag, men religonsfrågan skulle inte ha kunnat bortses ifrån, Fahlbeck, Ora et Labora s. 524. Det är förstsås inget statiskt i vilka frågor som är rättsliga. Just frågan om religiösa dräkter har nog blivit rättslig, och det är möjligt att rättsläget är ett annat idag mot bak­ grund av diskrimineringslagen och EKMR.
428. 428Se White, Justice as translation s. 98: "[L]egal realism” in all of its forms tends to deny what is distinctively legal in our thought and expression as lawyers”. Se också, på temat fakta/norm, Rigaux, The Concept of Fact in Legal Science s. 46. Jfr Claes Sand­ gren som talar om rättsvetenskapens gränser mot andra vetenskaper (jfr också 2.3.4), särskilt ”imperialistiska vetenskaper”, till exempel nationalekonomin som på något sätt enligt Sandgren kan hota rättsvetenskapens själva existens. ”Rättsvetenskapen bör inter- nalisera andra discipliners insikter, dvs. göra dem till en del av det interna betraktelsesät­ tet” säger Sandgren vidare, Rättsvetenskap och samhällsnytta s. 18. Om rättsvetenskapen överhuvudtaget kan göra något annat, eller för den delen om nationalekonomin kan undvika att göra saker till nationalekonomi, säger Sandgren dock ingenting om.
429. 429Spekulation är en annan, se ovan vid 4.2.
430. 430Se Abbott, Narrative s. 39 f.
431. 431Så inleds Alvesson och Sköldberg, Tolkning och reflektion s. 13.
432. 432Utvärdering av svensk arbetsrättslig forskning 1995-2001 (utförd, på FAS uppdrag, av Peter Hanau och Michael Gotthard) s. 16.
433. 433Utvärdering av svensk arbetsrättslig forskning 1995—2001 (utförd, på FAS uppdrag, av Peter Hanau och Michael Gotthard) s. 16. Uttalandet görs i en redogörelse för vilka kri­ terier som använts för att bedöma den vetenskapliga kvaliteten i den svenska arbetsrätts­ liga forskningen. Att uttalandet görs i en utvärdering av arbetsrättslig forskning kanske kan tas till intäkt för att diskussionen är särskilt angelägen på just arbetsrättens område. Också sett utifrån tycks arbetsrätten utmärka sig, till exempel genom att vara det område som diskuterar kvalitetskriterier i rättsdogmatisk forskning. Nils Jareborg utbrister att ”[d]et som finns härrör nästan helt från forskarseminarier i arbetsrätt!” Jareborg, Bedöm­ ning av vetenskaplig kvalitet i rättsdogmatiken s. 261.
434. 434Så förstådd ligger Hanau och Gotthard nära Claes Sandgrens anvisning för empirisk forskning: ”Tillvägagångsättet bör redovisas så tydligt och ingående att andra kan gå i
435. 435Låter och låter, men några invändningar har inte mig veterligen rests mot utvärde­ ringen. Man kan förstås fråga sig vem som är bäst ägnad att protestera — den som fått en positiv utvärdering eller den som fått en negativ? Om utvärderingen fått någon betydelse för hur den arbetsrättsliga forskningen bedrivs är ytterligare en annan fråga, en fråga som inte är möjlig att besvara eftersom det inte finns någon måttstock att jämför med (det finns inte ett forskningläge med utvärderingen och ett utan). Såtillvida faller utredningen offer för samma problem med att mäta relevansen som gör att den i sig själv ”får nöja sig med mer formella kriterier såsom kriterier på samhällsrelevans”, Sandgren, Rättsveten­ skap och samhällsnytta s. 10 (och n. 30).
436. 436Se till exempel Folke Schmidts uttryckliga spekulationer om naturvetenskapen, Schmidt, Tysk abstrakt metod s. 302 f. Jfr Sandgren, Om teoribildning och rättsveten­ skap s. 299: ”Det förbises inte sällan att rättsvetenskaplig forskning mycket väl kan utgå från teorier som utvecklats inom andra vetenskapliga områden. Exempel är att en rätts­ vetenskaplig undersökning kan analysera hur en viss lagstiftning kan förenas med natur­ vetenskaplig teori och hur rättssystemet eventuellt borde ändras i ljuset av en sådan teori.” Hur Claes Sandgren mer konkret tänker sig att det skall gå till framgår dock inte. Jfr också strax ovan n. 428.
437. 437Se Alvesson och Sköldberg, Tolkning och reflektion s. 42. Man förutsätter tydligen att humanvetenskaperna närmar sig naturvetenskaperna. Man kan dock, enligt Vittorio Villa, snarare observera en motsatt trend, det vill säga att naturvetenskaperna närmar sig humanvetenskaperna. Det skulle förklara att dikotomier som förutsätts av empirismen, såsom teoretisk vetenskap/praktisk vetenskap (”theoretical science vs. practical science”), sanning/koherens (”truth vs. coherence”) och bekräftelse/rättfärdigande (”verification vs. justification”) börjar falla isär och inte längre kan upprätthållas, se Villa, Normative Coherence And Epistemological presuppositions of Justification, Law, Interpretation and Reality. Essays in Epistemology, Hermeneutics and Jurisprudence s. 448. Se också Feyerabend, Mot metodtvånget s. 134 ff.
438. 438Vårt språkbruk (”metod”, ”resultat”) kan spela oss spratt i det att vi därmed riskerar att underskatta svårigheterna med interdisiplinär kommunikation. Se White, Law and Literature: ”No Manifesto” s. 740 och s. 749.
439. 439Feyerabend, Mot metodtvånget s. 64. Feyerabend talar om Galilei och tänker antag­ ligen främst på naturvetenskapen, men den ”naturliga tolkningarna” ryms också i rätts­ vetenskapen (vars vetenskapliga ideal alltså inte ligger så långt från dess egna uppfattning om naturvetenskapen).
440. 440Se särskilt n. 371.
441. 441Pendelmetaforen finns i hela den moderna civilrätten, se Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 75 f. Benämningen är i sig inte central, men den ger en bild av tanken. Man kan lika gärna tala om att utvecklingen är cyklisk och hämta metaforen från en vågrörelse, se Ewerman, Marknaden 1 000 år s. 5 f. Se också Hydén, Normativa grundmönster - mot en teori om rättsliga förändringsprocesser s. 149 f.
442. 442Se för en rad, närmast slumpvis valda, exempel Bruun, The Future of Nordic Labour Law s. 375 ff., Fahlbeck, Ett revolutionerat arbetsliv, Hydén, Rättsociologi som emanci- patorisk vetenskap, Numhauser—Henning, Arbetets flexibilisering. Diskussionen är inte begränsad till arbetsrätten. Se för ett antal nedslag Isacson, Industrialismens faser och utveckling (särskilt s. 77 med hänvisning) (i SOU 2002:67), Ewerman, Marknaden 1 000 år, särskilt s. 455 ff och Wennström, Rättens kulturgräns s. 128 f.
443. 443Metaforen ”miljö” används till exempel av Axel Adlercreutz, Om avtalstolkning, SvJT 1990 s. 581 n. 8. I den ”miljö” Adlercreutz talar om ingår tydligen de ”faktiska förhål­ landena”, och rimligen också de rättsliga (om inte de i sig är faktiska). Den används också i Adlercreutz, Avtalsrätten i Arbetsdomstolens praxis s. 209.
444. 444Se för ett belysande exempel Kaufman som inleder och avslutar sitt verk om Industrial Relations-fältets historia med att hänföra nutiden till den andra globaliseringens era (”the second age of globalization.”). Kaufman, The global evolution of industrial relations s. 7 och s. 631.
445. 445Se Fahlbeck, Ett revolutionerat arbetsliv? s. 1020. Analysen finns inte bara i den arbetsrättsliga litteraturen, se till exempel Andersson, Kritisk pluralism s. 30.
446. 446Sigeman, Från legostadgan till medbestämmandelagen - om huvudlinjerna i arbets­ rättens utveckling, särskilt s. 876 och 878. Se också Adlercreutz, Kollektivavtalet s. 99.
447. 447Den sist antydda metaforen anknyter till (till exempel) Kaarlo Tuoris indelning av rätten i (tre) nivåer; ytnivå, mellannivå och djupstruktur, se särskilt Tuori, Critical Legal Positivism s. 147 ff. Den först antydda är att rätten liknas vid en kompost. Själv kan man vara en mask i rättskomposten, med maskens essentiella roll i det livgivande kretslop­ pet. (Kompostmetaforen formulerades, såvitt jag vet, av professorn i processrätt Torbjörn Andersson.). Om värdet av inspirerande metaforer för den egna verksamheten, se Anders­ son, 24 preludier utan fuga s. 16 f.
448. 448”Obligatoriska” är måhända en inte alltigenom lyckad term, utan snarare en lite otymplig översättning från tyskan (”obligatorisch”). ”Obligationsrättsliga” vore antagligen en bättre term, men eftersom ”obligatoriska” är så etablerad och en ändring inte skulle lösa något egentligt problem finns knappast någon anledning att ändra den. Att ”obligatoriska kollektivavtalsbestämmelser” skulle förväxlas med det allmänspråkliga ”obligatoriska” i meningen ”inte frivilliga” är inte troligt.
449. 449Distinktionen mellan obligatoriska och normativa kollektivasvtalsbestämmelser har i det avseendet prominent sällskap i juridiken i allmänhet till exempel i form av distinktio­ nen mellan privaträtt och offentlig rätt (se 2.2.2) och i arbetsrätten till exempel i form av ”den dubbla konstruktionen” (se 6.2.3).
450. 450Se till exempel Eklund i Facklig arbetsrätt s. 198, också Schmidt, Kollektiv arbetsrätt s. 124, som betecknar distinktionen som varandes av underordnad betydelse (jämfört med tysk rätt). Se också Glavå, Arbetsrätt s. 145 (jfr Glavå, Arbetsrätt s. 408 och Glavå, Principbefästande undantagslagstiftning s. 15, som använder termerna). Se också, för ett par nedslag utanför doktrinen, prop. 1994/95:102 s. 85 och SOU 1994:141 s. 328.
451. 451I fråga om den allmänna avtalsrätten finns en äldre omfattande debatt om viljan som rättsskapande element (se till exempel Adlercreutz, Avtalsrätt I s. 18). För kollektivavtalets del kan dock denna debatt i princip bortses ifrån. I beskrivande verk om kollektivavtalet berörs frågan på sin höjd i förbigående.
452. 452En lite speciell situation var att bedöma i AD 2005 nr 25. Majoriteten i Arbetsdom­ stolen fann att ett protokoll (som i övrigt uppfyllde formkraven) inte kunde vara ett kol­ lektivavtal eftersom parternas avsikt inte visats vara annan än att bekräfta föreställningen att det redan fanns ett gällande kollektivavtal i en viss fråga. Eftersom den föreställningen var felaktig (vilket fastslagits tidigare i samma dom) kunde inte protokollet leda till att ett kollektivavtal ingåtts. Inte ens den gemensamma villfarelsen om att man hade ett kol­ lektivavtal kunde alltså bota bristen i uppfyllelsen av legaldefinitionen.
453. 453Se också AD 2008 nr 9 och AD 1990 nr 67, i vilka hänvisas till AD 1978 nr 72 beträffande den aktuella frågan.
454. 454Särskilt uttryckligt i AD 1980 nr 114 med hänvisning till SOU 1975:1 s. 794. Samma uttryckliga deklaration görs beträffande 23 § 2 st. i AD 1985 nr 136. I nyare läroböcker
455. 455Se till exempel AD 1983 nr 77 i vilket lokala fackklubbsordförenden inför en omstruk­ turering tillställdes listor på arbetstagare som skulle sägas upp (på grund av arbetsbrist). Listorna undertecknades, men utredningen gav inte stöd för att signeringen var att upp­ fatta som en viljeförklaring innebärande att ordförandena, för sina organisationers räk­ ning, accepterade listorna som kollektivavtalade turlistor. Jfr dock AD 1995 nr 108, med motsatt utgång i den frågan (men där just den frågan inte diskuterades närmare i domskä­ len). Se också AD 1996 nr 92 och AD 1980 nr 114. Att den ena parten varit bunden av ett annat avtal sedan länge talade emot en vilja att binda sig rättsligt, vilket får förstås mot bakgrund av principer om konkurrens mellan kollektivavtal (se nedan 8.3).
456. 456Se ovan n. 69.
457. 457Se till exempel Adlercreutz, Avtalsrätt I s. 47, Lehrberg, Avtalstolkning s. 13 f.. Grön­ fors, Avtalslagen s. 47 f.
458. 458Se till exempel Adlercreutz, Avtalsrätt I s. 47, Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta s. 17 f. Kurt Grönfors vill uttryckligen avskaffa modellen, se Grönfors, Avtal och omför­ handling s. 96.
459. 459Se Eklund i Facklig arbetsrätt s. 182 ”Ett kollektivavtal grundas liksom avtal i allmän­ het på anbud och accept.” Johann Mulder och Axel Adlercreutz hänför 23 § 2 st. MBL, vilken innebär att skriftlighetskravet för kollektivavtal enligt 1 st. kan uppfyllas genom att förslag till avtal och godkännande av förslaget ifråga upprättas i skilda skrifter, till anbud- acceptmodellen, Adlercreutz, och Mulder, Svensk arbetsrätt s. 88. Se också AD 1988 nr 69 (med hänvisningar till äldre rättspraxis) om att ackordet normalt betraktats som ett avtal slutet genom anbud och accept. De fallen (AD 1945 nr 22 och AD 1979 nr 92) handlar dock om frågan huruvida ett överenskommet ackordspris är en förutsättning för att ackord i de omtvistade avtalens mening skall föreligga, inte om en sådan överenskom­ melse måste eller brukar ske genom utväxlande av anbud och accept. Frågan om hur avtalsparterna (eller de blivande sådana) skall gå tillväga för att bli bundna, och därtill genom vilken teoretisk modell bundenheten skall förklaras, dyker alltså upp som en expli­ cit fråga (i ett kollektivavtalsrättsligt sammanhang) först på senare tid.
460. 460AD 2000 nr 85.
461. 461De retoriska manövrarna och teorierna kommer alltså att samarbeta för att ge ett prak­ tiska resultat, och inget konstigt i det. ”Rätten har en iögonfallande retorisk karaktär”, som Håkan Andersson anmärker (Andersson, Topisk retorik inom juridiken s. 112).
462. 462Så skall regeln förstås enligt Bert Lehrberg, helt enkelt därför att det är den betydelsen som följer av lagtexten. Det gäller då för övrigt inte bara 1 kap. AvtL utan AvtL i sin hel­ het, Lehrberg, Avtalsrättens grundelement s. 110.
463. 463AD 1937 nr 59 och AD 1950 nr 41. Se också AD 1978 nr 124.
464. 464Se Schmidt, Bör de nordiska avtalslagarna revideras? s. 8.
465. 465Se Kleineman, Principerna för bindande avtalslöften och frågan om formalavtals ogil­ tighet särskilt s. 41 f.
466. 466Kleineman, Principerna för bindande avtalslöften och frågan om formalavtals ogiltig­ het, s. 59. Kleineman har dock inte kollektivavtalet för ögonen, utan snarare avtal om köp av fast egendom och bostadsrätt. Dessutom behandlas emissionsgarantier enligt ABL. Frågan är då om kollektivavtalet av någon anledning skall anses avvika så mycket från dessa andra avtal att en egen ordning är motiverad.
467. 467Se till exempel Hellner m.fl., Speciell avtalsrätt II 2 häftet s. 218.
468. 468Det är enligt Bert Lehrberg ett vanligt sätt att beskriva innebörden av 1 § 3 st., Lehrberg, Avtalsrättens grundelement s. 109 (det skall i och för sig också vara en ”rik­ tig beskrivning för flertalet praktiska fall”, Lehrberg a st., jfr n. 462). Så skulle också till exempel Axel Adlercreutz kunna uppfattas, se Adlercreutz, Avtalsrätt I s. 50.
469. 469”Avtalet är alltså i själva verket inte en rättshandling utan två” anmärker Bert Lehr­ berg, Lehrberg, Avtalsrättens grundelement s. 37.
470. 470En helt annan sak är att 1 kap. AvtL på grund av att kollektivavtalet är uttryckligt reg­ lerat endast undantagsvis kommer att tillämpas på detta, Lehrberg, Avtalsrättens grund­ element s. 129.
471. 471Att historien inte är så rak brukar samtidigt bortses ifrån. Arbetsmarknadsparterna måste förstås vårda en anda för att den skall finnas. Vad det misslyckade försöket att träffa ett nytt huvudavtal mellan Svenskt näringsliv och LO/PTK (3.5.1.1 vid n. 334) kommer att betyda återstår att se.
472. 472Industriavtalet 1997 verkar i princip ha befäst dess parters ställning gentemot latenta hot om lagstiftning. Man vet naturligtvis inte hur det varit om industriavtalet inte slutits, eller slutits med ett annat innehåll. Att någon i partsautonomin ingripande lagstiftning inte kommit till stånd kan man dock säga, och att det är konsekvent med den grundläg­ gande neutralitetsideologin.
473. 473Malmberg, Anställningsavtalet s. 19.
474. 474Diskussionen kan tyckas bygga på en illojal läsning av en viss text, men syftet är inte att diskutera just det textstället, utan att just det stället är väl ägnat att belysa ett drag i den moderna rättsvetenskapen. Och, även om författaren inte gör anspråk på att formulera en metodprincip, så skulle det nog godtas som en sådan.
475. 475Jfr därvid dansk rätt, som inte har något dylikt formkrav. Se till exempel Kristiansen, den kollektive arbejdsrett s. 147.
476. 476Se till exempel AD 1995 nr 79. Jfr dock AD 2000 nr 8, i vilken antyds (”bolaget inte ens har påstått”) att en invändning med innebörd att motparten givit intryck att ett kollektivavtal ingåtts kunde ha vunnit framgång. Att en sådan argumentation verkligen skulle nå framgång, och att ett avsteg från formkravet således skulle göras i den situatio­ nen får nog betraktas som föga troligt. Arbetsdomstolens anmärkning får nog snarare ses som en anmärkning mot den ena partens argumentation.
477. 477AD 1983 nr 77.
478. 478AD 1985 nr 36. Framgår det inte klart att den som undertecknat protokollet därmed avsett att binda sig rättsligt kan undertecknandet inte ges annan innebörd än att den som undertecknat protokollet ansett att dess innehåll stämmer med vad som förekommit vid förhandlingen. Att ur detta utläsa något generellt gällande beviskrav låter sig nog dock knappast göras, även om motsvarande skrivning saknas såvitt gäller 23 § 1 st. Att närmare precisera ett sådant kravs innebörd är i än högre grad ogörligt.
479. 479Prop. 1975/76:105 bilaga 1 s. 373. Se också AD 2004 nr 61.
480. 480Kanske utgör rättsinformatiken ett undantag. Utan att försöka definiera vad som utgör ett rättsområde kan man notera att det tycks finnas ett antal forskare som identifierar sig själva som rättsinformatiker och att de har bildat ett eget institut. Kanske är det också ett tecken på att ett område skapats när beskrivningen av detsamma gärna blir svårgrepp- bar för den utomstående: ”Institutet för rättsinformatik (IRI) studerar samband mellan juridik och informationsteknik (it). Till IRI:s intresseområden hör såväl tolkning och tillämpning av rättsregler i digitala miljöer som metoder för rättsenlig systemutveckling och systemförvaltning. Verksamhetsområdet sträcker sig alltså från It-rätt till rättsauto- mation.” Se http://www.juridicum.su.se/iri/. Nya områden blir gränsöverskridande, vil­ ket är en logisk följd av att juridiken vid varje given tidpunkt är heltäckande, det finns alltid ett svar på en ställd fråga. (Minst) en arbetsrättslig fråga får plats i rättsinformatiken. Se Johanesson, Systemutveckling och medbestämmandelagen, MBL. Huvudfrågan tycks vara frågan om medbestämmande vid datasystemutveckling, se a.a. s. 186.
481. 481Så har också Arbetsdomstolen uppfattat saken, se särskilt uttryckligt i AD 2005 nr 25: ”Kravet på skriftlighet hänger samman med behovet av ordning och reda i förhållandet mellan parterna. Särskilt gäller detta mot bakgrund av att kollektivavtalet är bindande inte bara för de avtalsslutande organisationerna utan även för medlemmarna i dessa.”
482. 482Se särskilt vid n. 69.
483. 483Se prop. 1910 nr 96 och 1911 nr 43 (prop. 1911 nr 43 s. 55: ”Uppenbarligen förnekas af ingen, att det högsta målet för all lagstiftning om förhållandet mellan arbetsgifvare och arbetare bör vara att söka så vidt möjligt förebygga tvister dem emellan och sörja för att, då dylika tvister ändock förekomma, de i görligaste mån må lösas utan användande af kampmedel.”). Se också SOU 1975:1 s. 305 ff. med en redogörelse för de första försöken att lagstifta om kollektivavtal och tvister om kollektivavtal (”frågan om fredsplikt trädde i förgrunden”). Bilden är dock inte enhetlig, jfr strax nedan och under 5.6.
484. 484Se exempelvis AD 1996 nr 147: ”Kollektivavtalets kanske viktigaste funktion är att vara ett fredsdokument, som tryggar arbetsfreden mellan avtalsparterna under den tid avtalet gäller”.
485. 485Schmidt och Neal, International Encyclopedia of Comparative Law s. 9. Ibland sägas att ”en av de viktigaste är” eller liknande, men det är knappast några allvarligt menade för­ sök att rangordna dem, jfr strax ovan n. 484. Se också Holmbäck, Arbetsrätt s. 33, enligt vilken skapande av arbetsfreden är den andra av två funktioner (den första är normerande av enskilda arbetsavtal, se a.a. s. 32 f.).
486. 486Undén, Kollektivavtalet s. 18 f.
487. 487Märk att det som kan iakttas är en antydan till en förändring, se inledande i prop. 1928 nr 39 s. 35. Alltjämt, vid tiden för 1928 års proposition var kollektivavtalsregleringen allmänt betraktad som en reglering till tryggande av arbetsfreden. Jfr sålunda mot det sagda prop. 1928 nr 39 s. 37 och propositionens inledande mening (som samtidigt är dess inledande stycke): ”Förslag om åtgärder till främjande av arbetsfreden hava vid flera tillfällen varit föremål för statsmakternas prövning.” (prop. 1928 nr 39 s. 11). Se vidare den inledande redogörelsen för tidigare försök till lagstiftning på området, till exempel s. 11, s. 15, s. 18 och s. 21, där lagstiftningsarbetet på det hela taget omnämns som en lagstiftning till främjande av arbetsfreden. Se också den propositionen föregående utredningen SOU
488. 488Prop. 1928 nr 39 s. 58.
489. 489Prop. 1928 nr 39 s. 59.
490. 490Prop. 1928 nr 39 s. 59.
491. 491Prop. 1928 nr 39 s. 58.
492. 492Prop. 1928 nr 39 s. 59.
493. 493Se Binder and Weisberg, Literary Criticisms of Law s. 3 och Minda, Postmodern Legal Movements s. 150. 159
494. 494Se Andra LU:s utlåtande 1928 nr 36 s. 17 ff.
495. 495Se Motion i Första kammaren 1928 nr 280 s. 2, på vilken utskottet grundade sin ändring i den aktuella delen.
496. 496Se prop. 1975/76:105 Bilaga 1 s. 372. Skriftlighetskravets placering diskuteras av lag­ rådet, med instämmande av föredragande statsrådet, s. 490 f. och 532 f., varefter skrift­ lighetskravet fick sin slutliga placering i 23 §. I det ursprungliga betänkandet var kravet på skriftlighet placerat i en egen paragraf, se prop. 1975/76:105 bilaga 1 s. 372 (ff.) och s. 455 (25 §) samt SOU 1975:1 s. 797 (ff.) och s. 38 (22 §).
497. 497En annan sak är att ett kollektivavtal i och för sig kan träffa bara en arbetstagares indi­ viduella förhållanden, se till exempel AD 1989 nr 13.
498. 498Strategin att beskriva ett område eller en rättslig företeelse genom att avgränsa den mot närliggande företeelser används också av Undén, se Kollektivavtalet s. 17.
499. 499Se SOU 1975:1 s. 211 f.
500. 500Jfr Undén, Kollektivavtalet s. 25 f. Östen Undén anmärker att kollektivavtalet fått sitt namn från kollektiviteten (också s. 23), men partsställningen är ännu vid det stadiet inte given.
501. 501Bergström, Kollektivavtalslagen s. 18.
502. 502Om än, möjligen, inte i strikt associationsrättslig mening, men det behöver inte kol­ lektivavtalsrätten bekymra sig om, jfr 5.4.1.2.
503. 503Bergström, Kollektivavtalslagen s. 13 f. Det kan sättas ifråga om ”kollektiva avtals­ former” förtjänar att benämnas som ett eget område. De former som brukar nämnas inskränker sig till det arbetsrättsliga kollektivavtalet och till det kollektiva förhandlings- och avtalssystemet på hyresmarknaden, och då med reservationen att en närmare behand­ ling hör hemma inom respektive specialområde (arbetsrätten respektive hyresrätten). Se till exempel Adlercreutz, Avtalsrätt I s. 146 f. Utöver de nämnda avtalsformerna finns en diger flora av regler som grundar sig mer eller mindre på en kollektivitet (konsumentlag­ stiftning, regler om kollektiva hyresförhandlingar, regler om talerätt för organisationer och så vidare).
504. 504Se prop. 1975/76:105 Bilaga 1 s.7.
505. 505Se för en beskrivning av den kampen Adlercreutz, Kollektivavtalet, särskilt s. 223 ff.
506. 506Se Adlercreutz, Kollektivavtalet s. 182 ff
507. 507Se till exempel Hemström, Organisationernas rättsliga ställning s. 29 ff.
508. 508Se Johansson, Nials svensk associationsrätt s. 29.
509. 509Det kunde föranleda att en beskrivning av medbestämmanderegleringen delades upp efter huruvida en fråga tillhör arbetsledningsrätten (arbetsrätten) eller företagsledningsrät- ten (associationsrätten), se Hemström, Fackföreningarna och de anställda s. 27 f. Någon skarp gräns kan dock inte erkännas, eftersom det skulle vara oförenligt med medbestäm­ mandelagstiftningens demokratiserande syfte (se vidare n. 549).
510. 510Se vidare nedan 6.2.2.
511. 511Prop. 1975/76:105 Bilaga 1 s.339 ff., SOU 1975:1 s. 742 f.
512. 512Prop. 1975/76:105 Bilaga 1 s. 340.
513. 513Att bestämmelsen är avsedd att läsas e contrario anvisas uttryckligen i specialmotive­ ringen, prop. 1975/76:105 Bilaga 1 s. 369.
514. 514Se Johansson, Nials svensk associationsrätt s. 30 ff., Hemström, och Giertz, Före­ ningar s. 33, Källström, Lokala kollektivavtal s. 43. 5,5 Se Källström, Lokala kollektivavtal s. 43.
515. 515Se till exempel Hemström, Organisationernas rättsliga ställning s. 22. Hemström karakteriserar stadgarna som ett slags standardavtal, a.a. s. 36.
516. 516Se SOU 1975:1 s.607 f.
517. 517Jfr prop. 1975/76:105 bilaga 1, särskilt s. 339.
518. 518Se härom Göransson, Kollektivavtalet som fredspliktsinstrument s. 327 ff.
519. 519Sociala Stadgan i reviderad lydelse av 1996 Art. 6 nr 4: ”With a view to ensuring the effective exercise of the right to bargain collectively, the Parties recognise: (4) the right of workers and employers to collective action in cases of conflicts of interest, including the right to strike, subject to obligations that might arise out of collective agreements previously entered into.”
520. 520Se Evju, Sosialpakt og arbeidskamp s. 188 f.
521. 521Se till exempel prop. 1928 nr 39 s. 55 f., där hänvisningen till ”allmänna rättsregler” upprepas, utan att innehållet i dessa egentligen preciseras. Vid detta stadium i utveckling­ en är problemet snarare om begreppet ”arbetare” bör ersättas (med till exempel ”arbets­ tagare”), vilket inte anses behövas men det förtydligas att ”arbetare” skall förstås extensivt och omfatta också andra yrkesgrupper än kroppsarbetande sådana (se särskilt prop. 1928 nr 39 s. 57). I prop. 1975/76:105 Bilaga 1 s. 370 och s. 490 hänvisas till ”allmänna full­ makts- och föreningsrättsliga regler” i fråga om förhållandet mellan den kollektivavtals- slutande organisationen och dess medlemmar. Man lägger till att ”[l]iksom KAL bygger lagen även i övrigt på att rättsfrågor som inte är av speciellt kollektivavtalsrättslig natur får bedömas efter allmänna regler på bl.a. avtalsrättens område.” (a prop. s. 371). Se vidare den särskilt tydliga avgränsningen "[s]åsom föreningsrättsliga problem betecknas ibland också problem som rör förhållandet mellan föreningar, ekonomiska eller ideella, och deras medlemmar eller som rör verkan gentemot utomstående av rättshandlingar som företas på föreningens vägnar. Sådana problem är i princip inte av arbetsrättslig natur och regleras inte i FFL [lagen (1936:506) om förenings- och förhandlingsrätt].” Avskiljandet är ursprungligt i kollektivavtalsrättens, samma teknik används i doktrin från dess förhis­ toria: ”Vad som är att anse som en förening blir att avgöra enligt allmänna rättsnormer om ideella föreningar.” Holmbäck, Föreläsningar i arbetsrätt s. 27.
522. 522Prop. 1928 nr 39 s. 57.
523. 523Prop. 1928 nr 39 s. 57. Se vidare om den historiska bakgrunden till ställningstagande 1928 års utredning SOU 1975:1 s. 602 ff.
524. 524Prop. 1975/76:105 Bilaga 1 s. 339 och SOU 1975:1 s.606 och 742.
525. 525AD 1974 nr 16. Se också AD 1978 nr 165, i vilket frågan var om ett kollektivavtal kan binda en arbetsgivare i förhållande till en arbetstagarorganisation som saknar medlem­ mar på arbetsplatsen. AD 1974 nr 16 användes i 1978 års fall som i ett led i strategin att argumentationsvis knyta ihop intresset av att inte skapa ett rättsläge som ger arbetsgivare incitament att anställa utomstående eller oorganiserad arbetskraft med principen att ett kollektivavtals giltighet inte upphör på grund av att den kollektivavtalsbärande organisa­ tionen saknar medlemmar på en arbetsplats. Arbetsrätten skyddar således kollektivavtalet och arbetsmarknadsparternas rätt att ge normer.
526. 526Se Schmidt och Neal, International Encyclopedia of Comparative Law s. 9.
527. 527Prop. 1993/94:67 s. 56.
528. 528Folke Schmidt och Alan C. Neal pekar ut kollektivavtalets funktion av standardavtal som en av kollektivavtalets grundläggande funktioner, Schmidt och Neal, International Encyclopedia of Comparative Law s. 9.
529. 529Se till exempel AD 1989 nr 140, i vilket Arbetsdomstolen mot arbetsgivarsidans påstående att det vore orimligt att tänka sig en partsavsikt som skulle innebära att ett
530. 530Säkert kan en förändring härvidlag iakttas. Om (eller när, jfr n. 235) sådana kon­ trollavgifter som stod i fokus för tvisten i AD 1985 nr 108, vari AD antydde att kravet på visst avtalsämne i 23 § MBL kunde sätta gränser för en organisations möjligheter att skapa för arbetstagare bindande bestämmelser, försvinner, försvinner förstås också tvister om dessa. Lika säkert som att avtalsinnehållet har förändrats är dock att nya tvistefrön plöjts ner i avtalsmyllan.
531. 531AD 1981 nr 124 (med hänvisning till 25 § MBL).
532. 532Se 2.3.3.2 vid n. 176.
533. 533Se särskilt n. 69. Offentligrättsliga normer måste, för att vara normer) konstitutionell­ rättslig mening, vara generella (annars är de beslut). Se om den distinktionen, som har att göra hur maktfördelningen är reglerad i Regeringsformen, Holmberg m.fl. Grundlagarna s. 316 ff., Strömberg, Normgivningsmakten enligt 1974 års regeringsform s. 38 ff. och Maier, EU, arbetsrätten och normgivningsmakten s. 40 ff. Det är inte bara arbetsrättsliga distinktioner som kan föranleda en rätt komplicerad begreppsbildning. Inte för att jag egentligen har något att säga om den konstitutionellrätts­ liga diskursen, men med tanke på att distinktionen mellan generella normer och beslut i enskilda fall är en distinktion som ”RF försöker genomföra” (Holmberg m.fl. a s. 317) är termen ”normbeslut” rätt förvirrande (för att inte tala om normbeslutets motpol ”rätt­ skipnings- eller förvaltningsavgörandet (förvaltningsbeslut)”).
534. 534Se till exempel Adlercreutz, Avtalsrätt I s. 20 ff. (med hänvisningar bland annat till avtalslagens förarbeten) till och s. 119 f. Lehrberg, Avtalstolkning s. 36 f.
535. 535Och, för den delen, policydeklarationerna, se vidare nedan 7.8.2.
536. 536Prop. 1975/76:105 Bilaga 1 s. 370. Gränsen mot det andra rättsområdet markeras av att resonemangen blir mer svepande och oprecisa, se ovan 2.3.3.1.
537. 537I AD 1983 nr 141 uttrycks det som en helt allmän princip: ”Ett kollektivavtal behöver inte vara generellt utan kan röra enbart en enskild arbetstagare.”
538. 538Utgångspunkten är att arbetsmarknadsparterna har stort utrymme att bestämma hur en övertalighet skall realiseras. Se särskilt AD 1996 nr 114: ”Anställningsskydds­ lagens regelsystem lämnar parterna en vidsträckt handlingsfrihet vid listans upprättande men lägger också ett stort ansvar på partsföreträdarna. Enligt domstolens mening kan vid rättslig prövning av en avtalsturlista denna inte frånkännas verkan i visst hänseende endast därför att parterna vid vägningen mellan skilda omständigheter tillmätt viss faktor större betydelse än vad en utomstående betraktare till äventyrs skulle finna motiverat. Att underkänna en avtalsturlista exempelvis av det skälet att anställningstiden anses ha till­ mätts alltför liten betydelse i jämförelse med förmågan att samverka med andra anställda kan inte komma i fråga. En avtalsturlista blir utan verkan i den mån den är diskrimine­ rande eller eljest innebär att ovidkommande hänsyn tagits eller att annan omständighet föreligger som gör att det skulle te sig stötande att tillämpa listan i det aktuella hänseen­ det” och AD 1983 nr 112: ”De nämnda lagbestämmelserna [2 § LAS] innehåller inte några särskilda begränsningar av parternas rätt att genom kollektivavtal avvika från lagens turordningsregler, förutsatt att avtalet på arbetstagarsidan har slutits eller godkänts på förbundsnivå. Detta innebär visserligen inte att det härvidlag skulle föreligga någon full­ ständig oinskränkt avtalsfrihet. Lagstiftarens avsikt har emellertid uppenbarligen varit att vida ramar skall gälla för arbetsmarknadens parter då de väljer att genom kollektivavtal själva reglera en turordningssituation på det sätt som de finner lämpligt och därför kan enas om. Se också AD 2005 nr 53, AD 2002 nr 34 och AD 1995 nr 108.
539. 539Se AD 2007 nr 55.
540. 540Se särskilt ovan n. 69.
541. 541Målet gällde ett påstått tryckfrihetsbrott, och Arbetsdomstolen fann att ”[d]et inte saknar betydelse” att frågan om innehållet i en tidningsartikel var att hänföra till tryck­ frihetsförordningens område. Man kan notera Arbetsdomstolens försiktiga sätt att närma sig kollektivavtalsrättens gränser. Man tycks, och det säkert med goda skäl, obenägen att uttala sig tvärsäkert. Samtidigt är det ett exempel på hur rättsområdens gränstrakter utmärks av att resonemangen blir just svepande, mindre tvärsäkra.
542. 542Tore Sigeman tillskriver, dock med viss försiktighet, 2 kap. 17 § RF den innebörden, Sigeman, Grundlagsskydd för facklig stridsrätt s. 161. Uppfattningen korresponderar med tanken på att det inte finns skäl att tillåta stridsåtgärder som inte kan lede till ett verknings­ fullt kollektivavtal, se till exempel Sigeman,”Var Thyssenkonflikten olaglig?” och Sigeman, Arbetsrätten s. 89. Den situation som där avses är att det framtvingade kollektivavtalet skulle bli praktiskt verkningslöst enligt reglerna om konkurrens mellan kollektivavtal (se 8.3.3.1). Även om det kanske finns goda skäl för att sådana stridsåtgärder borde vara otillåtna är det mer oklart om de verkligen, de lege lata, är otillåtna.
543. 543Se prop. 1975/76:105 Bilaga 2 s. 37 ff. och 148 ff.
544. 544Prop. 1975/76:105 Bilaga 2 s. 153 f.
545. 545Prop. 1975/76:105 Bilaga 2 s. 154.
546. 546Prop. 1975/76:105 Bilaga 2 s. 154.
547. 547Se Sigeman i Agell och Malmström, Civilrätt s. 305. Se också den politiska demo­ kratin i relation till regleringen av arbetsmarknaden på den offentliga sektorn, Andersson m.fl., Arbetsrätten i staten s. 55 ff.
548. 548SOU 1975:1 s. 15 och prop. 1975/76:105 Bilaga 1 s. 4. Grunden för den strävan efter om demokratisering av arbetslivet som präglar 1970-talets lagstiftning vilar på (naturligt­ vis - ”demokrati” kan inte gärna ha någon annan grund) ideologisk grund snarare än något annat (jfr Kap. 3). Ideologin bygger på att samhället skall reformeras i vissa steg. Efter att den politiska demokratin och den sociala demokratin förverkligats skall den eko­ nomiska demokratin förverkligas. En del av den ekonomiska demokratins förverkligande är en demokratisering av arbetslivet. Se också Edström, MBL och utvecklingsavtalet s. 107 ff. (se också a.a. s. 96 ff. om framväxten av den industriella demokratin). Jfr dock prop. 1975/76:105 Bilaga 2 s. 164 om gränsen mellan demokratiseringen av arbetslivet och den politiska demokratin. Den sistnämnda får inte kränkas av den förstnämnda. Tanken på arbetsrättsliga lagstiftning är inte begränsad till 1970-talet, utan den synes vara ursprunglig i den moderna arbetsrätten, se Undén, Om arbetsreglementenas rättsliga natur s. 431. Undén talar dock inte uttryckligt om demokrati, utan om ”öfvergången från despoti till monarki inom det industriella företaget”.
549. 549Prop. 1975/76:105 s. 356. Se också SOU 1975:1 s.292.
550. 550Se också AD 1981 nr 124.
551. 551AD 1934 nr 142.
552. 552Adlercreutz, Avtalsrätten i Arbetsdomstolens praxis s. 221.
553. 553Verkan av 36 § AvtL är strängt taget inte ogiltighet utan att ett avtal eller ett avtals­ villkor jämkas eller lämnas utan avseende. Varken Arbetsdomstolen eller de parter som uppträder inför densamma gör dock alltid någon skillnad på rättsföljderna, utan talar om ”ogiltgförklaring” enligt 36 § AvtL, se AD 1983 nr 18, AD 1986 nr 134, AD 2003 nr 46 och AD 2009 nr 39.
554. 554Ibland ställs en distinktion mellan ogiltighet och overksamhet upp, där fel som förelig­ ger vid avtalets ingående leder till att det blir ogiltigt, medan senare inträffade omständig­ heter leder till overksamhet, se Adlercreutz, Avtalsrätt I s. 229.
555. 555Frågan kunde diskuteras också i relation till de dolda klausulerna, se vidare 7.7.
556. 556Det avviker förvisso från det gängse synsättet att ”ogiltighetsregler brukar sytematiskt hållas isär från reglerna om avtalsslut”, Lehrberg, Avtalsrättens grundelement s. 44.
557. 557Se Adlercreutz, Avtalsrätt I s. 229. Distinktionen synes hängas upp på tillståndet vid avtalstillfället, och på rättshandlingen. Ett ursprungligt fel i rättshandlingen leder till ogil­ tighet, senare inträffande omständigheter till overksamhet. Tidsmässigt kan det då handla om ogiltighet, men då felet inte vidlåder rättshandlingen ligger det nog närmare till hands att hänföra regeln till overksamhetskategorin. Se vidare Lehrberg, Avtalsrättens grundele-
558. 558Se Adlercreutz, Avtalsrätt I s. 231, med hänvisningar till ett ”kontinentalt mönster” och Hjalmar Karlgren.
559. 559Se Adlercreutz, Avtalsrätt I s. 231 f. med hänvisning till Henry Ussing, se också Lehr­ berg, Avtalsrättens grundelement s. 178.
560. 560Se särskilt ovan n. 69.
561. 561Reglerna i 6 b § LAS och 28 § MBL utgör ett civilrättligt undantag i det att de inne­ bär ett tvingat gäldenärsbyte (låt vara att det genom förvärvet av en verksamhet finns en frivillig disposition i grunden). Se Adlercreutz och Mulder, Svensk arbetsrätt s. 100, Partsbyte på gäldenärssidan är som huvudregel inte tillåtet, medan huvudregeln på borgenärssidan är att partsbyte är tillåtet, se till exempel Mellqvist och Persson, Fordran & Skuld s. 53 och s. 65. Rodhe, Obligationsrätt s. 608 ff. och 717 ff. Se också Kristiansen, Den kollektive arbejdsret s. 194. Se vidare 8.4. De svenska reglerna har sin EG-rättsliga motsvarighet i rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter. Också i ett EG-rättsligt perspektiv är det tvingade partsbytet ett undantag, och direktivet (Art. 3.1) kan inte medföra att tredje man som inte är part i övergången får sina rättigheter åsidosatta (i vart fall inte i form av en skyldighet att acceptera en auto­ matisk övergång av ett hyresavtal), se mål C-313/07 Kirtruna SL, Elisa Vigano mot Red Elite de Electrodomésticos SA m.fl. Att 28 § MBL funnits i svensk rätt sedan långt före Sveriges inträde i EG innebär inte att EU-rätten är irrelevant för dess tillämpning. Arbetsdomstolen sammanfattade i AD 1997 nr 69 domstolens skyldighet enligt EG-rätten att tolka nationella bestämmel­ ser EG-konforme. ”Av EG-domstolens praxis framgår att nationell domstol är skyldig att tolka den nationella rätten i ljuset av EG-direktiv på det område som tvisten handlar om, och detta gäller både när den nationella lagstiftningen har antagits före direktivet och när lagstiftningen är antagen efter detta (se exempelvis mål 14/83 Sabine von Colson o.a. ./. Land Nordrhein-Westfalen [1984] ECR 1891 och mål C-106/89 Marleasing SA ./. La Comercial ... [1990] ECR 1-4135). Denna skyldighet for de nationella domstolarna att tolka den nationella rätten EU-konformt är inte inskränkt till tvister mellan å ena sidan enskild och å andra sidan staten e.d. utan gäller även t.ex. ett fall där talan förs mot en enskild arbetsgivare (se t.ex. mål C 177/88 E. J. P. Dekker ./. Stichting Vormingscentrum ... [1990] ECR 1-3941).”
562. 562Eklund, i Schmidt Facklig arbetsrätt s. 204. Språkligt sett är kanske den svenska över­ sättningen av direktivtexten tydligare än av den svenska lagtexten, se Art. 3.3 direktiv 2001/23/EG: ”Efter överlåtelsen skall förvärvaren vara bunden av villkoren i löpande kol­ lektivavtal på samma sätt som överlåtaren var bunden av dessa villkor till dess att avtalets giltighetsperiod ha löpt ut eller ett nytt kollektivavtal har börjat gälla.”
563. 563Se för den förklaringen Kristiansen, Den kollektive arbejdsret s. 202.
564. 564AD 1945 nr 12.
565. 565AD 1995 nr 44. En regel i ett kollektivavtal som en förvärvare av en verksamhet blivit bunden av, vilken gav att en förhandlingsframställan ansågs ha blivit mottagen under vissa förutsättningar, ansågs i och för sig tillämplig, se också AD 1996 nr 30, när det konstaterats att en övergång av verksamhet enligt 28 § MBL skett befanns dels en skyldighet för arbetsgivaren att upprätthålla en viss försäkring dels en förhandlingsklau­ sul i kollektivavtalet gälla mellan parterna. Se vidare AD 2000 nr 8 vari fråga var om en bestämmelse i ett kollektivavtal om skyldighet för arbetstagaren att förete vissa handlingar för arbetstagarorganisationen. Arbetsdomstolen fann att det övertagande bolaget genom
566. 566§ 1 st. MBL blivit bundet av det kollektivavtal överlåtaren varit bunden av, och att den omtvistade klausulen måste beaktas ”i tillämpliga delar.” Jfr dock till det sistnämnda fallet Mulder, Anställningen vid verksamhetsövergång s. 328.
567. 567AD 1996 nr 30, AD 2000 nr 8, jfr prop. 1994/95:102 s. 53 och nedan n. 572.
568. 568Arbetsdomstolen har i en rad fall där rättsverkningarna av 28 § MBL beskrivits, oaktat den exakta ordalydelsen i paragrafen, talat om att frågan är om den som över­ tagit en viss verksamhet blivit bunden av överlåtarens kollektivavtal, AD 1978 nr 163, AD 1983 nr 58, AD 1985 nr 76, AD 1995 nr 44, AD 2000 nr 8. I AD 2008 nr 61 talas
569. 569Nielsen och Roseberry, Dansk arbejdsret s. 546 f. Jfr dock Kristiansen, Den kollektive arbejdsrett s. 202, som talar om att förvärvaren inträder i överlåtarens kollektivavtalsför­ hållande.
570. 570Det kan diskuteras om det är mest lämpligt att beteckna 28 § 3 st. som en undan­ tagsregel till 28 § 1 st., eller om den bör betraktas som en fristående regel. För det senare talar att den gäller också om förvärvaren inte har något kollektivavtal. Utan att veckla in sig för mycket in den terminologiska frågan kan man konstatera att Arbetsdomstolen i situationen att förvärvaren har ett kollektivavtal benämner 28 § 3 st. ett undantag till
571. 571§ 1 st., AD 2008 nr 61.
572. 572AD 2008 nr 61. En ny arbetsgivare tillämpade under ett år från övergången villkoren i överlåtarens kollektivavtal på de övertagna arbetstagarna trots att det hade sämre villkor är det kollektivavtal som redan fanns på arbetsplatsen. Arbetsdomstolen konstaterade att varken ordalydelsen i medbestämmandelagen eller direktivet gav stöd för en annan tillämpning, och att det arbetstagarskydd som kan utläsas av EG-rätten inte sträcker sig längre än att de övertagna arbetstagarnas villkor inte skall försämras genom övergången.
573. 573Prop. 1994/95:102 s. 53. Departementschefen säger uttryckligen att de verkningar som ett kollektivavtal har, till exempel arbetstagarsidans medinflytande, inte skyddas. Det konstateras också att innebörden av artikel 3.2 i dåvarande direktivet (77/187/EEG), vilken motsvarar art. 3.3 direktiv 2001/23/EG var oklar (prop. s. 52), men att direktivet ”inte torde kräva att överlåtarens kollektivavtal som sådant följer med till förvärvaren utan att det bara är anställningsvillkoren i avtalet som skyddas.” Se också Mulder, Anställ­ ningen vid verksamhetsövergång s. 325 f. och Adlercreutz och Mulder, Svensk arbetsrätt s. 101.
574. 574Det framgår redan av rubriken: Rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter. Över­ huvudtaget kan anmärkas att den EU-rättsliga arbetsrätten inte innehåller den kollektiva dimensionen som den svenska arbetsrätten innehåller, varför harmoniseringen ibland kan bli svårjobbad.
575. 575Prop. 1994/95:102 s. 53. Regelns placering i MBL kan ifrågasättas, se Bergqvist m.fl., Medbestämmandelagen s. 331.
576. 576Regeln är etablerad i Arbetsdomstolens praxis, AD 1993 nr 194, AD 1988 nr 128, AD 1982 nr 143, AD 1980 nr 143, AD 1978 nr 95, AD 1974 nr 10, AD 1974 nr 9, AD 1972 nr 12. Se också Danhard, Konkursarbetsrätt, särskilt s. 141 ff.
577. 577AD 1993 nr 194.
578. 578På arbetstagarsidan kan man under praktiskt taget hela arbetsrättens historia, med undantag för dess inledningsskede, då organisationerna bildades, iaktta en centralisering, bestående i att fackförbund gått samman, en tendens som snarare förstärkts än försvagats i början av 2000-talet, se n. 345. Jfr den decentralisering som kan observeras i kollektiv­ avtalen 3.5.1.1.
579. 579Regeln i 28 § 4 st. MBL kan också uppfattas som ett incitament för den nya organi­ sationen att ta initiativ till förhandlingar med motparten i kollektivavtalet om den skulle anse att förändringar är nödvändiga. Skulle ett sådant initiativ inte tas för den nybildade organisationen finna sig i att bli bunden som om den själv ingått kollektivavtalet, se AD 1996 nr 16 med hänvisning till SOU 1975:1 s. 345. Detsamma gäller i och för sig rimligen om inte den nybildade organisationen lyckas få till stånd en överenskommelse med motparten (och därmed ett nytt kollektivavtal) som resultat av sitt initiativ, åtmin­ stone fram till dess att kollektivavtalet kan sägas upp.
580. 580Industrialismens era är och har varit fackföreningarnas era. Att tänka sig att den kartan, genom medlemstapp och ändrad arbetsmarknad kan komma att ritas om är spe­ kulativt, men inte desto mindre något som finns i diskursens förlängning. Med det indi­ vidualiserade kunskapssamhället följer andra strukturer. Det är vad förändringsdiskursen handlar om.
581. 581Danhard, Konkursarbetsrätten s. 166, Mulder, Anställningen vid verksamhetsöver­ gång s. 229. Se om den EG-rättsliga bakgrunden till den svenska regleringen Mulder, a.a. s. 233 ff.
582. 582Se också Mulder, Anställningen vid verksamhetsövergång s. 255.
583. 583Erik Danhard uttalar sig dock, från ett konkursrättsligt håll, till förmån för en sådan ordning, Danhard, Konkursarbetsrätten s. 168. Ett motsatt rättsläge skulle enligt Dan­ hard innebära "[e]n hel del rättsligt otillfredsställande komplikationer”, a.a. s. 167.
584. 584Kurt Grönfors ger kollektivavtalet en särskild särställning genom att anmärka att "[k]rav på det utan varje jämförelse mest komplicerade partsmönstret ställer kollektiv­ avtalet”. Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta s. 88.
585. 585Terminologin varierar genom historien. Prop. 1928 nr 39 s. 63 f. och s. 67 benämner det som här kallas teorier ”åsikter”. Tanken är dock densamma (de behandlas också som olika teoretiska utgångspunkter).
586. 586Se till exempel Berg, Anm. av Knud Illum, den kollektive Arbejdsret s. 342: ”Denne kollektiv-avtalens egenart har skapt teorien store vansker. De rettsvirkninger kontraktspar- tene har villet knytte till kollektivavtalens normative del lar seg nemlig ikke utlede av van­ lige privatsrettslige rettsgrunnsetninger. Mange skarpsindige forsok har vsrt gjort.” Se också Adlercreutz, Kollektivavtalet som avtalsform och avtalstyp s. 18 f.
587. 587Paal Berg fortsätter (a.a. s. 342 n. 590): ”I Norge og Sverige er de teoretiske knuter hogd over ved positive lovbud som uttryckligt fastslår at en kollektiv-avtales normative föreskrifter automatisk blir en ufravikelig del av arbeidsavtaler mellom de arbeidere og arbeidsgiveri som er bundet av kollektiv-avtalen.”
588. 588Se vid n. 552.
589. 589”Att man väljer att tiga om de grundläggande teoretiska utgångspunkterna innebär naturligtvis inte att man frigjort sig från dem.” Lehrberg, Rättsvetenskapen i praktikens tjänst? s. 760.
590. 590"[D]en svenska lagstiftningen [kom] att präglas av en odoktrinär praktisk syn på kol­ lektivavtalet.” Adlercreutz, Kollektivavtalet som avtalsform och avtalstyp s. 19. Vidare a.a. s. 17, med citat från Åkerman och Olin, Promemoria angående lagstiftning om arbetsaf- tal av 1907 s. 106. Dessa tänkte det ”vara mest välbetänkt att lämna teorierna åt sitt värde och i stället söka giva lagstiftningens stöd åt de former, i vilka kollektivavtalet hittills utvecklat sig och för närvarande ingås.” Olin (som antas vara den drivande kraften i utredningen) skulle därmed vara ”den som formade den första skissen till vår kollektiv­ avtalsrätt, grundad på en pragmatisk syn på denna rättsfigur, som annars gärna lockade fram juridiska spetsfundigheter”, Adlercreutz, Hur arbetsrätten blev ett undervisnings- och forskningsämne i Sverige s. 17.
591. 591Birk, Labor Law Scholarship in France, Germany, and Italy: Some remarks on a dif­ ficult question s. 699.
592. 592Man kan spåra terminologin och tankebanorna till arbetsrättens ursprung. Till exem­ pel tillskriver Östen Undén Hugo Sinzheimer uttrycket ”kollektivavtalets normerande funktion”, Undén, Kollektivavtalet s. 120 n. 1.
593. 593Växelverkan mellan teori och praktik uttrycker juridikens hermenutiska karaktär, se Doublet, Hermeneutikken og rettsvitenskapen särskilt s. 594 och 597. Förstådda som delar av varandra blir teori och praktik inseparabla delar av förståelsen. Den juridiska lösningen på ett givet problem emanerar ut denna växelverkan, den hämtas alltså inte någonstans utanför juridiken utan från juridikens egen cirkel (jfr Doublet s. 607).
594. 594Undén använder hellre den tyska termen Verbandsteori, men presenterar översätt­ ningen föreningsteori. Se Undén, Kollektivavtalet enligt gällande svensk rätt s. 66 och särskilt s. 80 ff.
595. 595Se Göransson, Kollektivavtalet som fredspliktsinstrument s. 186 med hänvisning till Undén.
596. 596Jfr prop. 1975/76: 105 bilaga 1, särskilt s. 339.
597. 597De etablerade huvudorganisationernas stadgar utesluter i och för sig inte medlems­ bundenhet, men de som egentligen säger något i frågan ger snarare att motsatsen är för­ utsatt. Tydligast på arbetstagarsidan är LO, vars stadgar av 2008 i § 12 Mom 2 lyder, med rubriken Beslut om avtal och stridsåtgärder: Medlemsförbund i LO ska ha följande bestämmelse i sina stadgar: [...] — Förbundsstyrelsen avgör slutligt frågor som angår upp­ sägning av kollektivavtal, antagande eller förkastande av förslag till sådant avtal samt vidtagande av stridsåtgärder. TCO:s stadgar av 2007 ger under § 3 under rubrikerna Medlemsförbundens rättig­ heter respektive Medlemsförbundens skyldigheter ett antal punkter (fyra plus fyra) med mer eller mindre detaljerat innehåll, varav ingen direkt behandlar medlemsförbundens förhållande till överenskommelser som TCO ingår. Ur SACO:s stadgar av 1999 kan utläsas en allmän lojalitetsplikt för medlemsförbun­ den i förhållande till SACO (3. Förhållandet mellan SACO och medlemsförbunden; 31 Lojalitet; 311 Förbund skall respektera SACO:s beslut). Det förutsätts dock att medlems­ förbunden agerar självständigt i fråga om stridsåtgärder (32 Information mellan SACO och förbund; 322 Förbund skall i så god tid som möjligt före beslut om varsel informera SACO om det tilltänkta varselbeslutet), varför avsikten knappast kan vara att medlems­ förbunden skall vara automatiskt bundna av överenskommelser som SACO ingår. På arbetsgivarsidan ger Svenskt näringslivs stadgar av 2006 jämförelsevis detaljerade bestämmelser, som förutsätter att medlemsförbunden har sin egen kollektivavtalsverksam- het. Under rubriken Arbetsgivarfrågor följer: § 24 förfarande vid förhandlingar. Ansluten organisation, som enligt sina stadgar har att företräda arbetsgivares gemensamma intres­ sen, skall fortlöpande hålla föreningen informerad om frågor, som är av särskild vikt i för­
598. 598Förhållandet mellan organisationsteorin och den dubbla konstruktionen (se nedan 6.2.3) kommer alltså på den här punkten att motsvara distinktionen mellan obligatoriska och normativa kollektivavtalsbestämmelser.
599. 599Se ovan vid n. 453.
600. 600Eftersom diskussionen rör sig på organisationsnivå är det möjligt att den skulle höra hemma under kap. 5, men som där konstaterades är distinktionen inte konsekvent genomförd i svensk kollektivavtalsrätt, och den passar också i avhandlingen bättre här.
601. 601Se ovan vid n.449.
602. 602Sigeman, Arbetsrätten s. 86, Eklund i Schmidt, Facklig arbetsrätt s. 196, Glavå, Arbetsrätt s. 396.
603. 603Källström, Lokala kollektivavtal s. 70, Glavå, Arbetsrätt s. 396. Relationen som är för
604. 604st. AvtL. Istället hänvisar Eklund till en allmän princip med den innebörden (arbetsrät­ ten skiljer ut frågan som icke arbetsrättslig, i gränslanden blir resonemangen svepande, se 2.3.3.1). Arbetsdomstolen tycks också utgå från ställningsfullmakten genom att antyda att behörigheten kan grundas i ställningen som klubbordförande, se AD 1995 nr 108.
605. 605Se om frågan i Arbetsdomstolens praxis till exempel Adlercreutz, Avtalsrätten i Arbets­ domstolens praxis s. 216 ff.
606. 606Samma uppgift har Hjalmar. V. Elmquist i Danmark 1918, Elmquist, Den kollektive arbejdsoverenskomst, se särskilt s. 13 ff I fråga om kollektivavtalets partsbindningsmeka- nismer går Elmquist i princip igenom samma teorier som Undén, på samma tyska grund, Elmquist på s. 83 ff (se också ovan vid n. 87).
607. 607Också Adlercreutz markerar 1954 en skillnad mot Undéns uppgift: ”Här [det vill säga i Adlercreutz egen undersökning] är dock avsikten en helt annan än i dogmatiska fram­ ställningar som t.ex. Undéns avhandling, inte att göra ett inlägg för eller emot ’riktighe­ ten’ eller ’lämpligheten’ av olika lösningar utan att undersöka, hur juristerna gått tillväga.” Adlercreutz, Kollektivavtalet s. 410. Markeringen är kvar 50 år senare, se Adlercreutz, En jubeldoktor ser tillbaka s. 19 (om hur Undéns, och hans föregångare bland franska och tyska jurister, utgångspunkt skiljde sig från Adlercreutz egen).
608. 608Se vid n. 71.
609. 609Däremellan presenterar Svante Bergström en motivering (i polemik med Akerman och Olin och dessas åsikt att man skall ”lämna teorierna åt sitt värde”, se n. 589) till varför teoridiskussionen trots arbetsrättens praktiska inställning är viktig. Motiveringen går ut på att jurister och domstolar tenderar att, och behöver, falla tillbaka på allmänna
610. 610Undén, Kollektivavtalet enligt gällande svensk rätt s. 80.
611. 611Undén, Kollektivavtalet enligt gällande svensk rätt s. 80 ff. och s. 85
612. 612Östen Undén använder efter ryskt mönster termen ombudsteorien, Undén, Kollek­ tivavtalet enligt gällande svensk rätt s. 66 ff, medan Axel Adlercreutz, under det att han tillskriver Philip Lotmar teorins ursprung (se också Sundell, Tysk påverkan på svensk civilrättsdoktrin 1870-1914 s. 289), istället benämner den ställföreträdarteorin, Adler­ creutz, Kollektivavtalet som avtalsform och avtalstyp s. 19.
613. 613Se prop. 1928 nr 39 s. 67.
614. 614Se Elmquist, Den kollektive arbejdsoverenskomst s. 86.
615. 615Se ovan n. 487.
616. 616200-kronorsregeln har upprepade gånger varit en stridsfråga i lagstiftningsarbetet. Regeln infördes, liksom skriftlighetskravet (se n. 494), i utskottsbehandlingen av propo­ sitionen till 1928 års kollektivavtalslag (se Andra LU:s utlåtande 36/1928 s. 24, se också Bergström, Arbetsrättsliga spörsmål I s. 74 ff.). Arbetsrättskommittén ville sedan avskaffa regeln i införandet av MBL (se SOU 1975:1 s. 502 f.), men departementschefen behöll, trots invändningar av lagrådet (se prop. 1975/76 Bilaga 1 s. 510 f.) 200-kronorsregeln (se a prop. s. 285 f. och 538 f.) i propositionen. Den kom ändå att hamna utanför Medbe­ stämmandelagen, efter att utskottet funnit att man ”inte [...] bör binda sig vid en så stel bestämmelse som 200-kronorsregeln.” InU 1975/76:45 s. 51. År 1985 infördes 200-kro­ norsregeln återigen (i 60 § 3 st. MBL), för att avskaffas 1992. Syftet med att avskaffa 200-kronorsregeln var 1992 att skadeståndsnivåerna skulle höjas avsevärt, ett intresse betingat av den preventiva effekten av skadeståndet (se prop. 1991/92:155 s. 5 ff), även om det skulle hållas på en ”sådan nivå att det inte får socialt oacceptabla konsekven­ ser.” (a. prop. s. 7). En ideologisk glidning kan kanske, genom de ögonblicksbilder av det rådande politiska läget som respektive lagstiftningstillfälle ger, iakttas då inrikesutskottet 1975 betonade att borttagandet av 200-kronorsregeln inte innebar något förord för att skadeståndsbeloppen skulle höjas generellt, tvärtom förväntade man sig att de alltjämt skulle behållas på en återhållsam nivå, InU 1975/76:45 s. 51. 1928 års andra lagutskott
617. 617Deakin och Morris, Labour Law s. 261.
618. 618Deakin och Morris, Labour Law s. 261 f.
619. 619Se också prop. 2008/09:88 s. 18.
620. 620Folke Schmidt kritiserar den tyska civilrättens uppdelning mellan obligationsrätt och sakrätt i två parallella men olika rättshandlingar på den grunden att man ”klassificerar som två företeelser vad som i det dagliga livet likväl utgör en enhetlig företeelse.” Schmidt, Tysk abstrakt metod s. 294. Folke Schmidts inställning till relationen mellan samhälleliga realiteter och juridiska konstruktioner utmärker till synes också hans allmänt civilrättsliga författarskap, liksom den går igen i arbetsrätten. Just Folke Schmidts inställning har en särskild betydelse för att belysa den samtida kollektivavtalsrätten, se vid n. 788.
621. 621Bestämmelsen motsvarar 53 § i den föregående kommissionslagen (1914:45). Om förhållandet mellan denna bestämmelse och 23 § KommL se prop. 2008/09:88 s. 53 ff.
622. 622Bestämmelsen motsvarar 56 § i 1914 års kommissionslag. Om förhållandet mellan denna bestämmelse och 24 § KommL se prop. 2008/09:88 s. 56 ff. (Om sidnumreringen i propositionen inte är en ren slump är den som är ansvarig att gratulera).
623. 623Såväl fullmaktsinstitutet som kommissionsinstitutet används förstås här i en indirekt mening, för att förklara ett annat förhållande än det de är direkt tillämpliga på. Båda instituten har dock en särskild ställning i förmögenhetsrätten och för den nya kommis­ sionslagen konstateras redan inledningsvis att: "[k]ommissionslagen ger i stor utsträck­ ning uttryck för allmänna förmögenhetsrättsliga principer och blir därför av betydelse också utanför sitt egentliga tillämpningsområde.” prop. 2008/09:88 s. 2.
624. 624Man kan som en kuriositet notera att kommissionslagen är samtida med Östen Undéns avhandling. Utredningsarbetet inleddes 1910 och resulterade i kommissions­ lagen 1914, se prop. 2008/09:88 s. 18.
625. 625Begreppsapparaten är komplicerad, och inte fullständigt enhetlig. Den kumulativa teorin delar upp sig i alternativa (organisationen handlar i vissa situationer i eget namn och i vissa situationer i medlemmarnas namn) och kumulativa varianter (både organisa­ tionen och medlemmarna blir förpliktade enligt avtalet). Den förstnämnda synes snart ha betraktats som ointressant, se Adlercreutz, Kollektivavtalet s. 419 f. Man synes därför allmänt ha talat om ”den kumulativa teorin” eller liknande. Håkan Göransson refererar till ”[d]en s. k kombinerade kumulativa teorin”. Göransson, Kollektivavtalet som freds-
626. 626Bergström, Kollektivavtalslagen s. 57, Vourio Om kollektivavtalets reglerande verkan i nordisk rätt s. 42 f. Också Undén berör möjligheten att kollektivavtalet skulle betraktas som ett tredjemansavtal, Undén, Kollektivavtalet s. 98 ff.
627. 627Om Undéns förhållande till den tyska rätten, se vid n. 87.
628. 628Undén, Kollektivavtalet enligt gällande svensk rätt s. 79 f.
629. 629Se Glavå, Arbetsrätt s. 396. Jfr också Schmidt, Kollektiv arbetsrätt 4. uppl. som lägger ett antal sidor på den ”serie problem” som följer på att kollektivavtalets rättsverkningar har verkningar också för medlemmarna. Problemen behandlas därvid, med hänvisning främst till praxis, ur ett allmänt avtalsrättsligt respektive associationsrättsligt perspektiv. Schmidt, Kollektiv arbetsrätt 4 uppl. s. 107 ff.
630. 630Orsaken ifråga finns nog vid tiden för Bergströms studie egentligen inte heller längre i tysk rätt, se Bergström, Kollektivavtalslagen s. 60 ff.
631. 631Kristiansen, Den kollektive arbejdsret s. 181. Se också Jacobsen, Kollektiv arbejdsret
632. 632Se Bergström, Kollektivavtalslagen s. 64 (man kan, närmast som en kuriositet, notera att på den punkten verkar Svante Bergström ha lyckats med att introducera nya termer, en ambition han tillskrivs i en recension av sin avhandling, se Petrén, Arbetsrätten inför vetenskapens forum s. 242, en ambition Svante Bergström själv inte vill kännas vid, Berg­ ström, ”Vår juridiks fyrtiotalister” s. 494 ff.).
633. 633Däremot inte den parallellism som uppkommer av att en regel eller rättsprincip träf­ far både ett kollektivavtal och ett anställningsavtal, se Bergström, Arbetsrättsliga spörsmål I s. 69.
634. 634Bergström, Kollektivavtalslagen s. 53 f. (n. 3).
635. 635AD 1978 nr 134, Bergström, Kollektivavtalslagen s. 64, prop. 1975/76:105 bilaga 1 s. 142 och s. 291, SOU 1994:141 s. 328, Sigeman, Arbetsrätten s. 108, Vourio, Om kol­ lektivavtalets reglerande verkan i nordisk rätt s. 42 f.
636. 636Bergström, Kollektivavtalslagen s. 63 f. ”Automatiskt” är teorins rotmetafor. Den är vitt spridd och återfinns också hos till exempel Schmidt, Kollektiv arbetsrätt 4 uppl. s. 139, Göransson, Kollektivavtalet som fredspliktsinstrument s. 186, Bruun och von
637. 637Noga taget hänvisas till att majoritetens uppfattning får anses framgå motsatsvis av dissidenternas mer utförliga skäl, se ordföranden Lindhagens särskilda tillägg i AD 1937 nr 38.
638. 638Se Sigeman, Den bastubadande sulfitoperatören s. 261. Tore Sigeman konstaterar att konstruktionen är knapphändigt motiverad, men att den kan motiveras med rättpolitiska argument, ”främst behovet av en kännbar sanktion.” Se också Malmberg, Anställnings­ avtalet S. 252 f.
639. 639AD 1989 nr 67.
640. 640Arbetsdomstolen är i AD 1978 nr 89 inte fullständigt klar i fråga om hur principen grundas. Arbetsdomstolen talar om hur lagstiftningen utvecklats (det vill säga tillkomsten av anställningsskyddslagen 1974 och vissa regler i (62 §) medbestämmandelagen 1976) och att sakliga skäl med hänsyn till den utvecklingen talar för en möjlighet att pröva vissa omplaceringar rättsligt. En sådan möjlighet skulle stänga en otillfredsställande lucka i rättsskyddet för den enskilde arbetstagaren, och principen borde till synes kunna stå för sig själv. Arbetsdomstolen stannar dock inte där utan lägger till: ”Det bör tilläggas att kol­ lektivavtalen numera i allmänhet är slutna med anställningsskyddslagens regelsystem och synsätt som bakgrund, varför det kan vara naturligt att såsom ett utflöde av anställnings­ skyddet i avtalen intolka en prövningsrätt beträffande sådana omplaceringar som till sina verkningar för den enskilda arbetstagaren är jämförliga med uppsägning.” Skrivningen öppnar för att utdöma skadestånd för brott mot kollektivavtal som påföljd för en rätts- stridig omplacering, men den skapar samtidigt en viss osäkerhet i fråga om kopplingen till kollektivavtalet behövs. Om rationaliteten bakom principen är arbetstagarnas rättskydd borde svaret vara att kollektivavtalet inte behövs, eftersom det skulle innebära att arbets­ tagare på arbetsplatser som saknar kollektivavtal skulle sakna det skydd som eftersträvas — vilket vore särkilt märkligt mot bakgrund av kopplingen till anställningsskyddslagen som omfattar alla arbetstagare och inte litar till att anställningsskydd finns i kollektivavtal.
641. 641Se särskilt Bergström, Kollektivavtalslagen s. 69 f. (också Bergström, ”Vår juridiks fyrtiotalister” s. 503 f.), Westerberg, Edlund och Gustafssons reservation till SOU 1975:1 s. 947 (också prop. 1975/76:105 Bilaga 1 s. 144), Arbetsdomstolens remissvar i prop. 1975/76:105 Bilaga 1 s. 145 f. Jfr Petrén, Arbetsrätten inför vetenskapens forum
642. 642f. och Petrén, Arbetsrätten och vetenskapen än en gång s. 512 f. i replikskifte med Bergström).
643. 643Bergström, Kollektivavtalslagen s. 66 ff., särskilt s. 69 f. I Bergströms uppfattning lig­ ger att teorier, principer och regler skall ha ett praktiskt värde, se Bergström, Kollektiv­ avtalslagen s. 53 (f.), särskilt n. 3. Se också 61 f., särskilt n. 8 a och vid densamma. Två år senare upprepas att den dubbla konstruktionen för svensk rätts vidkommande helt bör lämnas åt sitt öde, Bergström, Arbetsrättsliga spörsmål I s. 72.
644. 644Bergström, Kollektivavtalslagen s. 65.
645. 645Bergström, Kollektivavtalslagen s. 66. Tiderna förändras. I en text från 1948 framstår Svante Bergströms inpass närmast som ett lite pittoreskt inslag, och som en tidsstämpel (Bergström står inte ensam, Hjalmar Karlgren finner till exempel för gott att förtyd­ liga: ”Uttrycket ’bindande för domaren användes givetvis här icke i någon metafysisk mening!”, Karlgren, Kutym och rättsregel s. 29 n. 1). Vi vet nu att rättsrealisternas kamp mot begreppsjurisprudensen, metafysiken och annan vidskeplighet ännu inte var över (se replikskiftet mellan Sture Petrén och Svante Bergström, ett replikskifte som från båda håll pekar på generationsskiftet, Petrén, Arbetsrätten inför vetenskapens forum s. 243 f., Bergströms replik, Vår juridiks fyrtiotalister s. 494 och s. 502 samt slutrepliken Petrén, Arbetsrätten och vetenskapen än en gång s. 514). Se också Adlercreutz, Hur arbetsrätten blev ett undervisnings- och forskningsämne i Sverige s. 24, om den extraopposition av Petrén vid Bergströms disputation som föregick debatten i SvJT. Idag är striden över, och ett inpass som Bergströms skulle i en juridisk vetenskaplig text anno 2010 antagligen framstå som malplacé om det gjordes på fullt allvar (med något undantag, jfr Glavå, Arbetsrätt s. 19: ”Det vi kallar rättskällor är i enlighet med vad som nu sagt inte källor till rätten i en positivistisk eller metafysisk mening.”). Rättsrealisterna avgick med segern, och därför åberopar vi, om vi tittar närmare på saken, samma argu­ ment som Bergström gjorde 1948, och det känns alldeles naturligt (se till exempel reser­ vanterna i SOU 1975:1 s. 947). Vi åberopar de reella skälen, de ekonomiska realiteterna och sakens natur. Det enda vi avhåller oss från är angreppet på metafysiken, och det med goda skäl, ty den fienden är besegrad. Då blir det onödigt och egendomligt (orealistiskt
646. 646Jfr dock Anders Agell som efterlyser läroböcker skrivna med rättsvetenskapliga per­ spektiv, Agell, Rationalitet och värderingar i rättsvetenskapen s. 243 och s. 245, se också Glavå, Arbetsrätt s. 398 och s. 407.
647. 647Prop. 1975/76:105 bilaga 1 s.291 f.
648. 648Prop. 1975/76:105 bilaga 1 s. 293. Se också SOU 1975:1 s. 310 f., i vilken arbets- rättskommittén inte funnit anledning att frångå det synsätt som man ansåg ligga till grund för den då gällande Kollektivavtalslagen. Jfr dock Arbetsdomstolens remissvar, prop. 1975/76 Bilaga 1 s. 145 f.
649. 649Om försöket var tjänligt eller inte kan diskuteras, se särskilt Petréns kritik, Arbetsrät­ ten inför vetenskapens forum s. 244 ff. och Arbetsrätten och vetenskapen än en gång s. 512 f., men ett försök är det ändock.
650. 650Bergqvist, Medbestämmandelagen s. 123.
651. 651Se ovan 2.2.2 vid n. 79.
652. 652Sigeman, Arbetsrätten s. 108. Också på andra håll får den dubbla konstruktionen sina tjuvnyp, till exempel av Lunning och Toijer i dessas kommentar till LAS s. 120 f. Frågan är om semidispositiva regler i LAS skall reglera anställningsförhållandet vid kollektiv- avtalslöst tillstånd, och man avslutar resonemanget med att, med hänvisning till 1997 års kommentar till MBL, att man ”uttalat sig till förmån för att det görs en tolkning av den omtvistade lagregelns roll i det enskilda anställningsavtalet i stället för att man låter sig fångas av någon på förhand given tolkningsmodell, såsom exempelvis den ’dubbla konstruktionen’.” På vad sätt man egentligen tänker sig att den dubbla konstruktionen är en ”tolkningsmodell” eller hur den står emot att varje omtvistad lagregel måste tolkas för att avgöra om den skall tillämpas spelar tydligen ingen avgörande roll. Poängen med uttalandet får förstås vara att markera mot den dubbla konstruktionen - vilket samtidigt befäster dess roll.
653. 653Se under 5.4.1.2. Se också till exempel SOU 1994:141, särskilt s. 329 andra stycket. Beskrivningen handlar om kollektivavtalets efterverkan.
654. 654Se 5.5.1.2.
655. 655En allmän proportionalitetsprincip har tidigare förnekats i svensk rätt, AD 1998 nr 17. Även om debatten tidvis varit intensiv har den inte lämnat avtryck i lagstift­ ning, och de konkreta förlagen har inte heller varit många, se motion 2009/10:A442 och motion 2008/09:A221 (vilka härrör från samma förslagsställare). Se också SOU 1998:141 s. 402 ff. vari en proportionalitetsprincip föreslogs, jfr s. 254 f.
656. 656Se särskilt vid n. 255.
657. 657Se om skillnaden mellan rättsvetenskapen och den juridiska praktiken - en skillnad som man åtminstone kan argumentera för, och som kan ha betydelse för den verksam­ het man bedriver, Graver, Vanlig juridisk metode? Om rettsdogmatikken som juridisk sjanger, s. 149 E, se också Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 219.
658. 658SOU 2008:123 s. 36 f. och 317 ff.
659. 659Se Lagrådsremiss, Åtgärder med anledning av Lavaldomen s. 49 ff.
660. 660Lagrådsremiss, Åtgärder med anledning av Lavaldomen s. 50.
661. 661”Enligt fast praxis från Arbetsdomstolen gäller nämligen att arbetsgivaren i förhål­ lande till arbetstagarorganisationen genom kollektivavtalet är skyldig att tillämpa dess villkor även på arbetstagare som inte är medlemmar i facket.” Lagrådsremiss, Åtgärder med anledning av Lavaldomen s. 49, se också s. 50.
662. 662Se omfattande om kollektivavtalets verkan för utanförstående arbetstagare Malmberg, Anställningsavtalet s. 144 ff.
663. 663Därmed är den svensk lag (genom Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
664. 664C-341/05, styckena 110-111.
665. 665Lagrådsremiss, Åtgärder med anledning av Lavaldomen s. 50.
666. 666Se ovan vid n. 255.
667. 667Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1960 om ut- stationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster.
668. 668Om ordet ”teori” stör kan man förstås också här istället kalla dem tankemönster, förklaringsmodeller eller något annat. Att ”förklara” klingar nog bättre än att ”legitimera” i den moderna arbetsrättsliga vetenskapen. Att förklara anknyter till verkligheten, medan legitimera för tankarna till teorier och värderingar. Den skillnaden är viktig för kollek­ tivavtalsrättens självbild, se nedan 7.2. Den anknyter i sin tur till en distinktion mellan ”process of discovery” och ”process of jusitficaton", se ovan n. 411.
669. 669En variant brukas av departementschefen inför införandet av medbestämmandelagen beträffande den känsliga frågan om ”kvarlevande stridsrätt” (se 44 § MBL): ”Jag är för min del benägen att anse att man i debatten har haft en tendens att överdriva betydelsen av de regler om kvarlevande stridsrätt som har föreslagits av kommittén.” Prop. 1975/76:105 Bilaga 1 s. 242.
670. 670Se SOU 2008:123 s. 16 och s. 219 f. En konsekvens av det privaträttsligt orienterade systemet är att det är svårt att få fram exakta siffror, men Lavalutredningen tycks presentera sitt förslag mot bakgrund av att den kommer att omfatta på sin höjd ett par tusen arbets­ tagare, det vill säga en försvinnande liten del av den totala arbetsmarknaden och även en liten del av de aktuella branscherna (främst byggnads- och elektrikerbranscherna).
671. 671Se särskilt kap. 3 och kap. 4.
672. 672Se ovan n.447.
673. 673Fragmentisering (eller fragmentering) kunde vara en egen tendens, jfr kap. 3. Den är dock inte så utpräglat arbetsrättslig på det sätt som de tendenser som behandlas där. ”Fragmentering är mera vidsträckt [än att avse den rörelsefrihet man har när man fattar juridiska beslut] och kan ses som en egenskap hos rätten som ett tankesystem.” Karhu, Det rättsliga ansvarets grunder i det senmoderna samhället s. 352. Se också Wilhelmsson, Senmodern ansvarsrätt s. 194. Fragmentiseringen i den meningen kopplas av Wilhelms­ son och Karhu samman med en ökad flexibilitet. Med flexibilitet avses i det sammanhang­ et ”rättens kapacitet att i beslutsfattandet interagera olika och också nya argument som aktualisers i enskilda fall” Wilhelmsson, Senmodern ansvarsrätt s. 194, se också Karhu, Det rättsliga ansvarets grunder i det senmoderna samhället s. 352. Jfr om den arbetsrätts- liga flexibiliseringen ovan 3.3.
674. 674Henning Jakhelin angriper frågan från ert något annorlunda håll när han konfronterar kollektivavtalsrätten med upphovsrätten. Han finner därvid att kollektivavtal bör kunna publiceras utan hinder av (till exempel) upphovsrätt är enligt Jakhelin ett ändamål som kollektivavtalet delar med lagstiftning, se Jakhelln, Tariffavtalers opphavsrettslige vern s. 256. Samma ändamål delas också av standardavtal i allmänhet, till vilka kollektivavtal kan hänföras, eller åtminstone räkna ett visst släktskap (Jakhelln s. 263, Schmidt och Neal, International Encyclopedia of Comparative Law s. 9, också Ramberg och Ramberg, Allmän avtalsrätt s. 141), se Jakhelln s. 278 ff. Om man ser likheter eller skillnader beror som alltid från vilket håll man tittar och vad man fokuserar på, och vilken historia man berättar (den avtalsrättsliga, den upphovsrättsliga och så vidare). Författningar är undantagna från upphovsrätt, se 9 § Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Självfallet måste det omtvistade verket också uppnå kraven för att vara upphovsrättsligt skyddat, men i detta sammanhang kan vi låta oss nöja med att kollektivavtal i och för sig torde kunna uppfylla de kraven.
675. 675Jakhelln skriver att ”organisasjonen måtte vore forpliktet til å sorge for at hvert med­ lem kan få gjore seg kjent med tariffavtalen i sin helhet [...] Slik forpliktelse må også sies å foreligge i forhold till tariffmotparten”. Tariffavtalers opphavsrettslige vern s. 286. Vidare ”Overfor uorganiserte arbeidstakere, med arbeidsavtale som innebarrer at de tariffavtalte villkår skal folges, vil likalededs arbeidsgiver måtte vsre forpliktet til å sorge for at de har anledning til å få gjore seg kjent med tariffavtalen”, Jakhelln a. st.
676. 676Svante Johansson säger att en medlem i en ideell förening (däribland, får man anta, fackföreningar) ”[tjrots bristen på direkta lagbestämmelser måste [...] anses ha vissa positiva befogenheter, även om de ej är angivna i stadgarna. Han bör sålunda kunna av styrelsen begära och erhålla svar på rimliga frågor rörande föreningens förhållanden eller rörande fråga som skall förekomma på stämma, såframt inte utlämnande av begärd
677. 677Se Johansson, Nials svensk associationsrätt i huvuddrag s. 167 f. och 197 f.
678. 678Se också ovan 6.2.2.
679. 679Se ovan vid n. 589, också nedan vid n. 1080.
680. 680Just denna invändning riktar, för övrigt, Ulf Holmbäck mot Folke Schmidt, Holm­ bäck, Avtalstolkning. En replik till professor Folke Schmidt s. 620. Se för den debatten vidare 7.3.
681. 681Just det är en strategi som skapar och definierar kollektivavtalsrätten som rättsom­ råde, se 2.2.5 vid n. 142.
682. 682Frågan huruvida man verkligen kan dö av sorg (se n. 391) till exempel. Man kan också fråga sig hur tomten, om vi nu accepterar berättelsen om att han finns, hinner dela ut alla julklappar på en natt. Vi kan ana att lösningen följer en annan logik än den vi är vana vid, men vi kan inte riktigt få kläm på vilken den är. Om frågan ändå ställs får vi problem därför att vi, om vi vill rädda berättelsen (och det vill vi i allmänhet, se under 2.3.3.2 särskilt vid n. 71) måste berätta så att frågan besvaras inom berättelsens interna logik. Se också 4.5.
683. 683Se ovan vid n. 473.
684. 684Se ovan n. 592.
685. 685Om kartan som metafor se 2.1.
686. 686Frändberg, Begreppet rättsstat s. 33 f.
687. 687För sekretess krävs att uppgiften rör parts-, affärs- eller driftsförhållanden eller en annan enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden. Därutöver krävs att det kan antas att parten eller den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs, 36 kap. 3 §
688. 688st. offentlighets- och sekretesslag.
689. 689Se Jakhelln, Tariffavtalers opphavsrettslige vern s. 290. Jakhelln talar utifrån frågan om upphovsrättsligt skydd, men ändamålsresonemangen synes vara desamma. Man kan rentav frestas att hävda att Jakhellns diskussion, ehuru med upphovsrätten som avstamp avslöjar sig som arbetsrättslig. Skälet till att utkast och förslag skall ha upphovsrätt synes vara att upphovsmannen kan ha ett berättigat intresse av att utkasten inte skall spridas okontrollerat på den grund att de i efterhand kan framstå som ogenomtänkta. Det är alltså det ideella intresset som skall skyddas, inte möjligheten att göra ekonomisk förtjänst på offentliggörandet.
690. 690Se prop. 1999/2000:32 s.47 f. Se också delbetänkandet SOU 1997:164 s. 156 till vilket slutbetänkandet hänvisar, SOU 1998:141 s. 342.
691. 691En myndighets (här: Medlingsinstitutets) beslut att avslå en begäran om att ta del av allmän handling (vilket en till Medlingsinstitutet inlämnad kopia av ett kollektivavtal blir enligt reglerna i 2 kap. TF) kan överklagas till kammarrätten, se 6 kap. 7 § offentlighets- och sekretesslag. Frågan om inflytandet över kollektivavtalets spridning kan alltså inte kontrolleras oinskränkt av parterna. Frågan, eller en del av den, kan i vissa fäll flyttas till (förvaltnings)domstol.
692. 692Se också ovan n. 253.
693. 693Häri visar sig också historiens funktion att öka precisionen. För samtiden är nog rätten alltid fragmentiserad, oavsett när samtiden är. Se till exempel Reuterskiöld, Om det systematiska värdet av balkindelningen i 1734 års lag s. 12 ”Att balkindelningen i förmögenhetsrättsligt afseende icke kan anses fullständig för vår tids samhälle, är redan framhållet.” och s. 13: ”Orsaken, hvarför det ändock icke [i balksystemet enligt 1734 års lag] införts, utan ofta med upphäfvande af lagens motsvarande föreskrifter lösbrutits och friställts i egna författningar, ligger sålunda uppenbart icke i innehållet, men den ligger istället i det ökade behofvet af en detaljerade reglering, som icke kunnat tillgodoses med det begränsade yttre utrymme, som lagen [det vill säga balksystemet] genom sin uppställ­ ning erbjudit och icke kunnat utan en allmän revision utvidga.”
694. 694Se vidare nedan 8.2.
695. 695Se Eklund i Schmidt m.fl. Facklig arbetsrätt s. 187, jfr Sigeman i Schmidt m.fl. Facklig arbetsrätt s. 75.
696. 696Prop. 1928 nr 39 s. 134 f. Med användning av pendelmetaforen (se särskilt 4.5) kan man notera att argumentet att styrkeförhållandena är ojämlika, och att ena parten därför är (typiskt sett) underlägsen och därför måste foga sig i motpartens vilja återigen dyker upp. Det nya (eller nygamla, vilken part som typiskt sett är den svagare kan nog ha bytt identitet, även om propositionen från 1928 inte yppar något på den punkten) läget beror på den förändring som samhället genomgått. Se, för nedslag, Karlsson och Lindberg, Vägval på arbetsmarknaden: Sönderfall, omreglering, avreglering eller modernisering, särskilt s. 95 (med hänvisning till Moberg) och Moberg, Lockout, strejk och blockad, särskilt s. 55 ff.
697. 697Prop. 1928 nr 39 s. 134 f., och Sigeman i Schmidt m.fl. Facklig arbetsrätt s. 74 f.
698. 698Prop. 1928 nr 39 s. 135.
699. 699Se till exempel Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta s. 14. Folke Schmidt talar om olika typfall, se Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa s. 519. Schmidt räknar upp ett antal typfall, såsom kollektivavtal, fastighetsköp, växel och check. Kanske skulle listan idag se annorlunda ut (fastighetsköp och kollektivavtal skulle nog vara kvar, växel och check skulle nog vara utbytta mot mer moderna betalningsformer), men idén är alltjämt gångbar.
700. 700Uppgiften är att teckna en bild av kollektivavtalet, vilket blir att teckna en bild av dess särdrag. Strategin att jämföra en företeelse med det nationella system i vilket den verkar har av Jonas Malmberg benämnts ”det internt komparativa perspektivet”, en, tror jag, väl avvägd term, se Malmberg, Anställningsavtalet s. 36 ff. Malmberg är inte ensam om att dra nytta av komparativ rätt i ett nationellt sammanhang. Stig Strömholm ställer en diakronisk jämförelse (en jämförelse mellan olika tider), mot en synkronisk jämförelse (samtida tillstånd men geografiskt, nationellt eller kulturellt olika), se Strömholm, Tre lagböcker s. 894 med hänvisning till ”andra humanistiska och samhällsvetenskapliga dis­ cipliner” samt ”liknande språkvetenskapliga sammanhang.”
701. 701Tiden i sig är kanske inte särskilt intressant, mer än att debatten alltjämt är relevant, vilket i sin tur beror på att diskursen i princip är sammanhängande sedan dess (och längre tillbaka än så). Man bör inte heller underskatta det faktum att det är just Folke Schmidt som driver debatten, se nedan n. 788.
702. 702Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa s. 497 ff. på vilka Schmidt beskriver de rådande teorierna (viljeteorin, tillitsteorin och den objektiva teorin).
703. 703Holmbäck, Avtalstolkning. En replik till professor Folke Schmidt s. 620 f.
704. 704Schmidt, En culparegel vid avtalstolkning s. 426.
705. 705Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa s. 504.
706. 706Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa s. 504 f.
707. 707Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa s. 508 f.
708. 708Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa s. 509 ff. samt 512 f.
709. 709Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa s. 51I (f.).
710. 710Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa s. 512.
711. 711Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa s. 509.
712. 712Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa s. 518.
713. 713Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa s. 515, också s. 504, vidare Schmidt, En culparegel vid avtalstolkning s. 427. Se också Schmidt, Domaren forskar efter avtalsin- nehållet, särskilt s. 491 där det sägs att det traditionella synsättet i vissa fall ”kommer till korta”. Samma inställning tycks för övrigt (även om den inte artikuleras) skymta hos Kurt Grönfors, se Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, särskilt s. 22, s. 50 (i polemik med Folke Schmidt hänvisar Grönfors till hur det verkligen går till på transportavtalets område), s. 126 och s. 129.
714. 714Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa s. 519. 7,1 Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa s. 516 och s. 519.
715. 715Schmidt, Kollektiv arbetsrätt 4 uppl. s. 128. Schmidt ger i det avseendet uttryck för samma grundinställning som Bert Lehrberg, som, i vart fall inte uttryckligt, gör någon principiell skillnad på tolkning av kollektivavtal och tolkning av andra avtal (Lehrberg, Avtalstolkning). Det är dock bara i just det avseendet som Schmidt och Lehrberg gör gemensam sak — Lehrberg förnekar existensen av en culpaprincip av det slag Schmidt förordar, se Lehrberg, Avtalstolkning s. 168 ff. För att ytterligare skilja dem båda åt byg­ ger Lehrberg på distinktionen mellan tolkning och utfyllning (se till exempel Lehrberg, Avtalstolkning s. 15 ff.), en distinktion som Schmidt å sin sida förnekar nyttan av, Schmidt, Model, Intention, Fault s. 179 n. 1. Den nu behandlade debatten förs visserligen på 1960- talet, men om Bert Lehrberg ändå skall placeras in i den hamnar han på motståndarsidan i relation till Folke Schmidt. Det möter inte alltför mycket motstånd att placera in en nutida författare som Bert Lehrberg i debatten - den har alltjämt aktualitet.
716. 716Holmbäck, Förklaringsmisstag och oklara avtal s. 333 (f.).
717. 717Karlgren, Kutym och rättsregel s. 32 n. 4.
718. 718Karlgren, Kutym och rättsregel s. 32 n. 4.
719. 719Vahlén, Avtal och tolkning, särskilt s. 181 f.
720. 720Vahlén, Avtal och tolkning s. 192, med hänvisning till Folke Schmidt (och Jan Hell- ner).
721. 721Det är förvisso inget fel i att använda notapparaten - Karlgrens teknik för att hålla två samtal igång samtidigt förtjänar uppskattning, en uppskattning som verkar delas av Len­ nart Vahlén: ”En av Karlgrens specialiteter är ju att i noter och i texten icke så sällan göra små exkurser med synnerligen intressanta utvecklingar av frågor som är av stort intresse men som ofta försummas av andra författare, därför att de ligger något utanför de vanliga tankelinjerna.” Vahlén, Anm. av Hjalmar Karlgren: Passivitet, s. 363.
722. 722Karlgren, Anm. av Lennart Vahlén, Avtal och tolkning s. 214.
723. 723Olsson, Anm. av Hjalmar Karlgren, Kutym och rättsregel s. 296 f.
724. 724Olsson, Anm. av Hjalmar Karlgren, Kutym och rättsregel s. 297.
725. 725Adlercreutz, Ny regel om avtalsslut? s. 750 n. 1.
726. 726Adlercreutz, Ny regel om avtalsslut? s. 749.
727. 727Roos, Tvetydigheter i avtal, särskilt s. 625 n. 1.
728. 728Roos, Tvetydigheter i avtal s. 628 f, och s. 630 ff. Folke Schmidt har tidigare, i en arti­ kel som anknyter till den refererade debatten, pläderat för att Arbetsdomstolens tolk- ningsprocedere i mål om kollektivavtalstolkning skall anammas av de allmänna domsto­ larna, Schmidt, Domaren forskar efter avtalsinnehållet, särskilt s. 488 och s. 491 f.
729. 729AD 1934 nr 7, AD 1946 nr 2 och AD 1950 nr 29.
730. 730Roos, Tvetydigheter i avtal s. 639.
731. 731Carl Martin Roos skulle, för att föregripa händelserna, lite senare i debatten hävda att skillnaderna mellan handelsrätt och arbetsrätt inte är så stora att olika regler behövs, Roos, Behövs det nya grepp i tolkningsläran? s. 154.
732. 732Victorin, Dissens och tolkning s. 56.
733. 733Roos, Tvetydigheter i avtal s. 638.
734. 734Victorin, Dissens och tolkning s. 60.
735. 735Victorin, Dissens och tolkning s. 60.
736. 736Roos, Behövs det nya grepp i tolkningsläran? s. 153.
737. 737Roos, Behövs det nya grepp i tolkningsläran? s. 154.
738. 738Se kap. 9.5.
739. 739Folke Schmidt kommer något senare att hänföra större delen av sin gärning till arbets­ rätten, med ”åtskilliga utvikningar till andra områden”, av vilket han särskilt framhåller den allmänna rättsläran. Att han skulle ha gjort några betydande insatser inom den all­ männa avtalsrätten vill han tydligen inte själv framhålla. Se Schmidt, Från socialism till löntagarmakt, särskilt s. 526.
740. 740Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa s. 518. Det sistnämnda presenteras när­ mast som en moralisk plikt, och i den metaforen och i den känslan kan man nog spåra ett modernistiskt konstruktivt drag i Folke Schmidts gärning. Det skall dock besinnas att det inte är någon kritik i och för sig - och Folke Schmidt var själv väl medveten om metaforernas retoriska kraft: ”De metaforer vi använder för att orientera oss i det rättsliga materialet är hårt inpräntade.” Schmidt, En culparegel vid avtalstolkning s. 421. Se också kap. 2.1.
741. 741Prop. 1910 nr 96, s. 3 (jfr a prop. s. 119).
742. 742Se prop. 1910 nr 96, särskilt s. 148. Förslaget är kvar oförändrat och okommenterat i prop. 1911 nr 43 (s. 2 och s. 120).
743. 743En jämförelse med det typiska formbundna avtalet, fastighetsköpet, kan ge att sälja­ rens felansvar var mer ”formalistiskt” före 1970 års jordabalk i den meningen att i princip inga andra fel kunde göras gällande än beträffande egenskaper som var uttryckligt utfästa i det skriftliga avtalet, se till exempel NJA 2007 s. 86. För fastighetsköpet skulle alltså utgångspunkten vara just den som lagrådet 1910 befarade skulle kunna drabba kollektiv- avtalstolkningen om ett krav på skriftkrav infördes.
744. 744Se 5.3.3, särskilt vid n. 490.
745. 745Se till exempel Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta s. 18, Lehrberg, Avtalstolkning s. 13 ff. Modellen härleds från motiven till 1 kap. AvtL.
746. 746Att ett avtal i den aktuella frågan överhuvudtaget inte kan ha kommit till stånd om det inte finns samstämmiga viljeförklaringar verkar vara vad Karlgren har i tankarna när han avfärdar Folke Schmidts förslag. Se också Karlgren, Anm. av Lennart Vahlén, Avtal och tolkning n. 5 (s. 215) och Vahlén, Avtal och tolkning s. 163 (ff.). Jfr Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa s. 512 och Schmidt, En culparegel vid avtalstolkning s. 428 n. 23.
747. 747Se till exempel Holmbäck, Förklaringsmisstag och oklara avtal s. 330 f.
748. 748Frågan om avtals bestånd och frågan om avtals innehåll har, vidgår Folke Schmidt, visserligen samband, men de är likväl i viktiga avseenden självständiga, och domstolarnas procedere i avtalstoklningsfrågor borde därför hålla isär dem, Schmidt, Domaren forskar efter avtalsinnehållet s. 488.
749. 749Holmbäck, Förklaringsmisstag och oklara avtal s. 326.
750. 750Holmbäck, Avtalstolkning. En replik till professor Folke Schmidt s. 620 f. Karlgren, Anm. av Lennart Vahlén, Avtal och tolkning s. 214 n. 5.
751. 751Schmidt, Typfall partsavsikt och partsculpa s. 497 f och s. 512. Se också Schmidt, En culparegel vid avtalstolkning s. 422 och 428 f.
752. 752Schmidt, En culparegel vid avtalstolkning s. 425. Folke Schmidts kritik liknar Kurt Grönfors resonemang 35 år senare, när denne av effektivitetsskäl föreslår att man, i vart
753. 753Se ovan vid n. 391 och nedan 9.4.
754. 754Schmidt, Domaren forskar efter avtalsinnehållet s. 491.
755. 755Schmidt, Domaren forskar efter avtalsinnehållet s. 492.
756. 756Karlgren, Kutym och rättsregel s. 33 n. 4.
757. 757Axel Adlercreutz konstaterar, med hänvisning till AD 1934 nr 123 att Arbetsdomsto­ len sedan länge förutsatt att en dissens enligt vilken avtalsparterna lagt olika meningar i en bestämmelse utan att motparten vetat om det måste lösas genom tolkning av avtalet, och att en sådan tolkning görs under fredsplikt, se Adlercreutz, Avtalsrätten i Arbetsdom­ stolens praxis s. 224. Också Foblin, se strax nedan n. 755, ställer som en förutsättning för culparegeln upp att ingen av parterna hävdar att avtalet skall vara ogiltigt, Fohlin, Avtalstolkning s. 115. Jfr Lehrberg, som konstaterar att om båda parterna är överens om att avtal föreligger, kan man ”i regel” bortse från möjligheten att anbud och accept inte föreligger, Lehrberg, Avtalstolkning s. 14.
758. 758Paolo Fohlin beskriver 1989 existensen av en allmän culparegel för avtalstolkning, se Fohlin, Avtalstolkning s. 81 ff., men han är nog rätt isolerad i den uppfattningen, och boken har inte fått någon uppföljning.
759. 759Se exempelvis Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II s. 127 ff och Lehrberg (i polemik med Fohlin), Avtalstolkning s. 52 ff, särskilt s. 55 f. Frågan röner visst intresse i debatten. Till exempel uppmärksammar, och diskuterar något, två anmälare just det spörsmålet, se Agell, Anm. av Lehrberg, Avtalstolkning s. 746 och Madsen, Anm. av Lehrberg, Avtals­ tolkning s. 190, n. 2. Palle Bo Madsen påpekar att idén om en culparegel för tolkningen kan spåras längre tillbaka (a st), men för kollektivavtalsrättens vidkommande kan den ändå tillskrivas Folke Schmidt. Se vidare 7.6.2.5.
760. 760Lehrberg, Avtalstolkning s. 169.
761. 761Det artikuleras i en tidigare debatt mellan Folke Schmidt och Hjalmar Karlgren. Några år tidigare har Karlgren kritiserat en undersökning av Schmidt, och därvid uttryckt uppskattning för Schmidt som debattmotståndare ”[...] så angenäm som prof. Schmidt är att ha vetenskapliga meningsutbyten med.” Karlgren, Anm. av Skadeståndsrättsliga spörsmål s. 244. Meningsskiljaktigheten den gången gällde culpabegreppet, men också vetenskapliga metoder. Folke Schmidt invänder i sitt genmäle mot Karlgrens recension att det culpabegrepp Karlgren själv arbetar med ”är ganska intetsägande.” ”Allvarligare är dock” fortsätter Schmidt, ”att det inte täcker verkligheten.” Schmidt, Om culpabegrep­ pet s. 468. För ytterligare exempel på jargongen mellan Folke Schmidt och Hjalmar Karlgren, se debatten vid det 24:e nordiska juristmötet utifrån Schmidt, Bör de nordiska avtalslagarna revideras? Hjalmar Karlgren uttrycker visserligen uppskattning över Schmidts skrift, men tillåter sig att ”göra några kritiska anmärkningar.” Han uttrycker också en viss besvikelse över att de radikala framstötarna i Schmidts rapport inte blev så många som han hoppats, Karlgren i diskussionen till Bör de nordiska avtalslagarna revideras? s. 197. Schmidt å sin sida förutskickar att han någon gång i framtiden skall skriva en karakteristik över Hjalmar Karlgren som forskare, vilken skall bli ”en mycket lovordande karakteristik, en mycket positiv karakteristik, sannolikt väsentligt mera positiv än den han givit mig idag” Schmidt i diskussionen till Bör de nordiska avtalslagarna revideras? s. 208. Hjalmar Karlgren kan nog, utan att själv ha skrivit en enda arbetsrättslig rad, ha utövat ett ganska stort infly­ tande på den kollektivavtalsrättsliga tolkningsläran.
762. 762Därmed inte sagt att partiell ogiltighet är en vanlig följd, se Lehrberg, Avtalsrättens grundelement s. 194 om ”mera sällan förekommande partiell ogiltighet”. Jfr också Lehr­ berg, a.a. s. 195 om verkan av 36 § AvtL.
763. 763Terminologin kan bli lite vansklig — blir en uttryckt bestämmelse overksam på grund av dissens är det en sak, blir den ogiltigförklarad är det en annan. Se n. 555 och 8.3.3.8.
764. 764Se till exempel 36 § AvtL (som skall tillämpas med försiktighet på kollektivavtalets område, men på grund av att partsställningen anses jämställd - inte på grund av att par­ tiell overksamhet skulle vara en oönskad följd) och 5 kap. 3 § 1 st. DiskL. Samma gäller
765. 765Schmidt, Kollektiv arbetsrätt 4 uppl. s. 131, Eklund i Facklig arbetsrätt s. 189, se också Hasselbalch, Arbejdsrett s. 344.
766. 766Se vidare vid n. 791.
767. 767Se under 5.5 särskilt vid n. 531.
768. 768Att jämföra med kollektivavtalsrätten är att sådana förhandlingar torde föras under en kvalificerad lojalitetsplikt, vare sig de leder till ett avtal i delen eller inte. Vilka principer som skulle motivera ett skadeståndsansvar är dock en komplicerad fråga. Se om grund för ansvar på grund av lojalitetsplikt Björkdahl, Lojalitet och kontraktsliknande förhållan­ den, särskilt s. 290 ff. (jfr a.a. del II, också s. 460 f.). I kollektivavtalsrätten får, på grund av fredspliktsfigurens närvaro, lojalitetspliktsresonemang inte samma utrymme. Utanför kontraktsförhållande har parter rätt att vidta stridsåtgärder (2 kap. 17 § RF), en rätt som upphör med att kollektivavtalet sluts (2 kap. 17 § RF och 41 § MBL).
769. 769Det finns antagligen mängder av undantag, till exempel på hyresmarknaden, men det jämförelseobjekt som rättsområdet ställer upp är abstrakt, utan att ta hänsyn till förekom­ sten av dylika avtal i det praktiska rättslivet eller någon annanstans.
770. 770Samma inställning tillskrivs Kurt Grönfors av Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 79. Se också ovan n. 709.
771. 771Folke Schmidts teorisyn synes besläktad med den som Jan Hellner senare ger uttryck för. Hellner tar just ”viljeteorin” och ”tillitsteorin” som exempel på den betydelse av ”teori” som innebär att teorin är ”en allmän grundsats av obestämt omfång”, det vill säga en regel. Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen s. 148. Till Hellners diskussion om betydelser av begreppet ”teori” hör den bakgrund mot vilken den förs - en bakgrund som markerar avståndet mellan rättsvetenskap och rättsteori (se särskilt a.a. s. 18 f), som markerar den juridik som syftar till att bedrivas i domstolar som den primära (se särskilt a.a. s. 18 f.), och som betonar de funktionella sambanden samtidigt som enkelhet och användbarhet av framställningen är viktiga syften (a.a. s. 172). Den andra huvudsakliga betydelsen av ”teori” är hos Hellner ”en förklarande sammanställning av ett antal olika
772. 772I vart fall inte i rättslig mening. Däremot avfärdar Folke Schmidt viljeteorin på naturvetenskaplig grund när han säger att ”den klassiska viljeteorin inte kan anses som vetenskapligt hållbar.” Schmidt i diskussionen till Bör de nordiska avtalslagarna revideras? s. 187. Ett sådant avfärdande, med det anspråk på sanning som ligger i hänvisningen till (natur)vetenskapen, kan genom senmoderna ögon synas vara ett oförargligt tidsdoku­ ment (se också ovan n. 642). Faran skall dock inte underskattas. Att man på fullt allvar har kunnat hävda ”att kvinnans hjärna bevisligen icke hade tillräcklig vikt eller tillräckligt många vindlingar för att sätta henne i stånd att ta en doktorsgrad” är ett annat exempel, med andra konsekvenser, se Ekeberg, Elsa Eschelsson. Vår första kvinnliga rättsvetenska- pare s. 669. Historien innehåller som bekant fler exempel.
773. 773Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, särskilt s. 29 och s. 123 ff.
774. 774Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, särskilt uttryckligt på s. 10 och s. 125.
775. 775Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta s. 131.
776. 776Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta s. 130.
777. 777Se särskilt Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta s. 126.
778. 778Se Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 102 f.
779. 779Se Tuori, Critical Legal Positivism s. 34. Tuori anknyter (se också ovan n. 147 och n. 357) till Max Webers rationalitetskoncept, vilket bygger på att ingenting är rationellt i sig, utan bara i relation till en viss måttstock.
780. 780Strävan efter att vara nyttig är ett av den moderna arbetsrättsliga vetenskapens mest framträdande drag, lätt identifierbart när kollektivavtalsrättens självbild skall tecknas. Se vidare 9.5.
781. 781Schmidt, Typfall partsavsikt och partsculpa s. 497.
782. 782Formuleringarna är Lehrbergs, Avtalstolkning s. 15 f. Den definitionen ligger nära den Lennart Vahlén anför med hänvisning till Henry Ussing och Hjalmar Karlgren: ”Med tolkning avses här - liksom vanligen i nordisk doktrin - det förfarande, varigenom man fastställer den betydelse i varje särskilt fall av en rättshandling eller ett avtal, som skall läggas till grund för fastställandet av rättshandlingens eller avtalets rättsverkningar.” Vahlén, Avtal och tolkning s. 193 (och n. 11). Lehrbergs och Vahléns definition bygger på en skarp skillnad mellan tolkning och utfyllning, en skillnad som Schmidts definition inte är lika noga med, se Schmidt, Typfall partsavsikt och partsculpa s. 507 f. n. 31.
783. 783Folke Schmidt spökar dock i mer sentida texter. Se Eklund i Facklig arbetsrätt s. 189 (jfr Schmidt, Kollektiv arbetsrätt 4 uppl. s. 130 f.). I det aktuella stället kan Schmidts debatt med Holmbäck, Karlgren och Vahlén spåras, dels genom jämförelsen mellan tolk­ ningen av kollektivavtal och andra avtal (kollektivavtalet motiveras av sin egen ratio­ nalitet), dels genom hänvisningen till den traditionella läran och dess lösning av fall av bristande partsvilja, nämligen att något avtal inte kommit till stånd eller, och här kan man iaktta en glidning från den allmänna avtalsrätten till kollektivavtalsrätten, ”att den omtvistade punkten lämnats oreglerad och därför utgör en olöst intressefråga.”
784. 784Se Eklund i Facklig arbetsrätt s. 189 och Schmidt, Kollektiv arbetsrätt 4 uppl. s. 131, Glavå, Arbetsrätt s. 148.
785. 785Adlercreutz och Mulder, Svensk arbetsrätt s. 92. Adlercreutz och Mulder hänvisar i sammanhanget till AD 1977 nr 164 med formuleringen ”[f]örhandlingarna mellan parterna måste underlättas om parterna vet med sig att utformningen av avtalstexterna får stor betydelse vid en eventuell rättslig prövning rörande avtalens innebörd.” Mot att den stora vikt Arbetsdomstolen lagt vid ordalydelsen skulle vara ”ett ganska formellt betraktelsesätt” förklaras att betraktelsesättet uppbärs av ”starka ändamålssynpunkter”, såsom att ”[a]rbetsmarknadens parter har intresse av att det råder ordning och reda i deras inbördes relationer.” Arbetsdomstolen utvecklar att "[d]et måste vara i allas intresse att man kan utgå från att avtalsförslag, som lämnas av motparten, i princip har den innebörd som framgår vid en läsning av förslaget.” Tydligen är det viktigt att motivera ordalydelsens (såsom den kommit till uttryck i det skriftliga avtalet) framträdande position i kollektiv­ avtalstolkningen med ändamålsskäl, och ingen har väl egentligen heller påstått att det skulle vara på annat sätt (diskussionen skulle kunna anknyta till den allmänt avtalsrätts-
786. 786Schmidt, Kollektiv arbetsrätt 4 uppl. s. 131.
787. 787Se Adlercreutz, Avtalsrätt I s. 281 och, ingående om höjden på förutsättningslärans insiktskrav i olika situationer, Lehrberg, Förutsättningsläran s. 294 ff.
788. 788Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II s. 149. Angående möjligheterna till en sådan positiv relevans, jfr Lehrberg, Förutsättningsläran s. 124. Här handlar det dock inte om förutsättningsläran i och för sig, utan om den retoriska väg för kollektivavtalstolkningen som hänvisningen till den öppnar.
789. 789Se också Lehrberg, Avtalstolkning s. 169, som ser en fördel i Arbetsdomstolens ten­ dens att ”omskriva tolkningsprinciper i culpatermer” (se ovan n. 757 och nedan 792),
790. 790Axel Adlercreutz ser Arbetsdomstolens uttalanden om försumlighet i avtalsförhål­ landen som en uttrycklig strävan efter att ”främja omsorg och lojalitet gentemot mot­ parten vid handhavandet av avtalsinstrumentet”, se Adlercreutz, Några reflexioner om rättstillämpningen och samhällslivet s. 382. Jfr Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt s. 407 (n, 4): ”Lojalitetsplikt mellan kollektivavtalsparter omtalas mera sällan.” Munukka hänvisar vidare till ett fall från den danska Arbejdsretten, i vilket domstolen inte ”hän­ förde sig till lojalitetsplikt, trots att parterna diskuterade begreppet.”
791. 791Frågan om doktrinens, inte minst läroböckers, betydelse för den praktiska juridiska verksamheten berörs här och var. Se till exempel Agell, Rationalitet och värderingar i rättsvetenskapen s. 243; Bengtsson, Om rättsvetenskapen som rättskälla s. 14 f.: ”kanske [kan, ännu mer än resonemang i specifika spörsmål,] den allmänna attityden hos infly­ telserika rättsvetenskapsmän verka i det fördolda. Speciellt lär det gälla många läroböcker av högre kvalitet, som kan ge bestående effekter på juristens allmänna sätt att resonera.” David Doublet utvecklar tanken enligt följande: ”Den rettsvitenskaplige tolkning er hver­ ken bindende eller forpliktende for domstolene. Likefullt preger rettsvitenskapen retts- anvendelsen i den forstand at rettanvendernes rettsforståelse er preget av den etablerte rettsvitenskap og det rettsvitenskapelige utdannelsessystem.” Doublet, Hermeneutikken og rettsvitenskapen s. 596 (se också s. 597 och 599 f.). Se också Kleineman, Till frågan om rättsvetenskapen som omedelbart verkande rättskälla s. 623 n. 6: ”Säkerligen ligger i själva verket rättsvetenskapens största återverkningar på den praktiska rättsliga hante­ ringen just i det enkla faktum att i ett rättssystem där det är obligatoriskt för den blivande praktikern att genomgå sin utbildning i ett av vetenskaplig metod präglat förhållningssätt detta formar även praktiker som måhända ser sig själva som tämligen vetenskapligt indif- ferenta pragmatiker.” Vidare Tuori, Critical Legal Positivism s. 48 (med hänvisning till Max Weber); White, Justice as translation s. 92 och s. 215. Se också Claes Sandgren som jämför Folke Schmidts betydelse för den svenska arbets­ rätten med Alf Ross betydelse för den danska rättsvetenskapen: ”Varje dansk rättsveten- skapare tycks ha behov att förhålla sig till Ross som alltså utövar ett ständigt inflytande trots att han inte har anhängare längre”, Sandgren, Rättsvetenskap och samhällsnytta s. 9 och s. 9 n. 27.
792. 792Eklund i Facklig arbetsrätt s. 189. Se också Bergqvist m.fl., Medbestämmandelagen s. 304 med en snarlik beskrivning.
793. 793Se ovan vid n. 754.
794. 794Se under 7.3.2.1. Om ett kollektivavtal före en tvist har en lucka kan man möjli­ gen oftast räkna med att frågan, oaktat den förbigåtts med tystnad, ”genom samförstånd kan anses förd ur stridslinjen” som Sigeman med en metafor uttrycker saken, Sigeman, Arbetsrätten s. 95. Om samma tanke kan användas då parterna uttryckligen reglerat en fråga men lagt in olika innebörd i regleringen är mer oklart. Se vidare nedan 7.8.3.
795. 795Jfr Lehrberg, som inte vill erkänna en culparegel, trots tecken på en sådan: ”Stöd för en från oklarhetsregeln fristående culparegel finns främst i Arbetsdomstolens praxis avse­ ende tolkningen av kollektivavtal. I ett mycket stort fall antyds möjligheten av att tillämpa en culparegel ifall en part varit i ond tro i en situation där hans tolkning prioriterats på mer eller mindre objektiva grunder. Den främsta förklaringen till detta uttryckssätt är antagligen att arbetsdomstolen har en tendens att omskriva flertalet tolkningsprinciper i culpatermer.” Lehrberg, Avtalstolkning s. 169. (Se också ovan n. 757 och 786).
796. 796Det spörsmålet är föremålet för Stanley Fish kritik av Owen Fiss tanke att juristen skulle vara bunden av så kallade diciplining rules, se Fish, Fish vs. Fiss, Doing what comes naturally. Se också n. 411.
797. 797Märk väl, man vill säga att tolkningen är en konst, att jämföra med att den är som en konst. Den sistnämnda formuleringen tar, ehuru närliggande, inte riktigt påståendet på allvar, den måste markera att det är en liknelse. Tolkning är tolkning, konst är konst, och likhetstecknet är försett med en reservation.
798. 798Se Lehrberg, Avtalstolkning s. 18. Jfr (och se för tankens ursprung) Samuelsson, Tolk­ ning och utfyllning s. 213 ff.
799. 799Inte bara kan Arbetsdomstolens tolkningsverksamhet uppfattas som riktad till arbets­ marknadens parter, Arbetsdomstolen kan också sägas formulera regler i relation till sig själv. ”AD har ansetts vara relativt starkt prejudikatbunden”, Sigeman i Schmidt, Fack­ lig arbetsrätt s. 85 med hänvisningar. Arbetsdomstolens roll som prejudikatinstans kan också motivera att den tar god tid på sig för att avfatta domar, Fahlbeck i Rättegången i arbetstvister s. 169 (f.). I samband med att den arbetsrättsliga lagstiftningen reformerades i mitten på 1970-talet blev Arbetsdomstolen högsta instans för hela arbetsrätten (inte bara beträffande kollektivavtal), en utveckling som enligt Johan Lind ”möjligen” kan ha understrukit vikten av arbetsdomstolens prejudikatbildande verksamhet, Lind, Materiell
800. 800Malmberg, Arbetsdomstolen och arbetsrättens autonomi s. 829.
801. 801Den mångårige ordföranden i Arbetsdomstolen Arthur Lindhagens betydelse har där­ vid lyfts fram särskilt, se ovan n. 99.
802. 802Se ovan n. 788.
803. 803Se Schmidt, Kollektiv arbetsrätt 4 uppl. s. 136 f., jfr Eklund i Facklig arbetsrätt kap. 9.
804. 804Se t.ex. inledande konstateranden i prop. 1974:77 s. 43, s. 79 och s. 120.
805. 805I introducerande processrättslig litteratur hänförs principen till urminnes tider, när­ mare bestämt (men fortfarande ganska obestämt) den juridik som utvecklades i Italien under medeltiden, se Ekelöf, och Boman, Rättegång I s. 52 f. Om tekniken att legitimera rättsfigurer med historiska hänvisningar, se 2.2.2.
806. 806Den arbetsrättsliga regleringen om domstolsprocessen är, sägs det, begränsad till frå­ gor av mer teknisk art. Se prop. 1974:77 s. 137. Se också till exempel Lind, Materiell processledning i Arbetsdomstolen s. 303.
807. 807Se prop. 1974:77 s. 192 och Lind, Materiell processledning i Arbetsdomstolen s. 309.
808. 808Se prop. 1974:77 s. 83.
809. 809Se prop. 1974:77 s. 83 och s. 122. Se också Lind, Materiell processledning i Arbets­ domstolen s. 317.
810. 810Se prop. 1974:77 s. 169 f.
811. 811Prop. 1991/92:84 s. 22. Ändringen avsåg 43 kap. 8 § 3 st. RB vilken sedan ändrats genom SFS 2005:683. Den ändringen skall dock inte inskränka möjligheterna att hänvisa till material som inte företetts vid huvudförhandlingen utan tvärtom utöka den mängd material till vilket hänvisning får ske, se prop. 2004/05:131 s. 246.
812. 812Prop. 1974:77 s. 170, Lind, Materiell processledning i Arbetsdomstolen s. 309. Jfr a prop. s. 122 f.
813. 813Prop 1991/92:84 s. 22.
814. 814Jfr prop. 1974:77 s. 170, Lind, Materiell processledning i Arbetsdomstolen s. 309.
815. 815Prop. 1974:77 s. 122 och s. 170, Lind, Materiell processledning i Arbetsdomstolen s. 309.
816. 816Se AD 2004 nr 80 med hänvisningar.
817. 817Se AD 1992 nr 22 (som rörde bristande behörighet för en statlig myndighet) och AD 2003 nr 57 (som rörde fel svarande enligt en förhandlingsordning i ett kollektivav­ tal). Arbetsdomstolen behandlade inte sistnämnda fall som en tolkning av förhandlings­ ordningen i det tillämpliga kollektivavtalet utan som en fråga om tillämpning av LRA eller av principer för förhandlingsskyldighet (med hänvisning till just AD 1992 nr 22).
818. 818Adlercreutz och Mulder, Svensk arbetsrätt s. 118.
819. 819Se Fahlbeck i Rättegången i arbetstvister s. 206, Glavå, Arbetsrätt s. 95 f. och Sigeman, i Facklig arbetsrätt s. 91 ff. Den ursprungliga tanken på vilka mål som skulle sovras bort är kanske dock snarare mål på grund av enskildas anspråk än mål i vilka kollektivavtalspar­ terna har olika uppfattning om innebörden av avtalet, se Fahlbeck, Om arbetsprocessrätt s. 17 och s. 284 med hänvisning till prop. 1928:39 (s. 192).
820. 820Fahlbeck i Rättegången i arbetstvister s. 222.
821. 821Reinhold Fahlbeck konstaterar att avtalsfriheten ”i viss mån” strider mot syftet med förhandlingsreglerna, men att det mot bakgrund av förhandlingsskyldighetens innehåll (eller snarare brist på innehåll) ”i allmänhet [skulle] vara föga meningsfullt att förvägra centrala parter direkt tillträde till AD.” Fahlbeck i Rättegången i arbetstvister s. 223.
822. 822Se intervju med Michael Koch i Lag och Avtal nr 2/2004 s. 21.
823. 823Arbetsdomstolen har sina rötter i organ som liknar skiljenämnder mer än domsto­ lar, närmast dem danska Den faste Voldgiftsret. Vissa drag, till exempel att majoriteten av ledamöterna utses på förslag av arbetsmarknadens parter och att ledamöterna utses för en begränsad tid, påminner alltjämt om skiljenämnder. Se Sigeman i Rättegången i arbetstvister s. 30.
824. 824Se ovan n. 253.
825. 825Det behöver inte innebära vare sig att man fjärmar sig från en rättsdogmatisk uppgift eller att valet mellan olika principer för systematiseringen är godtyckligt, se Wilhelmsson, Social civilrätt s. 26 f.
826. 826Däremot är det inte lika klart på vilket sätt juristen och den juridiska argumentatio­ nen är bunden. Det kan hävdas att juristen behöver fasta, precisa, och uttryckliga regler.
827. 827Kollektivavtalet är inte unikt i det avseendet att det drabbas av en spänning mellan den momentana utgångspunkten och att det är utsträckt i tiden. Kurt Grönfors berör några strategier för att ”trolla bort tidsdimensionen” (som han uttrycker saken) vid i tiden utsträckta avtal. Beträffande transportavtalet används tekniskt komplicerade köpeklausu- ler, remburs och konossement som ”särskilda konstgrepp” för att återställa samtidigheten i prestationerna. Ju mindre definitiva prestationerna är i tiden (särskilt avtalets bortre gräns är besvärlig), desto svårare är det dock att just ”trolla bort tidsdimensionen”. Grön­ fors, Avtal och omförhandling s. 44 f. (citatet på s. 45).
828. 828Kollektivavtalet skiljer sig inte heller på det sätt att gränsen mellan ingående och innehåll kan vara oklar. Se AD 1995 nr 95, i vilket avtalsparterna var ense om avtalets innebörd i en viss fråga, och de instämda medlemmarna i den avtalsslutande arbetsgivar­ organisationen därmed bundna av den tolkningen. Arbetsgivarparten, som var instämd i målet, ville dock lämna öppet (och till Arbetsdomstolens bedömande) huruvida kollek-
829. 829Se kanske särskilt uttryckligt i AD 1989 nr 140, AD 1993 nr 191, AD 1994 nr 113, AD 1995 nr 9, AD 1995 nr 46 och AD 2003 nr 9. Man bör i och för sig inte dra för stora växlar på uttryckssätt i domskrivningen. En egenhet för Arbetsdomstolen, jämfört med till exempel Högsta domstolen och Regeringsrätten, är det begränsade antalet ord­ föranden. En följd av det är att den som läser ett stort antal domar kan uppleva att flera av ordförandena blir bekanta. Den känsla av igenkänning som det frammanar kan bidra till att forma rättsområdet som ett eget sådant. Se också Adlercreutz, Avtalsrätten i Arbetsdomstolens praxis s. 210: ”Givetvis har ADs olika ordförande satt viss prägel på rättstillämpningen.”
830. 830Just den formuleringen är hämtad från AD 2005 nr 50.
831. 831AD 1940 nr 16, AD 1947 nr 66, AD 1950 nr 65, AD 1989 nr 51.
832. 832Se till exempel AD 1986 nr 11 och AD 1997 nr 43.
833. 833Se AD 1991 nr 52 med hänvisning till äldre praxis (”bl.a. AD 1940 nr 84, 1943 nr 34 och 69, AD 1957 nr 7, jfr AD 1964 nr 11”).
834. 834Vissa sådana resonemang förekommer i AD 1991 nr 52, se också AD 1964 nr 11.
835. 835Se särskilt n. 69.
836. 836Schmidt, Kollektiv arbetsrätt 4 uppl. s. 130 (en grundbult för Folke Schmidts över­ tygelse i tolkningsfrågor var att teorier skall vara beskrivande, se 7.3).
837. 837Eklund i Schmidt, Facklig arbetsrätt s. 189.
838. 838Se n. 642, där jag också påstår att vi lever i den sekulariserade realismens tidevarv, och därmed att vi, det vill säga den samtida juridikens utövare, är sekulariserade realister.
839. 839Med något undantag, undantag som står ut som sådana, se n. 1335 och 1336.
840. 840Det är tydligen värt att förtydliga vid den tid då den kollektivavtalsrättsliga tolknings- läran börjar ta sin egen form, se till exempel Karlgren, Tolkning och omtolkning s. 162, med hänvisning till Almén och ”otaliga andra författare”.
841. 841Uttryckligt i AD 1994 nr 113.
842. 842Uttryckligt i till exempel AD 2007 nr 54. Se också AD 2007 nr 81 ”Som domstolen många gånger framhållit är det vad parterna gemensamt åsyftat vid avtalsförhandlingarna som är avgörande för avtalets innehåll.”
843. 843Enligt Folke Schmidt utmärker sig mål om tolkning av kollektivavtal i Arbetsdom­ stolen på det viset att parterna öppet medger att de från början haft skilda meningar om avtalets innebörd eller inte föreställt sig den situation som föranlett tvisten, Schmidt, Domaren forskar efter avtalsinnehållet s. 482. I mål om tolkning av köpeavtal finns det dock för någon av parterna typiskt sett, tänker sig Schmidt, anledning att hävda att ett avtal inte över huvudtaget kommit till stånd, varför den ena parten kommer att yrka ogiltighet på grund av dissens, Schmidt a.a. s. 491.
844. 844Se också AD 1994 nr 107.
845. 845Adlercreutz, och Mulder, Svensk arbetsrätt s. 91, Eklund i Facklig arbetsrätt s. 187, Glavå, Arbetsrätten, s. 147. Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 166, Sigeman, Arbetsrätt s. 76. Också i läsningen av böckerna röner frågan intresse. Se till exempel Fougners anmälan av Sigemans Arbetsrätten, TfR 1997 s. 554 f.
846. 846Se Glavå, Arbetsrätten s. 147 för denna synpunkt, vidare Bergqvist m.fl. Medbestäm­ mandelagen s. 304 med hänvisning till arbetsmarknadsparternas intresse av ”ordning och reda i deras inbördes relationer”. Se också Kristiansen, Den kollektive arbejdsrett s. 259. Jfr Jacobsen, Kollektiv arbejdsret s. 96, också Illum, Den kollektive arbejdsrett s. 104. Man kan också finna stöd i Arbetsdomstolens praxis för att det är just så man ser på saken, se till exempel AD 1977 nr 164: ”När det gäller frågor om tolkning har arbetsdomstolen i sin rättstillämpning ofta fäst stor vikt vid ordalydelsen i omtvistade avtalsbestämmel­ ser. [...] Den praktiska tillämpningen av avtalen ute på arbetsplatsen skulle självfallet också försvåras, om inte de lokala parter, som har att tillämpa avtalet utan någon närmare kännedom om vad som förekommit vid avtalsförhandlingarna, normalt kunde utgå från avtalstexten i sin avtalstillämpning.” Se också AD 1991 nr 103.
847. 847Gränsen mellan offentlig rätt och civilrätt gör sig gällande (se 2.2.2 och 2.3.1), en gräns som kollektivavtalet, genom att liknas vid lag (n. 69), gör anspråk på att överskrida. Förutsebarhetsargument hör dock främst hemma i relationen mellan det allmänna och den enskilde. På civilrättens, och därmed kollektivavtalets, område är förutsebarhetsar­ gument inte lika ”självklara” eller ”naturliga” att inlemma i tolkningen. Jfr det korta påpekandet i Lehrberg, Avtalstolkning, s. 59.
848. 848På samma tema kan tolkningsdata som anknyter till själva texten upplevas böra ha företräde framför sådana som anknyter till parternas beteende och övriga omständigheter, se Roos, Tvetydigheter i avtal s. 636.
849. 849AD 1955 nr 13, se också AD 1994 nr 100. Jfr dock Adlercreutz, som i en hierarkisk ordning som nummer ett ställer ordalydelsen före den gemensamma partsavsikten, se Adlercreutz, Avtalsrätten i Arbetsdomstolens praxis s. 226
850. 850Se under. 7.6.2.1.
851. 851Se för nedslag (formulerade av olika ordföranden, jfr n. 826): ”Frågan är då om någon ledning kan hämtas i bestämmelsens ordalydelse”: AD 2004 nr 67, AD 2005 nr 50: ”Någon gemensam partsavsikt förelåg alltså inte i den fråga som är aktuell i målet. Under nu angivna förhållanden måste enligt arbetsdomstolens mening ordalydelsen av de överenskomna lokala bestämmelserna tillmätas en särskild betydelse.” AD 1996 nr 138: ”Någon gemensam partsavsikt i denna del kan alltså inte utrönas. Mot den bakgrunden blir givetvis avtalets ordalydelse av stor betydelse.”, se också i AD 1998 nr 6. Jfr dock AD 1995 nr 46. Se också Hasselbalch, Kollektivarbejdsretten s. 135 med talrika hänvisningar till dansk rättspraxis.
852. 852Se uttryckligt i AD 2004 nr 76.
853. 853Se AD 1993 nr 131.
854. 854Se AD 1983 nr 1: ”Vidare tillmäts vid tolkning av kollektivavtal avtalstexten en allde­ les särskild betydelse. Detta är en ofrånkomlig konsekvens av att skriftlighet är ett form­ krav för denna avtalstyp”. Se också AD 1980 nr 98: ”När ett kollektivavtal såsom i detta fall har en entydig lydelse leder skriftlighetskravet till att det fordras tungt vägande skäl för att avtalet skall kunna ges en från avtalets lydelse avvikande innebörd. Detta gäller vare sig fråga är om tolkning av avtalet eller om part vill få avtalsinnehållet jämkat på avtalsrättslig grund.”
855. 855Se till exempel AD 1994 nr 60. Jfr dock AD 1991 nr 51: ”Vad som anförts från arbetsgivarsidan ger mot bakgrund av vad som nu anförts inte tillräckligt stöd för att frångå den i och för sig helt klara ordalydelse som bestämmelsen har.” Uttalandet före-
856. 856När inte vare sig en gemensam partsuppfattning eller ordalydelse ger tillräckligt stöd för en tolkning kan formkravet sluta resonemanget. Så användes formkravet till exempel i AD 1993 nr 61. Frågan gällde om en bilförmån kunde tolkas in i kollektivavtalet. Frågan besvarades nekande, med hänsyn också till att varje förmån i anställningsavtal också skulle bli skyddad av kollektivavtal, och att gränsen dessa avtal emellan skulle bli oklar.
857. 857Jfr dock Lavalutredningens förslag SOU 2008:123, av innebörd att en utstatione- rad arbetstagare skall kunna åberopa ett kollektivavtal mellan en svensk arbetstagarorga­ nisation och en i ett annat EES-land etablerad arbetsgivare som utstationerat sagda arbetstagare till Sverige även om inte arbetstagaren ifråga är medlem i den avtalsslutande organisationen, se ovan 6.2.4.
858. 858Arbetsmarknadsparternas autonomi vilar på lagstiftarens tolerans, se vidare 8.2
859. 859Se för en översiktlig sammanställning Medlingsinstitutets årsrapport Avtalsrörelsen och lönebildningen 2008 s. 25 ff. Enligt den rapporten har den fackliga organisations­ graden minskat de senaste åren, till 71 % för hela arbetsmarknaden i oktober 2008 (a.a. s. 30). För arbetsgivarsidan finns inga motsvarande siffror.
860. 860AD 1999 nr 48.
861. 861Se nedan 7.6.4.2 om prejudicerande avtalstolkning.
862. 862Det argumentet är nog egentligen rätt svagt. Förutsebarheten mellan avtalsparterna kan dock i och för sig vara ett beaktansvärt intresse i avtalstolkningen, Lehrberg, Avtals­ tolkning s. 59.
863. 863Se till exempel AD 1991 nr 24. Enligt Arbetsdomstolen fanns, med hänvisning till äldre praxis, skäl att ställa stränga krav på bevisning till stöd för att fredsplikt skall följa av ett kollektivavtal när det inte framgår av dess lydelse.
864. 864Det kan möjligen anses följa av 2 kap. 17 § RF, som enligt AD har ”civilrättslig ver­ kan”, se AD 2003 nr 46. Den mest konkreta konsekvensen av den ”civilrättsliga verkan” Arbetsdomstolen tillskriver 2 kap. 17 § RF verkar dock vara ”att Arbetsdomstolen inte får införa någon begränsning i den fackliga stridsrätten som inte har stöd i lag eller avtal” - det vill säga ”den civilrättsliga verkan” synes primärt vara en normgivningsbestämmelse riktad till Arbetsdomstolen själv. Särskilt osäker är omfattningen av den ”civilrättsliga verkan” eftersom den begränsning i sin egen kompetens Arbetsdomstolen läser ut väl framgår uttryckligen av 2 kap. 17 § RF i sig. Jfr AD 1991 nr 25 samt AD 1947 nr 35 och AD 1965 nr 6.
865. 865Se till exempel AD 1990 nr 51.
866. 866AD 1989 nr 140, AD 1990 nr 51, AD 1995 nr 106.
867. 867AD 1990 nr 79. Begreppet ”tolkning” används här i en snävare mening än den som följer av att alla bestämmelser, och överhuvudtaget alla utsagor för att förstås måste tolkas (att tolka är i den meningen synonymt med att förstå). Se också Karlgren, Tolkning och omtolkning (särskilt) s. 164, som kallar denna första tolkning prima-facie-tolkning.
868. 868Se t.ex. AD 1971 nr 4, AD 1973 nr 39 och AD 1976 nr 84.
869. 869AD 1995 nr 46, jfr AD 1978 nr 132.
870. 870Se till exempel AD 1995 nr 106, AD 1996 nr 126 (om betydelsen av ”ackord”) och AD 2004 nr 5.
871. 871Se AD 1990 nr 73 om betydelsen av ordet ”skiftarbete”.
872. 872Se till exempel AD 1988 nr 102. Fallet rörde förståelsen av utpräglat branschspecifika (i flygbranschen) uttryck, såsom ”flight deck-besättning”. Se också AD 1989 nr 45, där den omtvistade termen var ”joint operations”.
873. 873Se för ett exempel AD 1990 nr 38, vari uttryckligen hänvisas till ”vedertaget språkbruk vid avtalsförhandlingar och avtalsuppgörelser inom det privata tjänstemannaområdet”. Språkbruket ifråga (betydelsen av ”generellt tillägg”) var omtvistat, arbetstagarparterna ville hänvisa till AD-praxis (AD 1985 nr 68) för en annan uppfattning än arbetsgivar­ parterna. Det specifika språkbruket var alltså ett bevistema i fallet, avgörande för avtalets innebörd. Det var också preciserat till ett visst område, och tycks därvid avvika från ett annat språkbruk, utgående från vad generellt tillägg betyder ”i vedertagen mening.”
874. 874Se till exempel AD 1990 nr 75 angående innebörden av ”avlönade med timlön”, och AD 1993 nr 123 angående innebörden av ordet ”serie”.
875. 875Se till exempel AD 1992 nr 124 angående innebörden av uttrycket ”att uppta för­ handling”.
876. 876Se AD 1992 nr 116. I Arbetsdomstolens argumentation var en särskild utgångspunkt att avtalet skulle tolkas utifrån ”objektiva grunder”. Se också AD 1993 nr 39 (där ”all­ mänt” och ”vanligt” språkbruk används synonymt), vidare AD 1993 nr 131 och AD 1990 nr 75. Se också AD 1994 nr 148 angående betydelsen av ”upprätta andra flygbolag”.
877. 877AD 1992 nr 143 och AD 2003 nr 78 angående innebörden i en bestämmelse att ”granskningsarvode skall erläggas av arbetsgivaren.” Se också AD 1993 nr 128 angående innebörden av ”omfördelning av arbetstiden”.
878. 878Se AD 1995 nr 64 angående innebörden av ”särskild kompensation vid övertidsar­ bete”.
879. 879Se till exempel AD 1993 nr 39. Arbetsdomstolens tolkning av ”förflyttning” mynnade ut i slutsatsen att då ”[o]bjektivt sett” enda skillnaden för arbetstagaren var ett bortfall av en beredskapsersättning var förändringarna så begränsade att det inte kunde vara en för­ flyttning i ”vanlig” mening. Att det var fråga om samma arbetstider utom beredskap var sjätte vecka och samma arbetsuppgifter, samma arbetsplatser och samma arbetsgemen­ skap var avgörande. En viss förståelse av ”förflyttningsbegreppet” skapas alltså, utifrån vissa hållpunkter varav grundlön, ordinarie arbetstid, arbetsplats och arbetsgemenskap tycks vara de mest framträdande.
880. 880Se till exempel AD 1992 nr 130, vari fråga var om turordning vid uppsägning. Den i målet aktuella bestämmelsen (§ 2 mom 5 andra stycket AB 89) var utformad med cita­ tionstecken kring det kritiska rekvisitet ("verksamhet’'). Domstolen avfärdade, i huvudsak på grund av det sammanhang i vilket bestämmelsen var upptagen, visserligen att det var fråga om en direkt hänvisning till det i anställningsskyddslagen befintliga, likalydande, rekvisitet. Istället såg AD till bestämmelsens historia, och fann på grund av att det vid tiden för tillkomsten av 1974 års anställningsskyddslag (vars ikraftträdande var orsaken till regelns ursprungliga tillkomst) låg nära till hands att använda uttrycket på ett visst sätt, samt att uttrycket använts i såväl propositionen som lagtexten. Jfr AD 2008 nr 49, i vilket Arbetsdomstolen fann att skillnaderna mellan lagtexten och den omtvistade kol­ lektivavtalsbestämmelsen, som enligt en kommentar till avtalet ändrats för att en ändring i lagtexten skulle återspeglas i kollektivavtalet, talade för att avtalet ändå inte i alla av­ seenden avsetts spegla lagstexten.
881. 881Se till exempel Allmänna Bestämmelser för Byggnadsplåtslageri 1 april 2007 t.o.m.
882. 882mars 2010 § 1.2: ”Detta avtal omfattar allt förekommande byggnadsplåtslageri och takarbeten inklusive lättbyggnadsteknik med plåt som huvudkomponent, allt med därtill hörande och närliggande arbeten.”
883. 883AD 1978 nr 72, se ovan vid n. 453.
884. 884Kollektivavtalsparterna kan i samförstånd lämna en fråga i stridslinjen, se n. 791. I vilken omfattning det är möjligt inom ramen för ett slutet kollektivavtal är oklart, liksom varför det inte skulle vara helt godtagbart om parterna är överens.
885. 885I kollektivavtalsrättens barndom var saken inte given. Hjalmar V. Elmquist argumen­ terar för att fredsplikten skall anses vara naturale negotii i ett slutet kollektivavtal även om detta inte uttryckligen stadgar fredsplikt. Argumentet anknyter till att arbetsgivaren förpliktar sig att ge arbetstagarna vissa villkor under en viss tid mot att arbetstagarorga­ nisationerna verkar för att dess medlemmar inte vidtar stridsåtgärder. Elmquist, Den kol­ lektive arbejdsoverenskomst s. 129.
886. 886Just här tycks en skiljelinje mellan Folke Schmidt och (bl.a.) Hjalmar Karlgren ha gått. Se ovan, särskilt vid n. 753.
887. 887Se till exempel AD 1989 nr 140, AD 1992 nr 110, AD 1993 nr 131, AD 1994 nr 113 och AD 2005 nr 50.
888. 888Se AD 1995 nr 64.
889. 889Se Sigeman, Arbetsrätten s. 84.
890. 890I AD 1993 nr 68 placeras de i precederet mellan ordalydelsen (i sin tur efter gemen­ sam partsavsikt, båda under var sin rubrik) och frågan om vem som bör bära ansvaret för att den omtvistade bestämmelsen blivit så oklar - ett resonemang som bär prägeln av ett culparesonemang, se vidare nedan kap. 7.6.2.5. De resonemang som båda parterna fört om konsekvenserna av respektive tolkning avvisades på grund av att det inte ens mot bak­ grund av en stor utredning om effekterna för arbetstagare skulle gå att dra säkra slutsatser om vilken tolkning som vore den mest rimliga. Det kan noteras att frågan om tolkningens rimlighet och frågan om vem som borde bära ansvaret för oklarheten fick dela rubrik ("[v]em bör bära ansvaret för oklarheten?”).
891. 891Se AD 2005 nr 84, i vilket Arbetsdomstolen efter att ha konstaterat att ordalydelsen inte gav någon ledning fann sig hänvisad till ”vad som förefaller vara en naturlig avtals- tolkning.” Se också AD 1951 nr 37. Se också Hasselbalch, Kollektivarbejdsretten s. 136: ”Mangles også sikkert holdepunkt i ordlyden, må man bygge på bestemmelsens overordnede formål." Se vidare s. 136 f. för diskus­ sioner om ordalydelsens förhållande till avtalets syfte, med talrika hänvisningar till dansk rättspraxis.
892. 892Se AD 1990 nr 75. Arbetsdomstolen laborerade för tolkningen av en bestämmelse om helgdagsersättning enligt det så kallade lageravtalet mellan Elektriska Arbetsgivareför­ eningen och Handelsanställdas förbund med olika förhållanden mellan fast och rörlig lön, och därpå följande grad av kompensation.
893. 893Se AD 1994 nr 107.
894. 894Se till exempel AD 2005 nr 50.
895. 895Jfr dock AD 1989 nr 140, där Arbetsdomstolen tillmäter den omtvistade bestäm­ melsens ålder (närmare tjugo år) betydelse så att rimlighetsöverväganden skulle få mer självständig betydelse.
896. 896AD 1989 nr 140.
897. 897Se till exempel AD 1995 nr 88. Efter att ha kommit fram till att arbetsgivaren, för att behöva betala sjuklön från första sjukdagen, kunde begära ett så kallat förstadags- intyg utfärdat av en anvisad läkare bedömde Arbetsdomstolen den situationen att läkaren vägrat utfärda sjukintyg trots att arbetstagaren såvitt visades i rättegången var sjuk. Enligt domstolen kunde det inte antas att det vore förenligt med kollektivavtalet att låta arbets­ givaren freda sig från kravet på att betala sjuklön med hänvisning till att arbetstagaren inte presenterat ett dylikt, när denne följt arbetsgivarens anvisning men ändå inte erhållit något intyg.
898. 898Gränsen är inte skarp. Se till exempel AD 1993 nr 109 som gällde frågan om en kom­ mentar till ett avtal påverkat innehållet i avtalet. Eftersom det enligt Arbetsdomstolen måste ha stått klart [min kursiv] för den ena sidan att den andra sidan inte ville binda sig i enlighet med kommentartexten (som saknade motsvarighet i kollektivavtalstexten) kunde vad som framgick av kommentartexten inte grunda någon skadeståndsskyldighet.
899. 899Se Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II s. 132 f., Lehrberg, Avtalstolkning s. 44. I AD 1978 nr 124 fick Arbetsdomstolen anledning att ställa frågan om 6 § 2 st. AvtL var direkt eller analogt tillämplig i fråga om kollektivavtal. Arbetsdomstolen konstaterade därvid att 6 § 2 st. AvtL byggde på samma tanke som Arbetsdomstolens egen praxis sedan länge vilat på, nämligen att den part som inser att motparten missförstår innebörden av ett avtalsförslag inte får utnyttja missförståndet till sin fördel. Arbetsdomstolen tillägger i samma andetag att den som inser motpartens missförstånd skall påpeka missförståndet. Däremot fyller Arbetsdomstolen inte på med sista ledet i 6 § 2 st., det vill säga att den som inte påpekar ett missförstånd får vidkännas att ett avtal kommer till stånd i enlighet med den (miss)uppfattning som motparten hyste. Rättsföljden har att göra med att 6 § AvtL handlar om avtals ingående vid så kallad oren accept, vilken enligt huvudregeln i
900. 900§ 1 st. är att se som avslag på det givna anbudet i förening med nytt anbud. I kollek­ tivavtalsrättsliga sammanhang är dock just den följden typiskt sett inte relevant, eftersom parterna ostridigt har, och skall ha, en avtalsrelation med varandra.
901. 901Se för en redovisning av framförallt äldre praxis, se Lehrberg, Avtalstolkning s. 47 ff.
902. 902Se AD 1993 nr 148 där två arbetstagarorganisationer uppträdde gemensamt på arbetstagarsidan, och förhandlingarna mynnade ut i likalydande avtal. Se också 1994 nr 100.
903. 903Jfr Fohlin, Avtalstolkning s. 81 ff.
904. 904Agell, Anm. av Lehrberg, Avtalstolkning s. 746.
905. 905Lehrberg, Avtalstolkning s. 169 f. Se också a.a. s. 52 ff. och s. 167 ff.
906. 906Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II s. 134 f. Se också Adlercreutz, Avtalsrätten i Arbetsdomstolens praxis s. 227: ”Vad angår tillämpning av denna culpaprincip förefaller således AD ha varit pionjär i svensk avtalsrätt.”
907. 907Se Adlercreutz, Avtalsrätten i Arbetsdomstolens praxis s. 227 f. med hänvisningar till Folke Schmidt. Adlercreutz har inte heller några invändningar mot att Paolo Fohlin behandlar culparegeln som en tolkningsregel i raden av de gängse, se Adlercreutz, Om avtalstolkning s. 582.
908. 908Från den allmänna avtalsrätten kan det observeras en tanke på att förflytta culparegeln bort från den allmänna avtalsrätten (kanske för att hålla denna ”ren”), till arbetsrätten. Bert Lehrberg låter förstå att en från oklarhetsregeln fristående culparegel eller culpamo- dell som innebär inte bara att en part bort uttrycka sig tydligare utan också att det kan få betydelse för tolkningsfrågan att en part bort inse motpartens avvikande uppfattning inte är otänkbar i och för sig, men att ”[d]etta sätt att uppfatta tolkningsreglerna har särskilt utvecklats inom arbetsrätten” Lehrberg, Avtalsrättens grundelement s. 274. Lehrberg talar då om ”rättsliga prioriteringsregler under huvudrubriken ”uttrycksorienterad tolkning”, jfr n.905.
909. 909Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II s. 128 £, Fohlin, Avtalsrätt s. 81 n. 1 och Lehr­ berg, Avtalstolkning s. 168 (n. 183). Jfr dock ovan n. 756.
910. 910Det går inte ihop systematiskt med den allmänna avtalsrätten, eftersom ett avtal inte kan komma till stånd på den grunden att den ena parten endast bort inse (culpa) motpar­ tens uppfattning, för avtalsverkan krävs insikt (dolus). Det leder till att ”[n]ågon culpa­ princip gäller inte inom ramen för den partsorienterade tolkningen.” Lehrberg, Avtalsrät­ tens grundelement s. 250.
911. 911Lehrberg, Avtalstolkning s. 18 ff, Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 213 ff
912. 912Det är en uppräkning av bekanta dikotomier, som alla går tillbaka på samma grund­ läggande behov - (det vetenskapsideologiska) behovet att skilja på fakta och norm. Tolk­ ningen har med fakta att göra, och verksamheten utmärks av att den är ojuridisk, medan utfyllningen har med värderingar att göra, och den är därför juridisk (Lehrberg, Avtals­ tolkning s. 18).
913. 913Tvisten kan också, med vissa begränsningar, hänföras till skiljenämnd, 1 kap. 3 § LRA. Också i distinktionen mellan rättsfrågor och intressefrågor kan dock distinktionen mellan fakta och norm anas. Rättsfrågorna skall besvaras av Arbetsdomstolen som skall avgöra hur ett visst avtal rätteligen skall förstås (en faktafråga, motsvarande tolkning i snäv mening), medan intressefrågan skall besvaras av arbetsmarknadsparterna genom för­ handlingar (det är alltså fråga om att sammanjämka en värdefråga, en norm).
914. 914Se också Samuelsson, Tolkning och utfyllning, särskilt s. 437 ff.
915. 915Om Folke Schmidts krav på en teori att den skall vara beskrivande, se vid n. 709.
916. 916Schmidt, Domaren forskar efter avtalsinnehållet, särskilt s. 491.
917. 917Se ovan kap. (7.4) vid n. 788.
918. 918Bert Lehrbergs inställning är belysande. ”Möjligheten att efter omständigheterna tillägga parts culpa självständig betydelse i speciella situationer bör inte hållas för ute­ sluten. Men någon etablerad regel av generell natur finns inte. Lehrberg, Avtalsrättens grundelement s. 251.
919. 919Uppräkningen av fall gör inte anspråk på att vara uttömmande, men det kan tänkas att den relativt begränsade förekomsten i tiden betyder något. Vad det i så fall skulle betyda är svårare att säga. Att det skulle gå att peka ut någon praxisändring eller tendens i någon riktning kan man knappast finna stöd för heller i senare praxis. Se dock också till exempel AD 1951 nr 37.
920. 920Det gäller i och för sig inte bara Arbetsdomstolen. Tolkningsläran är en rättsveten- skaplig konstruktion, och domstolarna kan överhuvudtaget vara ointresserade av grän­ sen mellan tolkning och utfyllning, se Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 236 (och s. 212).
921. 921Se ovan n. 712.
922. 922Se ovan kap. 7.4. Se också Adlercreutz, Avtalsrätten i Arbetsdomstolens praxis s. 227, enligt vilken ”AD [tidigt började] tillämpa en sådan culpaprincip som anknyter till bedömningen av hur parterna borde ha betett sig vid förhandlingen.”
923. 923Paolo Fohlin är annars den som med störst precision givit sig i kast med att formulera en regel, se Fohlin, Avtalstolkning, särskilt s. 88. 9,9 AD 1995 nr 29 kan få tjäna som exempel: ”De minnesanteckningar från överlägg­ ningarna som åberopats talar inte heller entydigt för att parterna varit överens om att traktamentsbeloppen på detta sätt helt skulle följa de skattefria nivåerna. Utredningen ger inte heller stöd för att Hans Holmberg av Göte Latssons agerande förstått eller bortf örstå [min kursiv] att denne uppfattade situationen så att man på denna punkt var överens om
924. 924Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II s. 111; Lehrberg, Avtalstolkning s. 151 med vidare hänvisningar (bland annat till den romerska rätten och till och med detaljerade ställen i Digestan, jfr n. 174). Se vidare en omfattande redovisning av äldre praxis från Arbetsdomstolen, Lehrberg, a.a. s. 158 ff. och Fohlin, Avtalstolkning s. 177 f.
925. 925Se till exempel AD 1993 nr 68, där ena parten inte klargjort effekterna av den tolk­ ning man gjorde, samtidigt som man borde ha insett att motparten inte räknade med dessa effekter. Motparten hade däremot, mot bakgrund av diskussioner som förts, fog för sin uppfattning om avtalets effekter. Jfr också Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II s. 113, med hänvisning främst till försäkringsrättsliga fall. Se också Adlercreutz och Gor­ ton, a.a. s. 110: ”Om ett uttryck eller en bestämmelse i ett avtal ger utrymme för olika tolkningar eller är, som ofta är fallet, en vag bestämmelses tillämplighet i ett särskilt fall osäker, ökar av naturliga skäl domstolarnas frihet vid avtalstolkningen.”
926. 926Se Lehrberg, Avtalstolkning s. 158 och 169. Lehrberg erkänner dock inte en självstän­ dig culparegel för avtalstolkning, se särskilt vid n. 898 och följande n.
927. 927Någon gång uttalar sig Arbetsdomstolen så att ordalydelsen visserligen talar i en viss riktning, men att situationen är sådan att det inte räcker för fastslå att tolkningen skall utfalla med det resultatet, se AD 1988 nr 73.
928. 928Se Lehrberg, Avtalstolkning s. 149 f. Oklarhetsregeln är i den systematik Lehrberg företräder en ”rättslig prioriteringsregel”, som används för att lösa tolkningsfrågan när inte tolkningen av bestämmelsen i dess kontext givit svar.
929. 929Se Adlercreutz, Några reflexioner om rättstillämpningen och samhällslivet s. 380 f., som också tänker sig att anledningen till att tvister i vilka parterna hävdar vardera sin tolkningsversion är ”ganska vanliga” i AD är just att enighet, och därmed arbetsfred, ofta bara kan uppnås genom ”en dunkel kompromiss.” Se också Bergqvist m.fl., Medbestäm­ mandelagen s. 304, enligt vilka ”det inte är alldeles ovanligt att öppen oenighet har ’sopats under mattan’ i förhoppningen att tvister inte skall behöva uppstå eller att de skall kunna lösas från fall till fall.” Att medvetet lämna en oklarhet i ett kollektivavtal har dock också betecknats som ”livsfarligt”, se Ahlberg och Edling, Vad säger kollektivavtalet? s. 4.
930. 930Se uttryckligt Adlercreutz, Några reflexioner om rättstillämpningen och samhällslivet s. 381, Adlercreutz, Avtalsrätten i Arbetsdomstolens praxis s. 228 (närmast i en diskussion om culparegeln). Se också Schmidt, Bör de nordiska avtalslagarna revideras? s. 36 (också s. 34 med hänvisning till Karlgren, Passivitet).
931. 931Se Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 113 som, utifrån främst försäkringsrätts- liga fall (se strax ovan n. 921) drar slutsatsen oklarhetsregeln har ”nära samband med klargörandeprincipen". Sambandet grundar sig på en rättspolitisk strävan att ge försäk­ ringsgivaren incitament att vara omsorgsfull vid utformandet av försäkringsvillkoren (Adlercreutz a st). Se också Lehrberg, Avtalstolkning s. 167.
932. 932Se AD 1995 nr 29.
933. 933Se Adlercreutz, Svensk arbetsrätt s. 61, som uttryckligen uppfattar Arbetsdomstolen på detta sätt, likaså Eklund i Facklig arbetsrätt s. 190 f. Se också Sigeman, Arbetsrätten s. 84. Detsamma synes vara Jens Kristiansens uppfattning för danskt vidkommande, se Kristiansen, Den kollektive arbejdsrett s. 266 f., en uppfattning som delas av Ole Hassel- balch, se Hasselbalch, Kollektivarbejdsretten s. 141 f. med talrika hänvisningar till dansk praxis. Se också till exempel AD 1991 nr 51, AD 1993 nr 35, AD 1996 nr 138 och AD 1998 nr 143.
934. 934Sättet att uppfatta oklarhetsregeln kanske inte kan motiveras inom ramen för en snä­ vare definition av oklarhetsregeln, även om en vidare definition i och för sig inte verkar ovanlig. Man har enligt Bert Lehrberg ”ofta velat formulera om oklarhersregeln till att innebära att en oklar avtalsklausul skall tolkas till nackdel för den som borde ha uttalat sig tydligare eller eljest har skuld till oklarheten eller som i vart fall haft störst möjlighet att avvärja oklarheten. En sådan regel får emellertid en något annorlunda innebörd.” Lehrberg, Avtalsrättens grundelement s. 272.
935. 935AD 1993 nr 55 rörde frågan om en uppsägning av ett så kallat bonusavtal stod i strid med ett överordnat kollektivavtal. I det aktuella kollektivavtalet fanns också bestäm­ melser som åtminstone i förlängningen innebar att förslag till nytt ackord skulle lämnas av arbetsgivaren, vilket vid tvistens avgörande inte hade skett. Arbetsdomstolen fann, efter att ha konstaterat att någon tidsfrist för ett ackordsförslag inte gick att utläsa ur kollektivavtalet, att omständigheterna i den aktuella situationen gjorde att ett ackordsför­ slag visserligen skulle kunna lämnas, men att någon överenskommelse knappast kunnat åstadkommas eftersom parterna var oense om den rättsliga bakgrund som skulle ligga till grund för förslaget och överenskommelsen (vilken var upprinnelsen till huvudtvisten i just AD 1993 nr 55).
936. 936Arbetsrätten är speciell genom att de avtalsrelationer som avgör arbetstagarens rätts­ ställning finns på två olika plan. Kollektivavtalsrätten hamnar i ett annat läge jämfört med ”vanlig lagstiftning till skydd för svagare part, till exempel konsumentlagstiftning (se till exempel Lehrberg, Avtalstolkning s. 155 f. med hänvisningar). Man kan också, i anslut­ ning till den liknelse som liknar kollektivavtalet vid lag (se särskilt n. 69), jämföra med principer för lagtolkning, till exempel att lag som innebär åligganden för enskilda mot det allmänna skall tolkas generöst till förmån för den enskilde (som, om en civilrättslig terminologi skulle överföras på den offentliga rätten, otvivelaktigt är svagare part i den relationen).
937. 937Arbetsdomstolen har inte explicit tagit upp frågan, men dissidenterna i AD 2000 nr 6 (ordföranden med de båda representanterna för arbetstagarsidan) ville uppställa ett krav på tydlighet om man i ett kollektivavtal vill åstadkomma en reglering som innebär en avvikelse från vad som annars (utan kollektivavtal, med stöd av dispositiv lagstiftning) skulle gälla och vad som man som part i ett anställningsförhållande kan förvänta sig. Majo­ ritetens domskäl innehåller ingen motsvarande skrivning.
938. 938Se Lehrberg, Avtalstolkning s. 155 f. med hänvisningar.
939. 939Se till exempel särskilt uttryckligt i AD 1999 nr 127: ”Enligt arbetsdomstolens mening finns det anledning att uppställa ett krav på tydlighet när det gäller att genom kollektivavtal göra avvikelser från vad som annars skulle ha gällt enligt lag.”
940. 940AD 1994 nr 62. Se också AD 1995 nr 46, där principen dock inte kopplas till ett oklarhetsresonemang.
941. 941En regelmassa som då alltså i princip blir en del av kollektivavtalet. Att tala om en regelmassa utanför kollektivavtalet är Arbetsdomstolens sätt att uttrycka saken (se till exempel AD 1988 nr 73). Uttryckssättet ger också en bild av en tanke på ett kollektiv­ avtalets enhet, det vill säga en avtalstext med parternas underskrifter som är ”kollektiv­ avtalet”.
942. 942Se AD 1988 nr 73 med hänvisning till AD 1977 nr 87 och AD 1985 nr 136.
943. 943Se AD 2009 nr 5, AD 2001 nr 78 och AD 1998 nr 4 (med hänvisning till AD 1946 nr 67 III, AD 1973 nr 19 och AD 1977 nr 87).
944. 944AD 1988 nr 73. Arbetsdomstolen kan här (AD 1988 nr 73) också sägas dra upp en gräns mellan materiella regler och policybestämmelser (se 7.8.2), eftersom det närmare till hands att uppfatta en sådan hänvisning som den omtvistade som en erinran om att också andra regler gäller mellan parterna. En sådan bestämmelse skulle kunna få verkan i en tolkningstvist eller i en tvist om skadestånd på så sätt att den felande parten genom erinran är (ännu) närmare att bära ansvaret fullt ut för sitt avtalsbrott.
945. 945Se AD 1984 nr 28. Frågan gällde om ett kollektivavtal skulle ges en tolkning som skulle begränsa förekomsten av deltidsanställningar, en anställningsform som såvitt upp­ lyst var ”utomordentligt vanlig” på det aktuella området.
946. 946Se AD 1989 nr 45. I det fallet hade dessutom den part som tänkte sig den avvikande tolkningen själv fört in termen i avtalet utan att klargöra sin uppfattning om dess inne­ börd för motparten.
947. 947AD 1992 nr 124. Se också ovan om språkbruk under 7.6.2.2. Det skulle också kunna behandlas i samband med dolusregeln eftersom det etablerade språkbruket ger en part
948. 948Det kan till och med tänkas att lagstiftaren medvetet skulle lagfästa en oönskad lös­ ning för att stimulera arbetsmarknadsparterna att sluta kollektivavtal, se Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 163, jfr n. 1136.
949. 949Se AD 1991 nr 52, med hänvisning till ”flera tidigare domar, [...] senast AD 1991 nr 24 med hänvisningar).” Se vidare AD 1991 nr 24, AD 1965 nr 6 och AD 1947 nr 35.
950. 950Jfr till exempel AD 2004 nr 73, i vilken Arbetsdomstolen uttrycker sig generellt om bevisbördans placering, men helt utan att antyda att särskilda krav skulle gälla: ”Eftersom tillsvidareanställning är huvudregel måste den som hävdar att ett avtal avser något annat kunna bevisa det.”
951. 951Se AD 1993 nr 67.
952. 952Se AD 1990 nr 84. Saken gällde giltigheten av överenskommelser som en arbetsgivare ingått inför en anställning, på arbetsgivarens initiativ och där överenskommelsen fram­ stod som en förutsättning för anställningen. Det fanns alltså ett skydd för den anställde inbyggt i resonemanget i just det fallet. Däremot ”undviks” en konflikt mellan lagen och kollektivavtalet. Vill man upprätthålla lagen och kollektivavtalet som skilda rättskällor kan man antagligen resa invändningar mot att lagstiftarens syfte med vissa bestämmelser i semesterlagen (om arbetstagarens frihet att välja mellan ledighet och arbete respektive permittering) direkt påverkar tolkningen av kollektivavtalet. Kanske har EU-rätt samma funktion, se AD 2008 nr 49.
953. 953Uppdelningen i ”primärmål” och ”ultimärmål” är lånad från Jan Hellner, se Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen s. 91 (ff.).
954. 954Även om grundideologin bygger på att arbetsmarknadsparterna är bäst skickade att kontrollera lönebildningen upplevs ibland ett behov av mer aktiv styrning, särskilt i ”kris­ tider”. Det så kallade ”Rehnbergavtalet” som syftade till att stabilisera lönebildningen t är ett exempel från tidigt 1990-tal (se vidare AD 1992 nr 70 och nedan 7.6.3.3).
955. 955Undén, Kollektivavtalet enligt gällande svensk rätt s. 133 ff.
956. 956Undén formulerar problemen i två grupper, Undén, Kollektivavtalet enligt gällande svensk rätt s. 135 f.
957. 957Frågan har inte uppträtt på länge i Arbetsdomstolens praxis. För ett nedslag kan näm­ nas AD 1990 nr 59, där ena parten hävdade att en geografisk begränsning av kollektivav­ talets tillämpningsområde var avtalad. När det aktuella avtalet inte befanns ha ett sådant innehåll lät Arbetsdomstolen frågan falla tillbaka på 29/29-principen, utan att ta någon hänsyn till geografiska eller territoriella förhållanden. Tillämpningsfrågor som har att göra med att arbetstagare är rörliga, såsom frågor om rätt till traktamenten, restidsersättningar och så vidare är dock vanliga, men då är ju inte fråga om kollektivavtalets territoriella tillämpning i och för sig.
958. 958Se AD 1999 nr 89 och AD 1999 nr 99.
959. 959AD 1999 nr 89 och AD 1999 nr 99 med hänvisning till Bogdan, Den svenska inter­ nationella arbetsrättens grunder. Arbetsdomstolen lägger för egen del till att det inte är ovanligt att parterna uttryckligt reglerat att kollektivavtalet skall tillämpas på arbeten utomlands. De faktiska förhållandena (såsom de anses vara) ligger alltså till grund för regeln. Det faktiska blir det normativa, och sedvanan får därmed en viktig ställning i kollektivavtalsrätten.
960. 960Se också Seth, Svensk internationell arbetsrätt s. 243 ff.
961. 961Att anbuds- och acceptmodellen till utgångspunkt för tolkningen tar ”ett tunt tvär­ snitt ut tidsaxeln på en enda punkt och lägger detta på objektsglaset som ett preparat,
962. 962Dessa två avtalstyper anges av Axel Adlercreutz som exempel på avtalsförhållanden som kan uppkomma genom faktiskt handlande, se Adlercreutz, Om den rättsliga be­ tydelsen av skriftlig avtalsform och om integrationsklausuler s. 312.
963. 963Lehrberg, Avtalstolkning s. 110, nämner helt kort att en avtalsbestämmelses förhis­ toria kan få betydelse för dess tolkning. Metoden aktualiseras, påpekar Lehrberg, främst i fråga om kollektivavtal och standardavtal, vilket har att göra med att all tolkning syftar
964. 964Som till exempel installationsavtalet, AD 1999 nr 149.
965. 965Sjuklöneregler i avtalet om allmänna anställningsvillkor inom massa- och pappers­ industrin, AD 1997 nr 94.
966. 966Se AD 1977 nr 49, tvisten gällde ett avtal mellan Elektriska Arbetsgivareföreningen och Svenska Elektrikerförbundet från 1975. Den omtvistade bestämmelsen var från 1922 då den hade avlöst en bestämmelse från 1919. Arbetsgivarsidan konstaterar också att det inte var uteslutet att finna någon vägledning i avtalets tillkomsthistoria.
967. 967AD 1988 nr 69.
968. 968Se särskilt ovan 7.6.2.5.
969. 969Här stöter man på en gräns för tolkningen. Problemet kan också formuleras som en bevisteoretisk fråga. Se till exempel AD 1994 nr 100, om förhandlingar som förts tio år före det att avtalet var uppe till Arbetsdomstolens bedömande.
970. 970Inte något annat skäl än att vi inte skulle känna igen en sådan strategi som godtagbar avtalstolkning - och vilket starkare skäl kan vi egentligen tänka oss?
971. 971Här kan säkert invändas att den här bilden av maktkampen överdrivet polariserad. Och polariserad är den, men det är också arbetsmarknaden. Bilden är tänkt att visa meningsvillkoren så som de ser ut, inte så som vi tänker oss dem. Samfällt strävande mot ett gemensamt mål hade då varit bildens huvudsakliga motiv och budskap. Det förtjänar dock möjligen att förtydligas att det inte är fråga om någon ”öppen” maktkamp, så att kollektivavtalsparterna skulle ha något intresse av att vid omförhandling av ett kollektivavtal tillfoga en anteckning av innebörden att ”avtalsparterna har diskute­ rat samtliga bestämmelser” eller liknande, i syfte att själva, vid en eventuell tvist, få vittna i Arbetsdomstolen. Anledningen till att tvisten överhuvudtaget har hamnat i Arbetsdom­ stolen beror ju på att parterna själva, i lokala och centrala förhandlingar, inte lyckats enas i frågan. För övrigt kan kollektivavtalets parter, oberoende av om bestämmelsen verkligen diskuterats av parterna till Arbetsdomstolen ge sin uppfattning om vad bestämmelsen skall anses ha för innebörd. Den möjligheten kan de få även om de inte är parter i målet,
972. 972kap. 1 § 1 st. LRA.
973. 973Se för ett nedslag AD 1992 nr 110. Frågan gällde tolkning av en bestämmelse i ett kollektivavtal i flygbranschen. Arbetsdomstolen ställdes i ett led av tolkningsoperationen inför uppgiften att söka ledning i den praktiska tillämpningen av en föregångare till den omtvistade bestämmelsen (till ledning av vad parterna kan ha haft för uppfattning om innebörden av just den omtvistade bestämmelsen). Bedömningen komplicerades av att det äldre avtalets tillämpning skedde på andra flygplanstyper än vad som var aktuella i den nu aktuella tvisten.
974. 974Se till exempel AD 2000 nr 6.
975. 975I enlighet med att avtalet får sin innebörd vid avtalstillfället betraktas också i den
976. 976Se om distinktionen mellan obligatoriska och normativa bestämmelser särskilt 5.1.
977. 977AD 1991 nr 51.
978. 978AD 1993 nr 173.
979. 979AD 1996 nr 147. ”Vad som kan konstateras är att anställningar av tjänstemän med sådan arbetstid knappast förekom och en orsak till detta kan ha varit att ingen av parterna såg något skäl för sådana anställningar. Det framgår emellertid inte av utredningen att detta förhållande utvecklades som ett resultat av protokollsanteckningen.”
980. 980Se uttryckligt i AD 1996 nr 95. Se vidare Adlercreutz och Mulder, Svensk arbetsrätt s. 92 och Eklund i Facklig arbetsrätt s. 192. Se också AD 2004 nr 67. Fråga var om ett kollektivavtalsbrott var ”ursäktligt” enligt ett överordnat kollektivavtal. Arbetsdomstolen lät det förhållande att svarandeparten så snart avtalsbrottet uppdagats rättat till förhål­ landet bidra till bedömningen att avtalsbrottet varit ursäktligt. Jfr Adlercreutz, Om den rättsliga betydelsen av skriftlig avtalsform och om integrationsklausuler s. 312: ”Eller också kan efterlevnaden avvika från vad som avtalats och eventuellt leda till omformning av avtalet.”
981. 981Se AD 1994 nr 3: ”Som Arbetsdomstolen uppfattar saken har den nu berörda til­ lämpningen av tidlöneformen varit väl känd av avtalsparterna samt förekommit under så lång tid och vunnit sådan utbredning att den numera inte kan anses oförenlig med kol­ lektivavtalet.” Vilken ledning som kan fås av en äldre tillämpning kan självfallet variera, se till exempel AD 1992 nr 110.
982. 982Se AD 1991 nr 78.
983. 983AD 2007 nr 81.
984. 984AD 2006 nr 5. Jfr dock AD 1996 nr 138: ”Det kan synas vara ett väl formellt betraktelsesätt att i en situation som denna låta ordalydelsen bli avgörande.” Tvisten gällde frågan om par­ terna genom en lokal överenskommelse gjort avsteg från ett centralt avtal. Resonemang­ et fortsätter: ”Särskilt gäller detta med tanke på den mångåriga praxis som tillämpats inom bolaget i fråga om ersättning vid kurser samt på att [det centrala avtalets] reglering hade ändats [...] utan någon större ändring i sak [...].” Den mellan (de lokala) parterna tillämpade ordningen antyds alltså kunna få ett försteg (på materiella grunder, jfr det ”väl formella betraktelsesättet” att låta ordalydelsen få försteg) framför ordalydelsen. Men resonemanget vänder igen: ”Enligt vad som framkommit var emellertid båda partssidorna väl medvetna om de förändringar i konstruktionen som hade skett i [det centrala av­ talet].” På det följer Arbetsdomstolens normativa ställningstagande: ”Enligt arbetsdom­ stolens mening måste det i ett fall som det förevarande ställas ett visst krav på tydlighet i avtalstexten för att parterna skall anses ha tillskapat en från det centrala avtalet avvikande reglering.” De lokala parterna hade, enligt Arbetsdomstolen, inte varit tillräckligt tydliga i sin formulering för att åstadkomma ett avsteg från det centrala avtalet, trots att de haft en sinsemellan tydlig praxis. De hade enligt Arbetsdomstolen vidare ”uppenbarligen ganska lätt kunnat åstadkomma en klar reglering genom att ansluta till den terminologi som det centrala avtalet innehåller”.
985. 985AD 1991 nr 132. Jfr dock AD 2007 nr 81. Den ena parten i tvisten (som var bunden genom medlemskap i den avtalsslutande arbetsgivarföreningen) hävdade att motparten varit skyldiga att hålla sig underrättade om den etablerade avtalspraxis man tillämpade. Arbetsdomstolens tystnad i frågan kan uppfattas som att någon sådan skyldighet inte föreligger.
986. 986Jfr vidare AD 1996 nr 138. Resonemanget (se strax ovan n. 979) mynnar ut i ett oklarhetsresonemang vilket tangerar ett culparesonemang (se strax ovan 7.6.2.5). Den refererade tolkningsoperationen leds i hamn med att oklarhetsresonemanget fullbordas. ”Att ett sådant klargörande inte kom att ske måste enligt arbetsdomstolens mening falla tillbaka på arbetsgivarsidan, som dessutom formulerade de lokala bestämmelserna.” (Och som var den part vars talan gick ut på att avtal om avvikelse från det centrala avtalet hade träffats).
987. 987Se Adlercreutz och Mulder, Svensk arbetsrätt s. 92 och Eklund i Schmidt, Facklig arbetsrätt s. 192.
988. 988Se Adlercreutz och Mulder, Svensk arbetsrätt s. 92. Se också till exempel AD 1990 nr 87. Hur avtalet tillämpats i praktiken stod i överensstämmelse med ena sidans uppfatt­ ning om den omtvistade klausulens innebörd. Ordalydelsen gav i fallet dock inte någon bestämd ledning för bestämmelsens tolkning, och även i övrigt fanns en mängd tolk- ningsdata, varav tillämpningen var ett.
989. 989Se AD 1993 nr 100, där en slags försiktighetsprincip formuleras. ”Enligt arbetsdom­ stolens mening måste man vara försiktig med att av överenskommelser om avvikelser från regler i avtal dra slutsatser om avtalets innehåll”.
990. 990Se till exempel AD 1993 nr 54.
991. 991En uttrycklig hierarki presenteras av Schmidt, Bör de nordiska avtalslagarna revide­ ras? s. 34.
992. 992AD 1995 nr 46.
993. 993AD 1995 nr 46.
994. 994Se till exempel Sigeman i Arbetsrätten i utveckling s. 205. Tanken kan, mot bakgrund av att andra framställningar på området inte har tagit upp den systematiken eller den terminologin, tillskrivas Folke Schmidt och Tore Sigeman. Det gör däremot Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 63 (med uttrycklig hänvisning till Tore Sige­ man) och s. 166. Se också Malmberg, Anställningsavtalet, till exempel s. 148, där termen ”indubioregel” används. I den arbetsrättsliga doktrinen kan kanske tanken på Arbets­ domstolens schablontolkning betraktas som ett släktdrag (se under 2.2.3).
995. 995Sigeman i Arbetsrätten i utveckling s. 205.
996. 996Se till exempel Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 63
997. 997AD 1929 nr 29. ”Vad angår det första stämningsyrkandet, måste kollektivavtalet anses innebära, att därav bunden arbetare är skyldig att mot de avtalsenliga löneförmåner, som gälla för det arbete, vari han är anställd, utföra allt sådant arbete för arbetsgivarens räkning, som står i naturligt samband med dennes verksamhet och kan anses falla inom vederbörande arbetares allmänna yrkeskvalifikationer.”
998. 998Se AD 1990 nr 59. ”Givetvis kan parterna i ett kollektivavtal, såvitt gäller detta, inskränka eller utesluta tillämpningen av den angivna allmänna tolkningsprincipen. Denna utgör emellertid en hävdvunnen kollektivavtalsrättslig grundsats av stor praktisk betydelse. Enligt arbetsdomstolens mening måste man därför utgå från att ett kollektiv­ avtal är att tolka i enlighet med ifrågavarande princip, såvida inte annat framgår uttryckli­ gen av avtalsbestämmelser eller vinner klart stöd i andra omständigheter.” Slutsatsen blir i fallet att det inte finns anledning att tolka det aktuella kollektivavtalet annorlunda.
999. 999Se Adlercreutz, Svensk arbetsrätt s. 157 f. och Glavå, Arbetsrätt s. 446 f. Detsamma i Malmberg, Anställningsavtalet s. 259 ff.
1000. 1000Se särskilt Adlercreutz, Svensk arbetsrätt s. 158 som antar att principen har ett vidare tillämpningsområde, och att den har giltighet även utanför typiskt kollektivavtalsreglerade områden. Särskilt uttryckligt tar Jonas Malmberg ställning för en sådan förståelse, dock utan att finna klart stöd i praxis för sin slutsats, Anställningsavtalet s. 270. Malmberg uttrycker snarare vad alla redan vet, men ingen riktigt sagt.
1001. 1001Sigeman, i Arbetsrätten i utveckling s. 205. Se också Sigeman, Arbetsrätten s. 164 f.
1002. 1002Se ovan 7.6.3.1.
1003. 1003Det vill säga i de flesta fall. Jfr AD 1993 nr 39, där saken istället rörde en tolkning av rekvisitet ”stadigvarande förflyttning”.
1004. 1004Där AD 1987 nr 18 blir ”moderfallet” i den senare serien. I AD 1987 nr 18 hänvisas dock till AD 1984 nr 114. 1000 Se AD 1991 nr 72 med hänvisning till AD 1987 nr 18. Se också AD 1993 nr 19 med hänvisning till AD 1991 nr 72 och AD 1987 nr 18. Jfr AD 1994 nr 26, i vilket den aktuella bestämmelsen, utan närmare motivering, inte ansågs vara tillämplig. Domen får kanske förstås så att AB 89 bara anses gälla förflytt­ ningar inom anställningen, och att anställningsavtalet därmed begränsar området för kol­ lektivavtalsbestämmelsen ifråga.
1005. 1005§ AvtL Sigeman, 36 § avtalslagen och arbetsrätten s. 592. Även inom ramen för tolk­ ningen har Arbetsdomstolen enligt Sigeman ofta möjlighet att komma fram till skäliga resultat, ”utan att tolkningen kan påstås vara så krystad eller skruvad att generalklausulen framstår som ett mer närliggande instrument för att nå ett skäligt resultat.” 1018 AD 1997 nr 7. Se också AD 1986 nr 151, vari formuleringen är nästan ordagrant densamma.
1006. 1006§ avtalslagen, låt vara att det i praxis har uttalats att utrymmet för detta i praktiken är begränsat (se bl.a. domen 1986 nr 26).” Också de allmänna domstolarna tycks upprätthålla samma utgångspunkt när frågan kommer upp där, se för ett sentida nedslag Hovrättens dom T 3574-08 av den 1/12 2009 (jfr tingsrättens dom i samma mål). 1020 Se AD 1993 nr 131. En sådan formulering som att något är ”av lätt insedda skäl” en stark markör i en argumentation. Den är samtidigt en formulering som ehuru den mer åberopar saklighet än auktoritet i själva verket är mer auktoritär än saklig. Den har ett högt tonläge, den vill inskärpa något och är såtillvida normativ. Också ”självfallet”, ”naturligtvis”, ”det ligger i öppen dag” och liknande kan (men måste inte) användas på detta sätt. Lite lägre tonläge, men på samma tema, kan man se att användningen av ord som ”ju” har. Inte desto mindre har användningen ofta (inte alltid) ett drag av ett fult knep, ett sätt att ta en genväg i argumentationen. Alltså borde användningen av sådana uttryck vara ägnat att väcka misstankar, och kanske kan man tänka att ju starkare uttryck desto mer finns att dölja, desto större är kanske genvägen. Häri ligger inte nödvändigtvis något klander, att kunna använda sig av, men också att se igenom, dylika tekniker är en del av den juridiska verksamheten, oavsett hur ”ren” vi vill att den skall vara. 1021 Se Bruun, Kollektivavtal och rättsideologi, s. 105 f. under en redogörelse för paritets- ideologin. Jfr från en annan utgångspunkt diskussionen i Ahlberg och Edling, Vad säger kollektivavtalet? s. 1 ff. 1022 AD 1986 nr 26.
1007. 1007§ MBL) finns dock en mening mellan motsvarigheterna till första och andra mening­ en i det ovan angivna stycket från AD 1997 nr 45: ”Även en av en förening med motsidan träffad överenskommelse om anställningsvillkoren för viss eller vissa medlemmar kan bli ogiltig om överenskommelsen står i strid mot kollektivavtalet.” Vi kan lämna därhän att det är svårt att se vad den egentligen korresponderar med i parternas argumentation och konstatera att Arbetsdomstolen, oombedd eller inte, i den meningen uttrycker en regel. 1147 Se Källström och Malmberg, Anställningsförhållandet s. 173. Också i äldre doktrin är inställningen densamma, se Bergström, Kollektivavtalslagen s. 75 f. med hänvisning till äldre praxis. Bergström hävdar uttryckligen att det inte spelar någon roll om bestämmel­ serna ifråga är normativa eller obligatoriska, Bergström, a.a. s. 76.
1008. 1008st. MBL utvecklas knappt alls. Man får väl dock, oavsett hur utförligt det beskrivs, anta att det finns något skäl att införa en viss regel. 1164 Fahlbeck, En fråga rörande dubbla kollektivavtal enligt svensk rätt s. 167. 1165 I AD 1984 nr 50 hävdade ena parten (ett bolag) att ett kollektivavtal (”trädgårds- anläggningsavtalet”) som denne var bunden av genom medlemskap i en arbetsgivarorga-
1009. 1009§ i 1905 år köplag. Den rättsliga bedömningen av vad som är ett ”hinder” i paragra­ fens mening tar sikte på om det föreligger ”sådana extraordinärt betungande omstän­ digheter att de enligt en objektiv bedömning rent faktiskt måste anses utgöra hinder”, prop. 1988/89:76 s. 108 f. Den rättsliga bedömningen i ett enskilt fall behöver ingalunda bli annorlunda (det kan snarare rädda en eftersträvansvärd kontinuitet - särskilt som inte syftet att förnya lagstiftningen varit att den gamla gav felaktiga resultat), men man har kommit ifrån den teori som har kommit att bli belastande. 1182 Debatten har ännu satt rätt få avtryck i litteraturen, se för ett nedslag Karlsson och Lindberg, En ny svensk modell, Vägval på arbetsmarknaden: Sönderfall, omreglering, avreglering eller modernisering? s. 19, s. 61 f., s. 71, s. 93 s. 128 f. och (särskilt) s. 146 f. 1183 AD 1998 nr 17, se också AD 2006 nr 58.
1010. 1010§ 3 st. JB skall hyran bestämmas till ett belopp som är skäligt med hänsyn främst till parternas avsikter och övriga förhållanden när avtalet träffades. 1,12 Jfr Bruun, Kollektivavtal och rättsideologi s. 233. Förvandlingsläran har lett till ”tolk­ ningar, som i viss mån präglas av en individualistisk ideologi”, men då är jämförelseob­ jektet paritetsideologin enligt vilken efterverkan borde vara absolut. 1313 Se Sigeman i Löntagarrätt s. 127. Jfr den norska lagregeln enligt vilken efterverkan under en viss tid fredsplikten, det vill säga på det normativa planet, 8.4.3.1. 1314 Se härom särskilt Evju, Tariffavtalens eftervirkning s. 270 ff. 1315 Se också Fougner (red.) Kollektiv arbeidsrett s. 224 f.
1011. 1011kr”, det vill säga alla skall ha 47 kr/vecka oavsett organisationstillhörighet. (Om avtalet också innehöll en organisationsklausul framgår inte av domen.) 1329 Kollektivavtalet ges dock bestämmande verkan också i Högsta domstolens praxis, då med en uttrycklig tolkning av anställningsavtalet. Se NJA 1948 s. 1, NJA 1948 s. 799, NJA 1967 s. 513 och NJA 1968 s. 570. I NJA 1948 s. 1, som uppfattas som ett portalfall (se till exempel Malmberg, Anställningsavtalet s. 153 f.) fastställdes hovrättens dom av Högsta domstolen, vilket väl inte skulle tarva någon särskild uppmärksamhet om det inte vore för att en viss Lindhagen (Arthur Lindhagen var då president i Svea Hovrätt) var en av domarna i hovrätten (se ovan vid n. 99). Om den Schmidt som för Socialstyrelsens räkning (tillsammans med två andra) avgav utlåtande i NJA 1948 s. 799 är identisk med Folke Schmidt har jag inte lyckats utröna, men tanken på att så skulle vara fallet kittlar. Socialstyrelsen visar i allt fall en ganska ingående kännedom om innehållet i kollektivavtal och sedvana på arbetsmarknaden.
1012. 10128 Se ovan 4.5 om de av Paul Feyerabend introducerade naturliga tolkningarna.
1013. 10139 Cotterrell, The Sociology of Law s. 71. 1400 ”Qm man istället [...] tar de verkliga samhällsförhållandena till utgångspunkt, öppnas en möjlighet att självständigt formulera de frågor som rättsreglerna bör besvara för att till fullo fylla sin funktion att lösa i samhället uppkommande problem.” Lehrberg, Avtalsrät­ tens grundelement s. 27. 1401 Se till exempel Sigeman, Från reception till ideologikritik s. 528 f., med en uppräkning av avhandlingar med sociologiska inslag. Sigeman betraktar sociologiska och empiriska undersökningar med gillande, och härleder genom Folke Schmidts verksamhet sådana insatser till den svenska arbetsrättens identitet, se Sigeman a.a. s. 522 och s. 528. Axel Adlercreutz ger Otto Kahn-Freund äran för att han ”inledde en ny trend med en sund uppfattning om juridikens begränsade roll på arbetslivets område och arbetsrättens behov av kontakt med samhällsvetenskaperna, främst sociologi, och med arbetslivets företrä­ dare”, Adlercreutz, Hur arbetsrätten blev ett undervisnings- och forskningsämne i Sverige s. 21. Adlercreutz talar också om att den första rättssociologiska fältundersökningen i svensk rätt skall ha utförts av Folke Schmidt tillsammans med två studenter 1946, Min­ nesord över Folke Schmidt s. 93. Niklas Bruun talar, med hänvisning till Lord Wedder­ burn, om arbetsrättens navelsträng till de sociala realiteterna. Bruun, The Autonomy of Collective Agreement s. 5. Till slut har den sociologiska kopplingen till och med blivit ett rättsvetenskapligt kvalitetskriterium, se Utvärdering av svensk arbetsrättslig forskning 1995-2001 s. 17. 1402 Se till exempel Kaarlo Tuori, som inleder Critical Legal Positivism (s. 3) med att lyfta fram sociologins födelse. Arbetsrätten utmärker sig inte på så sätt att det skulle vara det enda sociologiskt tillvända rättsområdet. Tvärtom vilar nog hela den moderna juridiken på sociologiska tankar. Kaarlo Tuori tar därför, före det att han drar upp linjerna för sin ”Critical Legal Positivism”, ”omvägen” över tre tolkningar av den moderna rätten (Max