Hela artikeln

KOMMUNEN

SOM

KONKURRENT

Skrifter från juridiska institutionen /Nr19

vid Umeå universitet

Kommunen som konkurrent

Kommunalrättsliga befogenheter och

konkurrensrättsliga begränsningar

av

Tobias Inden

AKADEMISK AVHANDLING

1.som med vederbörligt tillständ av rektorsämbetet vid Umeä universitet för avläggande av juris doktorsexamen framlägges till offentligt försvar is. 2

2.Hörsal B, Samhällsvetarhuset, fredagen den 12 december kl. 13.00.s. 2

Fakultetsopponent är professor Ulla Neergaard, Juridiskt institut,

1.Copenhagen Business School.s. 2

UMEÄ UNIVERSITET

Juridiska institutionen

1.Denna digitala version av verket är nedladdad från juridikbok.se.s. 3

Den licens som tillämpas för de verk som finns på juridikbok.se är Creative

Commons CC BY-NC 4.0. Licensvillkoren måste följas i sin helhet och

1.dessa finner du här https://creativecommons.org/licenses/by-s. 3

2.nc/4.0/legalcode.svs. 3

3.Sammanfattningsvis innebär licensen följande:s. 3

4.Tillstånd för användaren att:s. 3

5.• Kopiera och vidaredistribuera materialet oavsett medium eller formats. 3

6.• Bearbeta och bygga vidare på materialets. 3

7.Villkoren för tillståndet är:s. 3

8.• Att användaren ger ett korrekt erkännande, anger en hyperlänk till licensens. 3

9.och anger om bearbetningar är gjorda av verket. Detta ska göras enligt gods. 3

10.sed.s. 3

11.• Att användaren inte använder materialet för kommersiella ändamål.s. 3

12.• Att användaren inte tillämpar rättsliga begränsningar eller teknik soms. 3

13.begränsar andras rätt att gör något som licensen tillåter.s. 3

14.Se även information pås. 3

15.https://creativecommons.org/licenses/by-nc/4.0/deed.sv Department of Law Umeä University SE-901 87 Umeä, Swedens. 3

Abstract

1.Inden, Tobias, The Municipality as a Competitor - the Competences of the Municipalities and the Restrictions in the Competition Regulations (Kommunen som konkurrent - kommunala befogenheter och konkrrensrättsliga begränsningar). Iustus Förlag AB, Box 1994, 751 49 Uppsala, 2008, 418 pp. Doctoral dissertation, Swedish text, ISBN 978-91-7678-706-9. It is common practice that Swedish municipalities sell services and utilities in competition with private undertakings. For example Swedish municipalities have been engaged in driving schools, sold plants from municipal plant schools, provided real estate maintenance services to private persons and companies, and municipal public baths have also been engaged in public gyms. Commitments on these areas have earlier in large extent been reserved to private operators and the area is therefore to be denoted as the proper business community.s. 5

2.The fact that the municipal operators in a larger extent engage in activities on the market which by tradition have been reserved for private undertakings, when private undertakings at the same time get access to many markets which have recently have been subject to different types of liberalisations, risks creating competition problems; especially in situations when the municipal operators in various way are being favoured by their owners, the municipalities.s. 5

3.In this dissertation the conflicts that often occur when municipal undertakings engage in business activities are being analysed in the light of the Swedish local government act, the competition legislation and the European prohibition against state aid. The analysis focuses not only on a general approach but also on three specific areas. The areas that are treated in particular concerns municipal rental housing, municipal gym services and municipal commitments in certain service sectors, as in restaurants and conferences, including municipal tourism industry.s. 5

4.Moreover the analysis results in a presentation of alternative strategies on how to solve or at least mitigate the competition problems that can arise when municipal operators compete with private companies. The alternative strategies that are presented are not built solely on an analysis of the above mentioned legislation and the specific areas but it is also based on proposals put forward in earlier enquiries and in the doctrine. Moreover inspiration for the alternative strategies is found in the comparative survey that is done, where first and foremost the Danish judicial system is analysed. Keywords: Competition law, Competition neutrality, the Municipalities’ competence, Public undertakings, State aid.s. 5

Skrifter frän juridiska institutionen

vid Umea universitet

Nr 19

Kommunen

som konkurrent

Kommunalrättsliga befogenheter och

konkurrensrättsliga begränsningar

TOBIAS INDEN

IUSTUS FÖRLAG

Abstract

1.Tobias Inden. Kommunen som konkurrent — kommunalrättsliga befogenheter och konkurrensrättsliga begränsningar. The Municipality as a Competitor - the Competences of the Municipalities and the Restrictions in the Competition Regulations. Iustus Förlag AB, 416 pp. Uppsala 2008. ISSN 1404-9198. ISBN 978-91-7678-706-9. It is common practice that Swedish municipalities sell services and utilities in com­ petition with private undertakings. For example Swedish municipalities have been engaged in driving schools, sold plants from municipal plant schools, provided real estate maintenance services to private persons and companies, and municipal public baths have also been engaged in public gyms. Commitments on these areas have earlier in large extent been reserved to private operators and the area is therefore to be denoted as the proper business community.s. 22

2.The fact that the municipal operators in a larger extent engage in activities on the market which by tradition have been reserved for private undertakings, when pri­ vate undertakings at the same time get access to many markets which recently have been subject to different types of liberalisations, risks creating competition prob­ lems; especially in situations when the municipal operators in various ways are being favoured by their owners, the municipalities.s. 22

3.In this dissertation the conflicts that often occur when municipal undertakings engage in business activities are being analysed in the light of the Swedish local government act, the competition legislation and the European prohibition against state aid. The analysis focuses not only on a general approach but also on three specific areas. The areas that are treated in particular concerns municipal rental housing, municipal gym services and municipal commitments in certain service sectors, as in restaurants and conferences, including municipal tourism industry.s. 22

4.Moreover the analysis results in a presentation of alternative strategies on how to solve or at least mitigate the competition problems that can arise when municipal operators compete with private companies. The alternative strategies that are pre­ sented are not built solely on an analysis of the above mentioned legislation and the specific areas but it is also based on proposals put forward in earlier enquiries and in the doctrine. Moreover inspiration for the alternative strategies is found in the com­ parative survey that is done, where first and foremost the Danish judicial system is analysed. Key words: competition law, competition neutrality, distortion of competition, the municipalities’ competence, public undertakings, state aid Tobias Inden, Juridiska Institutionen, Umeä universitet, 901 87 Umeä © Författaren och Iustus Förlag AB, Uppsala 2008 ISSN 1404-9198 ISBN 978-91-7678-706-9 Sättning: Kristian G. Madsen, Uppsala Omslag: Maria Lindhgren Tryck: Edita, Västeräs 2008 Iustus Förlag, Box 1994, 751 49 Uppsala, Tel: 018-65 03 30 Hemsida: www.iustus.se, E-post: kundtjanst@iustus.ses. 22

Förord

1.Även om en avhandling framförallt är en produkt av dess författare - varför det i huvudsak är jag som ska fä eventuell ära för framställningen men ocksä svara för dess brister - är det mänga som pä olika sätt varit behjälpliga under min tid som doktorand. Först och främst förtjänar min handledare, professor Tom Madell, ett varmt tack för att han med fmess och aldrig sinande tälamod guidat mig i den akademiska djungeln. Dessutom riktas ett stört tack till professor Michael Steinicke som varit min biträdande handledare. Han har inte bara bistätt med värdefölla synpunkter, utan han har ocksä introducerat mig i det danska gemytet.s. 23

2.Även min gode vän Peter Ekström, som varit behjälplig med synpunkter pä ett tidigare utkast till manus förtjänar ett tack. Det gör ocksä Karla Wixe och Lisa Forsberg som hjälpt mig med diverse göromäl av administrativ karaktär i arbetets slutskede. Även Joakim Lindqvist som spräkgranskat den engelska översättningen är värd min uppskattning.s. 23

3.Avhandlingsarbetet har varit möjligt att genomföra tack vare en anställning vid den juridiska institutionen, Umeä universitet, men har till stör del finansierats av Konkurrensverket. Därutöver har jag erhällit flera stipendier som satt guldkant pä tillvaron, vilka bland annat möjliggjort tvä längre vistelser vid Juridisk institut, Syddansk universitet, där jag alltid känt mig varmt välkommen. Stipendierna har utgätt frän Emil Heijnes stiftelse för rättsvetenskaplig forskning, JC Kempes Minnesstipendiefond, Länsförsäkringar Västerbottens och Föreningssparbankens fond för ekonomisk och social forskning samt frän Nordeas Norrlandsstiftelse.s. 23

4.Slutligen vill jag tacka Caroline för att hon stätt ut med bäde mig och mitt arbete; tack Caroline.s. 23

5.Min strävan har varit att beakta rättsutvecklingen till och med juli 2008 - lagstiftning och annat material som tillkommit därefter har följaktligen inte beaktats. Umeä, juli 2008 Tobias Indens. 23

6.5s. 23

Innehällsförteckning

Förord 5

Förkortningar 13

Inledning 17

1.1.1 Introduktion 17s. 25

2.1.2 Syfte 25s. 25

3.1.3 Avgränsningar 26s. 25

4.1.4 Metod och material 27s. 25

5.1.5 Tidigare forskning 33s. 25

6.1.6 Disposition 34s. 25

Kommunalrätten och kommunerna som marknadsaktörer 39

1.2.1 Introduktion 39s. 25

2.2.2 Den kommunala kompetensen och det kommunalas. 25

3.näringslivsengagemanget 40s. 25

4.2.2.1 Sedvanlig kommunal afFärsverksamhet 44s. 25

5.2.2.2 Den kommunala kompetensen pä det egentligas. 25

6.näringslivets omräde 46s. 25

7.2.2.2.1 Sysselsättningför handikappade och servicetjänsters. 25

8.ät äldre 52s. 25

9.2.2.2.2 Kommunal tjänsteexport 53s. 25

10.2.2.2.3 Kommunal busstrafik pä mission 54s. 25

11.2.3 Självkostnadsprincipen 56s. 25

12.2.3.1 Självkostnadsprincipens gränser 58s. 25

13.2.3.2 Den kommunala självkostnadsprincipen och dets. 25

14.företagsekonomiska perspektivet pä självkostnaderna 61s. 25

15.7s. 25

16.2.4 Laglighetsprövning - statlig tillsyn pä entreprenad 62s. 62

17.2.4.1 Laglighetsprövning som rättsmedel 63s. 62

18.2.4.2 Klagoberättigade och överklagbara beslut d4s. 62

19.2.4.3 Prövningsgrunder dds. 62

20.2.4.4 Förfarande och rättsverkningar 68s. 62

21.2.5 Preliminära konklusioner och sammanfattning 70s. 62

Den danska kommunalrätten och den kommunala

näringsverksamheten 75

1.3.1 Introduktion 75s. 62

2.3.2 Kommunalfullmakten -s. 62

3.en kommunal kompetens utan lagstöd 76s. 62

4.3.3 Kommunalfullmakten och kommunal näringsverksamhet 84s. 62

5.3.3A Avsättning av biprodukter 86s. 62

6.3.3.2 Försäljning av överskottskapacitet 89s. 62

7.3.3.3 Accessorisk verksamhet 93s. 62

8.3.3.4 Försörjningsverksamhet 97s. 62

9.3.4 Tillsyn över den kommunala verksamheten 98s. 62

10.3.4.1 Den administrativa tillsynens. 62

11.3.4.2 Domstolarnas tillsyn 102s. 62

12.3.5 Preliminära konklusioner och sammanfattning 103s. 62

Konkurrensrätten och kommunernas kommersiella verksamhet 111

1.4 A Introduktion 111s. 62

2.4.2 Den svenska konkurrenslagen 112s. 62

3.4.2A Konkurrenslagens räckvidd 115s. 62

4.4.2.1.1 Företagsbegreppet 116s. 62

5.4.2.1.2 Myndighetsutövning 118s. 62

6.4.2.1.3 Konkurrenslagen och offentliga regleringar 119s. 62

7.4.3 Den danska konkurrenslagens tillämpningsomräde och desss. 62

8.förhällande till offentliga regleringar 123s. 62

9.4.3 A Konkurrencelovens tillämpningsomräde 123s. 62

10.4.3 .2 Förhällandet mellan offentliga regleringar ochs. 62

11.konkurrenceloven 124s. 62

12.8 4.4 Den svenska konkurrenslagens förbud mot missbruk avs. 62

13.dominerande ställning 130s. 63

14.4.4.1 Dominerande ställning 130s. 63

15.4.4.2 Missbruksrekvisitet 136s. 63

16.4.4.2.1 Underprissättning 139s. 63

17.4.4.2.2 Overprissättning 142s. 63

18.4.4.2.3 Selektiv prissättning och prisdiskriminering 142 4.5 Tillsyn och sanktioner 143 4.6 Preliminära konklusioner och sammanfattning 146s. 63

Nagra. konkurrensrättsliga aspekter pä privilegierade företag 151

1.5.1 Introduktion 151 5.2 Konkurrensbegränsande offentliga regleringar och EG-rätten 151s. 63

2.5.2.1 Privilegierade företag enligt artikel 86 EG 152s. 63

3.5.2.2 En konkurrensrättslig lojalitetsplikt 157s. 63

4.5.2.3 Privilegierade företag och undantag frän EG:ss. 63

5.konkurrensrätt 158s. 63

6.5.2.3.1 Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse 159s. 63

7.5.2.3.2 Konkurrensreglema ska hindra fidlgörandets. 63

8.av uppgifierna 164s. 63

9.5.2.3.3 Nödvändighet och proportionalitet 168 5.3 Offentliga stöd och EG-rätten 171s. 63

10.5.3.1 Förbudet mot statsstöd 172s. 63

11.5.3.1.1 Statliga stöd 173s. 63

12.5.3.1.2 Selektivt gynnande, snedvridning av konkurrensen ochs. 63

13.paverkan pä samhandeln 180s. 63

14.5.3.2 Undantag frän förbudet mot statligt stöd 183s. 63

15.5.3.2.1 Kompensationßr utforande av tjänster av allmänts. 63

16.ekonomiskt intresse 183s. 63

17.5.3.2.2 De statsstödsrättsliga undantagen 191s. 63

18.5.3.3 Den statsstödsrättsliga proceduren 194s. 63

19.5.3.4 Äterkrav av olagliga stöd 198s. 63

20.5.3.4.1 Verkställande av äterkrav 199s. 63

21.5.3.4.2 Svenska äterkravsregler 201s. 63

22.5.3.4.3 De svenska äterkravsreglerna och gemenskapsrätten 203s. 63

23.9s. 63

24.5.4 OfFentliga stöd och den danska konkurrenslagen 206s. 206

25.5.4.1 Förbudets räckvidd och konstruktion 207s. 206

26.5.4.2 Sanktioner 211s. 206

27.5.4.3 Processuella bestämmelser 211s. 206

28.5.4.4 Förbudets tillämpning i praxis 212s. 206

29.5.5 Preliminära konklusioner och sammanfattning 214s. 206

De kommunala bostadsföretagen och konkurrensrätten 221

1.6.1 Introduktion 221s. 206

2.6.2 Det kommunala engagemangets rättsliga grund 222s. 206

3.6.3 Den kommunala verksamhetens förutsättningar 228s. 206

4.6.3.1 Hyresregleringen och besittningsskyddet 22Ps. 206

5.6.3.2 Kommunal bostadsförsörjning och en marknadsanpassads. 206

6.självkostnadsprincip 231s. 206

7.6.4 Det kommunala engagemanget och konkurrensrätten 234s. 206

8.6.4.1 Kommunala stödätgärder och det statsstödsrättsligas. 206

9.förbudet 237s. 206

10.6.4.2 Stöd till kommunala bostadsföretag och undantag fräns. 206

11.det statsstödsrättsliga förbudet 243s. 206

12.6.4.3 Bostadsmarknaden och de centrala konkurrensrättsligas. 206

13.förbuden 254s. 206

14.6.4.3 .1 Konkurrensbegränsande samarbeten och kommunalas. 206

15.bostadsföretag 255s. 206

16.64.3.2 De kommunala bostadsföretagen och förbudet mots. 206

17.missbruk av dominerande ställning 257s. 206

18.6.5 De danska kommunerna och deras engagemang päs. 206

19.bostadsomrädet 260s. 206

20.6.6 Preliminära konklusioner och sammanfattning 262s. 206

De kommunala friskvärdsföretagen och konkurrensrätten 267

1.7.1 Introduktion 267s. 206

2.7.2 Det kommunala engagemangets rättsliga grund 268s. 206

3.IQs. 206

4.7.3 Den kommunala verksamhetens förutsättningar 269s. 269

5.7.4 Det kommunala engagemanget och konkurrensrätten 271s. 269

6.7.5 De danska kommunerna och friskvärden 279s. 269

7.7.6 Preliminära konklusioner och sammanfattning 281s. 269

Kommunernas engagemang inom nägra servicebranscher och

konkurrensrätten 287

1.8.1 Introduktion 287s. 269

2.8.2 Det kommunala engagemangets rättsliga grund 287s. 269

3.8.2.1 Den kommunala kompetensen ifräga oms. 269

4.konferensanläggningar, hotell och restauranger 288s. 269

5.8.2.2 De kommunala befogenheterna pä turistomrädet 291s. 269

6.8.2.2.1 Turismen och den allmänna kommunalas. 269

7.kompetensen 291s. 269

8.8.2.2.2 En utökad kommunal kompetens —s. 269

9.turistbefogenhetslagen 295s. 269

10.8.3 Den kommunala verksamhetens förutsättningar 298s. 269

11.8.4 Det kommunala engagemanget och konkurrensrätten 299s. 269

12.8.4.1 Det kommunala engagemanget och den svenskas. 269

13.konkurrensrätten 2^s. 269

14.8.4.2 Kommunal turistnäring och förbudet mots. 269

15.statligt stöd 303s. 269

16.8.5 De danska kommunerna och deras engagemang pä nägras. 269

17.serviceomräden m.m. 308s. 269

18.8.6 Preliminära konklusioner och sammanfattning 309s. 269

Lämnade lösningsförslag 315

1.9.1 Introduktion 315s. 269

2.9.2 Konkurrensrädets förslag 316s. 269

3.9.2.1 Minskade konfliktytor 316s. 269

4.9.2.2 Okad konkurrensneutralitet 317s. 269

5.9.2.3 Lokala konkurrensräd 319s. 269

6.9.3 En konkurrensrättslig konfliktlösningsregel 319s. 269

7.11s. 269

8.9.4 KKV:s förslag till lösningar 326s. 326

9.9.4.1 Ökad transparens och en renodlad myndighetsroll 327s. 326

10.9.4.2 En utökad rätt till laglighetsprövning 330s. 326

11.9.5 Den Kommunala kompetensutredningens förslag 331s. 326

12.9.6 Preliminära konklusioner och sammanfattning 332s. 326

Avslutande analys och alternativa strategier 337

1.10.1 Introduktion 337s. 326

2.10.2 Sammanfattande analys 337s. 326

3.10.3 Alternativastrategier 343s. 326

4.10.3.1 Minskade konfliktytor till följd av en begränsad kommunals. 326

5.kompetens 346s. 326

6.10.3.1.1 En kommunalrättslig inskränkning av kommunemass. 326

7.kompetens 347s. 326

8.10.3.1.2 Statlig tillsyn utan förhinder 352s. 326

9.10.3.1.3 En konkurrensrättslig regiering medkommunalrättsligas. 326

10.implikationer 356s. 326

11.10.3.2 Ökad konkurrensneutralitet 357s. 326

12.10.3.2.1 Kommunalrättsliga atgärder för att skapa ökads. 326

13.konkurrensneutralitet 358s. 326

14.10.3.2.2 Konkurrensrätten som medelf ör ökads. 326

15.konkurrensneutralitet 363s. 326

16.10.4 Nägra avslutande noteringar 372s. 326

Summary 375

Källförteckning 382

Sakregister 412

1.12s. 326

Förkortningar

EGTEuropeiska gemenskapernas ofFiciella tidning

EStALEuropean State Aid Law Quarterly

EUTEuropeiska unionens officiella tidning

FOBFolketingets Ombudsmand

FTFolketingstidende

FTFörvaltningsrättslig tidskrift

JBJordabalk (1970:994)

JTJuridisk tidskrift

KKVKonkurrensverket

KommunallagenKommunallag (1991:900)

KonkurrenslagenKonkurrenslag (1993:20)

RBDRättsfall frän Bostadsdomstolen

RFRegeringsformen (1974:152)

SvJTSvensk Juristtidning

1.13s. 327

D I

el

Introduktion

Inledning

Introduktion

1.Den svenska vardagen är ’’ganska kommunal” - alia svenskar inte bara lever inom geografiska omräden som betecknas som kommuner utan vi kommer ocksä varje dag direkt eller indirekt i kontakt med den kommunala Organi­ sationen.1 De flesta börjar sitt liv pä ett landstingskommunalt sjukhus, tillbringar delar av sina första är pä ett kommunalt daghem och nästkommande nio är inom den kommunala skolans väggar. Det är dessutom mänga som bor inom den kommunala allmännyttan och likasä köper vi ofta vär el och fjärrvärme frän det kommunala energibolaget.s. 1

2.Kommunernas roll sträcker sig emellertid ännu längre. De är och har under läng tid varit viktiga för näringslivets Infrastruktur i vid mening, i och med att kommunerna ansvarar för vatten, avlopp, gator samt en stör del av vägnätet.2 Dessutom är mänga kommuner engagerade i hamnar som betjänar det lokala näringslivet. Denna typ av verksamhet betecknas av tradition som sedvanlig kommunal affärsverksamhet3 och ryms inom ramarna för den allmänna kommunala kompetensen sä som den uttrycks i kommunal­ lagen.s. 1

3.Den kommunala verksamheten har ocksä ett annat ansikte — mänga kommuner säljer produkter, men framför allt tjänster, i konkurrens med privata aktörer. Det kan utöver de omräden där kommunerna enligt lag har en skyldighet att ansvara för viss service exempelvis röra sig om körskoleverksamhet, försäljning av växter frän en kommunal plantskola, fastighetsunderhäll där kommunala enheter säljer underhällstjänster till privatpersoner och företag, samt kommunala badanläggningar som även tillhandahäller tjänster i form av gym etc. Engagemang pä dessa omräden har i stör utsträckning tidigare varit förbehället privata aktörer och omrädet betecknas därför som det egentliga näringslivet.4s. 1

4.17s. 1

5.Det kommunala tillhandahällandet av sädana tjanster och nyttigheter torde som utgängspunkt i sig inte skapa nägra egentliga problem,5 utan dessa uppkommer strängt taget forst da kommunerna, inbegnpet deras fore­ tag, agerar pä ett satt som mte ar marknadsmassigt 6 Ett exempel pä ett sädant agerande ar tillhandahallande av tjanster till en kostnad som understiger marknadspnset For en privat aktor ar ett sädant agerande under en langre tid uteslutet i och med att det pä sikt skulle utarma foretaget ifräga Anledmngarna till att kommunala aktorer kan tillhandahälla tjanster pä villkor som mte ar marknadsmassiga ar flera, men den framsta orsaken ar att kommunala aktorer i mänga fall gynnas pä olika satt av den egna kommunens. 2

6.Exempel pä fordelar som kommunala foretag kan dra nytta av ar att fmansiering mte sallan kan ordnas genom den egna kommunen till battre villkor an vad marknadens privata aktorer far mojlighet till En annan form av stod som kan nktas till kommunala foretag ar kommunal borgen, som anses vara mycket saker i och med att kommuner mte kan gä i konkurs Genom kommunal borgen, vilken mte ar tillganghg for privata alternativ, kan kommunala aktorer darfor fa lagre kapitalkostnader an de privat foretag de konkurrerar med 8 De allvarhgaste problemen torde daremot oftast uppkomma till foljd av att den konkurrensutsatta verksamheten subventioneras 18 genom skattemedel.9 Det kan ske dels genom att man inom ett kommunalt företag överför medel frän en verksamhet till en annan, dels genom att kom­ munen tillför verksamheten medel. Kommunerna kan ocksä med hänvisning till den s.k. underskottsprincipen själva välja vilken eller vilka verksamheter som ska finansieras av skatter respektive avgifter och i hur stor utsträckning det ska göras.10s. 2

7.Ytterligare en situation där ett kommunalt engagemang kan skapa en konkurrenskonflikt är da en kommunal enhet ägnar sig ät myndighetsutövning samtidigt som den ocksä tillhandahäller olika tjänster pä omrädet. Som exempel kan nämnas att kommunala räddningstjänster utövar brandsyn, vilket är en form av myndighetsutövning, samtidigt som de ofta säljer brandskyddsutrustning och bedriver konsultverksamhet pä omrädet. I en sädan situation kan det vara lockande för en kund att anlita räddningstjänsten som leverantör eller konsult for att i ett senate skede räkna med en snabbare handläggning vad gäller brandsynen. En annan konkurrensfördel är att den kommunala räddningstjänsten i samband med brandsynen kan upplysa künden om att nödvändig utrustning kan köpas av räddningstjänsten, som säledes far tillgäng till en försäljningskanal som inte stär öppen for marknadens övriga aktörer. Om myndighetsutövning pä angivet sätt blandas med privaträttslig verksamhet kan ocksä künden fa uppfattningen att de produkter eller tjänster som säljs är godkända av myndigheten och därför är av bättre kvalitet än andra alternativ.11 I dylika situationer kan konkurrensförhällandena mellan privata och kommunala aktörer päverkas ytterligare till följd av mervärdesskattelagens utformning, vilken undantar vissa offentliga aktörer frän momsplikten dä dessa aktörer tillhandahäller varor och tjänster som ett led i myndighetsutövningen.12s. 3

8.19s. 3

9.Da kommunala aktörer inte sällan har fördelar som inte är marknadsmässigt betingade, vilka de privata företagen inte kommer i ätnjutande av, kan konstateras att det inte alltid räder full konkurrensneutralitet mellan privata och kommunala aktörer da de möts pä det egentliga näringslivets omräde.13s. 4

10.De konkurrensproblem som uppkommer da kommunala aktörer engagerar sig pä den öppna marknaden hänför sig oftast till s.k. underprissättning, dvs. en prissättning som understiger marknadspriset. En enkel lösning pä de problem som kan uppstä skulle därför vara att älägga kommunerna att alltid agera marknadsmässigt. Genom den kommunala självkostnadsprincipen, vilken äterfinns i kommunallagen och föreskriver att det kommunala avgiftsuttaget inte utan stöd i författning far överstiga självkostnaderna för den aktuella tjänsten eher nyttigheten, utesluts emellertid i viss män en sädan lösning pä problemet - inte minst i de situationer underprissättningen beror pä olika former av kommunala stöd.14 I sammanhanget ska ocksä nämnas att förhällandet kompliceras ytterligare av att självkostnads­ principen inte är normerande för avgiftssättningen i kommunala bolag om det inte framgär av de kommunala styrdokumenten. Därför gär det inte att pä generell nivä utesluta att kommunala bolag kan agera marknadsmässigt. Om kommunal verksamhet bedrivs i privaträttslig form mäste följaktligen analysen av ett enskilt ärende inte endast göras utifrän kommunalrätten, utan ocksä utifrän företagets bolagsordning och andra kommunala styrdokument.s. 4

11.En alternativ lösning till att älägga kommunala aktörer att alltid agera marknadsmässigt skulle vara att tillämpa förbuden i konkurrenslagen pä all kommunal verksamhet som drivs pä den öppna marknaden. Inte heller en sädan lösning är oproblematisk, främst beroende pä att konkurrenslagen vare sig är anpassad till konkurrensbegränsningar som uppkommit till följd av offentlig verksamhet eher anpassad för att tillämpas inom omräden som präglas av s.k. blandadministration15 - till skillnad frän gemenskapsrätten där artikel 86 Europeiska gemenskapsfördraget (EG) tar sikte pä just sädana situationer. 20s. 4

12.I första hand gär det att ifrägasätta huruvida konkurrenslagen överhuvudtaget kan tillämpas pä ett konkurrensbegränsande förfarande i form av underprissättning i de fall självkostnadsprincipen ska beaktas. I sädana situationer torde konkurrensbegränsningen vara en direkt eller nödvändig foljd av självkostnadsprincipens tillämpning - varfor konkurrenslagen inte kan användas som verktyg for att angripa den aktuella konkurrensbegräns­ ningen. 16 I händelse av att den kommunala verksamheten bedrivs i privaträttslig form samtidigt som de kommunala styrdokumenten inte anger att självkostnadsprincipen ska vara normerande for avgiftsuttaget kan däremot bedömningen bli en annan. I en sädan situation fmns det inget som star i vägen for en tillämpning av konkurrenslagen.s. 5

13.Om konkurrenslagen likväl skulle kunna tillämpas är det främst förbudet mot missbruk av dominerande ställning i 19 § som kan aktualiseras da kommunal näringsverksamhet bedrivs i konkurrens med privata aktörer. För att en underprissättning ska omfattas av förbudet krävs emellertid vanligtvis att det s.k. avsiktsrekvisitet är uppfyllt. Rekvisitet innebär att en prissättning som understiger de totala kostnaderna, men inte de rörliga kostnaderna, är förbjuden da avsikten är att skapa en monopolsituation för att i ett senate skede dra nytta av denna. Det Faktum att kommunala företag som huvudregel är bundna av självkostnadsprincipen utesluter säledes att kon­ kurrensbegränsande ätgärder vidtagna av kommunala företag kan träffas av förbudet i 19 § konkurrenslagen eftersom dessa, även om de verkar pä en monopolmarknad, inte kan ta ut högre priser än självkostnaderna. Skulle likväl självkostnadsprincipen inte vara normerande för det kommunala avgiftsuttaget i en viss situation gär det - vilket kommet att framgä i det föreliggande arbetet - ändä att ifrägasätta huruvida konkurrenslagens förbud är ändamälsenliga i sammanhanget.s. 5

14.Andra regleringar som päverkar förhällandet mellan kommunerna och det egentliga näringslivet är EG-rättens statsstödsregler som äterfmns i artikel 87-89 EG. Kärnan i statsstödsreglerna är artikel 87.1 EG. Artikeln förbjuder en medlemsstat att gynna vissa företag eller viss Produktion om gynnandet snedvrider eller riskerar att snedvrida konkurrensen i en sädan utsträckning att handeln mellan medlemsstaterna päverkas. Regeln är inte bara tillämplig dä ett statligt organ lämnar ett visst stöd utan även dä en kommun beviljar stöd till ett företag.s. 5

15.21s. 5

16.För art en ätgärd ska anses utgöra ett stöd i gemenskapsrättslig mening och därmed omfattas av artikel 87.1 EG fordras art ätgärden innebär art det mottagande företaget far en ekonomisk fördel som företaget inte skulle ha fatt i sin normala verksamhet. Med en ekonomisk fördel avses därför inte bara olika typer av bidrag utan även en möjlighet att nyttja fast egendom till ett lägt pris eller att fä företräde till viss infrastruktur utan att erlägga nägon avgift för det kan utgöra ett stöd i gemenskapsrättslig mening. En ytterligare förutsättning för att ett offentligt stöd ska träffas av bestämmelsen är att stödet är selektivt och därigenom päverkar konkurrensen mellan vissa företag och deras konkurrenter. Allmänna ätgärder som tillämpas automatiskt pä samtliga företag inom alia ekonomiska sektorer säsom generella skattelättnader omfattas därför inte av bestämmelsen.s. 6

17.Avgörande ifräga om statsstödsreglernas tillämpning är att den aktuella ätgärd som kan misstänkas strida mot förbudet i artikel 87.1 EG faktiskt eller potentiellt ska päverka konkurrensen samtidigt som det s.k. samhandelskriteriet är uppfyllt. Kravet anses normalt vara uppfyllt dä det kan visas att stödmottagaren bedriver ekonomisk verksamhet pä en marknad där det förekommer handel mellan medlemsstaterna. Fiera av de omräden där konflikten mellan kommunal och privat näringsverksamhet uppstär berör emellertid endast lokala och i vissa fall regionala marknader, varför statsstödsreglerna sällan kan aktualiseras dä samhandelskriteriet mänga gänger inte är uppfyllt. Undantag förekommer emellertid - eventuella stöd till kommunala bostadsföretag torde i vissa fall kunna anses päverka handeln mellan medlemsstater varför förbudet i sädana situationer skulle kunna aktualiseras.17s. 6

18.Även om vare sig kommunalrätten eller konkurrensrätten är anpassad för att hantera de aktuella konkurrenskonflikterna har vissa försök att pä frivillig väg komma till rätta med problemen gjorts, främst inom ramen för Konkurrensrädets arbete.18 De policydokument som antagits av nägra kommu­ ner och andra frivilliga ätgärder som vidtagits av parterna har dock inte ansetts vara tillräckligt effektiva för att undanröja problemen.19s. 6

19.Av den Statistik som presenterats av Konkurrensverket (KKV) framgär ocksä att problemen tenderar till att öka i omfattning. Over 65 procent av de tillfrägade företagarna i en av KKV beställd undersökning ansäg att de i nägon män mötte konkurrens frän offentliga aktörer. De som uppgav att de 22 mötte sädan konkurrens mötte den främst i form av kommunal verksamhet. För tre av fyra företagare som ansäg att de konkurrerade med offentliga aktörer utgjorde detta ett problem. För cirka 60 procent av dessa var problemet stört eller till och med mycket stört.20s. 6

20.Till följd av avregleringar och privatiseringar21 har den tidigare rädande dikotomin mellan privat och offentlig verksamhet ocksä i viss man suddats ut - gränserna mellan de bäda omrädena torde numera vara otydligare an nägonsin. Trenden tycks ocksä vara att allt mer offentligt fmansierad verk­ samhet bedrivs av privata aktörer.22s. 7

21.Det är förvisso inte endast konkurrensproblem som uppstär till följd av en sädan utveckling,23 men dessa kan anses vara tämligen allvarliga problem i skärningspunkten mellan offentlig och privat verksamhet, inte minst med beaktande av dess utbredda förekomst. Det är inte bara ett problem för de företag som drabbas av osund konkurrens frän kommunala aktörer, utan i förlängningen riskerar det även att päverka samhällsekonomin i och med att kommunerna spelar en viktig roll som framjare av nyforetagande och säledes ocksä för den ekonomiska tillväxten.24s. 7

22.De aktualiserade problemen kan ocksä ses i ljuset av de senaste 30 ärens samhällsförändring som i stör utsträckning kan karaktäriseras av en utveck­ ling frän den s.k. välfärdsstaten mot vad som betecknats som en marknads-s. 7

23.23 stat.25 Ekonomisk effektivitet genomsyrar i allt störte omfattning även det allmännas dispositioner vilket fatt till följd att det blivit vanligare att använda marknaden som verktyg för att säkra en effektiv produktion och för att ästadkomma en effektiv fördelning av resurser. Marknaden och de privata företagen fungerar ocksä som inspiration da den kommunala förvaltningen ska organiseras - vilket torde vara ett utslag av det allmännas tro pä att lösningar som utvecklats av marknaden är effektiva även inom det offentliga,26 men ocksä ett uttryck for att kommunerna i form av marknadsaktörer upplever de demokratiska beslutsvägarna allt for omständliga.27s. 7

24.Konkurrensen och det allmännas marknadsanpassning har ocksä päverkat den offentliga förvaltningen exempelvis genom förändringar avseende avgränsning av vilka uppgifter som ska ombesörjas av det allmänna respek­ tive det privata och ifräga om vilka medel det allmänna kan utnyttja for att päverka privata aktiviteter och resursströmmar. Marknadsstatens fokusering pä marknadens fonktion i syfte att ästadkomma en effektiv resursallokering fordrar ocksä reell konkurrens mellan foretag varför konkurrensrätten fätt en ökad betydelse.28 Marknadsstatens utveckling innebär därför nya rättsliga utmaningar, inte minst i spänningsfältet mellan offentlig forvaltning och konkurrensrätt. Spänningen ligger bland annat i att förvaltningsrätten inte alltid är anpassad for de situationer som kan aktualiseras dä exempelvis kommunal verksamhet bedrivs i former som inte är traditioneilt kommunalrättsliga, samtidigt som konkurrensrätten inte alltid är anpassad till att tillämpas i samband med att det allmänna engagerar sig pä en konkurrensutsatt marknad. Säledes kan exempelvis inte den offentliga rätten analyseras alltigenom fristäende - utan mäste analyseras i Ijuset av de krav som foljer av marknadsstatens utveckling.29s. 8

25.Det ska ocksä nämnas att riksdagen under hösten 2000 fattade beslut om riktlinjer for konkurrenspolitiken, vilka bland annat innebar att offentliga aktörers agerande pä konkurrensmarknader inte fick ske pä ett sädant sätt 24 att det privata företagandet hämmades.30 Som redan berörts har det ocksä förekommit ett visst utredningsarbete pä omrädet i syfte att lämna förslag pä hur de aktuella problemen ska lösas.31 Det kan säledes konstateras att det är en politisk ambition att minska de konkurrensproblem som kan uppstä da kommunala aktörer engagerar sig pä en öppen marknad.s. 8

Syfte

1.Framställningen har flera samverkande syften. För det första syftar avhandlingen till att i generell bemärkelse analysera de regelkomplex som päverkar de aktuella konkurrenskonflikterna, främst kommunalrätten och konkurrensrätten. För det andra är syftet att särskilt undersöka hur dessa regier päverkar konkurrenskonflikterna pä tre specifika omräden. De omräden som behandlas är kommunal bostadsförsörjning, kommunal friskvärdsverksamhet och kommunalt engagemang i vissa servicebranscher inklusive kom­ munal turistnäring. Dessa omräden behandlas med avsikten att fö en ökad förstäelse för konflikternas skilda karaktärer beroende pä vilka verksamhetsomräden som är för handen.s. 9

2.Eftersom de aktuella konkurrensproblemen ur samhällsekonomisk synvinkel är ett av de allvarligaste problemen i skärningspunkten mellan offentlig och privat verksamhet syftar framställningen för det tredje till att presentera alternativa rättsliga strategier för att hantera de aktuella problemen. De alternativa strategier som beskrivs bygger inte endast pä en analys av de behandlade rättsomrädena utan ocksä pä förslag som tidigare lämnats i utredningar och i doktrinen. Dessutom ligger i viss män den komparativa undersökning som görs, där framförallt dansk rätt analyseras, till grund för de alternativa strategier som föresläs.s. 9

3.Konkurrenskonflikter uppkommer inte endast pä de omräden som behandlas i framställningen,32 och urvalet av konfliktomräden kan inte heller garantera representativitet i det hänseende att de resultat som presenteras kan anses spegla samtliga omräden där liknande konkurrenskonflikter upp-s. 9

4.25 star. Urvalet ska emellertid äterspegla tydliga exempel pä problem som kan uppkomma.33 De valda omrädena belyser ocksä pä olika sätt hur konflikten mellan kommunal och privat verksamhet kan te sig. Deis behandlas omräden där det kommunala engagemanget grundas pä den allmänna kompetensen, dels behandlas ett omräde där den kommunala verksamheten i viss män grundas pä speciallagstiftning. Dessutom analyseras ett omräde som kännetecknas av att marknaden är reglerad sätillvida att prissättningen inte är fri. Aven synen pä självkostnadsprincipens tillämpning skiljer sig mellan nägra av de valda omrädena. I sammanhanget ska ocksä nämnas att exempel pä konkurrenskonflikter av ifrägavarande slag pä de valda omrädena äterfinns i KKV:s praxis.s. 9

Avgränsningar

1.Som nämnts är det inte endast konkurrensproblem som kan uppkomma till följd av att kommunala aktörer engagerar sig pä den öppna marknaden. Andra problem kan bestä i att förtroendet för det allmänna som myndighetsutövare minskar i samband med att det ocksä fungerar som aktör pä en konkurrensutsatt marknad, eller att den kommunala verksamheten drabbas av kvalitetsproblem om samma myndighet som utför en konkurrensutsatt ätgärd ocksä ansvarar för tillsynen över denna. Ett tydligt exempel pä de problem, utöver rena konkurrensaspekter, som förekommer är dä räddningstjänsten som tidigare nämnts erbjuder konsulttjänster inom brandskyddsomrädet vid sidan av myndighetsutövning i form av brandskyddskontroll.34 I en sädan situation kan det vara svärt för den person som utövar brandskyddskontrollen att anmärka pä brister i sin kollegas arbete som konsult. Säledes kan ovanstäende situation skapa brister bäde i förtroendet till myndigheten och hämma kvaliten i det arbete som utförs inom ramen för myndighetsutövningen.35 Dessa problem behandlas dock inte i framställningen, utan fokus riktas istället mot de konkurrensproblem som uppkommer dä kommunala aktörer agerar pä den öppna marknaden.s. 10

2.I huvudsak berör avhandlingen endast hur primärkommunernas verksamheter päverkar konkurrensen. Landstingskommunal verksamhet lämnas därför i det närmaste helt utanför framställningen. De slutsatser som presenteras torde emellertid i stör utsträckning ocksä vara relevanta ifräga om de problem som kan uppkomma mellan privat och landstingskommunal 26 verksamhet - inte minst med beaktande av att det manga ganger är samma regelverk som styr bade kommunal och landstingskommunal verksamhet.36s. 10

3.Likasä behandlas inte alia de problem som anknyter till kommunernas möjlighet att päverka konkurrensen lokalt, exempelvis det kommunala planmonopolet.37 Framställningen berör inte heller de problem som kan uppkomma till följd av skattelagstiftningens utformning.38s. 11

4.De konflikter som behandlas ska ses i ljuset av bade den kommunalrättsliga lagstiftningen och den konkurrensrättsliga regieringen. En begränsning är dock att endast de delar av konkurrensrätten som är av omedelbar relevans i sammanhanget undersöks. Med anledning av att de problem som aktualiseras i avhandlingen i det närmaste uteslutande kan hänföras till ett ensidigt agerande berörs endast konkurrenslagens förbud mot konkurrensbegränsande samarbete summariskt. Av det gemenskapsrättsliga regelverket behandlas endast den regiering som rör vad som kan betecknas som privilegierade företag,39 dvs. bestämmelserna i artikel 86 EG och den statsstödsrättsliga regieringen, medan de centrala konkurrensrättsliga bestämmelserna i artikel 81 och 82 EG inte analyseras. Anledningen till att den centrala gemenskapsrättsliga konkurrensrätten inte berörs är att det s.k. samhandelskriteriet med stör sannolikhet sällan eher aidrig kan anses vara uppfyllt vid en tillämpning av artikel 81 eher artikel 82 EG i förbindelse med konflikter mellan svenska kommunala och privata aktörer. Aven om samhandelskriteriet skulle vara uppfyllt i ett enskilt ärende skiljer sig inte de materiella kon­ kurrensrättsliga bestämmelserna som i sä fall ska tillämpas ät - förbuden i den svenska konkurrenslagen ska enligt förarbetena i allt väsentligt tolkas som dess EG-rättsliga motsvarigheter.40s. 11

Metod och material

1.Da syftet med avhandlingen dels är att analysera de regelkomplex som päverkar de konkurrenskonflikter som kan uppkomma da kommunala ochs. 11

2.27 privata aktörer verkar pä samma marknad, dels presentera alternativa strategier for att hantera de aktuella problemen, kommer ansatsen att vara pro­ blem- och intresseorienterad. Med en problem- och intresseorienterad ansats kan förstäs en ansats som inte tar sin utgängspunkt i en särskild rättsregel, utan som istället utgär frän ett samhällsproblem,41 vilket är fallet i den föreliggande framställningen.s. 11

3.Den använda metoden kan huvudsakligen karakteriseras som rättsdogmatisk. Men till följd av att den rättsdogmatiska metoden inte omfattas av nägon allmängiltig definition kan den emellertid inte användas utan en förklaring.42s. 12

4.Med rättsdogmatik avses normalt slutsatser om gällande rätt. Begreppet gällande rätt är dock inte oproblematiskt, i och med att rätten är organisk i det avseendet att den inte är greppbar da den är i ständig utveckling.43 För att rätten ska kunna studeras mäste den därför fixeras. Gällande rätt är säledes endast en förenkling av verkligheten och utgör i realiteten endast en Fiktion. Kännetecknande för Aktionen gällande rätt är att de faktorer som päverkar domstolarna da de avgör ett konkret ärende, rattskällorna, ocksä används da gällande rätt ska fastställas.s. 12

5.Alla omständigheter som i teorin kan tänkas päverka utgängen av en rättslig tvist, säsom domarens hälsa eher psykiska status, anses däremot inte utgöra rättskällor da sädana omständigheter inte bedöms vara av normativ betydelse.44 En viss oenighet föreligger emellertid angäende vad som kan 28 klassificeras som rättskällor,45 samt hur dessa ska hanteras.46 Att lagtext, lagförarbeten, allmänna principer, praxis och doktrin utgör viktiga rättskällor torde emellertid tillhöra det omräde varom enighet räder.47s. 12

6.Da bade kommunalrätten och konkurrensrätten behandlas tas därför utgängspunkten i respektive lagstiftning. De stadganden som regierar den kommunala kompetensen är ofta allmänt hällna varför ledning dessutom söks bade i lagförarbetena och i Regeringsrättens praxis. Vid tolkningen av konkurrensrätten utgör i stör utsträckning EG-domstolens praxis en viktig rättskälla - vilket beror pä att lagförarbetena förordar en sädan ätgärd vid tillämpningen av konkurrenslagens materiella bestämmelser.48 Ett problem värt att notera i sammanhanget är emellertid att EG-domstolens domar i regel är kasuistiskt utformade, inte minst pä konkurrensrättens omräde, var­ för det kan vara riskabelt att dra alltför längtgäende slutsatser av dem.49 Även Marknadsdomstolens och Stockholms tingsrätts avgöranden beaktas dä konkurrensrätten behandlas. Avgöranden frän dessa domstolar som rör kommunal näringsverksamhet är emellertid fa varför ledning ocksä söks i den praxis som utvecklats av KKV. Dessutom används Konkurrensrädets yttranden - dock inte som en egentlig rättskälla - utan snarare som belysande exempel pä hur de aktuella konkurrenskonflikterna kan hanteras.s. 13

7.Även gemenskapsrättens konkurrensregler avseende s.k. blandadministration (artikel 86 EG) och gemenskapens statsstödsregler (artikel 87-89 EG) behandlas dä de är en del av den svenska rättsordningen. Till skillnad frän vad som är fallet gällande den centrala konkurrensrätten saknas ocksä motsvarande regier i den svenska nationella rätten, dvs. nägot förenklat de lagar som stiftats av den svenska riksdagen. Det kan emellertid konstateras att gemenskapsrättens konkurrensregler endast är tillämpliga dä det s.k. samhandelskriteriet är uppfyllt, vilket sällan torde vara fallet pä ett flertal av de konfliktomräden som behandlas. Oaktat om det eventuellt kan konstateras att gemenskapsrätten inte är direkt tillämplig i mänga av de situationer som behandlas i framställning fungerar ändä den gemenskapsrättsliga regle-s. 13

8.29 ringen som en viktig inspirationskälla för att finna alternativa tillvägagängssätt för att hantera de aktuella konkurrenskonflikterna. Som utgängspunkt för analysen av EG-rätten tjänar främst fördragstext, förordningar, direktiv samt praxis frän EG-domstolen, förstainstansrätten och kommissionen.s. 13

9.I sammanhanget ska ocksä noteras att till skillnad frän vad som ibland är fallet i svenska domstolar sä hänvisar EG-domstolen aidrig till doktrin i sina avgöranden,50 vilket emellertid inte utesluter doktrin som en användbar rättskälla vid tillämpningen av gemenskapsrätten. Analyser, argument och uppfattningar hämtade ur doktrinen vilka kommet EG-domstolen tillgodo exempelvis genom referat i partsinlagor torde i stör utsträckning päverka domstolen.51 Säledes används även doktrin som rättskälla för att bättre kunna beskriva EG-rätten i framställningen.s. 14

10.Med anledning av att en problem- och intresseorienterad ansats nyttjas i arbetet är det ocksä fruktbart att företa en komparativ undersökning i syfte att fmna inspiration till hur problem kan lösas i den egna rättsordningen.52 Som jämförelseobjekt har dansk rätt valts. Anledningen är att dansk och svensk rätt uppvisar mänga likheter, inte minst inom de rättsomräden som är aktuella i framställningen. Dessa likheter torde i stör utsträckning bero pä de ekonomiska, geografiska och befolkningsmässiga förutsättningarna. Bäda ländernas samhällsekonomier baseras pä det marknadsekonomiska systemet, samtidigt som skattetrycket är högt och länderna utgör välfärdsstater av nordiskt snitt. En annan viktig anledning till likheterna mellan rättsordningarna är det gemensamma medlemskapet i Europeiska Unionen.s. 14

11.Det finns emellertid avgörande skillnader mellan Sverige och Danmark - vilket märks tydligt inte minst inom den offentliga förvaltningen. Medan det svenska förvaltningssystemet exempelvis kännetecknas av självständiga myndigheter och ett förbud mot s.k. ministerstyre, kännetecknas det danska systemet av motsatsen. Till skillnad frän den svenska kommunala kompetensen som uteslutande regieras i lagstiftning, regieras delar av den danska kommunala kompetensen av den oskrivna kommunalfullmakten. Skillnaden är även stör vad gäller formerna för den kommunala tillsynen - tillsynen over de svenska kommunerna utövas i första hand genom institutet laglighetsprövning i förvaltningsdomstol medan tillsynen over de danska kommunerna företrädesvis tar sig uttryck i en prövning av administrativa 30 myndigheter. De konflikter som ska studeras är inte heller helt likartade i de bäda rättsordningarna - i första hand beroende pä att den kommunala kompetensen skiljer sig mellan länderna samtidigt som den danska motsvarigheten till självkostnadsprincipen, hvile-i-sig-selv-princippet, endast i undantagsfall är normerande för den kommunala avgiftssättningen.s. 14

12.Nägot samarbete, likt det som förekommit inom exempelvis köprätten,53 mellan Danmark och Sverige, har tidigare inte förekommit pä det konkurrensrättsliga omrädet,54 ända uppvisar de bäda ländernas konkurrenslagar stora likheter. Anledningen härtill torde vara ländernas anslutningar till den Europeiska Unionen. Medan Sverige harmoniserade den inhemska konkurrensrätten med gemenskapsrätten 1993 genom den nu gällande konkurrenslagen har Danmark gjort det stegvis. Det största steget mot harmonisering med EG-rätten togs 1997 genom konkurrenceloven.55 De bäda ländernas materiella regier i konkurrenslagarna är numera i stort sett identiska med det gemenskapsrättsliga regelverket. Det finns dock nägra skillnader mellan den danska och svenska konkurrensrätten. Viktigast i sammanhanget är att den danska konkurrenslagen förhäller sig till offentliga konkurrensbegränsningar pä ett annat sätt än den svenska konkurrenslagen - samtidigt som den danska konkurrenslagen ocksä innehäller ett nationeilt konkurrensrättsligt förbud mot offentligt stöd.56s. 15

13.Nägra problem vid användningen av den komparativa metoden mäste dock iakttas. Först och främst krävs det för en lyckad Studie konkreta och aktuella kunskaper om de rättsregler som ska studeras. Det första momentet vid en komparativ Studie är därför att undersöka hur jämförelseobjektets rättssystem behandlar den aktuella frägan. Vid det arbetet används lämpligen den rättsdogmatiska metoden, vilken emellertid mäste användas med beaktande av de skillnader som räder mellan jämförelseobjektens rättssystem. Däremot räder ingen skillnad sätillvida att de för ändamälet lämpligaste rättskällorna ska användas.57s. 15

14.31s. 15

15.De danska rättskällorna överensstämmer i stört med de svenska. Den primära danska rättskällan är precis som i Sverige lagtexten. De danska lagförarbetena utgörs främst av bemarkningerne, vilka. äterfinns i Folketingstidende, och fungerar som kommentarer av den till Folketinget föreslagna lagstiftningen.58 Nägon direkt motsvarighet till de svenska propositionerna finns säledes inte i den danska rättsordningen. Däremot fyller olika betänkanden en viktig Funktion som rättskälla, exempelvis s.k. udvalgsbetankninger,^ vilka i Sverige närmast finner sin motsvarighet i SOU.s. 16

16.Dansk domstolspraxis pä de undersökta rättsomrädena, kommunalrätt och konkurrensrätt, är tämligen begränsad. Istället för genom en domstolsprövning avgörs emellertid mänga ärenden av intresse pä konkurrensrättens omräde av Konkurrencerädet i första instans och i nästa instans av Konkurrenceankenavnet. Den praxis som utvecklats av dessa myndigheter är därfor en viktig rättskälla ifräga om dansk konkurrensrätt.60s. 16

17.En viktig skillnad mellan dansk och svensk rätt är att de danska ministeriernas beslut och avgöranden tillerkänns en stör betydelse, inte minst pä kommunalrättens omräde.61 Framför allt Indenrigs- og sundhedsministeriets uttalanden tillmäts därför en stör vikt som rättskälla vid beskrivningen av den danska kommunalrätten.62 Ett problem i sammanhanget är att ministeriernas avgöranden inte per automatik publiceras i nägon samlingsvolym eher ens pä ministeriernas hemsidor, utan endast avgöranden av särskild vikt. Av den orsaken används i stör utsträckning avgöranden som anförs i praxis och i doktrinen. Aven uttalanden frän Folketingets Ombudsmand (Ombudsmanden), vilken utövar tillsyn över bland annat kommunerna, till­ mäts en viss betydelse som rättskälla.63s. 16

18.Den danska doktrinen ges i framställningen ett tämligen stört utrymme som källa till kunskap om den danska rätten. Anledningen till att sä är fallet äterfinns i det Faktum att den danska juridiska litteraturen är nägot mer lätttillgänglig än de primära källorna, vilket ocksä medFör att risken För att missuppFatta rättsläget minimeras. 32s. 16

19.Ytterhgare ett problem vid anvandandet av den komparativa metoden ar art den utlandska ratten mäste studeras i sm helhet.64 Om sä mte sker riskerar man att leta pä fei stalle efter rattsregler som behandlar den aktuella Situ­ ationen. Det gär mte heller att forlita sig pä att ett visst problem betecknas pä samma satt i ett frammande rattssystem som i svensk ratt, det viktigaste blir darfor att se till vilken Funktion en viss regiering bar 65 Som exempel kan namnas att en regiering som undantar ett kommunalt foretag frän konkurrenslagens tillampnmg, direkt eher indirekt, kan äterfinnas bäde i en konkurrenslag, vilket ar fallet i Danmark, eller i en kommunallag, vilket kan betecknas vara fallet i Sverige.66 Vid studiet av en konflikt mellan konkurrensratten och konkurrensbegransande offentlig reglermgar ar det darfor av yttersta vikt att de bäda regelverken belyses, mte mmst dä den utlandska rattsordnmgen studeras.s. 17

20.Vid en komparativ Studie ar det dessutom viktigt att de problem som stu­ deras ar identiska i jamforelseobjekten. Om sä mte ar fallet mäste det uppmarksammas sä att det kan beaktas i analysen Konflikten mellan kommunalratt och konkurrensratt ar som namnts mte heller densamma i Sverige och Danmark Som exempel pä att de konflikter som kan uppkomma dä kommunala och pnvata aktorer konkurrerar pä en gemensam marknad skiljer sig ät i Sverige och Danmark kan namnas att de bäda landernas kommunalratt regierar de kommunala foretagens avgiftsuttag pä skilda satt, samtidigt som ocksä den kommunala kompetensen skiljer sig mellan jamforelselandernas. 17

Tidigare forskning

1.Ohka problem som kan uppkomma dä konkurrensrattshga regier krockar med kommunalrattshga prmciper har endast i viss utstracknmg tidigare uppmarksammats i den rattsvetenskaphga doktrmen 67 De svenska fram-s. 17

2.33 ställningar vari en nägot mer omfattande och djupare analys av det aktuella omrädet presenteras är Norbergs licentiatavhandling Konkurrenslagstiftning och bostadspolitik,68 och Edwardssons doktorsavhandling Konkurrenslagen och konkurrensbegränsande offentliga regleringar.69 Som titeln pä Norbergs arbete anger rör analysen enbart bostadsomrädet, medan Edwardssons arbete endast i korthet berör konflikten mellan kommunalrätt och konkurrensrätt.s. 17

3.Aven i Danmark har problemen rönt viss uppmärksamhet. Relationen mellan kommunalrätt och konkurrensrätt har bland annat behandlats av Mogens Heide-Jorgensen,70 Madsen71 och Steinicke.72 Forskning kring liknande konfliktomräden har ocksä utförts av exempelvis Caroline Heide-Jor­ gensen73 och Neergaard.74s. 18

Disposition

1.Framställningen är indelad i fyra delar - och varje del utom den första innehäller flera kapitel. I del II (kap. 2-5) behandlas den materiella rätt som päverkar de konflikter som kan uppkomma da kommunala och privata aktörer konkurrerar pä en gemensam marknad. Den andra delen är tämligen omfattande i omfang, vilket motiveras av att den ska tjäna som bakgrund da konfliktomrädena analyseras i del III, och av det Faktum att del II ocksä ska underlätta för läsaren att ta del av den fortsatta framställningen. Den andra delen berör främst den kommunala kompetensen, konkurrenslagens tillämpningsomräde och dess förbud mot missbruk av en dominerande ställning, samt EG-rättens regiering av vad som kan betecknas privilegierade företag, dvs. artikel 86 EG och EG-rättens förbud mot statsstöd. I del II ska ocksä relevanta delar av de danska regleringarna pä omrädet presenteras.s. 18

2.I den tredje delen (kap. 6-8) behandlas nägra av de konfliktomräden där kommunala och privata aktörer relativt ofta möts pä en gemensam mark­ nad. Dessa omräden rör kommunal bostadsförsörjning, kommunal friskvärdsverksamhet samt kommunalt engagemang i restaurang- och konferensverksamhet och det kommunala engagemanget i turistverksamhet. 34s. 18

3.Varje omräde behandlas inom ramen for ett eget kapitel. Respektive kapitel inleds med en kort bakgrund där den aktuella kommunala verksamheten presenteras. Därefter redogörs for den rättsliga grand vilken verksamheten vilar pä och under vilka förutsättningar verksamheten bedrivs. Varje kapitel innehäller ocksä en konkurrensrättslig analys av det aktuella konfliktomrädet med utgängspunkt frän konkurrensrätten i vid bemärkelse, inbegripet gemenskapens statsstödsreglering pä de omräden regelverket kan tänkas aktualiseras. Av den valda dispositionen foljer att upprepningar forkommer i viss utsträckning, vilket emellertid ska möjliggöra for läsaren att tillgodogöra sig ett kapitel utan att nödvändigtvis behöva ha läst tidigare delar av framställningen.s. 19

4.I avhandlingens fjärde del (kap. 9-10) presenteras och kommenteras nägra av de forslag till lösningar som lämnats bade av statsmakterna och i doktrinen. Dessutom lämnas en sammanfattande analys som till stora delar relateras till de tidigare behandlade konfliktomrädena. Därtill presenteras i det avslutande kapitlet alternativa strategier for att lösa eller atminstone mildra de aktuella konkurrenskonflikterna.s. 19

5.35s. 19

D II

el

Kommunalrättsliga befogenheter och

1.KONKURRENSRÄTTSLIGA BEGRÄNSNINGARs. 21

Kommunalrätten och kommunerna

som marknadsaktörer

Introduktion

1.Att i lagstiftning exakt bestämma den kommunala kompetensen har vare sig ansetts vara möjligt eller önskvärt frän statsmaktens sida.1 Kommunernas skiftande förutsättningar beroende pä storlek, demografisk Struktur, geografiskt läge m.m. skulle ha varit faktorer som inte alltid hade kunnat beaktas om lagstiftningen givits en alltför rigid utformning. Därfor har lagstiftaren valt att endast ge ramarna för den kommunala kompetensen och istället överlätit ät förvaltningsdomstolarna att i praxis, efter förutsättningarna i de enskilda fallen och beroende pä samhällsutvecklingen, fastställa de närmare gränserna för den kommunala kompetensen. Kommunerna ska säledes genom en tillämpning av ett förhällandevis flexibelt regelverk, i form av 2 kap. kommunallagen, kunna anpassa verksamheten till lokala förutsätt­ ningar och behov.2s. 2

2.I sammanhanget ska nämnas att den största delen av den praxis frän Regeringsrätten som rör den kommunala kompetensen pä de aktuella omrädena är tämligen äldersstigen. Exempelvis finns det endast ett fatal avgöranden av intresse för framställningen som inte är äldre än Sveriges anslutning till EU. Aven om samhällsförhällandena följaktligen ändrats i stora delar tycks ändä den allmänna kommunala kompetensen, med hänvisning till kommunallagen, vara relativt beständig utifrän en analys av Regeringsrättens praxis.s. 2

3.I det följande behandlas tämligen kort kommunernas kompetens att engagera sig pä näringslivets omräde. Dessutom beskrivs den för framställ­ ningen väsentliga självkostnadsprincipen. Därtill görs en summarisk genomgäng av kommunallagens regier angäende tillsynen av kommunal verksamhet, särskilt med inriktning mot kommunal näringsverksamhet.s. 2

4.39s. 2

Den kommunala kompetensen och det kommunala

näringslivsengagemanget

1.Kommunerna är med hänvisning till 2 kap. 1 och 7 §§ kommunallagen kompetenta att engagera sig inom flera omräden som kan hänföras till näringslivet. Främst rör det sig om s.k. sedvanlig kommunal affärsverksamhet säsom energiförsörjning, bostadsförsörjning och ett kommunalt engagemang pä kommunikationsväsendets omräde. Inom dessa omräden agerar ofta kommunerna sida vid sida med privata aktörer och engagemanget sker inte sällan pä marknadsmässiga villkor med stöd av speciallagstiftning.3 Den kommunala kompetensen kan dock sträcka sig ännu längre - kommunerna kan om det förekommer särskilda skäl även fö engagera sig pä det egentliga näringslivets omräde, dvs. engagera sig i egentlig varu- och tjänsteproduktion, vilket är ett omräde som normalt är förbehället privata företag.4s. 3

2.För att ett kommunalt engagemang överhuvudtaget ska vara kompetensenligt fordras enligt 2 kap. 1 § kommunallagen att den ätgärd en kommun har för avsikt att vidta avser att tillgodose ett allmänt kommunalt intresse. För att en kommun ska vara kompetent att driva näringsverksamhet mäste därutöver kraven i 2 kap. 7 § vara uppfyllda - det ska röra sig om verksamhet som syftar till att tillhandahälla allmännyttiga anläggningar eher tjänster samtidigt som verksamheten drivs utan vinstsyfte. Det är ocksä häri den avgörande skillnaden mellan kommunal och privat näringsverksamhet ligger. Privat näringsverksamhet syftar normalt till att generera ett överskott till ägarna medan den kommunala näringsverksamheten istället ska kännetecknas av en önskan att tillgodose ett allmänt behov.5s. 3

3.Enligt kommunallagens förarbeten är ocksä utgängspunkten att kommu­ nerna endast i undantagsfall ska engagera sig pä det egentliga näringslivets omräde.6 Att kommunerna som huvudregel inte ska engagera sig i egentlig näringsverksamhet torde i stör utsträckning motiveras av konkurrensmässiga hänsyn, sätillvida att det privata näringslivet ska skyddas frän konkurrens 40 frän kommunala aktörer.7 Till följd av att kommunala aktörer i princip har en nästan outtömlig intäktsmöjlighet genom uppbärandet av skatt, kan de mänga ganger ocksä misstänkas vara mer benägna att ta större affarsmässiga risker, varför kommunala och privata aktörer kanske inte alltid konkurrerar pä samma villkor av den orsaken.8 Ytterligare en tanke bakom den angivna huvudregeln torde kunna späras till det förhällande att privata företag inte ska behöva täla konkurrens frän kommunala aktörer som de själva varit med att fmansiera genom erläggande av skatt.9s. 3

4.Annu en grund för uppdelningen av verksamhetsomrädena mellan kom­ munala och privata aktörer kan äterfinnas i det Faktum att kommunerna ska hantera angelägenheter av gemensam karaktär för kommunerna och att de inte har givits mandat att ta sig an affärsmässiga uppgifter.10 En kommun ska inte heller bedriva näringsverksamhet i syfte att komplettera den kom­ munala budgeten i och med att utgängspunkten är att kommunal verksamhet ska vara skattefinansierad.11 Dessutom torde ett argument som gjorts gällande i Danmark angäende varför ett kommunalt näringslivsengagemang som utgängspunkt ska ha stöd i lagstiftning ha bäring även i Sverige - nämligen att ett sädant engagemang far till följd att den grundläggande samhällsstrukturen förändras.12s. 4

5.Nägon tydlig ätskillnad mellan verksamhet som är förbehällen det egentliga naringslivet och verksamhet som kommunerna är kompetenta att engagera sig i later sig emellertid inte göras. Anledningarna till att sä är fallet gär bland annat att finna i det faktum att kommunala aktörer som nämntss. 4

6.41 ocksä pä vissa omräden ges mojlighet att med stod av speciallagstiftnmg engagera sig i verksamhet som normalt ar forbehällen det egentliga narmgslivet. Dessutom saknar den grund som all kommunal verksamhet enligt den allmanna kommunala kompetensen vilar pä precision - det gär inte alltid att pä forhand klart faststalla nar det foreligger ett allmant kommunalt mtresse i enlighet med stadgandet i 2 kap. 1 § kommunallagen.s. 4

7.Det finns emellertid nägra utgängspunkter att forhälla sig till dä det ska avgoras om ett visst engagemang kan motiveras med hansyn till det allmanna kommunala mtresset. Nar en angelagenhet framstär som gemensam for en stör del av en kommuns medlemmar anses ett allmant kommunalt mtresse vara for handen Det ar mte heller nägot absolut krav att det forelig­ ger ett kvantitativt betydande behov av den kommunala ätgarden. Säledes kan det aven om endast en del av kommunmedlemmarna kan tillgodogora sig det kommunala engagemanget rora sig om ett allmant mtresse. Vid bedommngen om ett allmant kommunalt mtresse foreligger mäste säledes framst hansyn tas till om det ar lamphgt, andamälsenhgt och skahgt att kommunen engagerar sig i den aktuella verksamheten 13s. 5

8.Som typiska exempel frän praxis och forarbeten dä det ansetts forehgga ett allmant kommunalt mtresse kan namnas elforsorjnmg,14 uppforande av idrottshall,15 framjande av tillkomst av konstfrusen isbana,16 framjande av folkbildnmg,17 samt tillskapande av samhngslokaler ät foremngshvet säsom Folkets hus eher medborgarhus.18s. 5

9.Utifrän vad som har uttalas i de forarbeten som hgger till grund for den allmanna kommunala kompetensen enligt kommunallagen kan nägra slut42 satser dras angäende vad som normalt kännetecknar ett allmänt kommunalt intresse, nämligen att det rör sig om:19s. 5

10.- En kollektiv nyttighet vars behov bäst tillgodoses i kommunal regi.s. 6

11.- Investeringskostnaderna är höga och torde inte till fullo kunna bärass. 6

12.av brukarna.s. 6

13.- Nägot vinstintresse föreligger inte och möjligheten att gä med vinsts. 6

14.är ocksä begränsad.s. 6

15.- Privata initiativ och privata konkurrenter är fa till antalet eher sak-s. 6

16.nas helt. Verksamheter som inte uppfyller ovanstäende kriterier borde därför som utgängspunkt inte heller rymmas inom den kommunala kompetensen. Vanligtvis sammanfaller ocksä verksamhet som är av ett allmänt kommunalt intresse med sädan verksamhet som enligt välfärdsekonomisk teori bäst till­ godoses i allmän regi. Enligt den välfärdsekonomiska teorin finns det nor­ malt inte heller nägra motiv för det offentliga att driva verksamhet som inte uppfyller de ovan angivna kriterierna.20s. 6

17.Det Faktum att ett allmänt kommunalt intresse kan anses föreligga leder däremot inte till att alia former av kommunalt engagemang kan accepteras - hänsyn mäste tas till om de ätgärder en kommun har för avsikt att vidta stär i rimlig proportion till det kommunala intresse som kommunallagen tillerkänner ändamälet.21 För att avgöra om ett kommunalt engagemang pä näringslivsomrädet faller inom den kommunala kompetensen mäste säledes det kommunala intresset vägas mot motstäende intressen, dvs. i sammanhanget det privata näringslivets intresse av att inte behöva möta konkurrens frän kommunala aktörer.s. 6

18.För att en angelägenhet ska anses vara kommunal fordras dessutom enligt lokaliseringsprincipen, vilken ocksä följer av 2 kap. 1 § kommunallagen, att angelägenheten har anknytning till kommunen eher dess medlemmar. Det Faktum att lokaliseringsprincipen innebär att en kommunal angelägenhets. 6

19.43 ska vara knuten till kommunen eller dess medlemmar utesluter inte ett kommunalt engagemang utanför den egna kommunens gränser, exempelvis anläggande av vägar eller flygplatser, under förutsättning att engagemanget syftar till att tjäna den egna kommunen.22 Om ett kommunalt engagemang utanför den egna kommunen kan förväntas gynna de egna medlemmarna eller om engagemanget förväntas generera intäkter även i den egna kommu­ nen, kan kraven enligt lokaliseringsprincipen anses vara uppfyllda. Därav foljer att den kommunala insatsen inte behöver brukas av kommunens egna medlemmar, varför det bar ansett vara förenligt med den kommunala kompetensen att exempelvis stödja ett hotell i tätorten.23s. 6

20.Av lokaliseringsprincipen framgär ocksä att en kommun inte ska befatta sig med sädana angelägenheter som ankommer enbart pä staten, en annan kommun eller nägon annan. Begränsningen kan inte endast ses som ett utflöde av lokaliseringsprincipen utan ocksä som en del av principen om att det mäste föreligga ett allmänt kommunalt intresse for att en kommun ska anses vara kompetent att engagera sig i viss verksamhet. Det torde som utgängspunkt inte föreligga ett allmänt kommunalt intresse dä en kommun ägnar sig ät verksamhet som nägon annan har att ombesörja, säsom det privata näringslivet.s. 7

21.Ytterligare en princip som är central i sammanhanget är självkostnadsprincipen, vilken stadgar att en kommun som huvudregel inte far ta ut högre avgifter av kommunmedlemmarna än vad som svarar mot de aktuella kostnaderna. Principen behandlas nedan i avsnitt 2.3. 2.2. / Sedvanlig kommunal affiirsverksamhet Stora delar av den kommunala näringsverksamheten avser tillhandahällande av service och andra prestationer ät kommunmedlemmarna inom ramen for s.k. sedvanlig kommunal affärsverksamhet. Numera regieras mycket av verksamheten i speciallagstiftning, men under 1948 ärs kompetensreform noterades att rättspraxis tillät ett kommunalt engagemang i sädan verksam­ het av monopolkaraktär som syftade till att tillhandahälla nyttigheter eller 44 tjänster som var av allmänt intresse och oumbärliga för kommunmedlemmarna i gemen.24 Det kan ocksä konstateras att det kommunala engagemanget pä omrädet normalt motiverats av praktiska skäl, i det avseende att det förelegat tvingande och konkreta behov av kommunala insatser. I nägra fall är det ocksä historiska tillfälligheter som päverkat utvecklingen. Teoretiska och rättsliga överväganden har däremot spelat en mindre roll i samband med att den kommunala kompetensen avseende sedvanlig kommunal affärsverksamhet utvecklats.25s. 7

22.Som nämnts bedrivs en stör del av den verksamhet som kan hänföras till sedvanlig kommunal affärsverksamhet idag med stöd av speciallagstiftning. Exempelvis regieras det kommunala engagemanget pä bostadsförsörjningsomrädet, i vatten- och avloppsanläggningar, renhällningsverk och inom energisektorn genom regier i respektive omrädes speciallagstiftning - vilket dock inte utesluter att det kommunala engagemanget ocksä kan grundas pä den allmänna kommunala kompetensen.s. 8

23.Trots att sedvanlig kommunal affärsverksamhet, vilket är den typ av verk­ samhet som primärt regieras i 2 kap. 7 § kommunallagen, kan utgöras av helt skilda engagemang kan nägot av en gemensam nämnare äterfinnas i det faktum att tyngdpunkten oftast ligger i att tillhandahälla kollektiva anläggningar eller anordningar.26 Dä en kommun inte endast tillhandahäller en anläggning eller en anordning rör det sig mestadels om tillhandahällande av en nyttighet i form av en tjänst. Normalt torde ocksä själva tillhandahällandet av anläggningen eller anordningen i ett sädant fall vara överordnat tillhandahällandet av den aktuella tjänsten.s. 8

24.I regel karaktäriseras ocksä sedvanlig kommunal affärsverksamhet av att den aktuella kommunen intar nägot av en monopolställning pä marknaden, främst beroende pä att de aktuella verksamheterna kräver fortlöpande tillgäng till kommunägd mark, säsom gator, torg och andra allmänna platser,27 vilket är fallet exempelvis vid kommunal hamnverksamhet eller vid bedrivandet av kollektivtrafik. Andra kännetecken för sedvanlig kommunal affärsverksamhet som angavs redan i samband med 1948 ärs kompetensreform, men som fortsatt torde vara giltiga, är att verksamheten uppbärs av ett stört allmänintresse samtidigt som tjänsterna eller nyttigheterna är i det närmaste oumbärliga för kommunmedlemmarna. Det utgör därför regel-s. 8

25.45 massigt ocksä ett samhallsintresse act tillgängen tryggas eller att priserna halls nere.28s. 8

26.Inom omradet for sedvanlig kommunal affarsverksamhet ar kommunerna, ätmmstone enhgt svensk nationell ratt, som utgängspunkt ocksä fria att sjalva avgora i vilken form verksamheten ska bedrivas Da en kommun ar kompetent att driva en viss verksamhet kan kommunen i allmanhet darfor istallet valja att stodja enskilda narmgsidkare pä omrädet.29 222 Den kommunala kompetensen pä det egenthga nanngslivets omräde Som tidigare namnts fär kommunerna mte utan sarskilda skal engagera sig pä det egenthga narmgshvets omräde 30 Det egenthga narmgshvet karaktanseras av att det framst agnar sig ät service- och varuproduktion samt tillhorande verksamheter säsom distribution och marknadsformg Inskranknmgen av den kommunala kompetensen avseende bedrivande av verksamhet pä det egenthga narmgshvets omräde äterfinns i 2 kap. 7 § kommunallagen Enhgt bestammelsen far en kommun som huvudregel endast engagera sig i verk­ samhet som ar av allmannyttig natur och som bedrivs utan vinstsyfte - verk­ samheten far säledes mte bedrivas i ett spekulativt syfte.s. 9

27.Att verksamheten ska vara av allmannyttig karaktar innebar att verksam­ heten ska syfta till att tillhandahälla anlaggnmgar eller tjanster som ar av ett allmant mtresse for kommunmedlemmarna Dä bestammelsen i 2 kap 7 § foreskriver att ett vinstsyfte mte far forekomma avgransas ocksä omrädet for 46 när kommunal näringsverksamhet kan anses vara tilläten. Om det i ett enskilt fall förefaller onaturligt att driva en specifik verksamhet utan ett vinstsyfte torde det utgöra ett argument för att det aktuella engagemanget ska anses falla utanför den kommunala kompetensen.31s. 9

28.Att verksamheten ska bedrivas utan vinstsyfte innebär att verksamheten ska ha ett annat syfte än att bereda kommunen vinst. En spräklig tolkning av bestämmelsen leder emellertid till att verksamheten far gä med vinst under förutsättning att vinsten inte är äsyftad. Bestämmelsen kan dock inte läsas isolerad utan mäste läsas i ljuset av självkostnadsprincipen, vilken äterfinns i 8 kap. 3 c § kommunallagen.32 Riksdagen har ocksä uttalat att frägan om kommunala företag far generera överskott ska bedömas i förhällande till självkostnadsprincipen.33 Säledes kan det enligt huvudregeln inte anses vara tillätet att bedriva vinstgivande verksamhet.34 En viss distinktion mäste dock göras mellan förbudet för kommunerna att engagera sig i speku­ lativ verksamhet och självkostnadsprincipen. Förbudet regierar kompeten­ sen att driva viss verksamhet, medan självkostnadsprincipen endast regierar pä vilket sätt kompetensenlig verksamhet far utövas.s. 10

29.Förbudet i 2 kap. 7 § utgör däremot inget absolut hinder för kommu­ nerna att engagera sig i verksamhet som normalt är förbehällen det egentliga näringslivet. Därför kan kommunerna med stöd av den s.k. anknytningskompetensen engagera sig i verksamhet som i sig faller utanför den kommu­ nala kompetensen men som har ett nära och naturligt samband med annan kompetensenlig kommunal verksamhet. Orsaken till att ett kommunalt engagemang kan accepteras trots att verksamheten i sig faller utanför den kommunala kompetensen grundas pä ställningstagandet att en annan ordning skulle te sig opraktisk och verklighetsfrämmande.35s. 10

30.Som exempel pä verksamhet som kan accepteras med stöd av päbudet kan nämnas stuveriverksamhet i en kommunägd hamn och biografrörelse i en kommunägd samlingslokal,36 förädling och försäljning frän ett kommunägt grustag,37 samt försäljning av plantskoleväxter frän en kommunägd stadsträdgärd.38s. 10

31.47s. 10

32.I Rh 1953 I 107 slog Regeringsrätten även fast att det lag inom den kommunala kompetensen att driva en kioskrörelse i en kommunägd fastighet som likasä inhyste en busstation. Av avgörandet kan slutsatsen dras att kommunerna är kompetenta att engagera sig i s.k. kommersiella smärörelser som behövs pä kommunala anläggningar — främst kioskrörelser i samband med kommunala badhus, sjukhus, idrottsarenor och teatrar. Ett krav torde emellertid vara att rörelserna ska vara inriktade pä att betjäna de som besöker anläggningarna. Det normala borde dock vara att kommunerna inte driver sädana rörelser, utan istället iordningställer lokalerna och uppläter dem till enskilda företagare,39 vilket inte kan anses strida mot den kommunala kompetensen.s. 11

33.Som ytterligare exempel pä da kommunal näringsverksamhet accepterats med hänvisning till anknytningskompetensen kan nämnas RÄ 1992 ref. 61. I malet ansäg Regeringsrätten att det foil inom den kommunala kompeten­ sen for det kommunala brandförsvaret att bedriva konsultverksamhet innefattande bland annat brandteknisk rädgivning och riskanalys som skulle riktas bade mot andra myndigheter och enskilda. Verksamheten ansägs vara kompetensenlig med hänvisning till att det föreläg ett nära och naturligt samband mellan den aktuella konsultverksamheten och den förebyggande brandskyddsverksamhet myndigheten var skyldig att tillhandahälla pä förvaltningsrättslig grund. Konsultverksamheten ansägs ocksä vara underordnad den övriga verksamheten i och med att den endast skulle bedrivas i begränsad omfattning.s. 11

34.Aven när det enskilda initiativer viker eller faller bort pä ett visst serviceomräde som normalt hävdas av det privata näringslivet kan det uppkomma ett rättsligt utrymme för ett kommunalt engagemang i verksamhet som nor­ malt faller utanför den kommunala kompetensen.41 Med stöd av denna kompetensgrund kan därför en kommun bedriva viss näringsverksamhet dä servicenivän annars klart skulle sjunka under vad som kan anses vara acceptabelt. Det är främst ett kommunalt engagemang i företag som levererat drivmedel eller livsmedel i glesbygd som accepterats med hänvisning till att det behövts för att upprätthälla en viss servicenivä.42s. 11

35.En kommun kan ocksä inom ramen för den kommunala kompetensen engagera sig pä den öppna marknaden i syfte att avsätta överskottskapacitet. 48 Det har därför ansetts vara kompetensenligt för ett landstingsägt tvätteri att tillfälligt erbjuda sina tjänster pä den öppna marknaden i syfte att undvika kapitalförstöring under en övergängsperiod vid tillfällig överkapacitet och i mindre omfattning.43 Ur ett teoretiskt ekonomiskt perspektiv är det emellertid tveksamt att medge att även tillfällig överskottskapacitet avsätts pä den öppna marknaden. En sädan möjlighet fär inte sällan till följd att det tillfälliga överskottet permanentas.44s. 11

36.Av 2 kap. 8 § kommunallagen framgär att en kommun som utgängspunkt inte far understödja enskilda näringsidkare. Undantag frän denna huvudregel kan dock medges om det föreligger synnerliga skäl. Som exempel pä dä synnerliga skäl ansetts vara för handen - och dä ett kommunalt stöd till en enskild näringsidkare accepterats - kan nämnas den situation att servicenivän riskerat sjunka under vad som skulle kunna anses vara acceptabelt om kommunen inte vidtagit den aktuella ätgärden.45 Det har dock inte ansetts föreligga synnerliga skäl för en kommun att vidta en viss stödätgärd med hänvisning till att sä fordras för att ett eher flera företag i kommunen ska kunna fa del av medel frän nägot av EU:s Strukturfondsprojekt. Som exempel frän praxis kan nämnas RÄ 2000 ref. 1. I mälet konstaterade Regeringsrätten att det inte föreläg synnerliga skäl dä ett kommunalt bolag hade för avsikt att lämna en kommunal borgen för finansiering av lokaler för ett privat Strukturfondsprojekt.s. 12

37.Att kommunerna inte ska stödja näringslivet, mer än genom allmänna ätgärder, grundades tidigare pä tanken att det künde päverka kommunernas förhällande till varandra. Om sädana understöd hade varit tillätna hade en viss konkurrens mellan kommuner kunnat uppkomma för att locka till sig företag. I samband med 1948 ärs kompetensreform uppgavs att det förekommit att kommuner tävlat om att attrahera viss industri genom att överbjuda varandra beträffande subventioner och förmäner till det aktuella företaget. En möjlighet att stödja företag skulle därmed ha kunnat fä till följds. 12

38.49 att företag spelar ut kommuner mot varandra i samband med nyetableringar etc.46s. 12

39.Kommunernas bristande kompetens att stödja enskilda företag torde även idag vara betingad av konkurrensskäl - men inte avseende konkurrensen mellan kommuner utan av hänsyn till konkurrensen mellan olika före­ tag. En kommun ska säledes inte kunna päverka konkurrensen genom att gynna ett visst företag eller viss produktion.47s. 13

40.Hur förbudet mot att lämna understöd at enskilda näringsidkare ska tolkas är inte belt klart. Det framgär exempelvis inte, vare sig av lagtexten eller av lagens förarbeten, vad som äsyftas med begreppet stöd. Enligt kommunallagens motiv torde däremot den troliga slutsatsen vara att inte endast subventioner, vilket var fallet enligt 1948 ärs lag,48 omfattas av regieringen utan att alia former av gynnande innefattas i begreppet, i likhet med förbu­ det i artikel 87.1 EG.49 I propositionen till 1991 ärs kommunallag används begreppet stöd och det talas inte heller om direkta subventioner. Av proposi­ tionen framgär dessutom att kommunallagens bestämmelser skulle överensstämma med de krav som skulle kunna följa av en eventuell anslutning till EES-avtalet och en framtida anslutning till EG i de delar förslaget berördes av dessa ätaganden.50 Även det faktum att regieringen har sin bakgrund i hänsynen till konkurrensen torde tala for att med begreppet stöd inte endast avses direkta subventioner utan alia typer av gynnanden, bade direkta och indirekta.s. 13

41.Den kanske främsta svärigheten vid en tillämpning av förbudet är emellertid att defmiera vad som utgör en enskild näringsidkare. Ska det med en enskild näringsidkare förstäs privata företag eller ska begreppet tolkas som att det är förbjudet att lämna ett individuellt stöd till alia företag som bedrivs i privaträttslig form - eller ska begreppet näringsidkare istället tolkas som företag, oavsett i vilken form det bedrivs? Fragan besvaras inte explicit i kommunallagens förarbeten,51 men i praktiken torde begreppet ha förstätts 50 som privata företag.52 En sädan tolkning kan dock ifrägasättas utifrän vad som i förarbetena uttalas genereilt angäende kommunallagens förhällande till internationella överenskommelser, främst gemenskapens regier om statliga stöd.53 För att bestämmelsen till fiillo ska harmoniera med förbudet i artikel 87.1 EG borde begreppet enskild näringsidkare ges samma innebörd som begreppet foretag i artikel 87.1 EG, dvs. omfatta alia former av kommersiell eller ekonomisk verksamhet som inte är att klassificera som myndighetsutövning.54 En sädan tolkning av bestämmelsen skulle emellertid medfora att det inte skulle vara kommunalrättsligt tillätet att stödja egna foretag om det inte föreligger synnerliga skäl, varför ocksä underskottsprincipens tillämpningsomräde skulle inskränkas avsevärt. Den kommunalrättsliga utgängspunkten torde därför vara att en kommun mycket väl kan stödja ett kommunalt foretag utan att det finns synnerliga skäl.55 Följaktligen begränsar förbudet i 2 kap. 8 § kommunallagen endast en kommuns möjlighet att stödja företag som inte ägs av den aktuella kommunen.s. 13

42.Riksdag, regering och förvaltningsdomstolar har sedan länge accepterat uppdelningen mellan sedvanlig kommunal affärsverksamhet och det egentliga näringslivet. Som nämnts finns det emellertid ocksä speciallagstiftning som utökar den allmänna kommunala kompetensen till att även innefatta engagemang pä omräden som av tradition varit förbehällna det egentliga näringslivet. Främst rör det sysselsättning för handikappade, tillhandahällande av servicetjänster ät äldre, kommunal tjänsteexport, trafikverksamhet samt turistverksamhet. Det senate omrädet, kommunal turistverksamhet, regieras i lag (1968:131) om vissa kommunala befogenheter inom turistväsendet och behandlas nedan i kap. 8.s. 14

43.51 2.2.2.1 Sysselsättning för handikappade och servicetjänster ät äldre Kommunerna är genom lag (1970:663) om vissa kommunala befogenheter ifräga om sysselsättning för handikappade kompetenta att driva affärsverksamhet i syfte att ge arbete ät handikappade. Därutöver far en kommun som bedriver affärsverksamhet i syfte att sysselsätta handikappade även marknadsföra de produkter som produceras i verksamheten.56s. 14

44.Det är dock endast kompetensenligt att engagera sig i sädan affärsverk­ samhet da det egentliga näringslivet eher staten inte lyckats lösa sysselsättningsfrägan. I princip fär därför inte andra handikappade än sädana som hänvisats dit av den statliga arbetsförmedlingen sysselsättas i den kommu­ nala affärsverksamheten.57s. 15

45.Ytterligare en speciallag som utökar den kommunala kompetensen är lag (2006:492) om kommunal befogenhet att tillhandahälla servicetjänster ät äldre. Enligt lagen ges kommunerna en befogenhet, men inte en skyldighet, att tillhandahälla servicetjänster ät personer som fyllt 67 är. Det är emellertid endast servicetjänster som är avsedda att förebygga skador, olycksfall eher ohälsa som omfattas av den utökade kommunala kompetensen och inte tjänster som utgör personlig omvärdnad.s. 15

46.Om en kommun bestämmer sig för att utnyttja den aktuella kompeten­ sen ska tjänsterna prissättas i enlighet med den kommunala självkostnadsprincipen. De avgifter en kommun väljer att ta ut far däremot differentieras med beaktande av den enskildes betalningsförmäga. Det finns inte heller nägot som hindrar att en kommun i större eher mindre utsträckning subventionerar den aktuella verksamheten.58 I lagens förarbeten uppmärksammades eventuella konkurrensaspekter av lagförslaget, vilket däremot inte medförde nägon annan bedömning än att de förväntade positiva effekterna av lagen skulle överväga eventuella konkurrensproblem.59 52 2.2.2 2 Kommunal tjansteexport Genom lag (2001:151) om kommunal tjansteexport och kommunalt mternationellt biständ har kommunerna ocksä givits en begransad kompetens att exportera tjanster med ett tydhgt samband med den kommunala verksamheten. Lagstiftaren avsäg med lagen att framja den svenska exporten och visa att det finns ett pohtiskt mtresse av att stodja kommunalt internationeilt engagemang inte mmst med tanke pä den okade europeiska Integrationen, samtidigt som det ansägs vara kompetensutvecklande for de mblandade aktorerna.60 Det ar inte enbart kommuner i dess forvaltnmgsrattshga form som far bedriva tjansteexport utan aven kommunala bolag och sammanslutnmgar av kommuner, s.k. kommunforbund, anses vara kompetenta att utova sädan export 61s. 15

47.Den kommunala tjansteexporten fär normalt endast omfatta faktiskt kunnande som upparbetats mom den kommunala verksamheten. Det kunnande som exporteras ska säledes harrora frän befinthg kommunal verksamhet, varfor en kommun inte far engagera sig pä ett nytt omräde med avsikt att bedriva tjansteexport Forst och framst ar mojhgheten till tjansteexport avsedd att omfatta utbildmngs- och konsultmsatser, men aven export av varor kan enhgt lagens 3 § accepteras om den utgor ett nodvandigt komplement till tjansteexporten. For att export av varor ska anses falla mom den kommunala kompetensen fordras emellertid att sjalva tjansteexporten ar overordnad varuexporten.s. 16

48.Tidigare fick kommunerna som huvudregel endast medverka vid tjanste­ export som underleverantorer ät privata foretag eller ät staten Under forutsattnmg att regermgen lamnade tillständ till det künde daremot undantag frän huvudregeln medges, varvid den enskilda kommunen sjalvstandigt künde agera som huvudleverantor 62 Genom en lagandring 2001 avskaffades kravet pä att regermgen skulle lamna dispens for sjalvstandig kommunal tjansteexport Motivermgen var att kommunerna dä ansägs ha battre forutsattmngar an tidigare att gora korrekta bedomnmgar av bland annat riskerna med mternationell handel.63 Numera kan säledes kommunerna tillhandahälla kommunala tjanster som huvudleverantor direkt ät privata ellers. 16

49.53 offentliga köpare i utlandet. Utgängspunkten är dock fortfarande att kommunerna först och främst ska agera som underleverantörer ät privata företag elder staten.64s. 16

50.Enligt lagens 4 § ska den kommunala tjänsteexporten ske pä affärsmässiga gründet, varför en kommun som alternativ för deltagande i ett exportprojekt inte kan välja att lämna subventioner till de inblandade privata exportföretagen. Anledningen till att ett krav pä afifarsmässighet ställts upp är främst att en sädan ordning ska minska risken for att konkurrensen snedvrids — det är inte heller meningen att kommuner ska konkurrera med privata företag ifräga om exportverksamhet.65 2.2.2.3 Kommunal busstrafik pä mission Genom lag (1996:637) gavs kommunerna en rätt att bedriva viss uppdragsverksamhet inom trafikomrädet.66 Lagen stadgade att verksamheten endast skulle gälla försöksverksamhet och var tänkt att gälla till utgängen av 2002.1 SOU 1999:118 föreslogs ocksä att lagen inte skulle förlängas, men genom lag (2001:545) gavs den tidigare lagen om försöksverksamhet fortsatt giltighet och gällde därför till utgängen av 2005. I prop. 2004/05:159 förordades ocksä att kommunala trafikforetag även fortsättningsvis skulle ges möjlighet att bedriva uppdragsverksamhet inom kollektivtrafiken, vilket hörsammades av lagstiftaren. Genom lag (2005:952) om vissa kommunala befogenheter i fräga om kollektivtrafik, vilken i det närmaste är en kopia av 1996 ärs lag, permanentades därför kommunernas möjlighet att bedriva sädan verksamhet.s. 17

51.Regeringen ansäg däremot att lagen behövde förtydligas sätillvida att den angav att ett kommunalt aktiebolag med stöd av lagen far bedriva lokal och regional kollektivtrafik inte endast med buss utan även med tunnelbana, pendeltäg och spärvagn. Lagen är säledes tillämplig pä tidtabellsbunden lokal och regional kollektivtrafik som utförs pä uppdrag av en eher flera trafikhuvudmän.s. 17

52.Med stöd av lagen är kommunerna kompetenta att driva sädan verksamhet som avses i yrkestrafiklag (1998:490) även utan anknytning till den egna kommunen eher det egna landstinget, varför lagen medger ett avsteg frän 54 lokaliseringsprincipen. Ett krav for att ett kommunalt engagemang ska accepteras är emellertid att engagemanget sker i aktiebolagsform. Uppdragsverksamheten är dock begränsad till att avse offentliga uppdragsgivare. Kommunerna far därför endast driva verksamheten pä uppdrag av andra kommuner, landsting eller av en trafikhuvudman enligt lag (1997:734) om ansvar for viss kollektiv persontrafik. Därför kan en kommun inte med stöd av lagen bedriva verksamhet i form av beställningstrafik, längväga expressbusstrafik, interregional trafik eller s.k. kringtjänster. Sädan verksamhets forenlighet med den kommunala kompetensen far istället bedömas utifrän kommunallagens allmänna kompetensbestämmelser.67s. 17

53.Syftet med att ge kommunala aktiebolag en möjlighet att bedriva uppdragsverksamhet pä trafikomrädet har varit betingat av hänsyn till konkurrensen som enligt flera remissinstanser inte fungerat füllt tillfredsställande.68 Ett kommunalt engagemang med stöd av lagen ska kännetecknas av affärsmässiga överväganden, varför lagstiftaren uppställt ett visst krav pä vinstmarginal under förutsättning att nägot annat inte undantagsvis är motive­ rat.69 Säledes ska självkostnadsprincipen inte tillämpas pä omrädet. Skälet bakom den valda lösningen är att verksamheten därigenom ska bedrivas pä ett konkurrensneutralt sätt.70s. 18

54.Av 1996 ärs lag framgick att en kommun inte fick stödja den aktuella trafikverksamheten sä att konkurrensen hämmades eller i övrigt tillämpa nägot konkurrensbegränsande förfarande. Nägot direkt stadgande i nuvarande lag som hindrar kommunala subventioner förekommer visserligen inte, men ett sädant agerande torde inte stä i överensstämmelse med lagens intentioner. Av lagens 3 § framgär att det av ärsredovisningen ska synas vilka borgensförbindelser och övriga ansvarsförbindelser som kommunen eller landstinget har ingätt for bolaget. Syftet med särredovisningen torde vara att sörja for att konkurrensneutralitet räder och att kunna övervaka sä att kommuner och landsting inte subventionerar verksamheten med skattemedel.71s. 18

55.55s. 18

56.I sammanhanget ska ocksä nämnas att kommunerna genom lag (2004:1225) om vissa kommunala befogenheter i fräga om sjuktransporter givits en viss kompetens att utföra tjänster i form av patientbefordran at landstingen. Enligt lagens 2 och 3 §§ ska vare sig lokaliseringsprincipen eller självkostnadsprincipen tillämpas pä den kommunala verksamhet som bedrivs med stöd av lagen.72s. 19

Självkostnadsprincipen

1.En i samband med kommunalt bedriven näringsverksamhet viktig princip är den s.k. självkostnadsprincipen. Principen päverkar inte endast antalet konkurrenskonflikter som kan uppkomma da kommunala och privata aktörer möts pä samma marknader, utan den päverkar dessutom konkurrenslagens tillämplighet vid konkurrensbegränsningar i form av kommunal underprissättning.73s. 19

2.Det kommunala självstyret möjliggörs genom den s.k. avgiftsmakten vilken regieras i 8 kap. 3 och 9 §§ RF.74 Av bestämmelserna framgär att en kommun kan ta ut en avgift om riksdagen meddelat föreskrift om dess befogenhet i lag eller genom särskilt bemyndigande. Av 8 kap. 3 b § kommunal­ lagen framgär därför att kommuner far ta ut avgifter för tjänster och nyttigheter som de tillhandahäller. I paragrafens andra stycke anges emellertid att möjligheten att ta ut en avgift mäste vara särskilt föreskriven i händelse av att en kommun är skyldig att tillhandahälla en viss tjänst eller nyttighet.s. 19

3.Att en kommun är fri att fatta beslut en viss avgift enligt 8 kap. 3 b § kommunallagen betyder däremot inte att densamma ocksä är fri att själv bestämma storleken pä den aktuella avgiften i och med att kommunen nor­ malt mäste iaktta den i 8 kap. 3 c § reglerade självkostnadsprincipen. Princi­ pen päverkar emellertid inte den kommunala kompetensen, även om själv­ kostnadsprincipen är nära knuten till förbudet i 2 kap. 7 § kommunallagen, utan principen föreskriver endast hur kompetensenlig kommunal verksam­ het ska bedrivas.s. 19

4.Den tidigare oskrivna självkostnadsprincipen innebär att en kommuns avgifter ska bestämmas sä att ett ekonomiskt överskott undviks. Redan i samband med tillkomsten av 1991 ärs kommunallag föreslog Kommunallagskommitten att principen skulle kodifieras.75 Regeringen gick dock i sin 56 proposition mot kommittens förslag.76 I prop. 1993/94:188 lämnades emellertid pä nytt ett förslag till att kodifiera principen i kommunallagen. Den da borgerliga regeringen ansäg att en regiering av kommunernas avgiftssättning borde komma till stand i syfte att skydda kommunmedlemmarna frän monopolprissättning.77s. 19

5.Självkostnadsprincipen avser att ta sikte pä det to tala avgiftsuttaget for en verksamhet - varför kostnaderna i det enskilda fallet är oväsentliga sävida nägot annat inte föreskrivs i speciallagstiftning. Fiera olika verksamheter far inte heller ligga till grand for en och samma avgift.78 I vissa speciallagar gär det dessutom att fmna vägledning angäende hur olika verksamheter ska skiljas ät ur självkostnadshänseende.79s. 20

6.I allmänhet ska samtliga kostnader som är försvarbara ur företagsekonomisk synpunkt ligga till grund för självkostnaderna.80 När en kommun själv begagnar sig av verksamheten ska det ocksä beaktas vid kalkylen; vilket motiveras med att kommunen ska stä för sina egna kostnader.81 Det har även ansetts vara tillätet att räkna in äteranskaffningskostnader för anläggningstillgängar och kostnader för framtida pensionering av anställda.82 För att fa inverka pä avgifternas storlek mäste emellertid kostnaden ha ett direkt samband med den aktuella verksamheten.83s. 20

7.En självkostnadskalkyl bestär till stör del av osäkra antaganden varför det inte gär att göra en självkostnadskalkyl som obetingat äterspeglar de verkliga kostnaderna. Av den anledningen har lagstiftaren ansett sig vara tvungen att acceptera ett visst överuttag av avgifter under förutsättning att de inte väsentligen överstiger självkostnaderna.84 Även Regeringsrätten har i sins. 20

8.57 praxis godtagit ett visst överskott frän kommunal verksamhet där avgifter tagits ut.85 2 3.1 Självkostnadsprincipens gränser Som nämnts ovan ska självkostnadsprincipen i regel vara normerande för all kommunal avgiftssättning. Principen ska därfor som utgängspunkt tillämpas oavsett om der kommunala engagemanget bedrivs pä frivillig grund eller om kommunerna enligt lag är tvingade att tillhandaliälla de aktuella tjänsterna.86 Inte sällan framgär det ocksä i speciallagstiftning att självkostnads­ principen ska gälla som avgiftstak.87 Principen ska inte heller vara norme­ rande för kommunerna om det uppställs särskilda beräkningsregler för avgiftsuttaget i speciallagstiftning.88s. 20

9.Det finns ocksä omräden pä vilka självkostnadsprincipen av hävd inte ska tillämpas trots att undantag frän principens tillämpningsomräde inte expli­ cit anges i speciallagstiftning. Principen är exempelvis inte tillämplig dä en kommun uppläter upphovsrättsliga alster eller överläter bäde fast och lös egendom,89 vilket anses följa av att kommunerna enligt 8 kap. 1 och 2 §§ kommunallagen ska iaktta god ekonomiskt hushällning och förvalta sina medel sä att kravet pä god avkastning och betryggande säkerhet uppnäs. Självkostnadsprincipen ska inte heller tillämpas avseende ’’enskilda affärsuppgöreiser av kommersiell karaktär.”90 58s. 21

10.Den allmänna uppfattningen, bade i tidigare utredningar och i doktrinen, tycks ocksä vara att den kommunala fastighetsförvaltningen faller utanför självkostnadsprincipens tillämpningsomräde.91 Upplätelse och överlätelse av fast egendom omfattas säledes inte av principen, vilket emellertid inte innebär att de kommunala bostadsföretagen är fria att tillämpa en marknadsanpassad hyressättning.92s. 22

11.Som huvudregel ska principen gälla oavsett om den aktuella verksamheten bedrivs i kommunal regi, antingen i förvaltningsform eher genom ett kommunalt bolag, eher om verksamhet är utlagd pä entreprenad.93 Om verksamheten inte bedrivs i förvaltningsform fordras enligt förarbetena emellertid att principen fastsläs i det individuella avtalet respektive bolagsordningen eher i motsvarande ’’rättsliga dokument” för att den ska bli gällande.94s. 22

12.I RÄ 1992 ref. 52 uttalade Regeringsrätten att självkostnadsprincipen var normerande för den aktuella kommunen, men att principen per automatik inte omfattade kommunal verksamhet som bedrevs i bolagsform. Enligt Regeringsrätten var därför det aktuella bolaget inte direkt bundet av själv­ kostnadsprincipen vid fastställandet av sina taxor.s. 22

13.Regeringsrätten uttalade däremot att viktigare kommunalrättsliga principer inte far frängäs bara pä den grund att en kommun later verksamhet bedrivas i bolagsform - varför inte heller självkostnadsprincipen far sättas ät sidan i förhällande till de slutliga brukarna. Det senate uttalandet har av Höök och Lundin tolkats som att självkostnadsprincipen i praktiken ska tillämpas även av kommunala bolag.95 En sädan tolkning kan emellertid ifrägasättas da Regeringsrättens uttalande istället kan anses beskriva det krav som ställs pä kommunerna. Att kommunala bolag inte med nödvändighet har att följa självkostnadsprincipen, utan endast dä en sädan skyldighet följer av bolagsordningen eher nägot annat styrdokument, har ocksä bekräftatss. 22

14.59 i senate avgöranden.96 Följaktligen kan slutsatsen dras att synen pä de kommunala bolagen ifräga om prissättningen i stör utsträckning bygger pä ett privaträttsligt perspektiv där kommunalrättsliga grundsatser i viss man far stä tillbaka för de aktiebolagsrättsliga utgängspunkterna; enligt vilka ett aktiebolag normalt bar att organisera sin verksamhet for att bereda aktieagarna vmst.s. 22

15.Att principen endast behöver iakttas av ett kommunalt bolag under förutsättning att principen framgär av bolagsordningen eller av avtalet mellan kommunen och bolaget kan dock kritiseras for att strida mot intentionerna bakom principen. Genom en sädan tolkning skulle en kommun under vissa omständigheter kunna tillfora den gemensamma kommunala kassan medel pä bekostnad av de enskilda brukarna av en viss tjänst. Ett sädant resultat kan ästadkommas genom att kommunen fattar beslut om att överläta vissa uppgifter pä ett kommunalt bolag, men underläter att precisera att självkostnadsprincipen ska tillämpas. Under förutsättning att beslutet vinner laga kraft kan sedan kommunen som ensam aktieägare tillgodogöra sig bolagets vinst - vilket emellertid skulle utgöra olaga särbeskattning.98s. 23

16.Utifrän ett aktiebolagsrättsligt synsätt skulle ocksä det kommunala bola­ get vara tvunget att organisera sin verksamhet pä ett sätt som syftade till att bereda aktieägaren maximal vinst, vilket skulle strida mot det förbud för kommuner att engagera sig i spekulativ verksamhet som regieras i 2 kap. 7 § kommunallagen. Säledes skulle verksamheten da överhuvudtaget inte rymmas inom gränserna för den kommunala kompetensen.s. 23

17.Det kan ocksä ifrägasättas om det kommunalrättsliga regelverket pä omrädet verkligen tillgodoser det krav som i övrigt följer av kommunal­ lagen, även i förhällande till kommunal verksamhet som bedrivs i privaträttslig form. Nägra bärande skäl för att ett kommunalt bolag inte skulle vara bundet av självkostnadsprincipen endast pä den grund att principen inte framgär av exempelvis bolagsordningen borde därför inte föreligga, speciellt inte med beaktande av att ett kommunalt bolag egentligen inte är nägot annat än en del av den aktuella kommunen.s. 23

18.Problemet utgör ett tydligt exempel pä en utmaning av kommunalrättslig karaktär i kölvattnet av utvecklingen mot en marknadsstat. Det kan ifräga60 sättas om det kommunalrättsliga regelverket är anpassat till denna utveckling. Visserligen var kommunala företag ingen ny företeelse vare sig vid tidpunkten för kommunallagens tillkomst eilet da självkostnadsprincipen kodifierades," men lagstiftaren torde knappast ha kunnat förutse den utveckling av kommunala bolag som förevarit sedan början av 1990-talet.100 Numera är det snarare regel än undantag att en kommun bedriver stora delar av sin verksamhet inom ramen för kommunala företag - dessa är därtill inte sällan organiserade i nägot som kan liknas vid kommunala holdingbolag.101 Följaktligen är det mycket som talar för att lagstiftaren inte avsäg att reglera de idag rädande förhällandena da man stiftade kommunallagen eller kodifierade den sedan länge gällande självkostnadsprincipen. 2. 3.2 Den kommunala självkostnadsprincipen och det företagsekonomiskas. 23

19.perspektivet pä självkostnaderna Ur ett företagsekonomiskt perspektiv är självkostnaden den faktiska kostnad som uppkommer vid tillverkning av en vara eller vid tjänsteproduktion. Bade direkta och indirekta kostnader ska inkluderas i beräkningen. I själv­ kostnaderna ingär emellertid inte den tänkta vinsten pä produkten.s. 24

20.För ett privat företag motsvarar självkostnaden vanligtvis en lägsta prisgräns - det är inte längsiktigt hällbart att ha utgifter som överstiger intäkterna — medan självkostnaderna ur ett kommunalrättsligt perspektiv inte utgör en lägsta prisgräns utan istället tjänar som ett pristak. En annan skillnad mellan det företagsekonomiska och kommunalrättsliga perspektivet är att sj älvkostnaden inte är den enda parametern da ett privat företag prissätter en produkt. Till skillnad frän kommunala aktörer tar privata företag ocksä hänsyn till konkurrenternas prisniväer da de fastställer sina priser.s. 24

21.Ytterligare en skillnad mellan det företagsekonomiska och kommunal­ rättsliga perspektivet pä självkostnaderna rör hur självkostnaderna beräknas. Dä ett privat företag beräknar sina självkostnader utgär de frän kalkylmässiga kostnader, medan en offentlig aktör har möjlighet att utgä frän bok-s. 24

22.61 föringsmässiga kostnader.102 Da kommuner beräknar självkostnaderna för olika verksamheter använder de ocksä enligt kritikerna i allt för hög grad olika schabloner vid fördelningen av de indirekta kostnaderna.103 Följaktligen finns der avgörande skillnader mellan der företagsekonomiska perspektivet pä självkostnaderna i förhällande till de kommunalrättsliga självkostna­ derna.s. 24

23.Problemet med de skilda synsätten pä självkostnaderna har ocksä iakttagits av Konkurrensrädet som i dess slutbetänkande därför förordade att kommunerna i större utsträckning tar till sig det synsätt som ligger bakom den s.k. ABC-kalkylen (Activity Based Costing) vid beräkningen av självkost­ naderna.104 Enligt Konkurrensrädet skulle en tillämpning av ABC-kalkylen inte bara ge en mer rättvisande bild av en produkts självkostnad, utan det skulle ocksä minska klyftorna mellan det kommunalrättsliga och det före­ tagsekonomiska självkostnadsbegreppet.s. 25

24.ABC-kalkyleringen syftar till att identifiera varje enskild aktivitet i Pro­ duktionen som är en kostnadsdrivare, för att i nästa Steg spära varje enskild produkts del av respektive utnyttjad aktivitet.105 Utgängspunkten för ABCkalkyleringen är säledes slutprodukten varefter de aktiviteter som krävs för att framställa densamma eftersöks i Produktionen, exempelvis inköp, tillverkning, lagerhällning och försäljning.s. 25

Laglighetsprövning — statlig tillsyn pä entreprenad

1.Oavsett hur väl anpassad den materiella kommunalrätten är ifräga om att reglera det kommunala näringslivsengagemanget är det inte säkert att de materiella reglerna kan fä optimalt genomslag om inte det regelverk som styr tillsynen över den kommunala verksamheten är ändamälsenligt.s. 25

2.Tillsynen över den kommunala verksamheten tar sig uttryck i olika former; exempelvis utövar justitieombudsmannen en viss kontroll över kommu­ nerna samtidigt som ocksä länsstyrelsen fongerar som kontrollorgan pä flera omräden.106 Den för framställningen mest relevanta formen av kontroll över den kommunala verksamhet som bedrivs i konkurrens med privata 62 foretag ar daremot den mojlighet till laglighetsprovnmg som regleras i 10 kap. kommunallagen. 2 #. / Laglighetsprovnmg som rattsmedel Laglighetsprovmngen utgor en form av medborgartalan,107 en s.k. actio populans,108 och mbegriper endast en provnmg av huruvida den kommunala ätgard som granskas ar laglig Foljaktligen skiljer sig mstitutet laglig­ hetsprovnmg frän mstitutet forvaltnmgsbesvar da det senate rymmer en fullstandig gransknmg av de forhällanden som provas. Skillnaden mellan Instituten anses bero pä att de har olika syften. Medan forvaltnmgsbesvar ar den enskildes framsta medel for att tillvarata sma egna mtressen fungerar laglighetsprovnmgen endast som ett instrument for allman medborgarkontroll och utgor egentligen ocksä en form av statlig kontroll over kommunerna.109 Jamfort med mstitutet forvaltnmgsbesvar mgnper laghghetsprovnmgen dessutom endast nnga i den kommunala sjalvstyrelsen 110 Laglighetsprovnmgen ar säledes en medborgartalan som utgor en begransad legalitetskontroll och mte ett egenthgt rattsmedel som mojhggor for den enskilde att fä sm sak omprovad Denna bild forstarks ocksä av det faktum att klagande i enhghet med 10 kap. 1 § kommunallagen mte behover vara direkt berord av ett kommunalt beslut for att kunna päkalla en laghghetsprovnmgs. 25

3.En bnst i sammanhanget ar att laglighetsprovnmg som uttryck for statlig kontroll forutsatter att en kommunmedlem mitierar en provnmg Utformnmgen av besvarsratten har sm grund i uppfattnmgen att de beslut en kom­ mun i form av en jundisk person fattar i prmcip endast angär dess medlemmar 111 Kommunmedlemmarnas mojlighet att genom laglighetsprovnmg fö kommunala beslut understallda domstolsprovnmg pämmner ocksä om den taleratt som tillerkanns aktieagare i ett aktiebolag eller medlemmar i en ekonomisk foremng ifräga om stammobeslut Laglighetsprovnmg som uttryck for den stathga kontrollen forutsatter säledes att nägon kommunmedlem ar tillrackligt mtresserad av exempelvis ett kommunalt kompetensoverskridande for att mitiera en provnmg. Foljaktligen finns det mgen mojlighet for nägon annan an en kommunmedlem att med framgäng päkalla en laglighetsprovnmgs. 26

4.63 oavsett vilket intresse vederbörande har i den aktuella kommunala ätgärden. Om intresset bos kommunmedlemmarna saknas undanröjs säledes möjligheten till statlig kontroll i form av en laglighetsprövning. Som exempel pä en situation da statens intresse av en domstolsprövning av ett visst beslut inte nödvändigtvis behöver motsvara kommunmedlemmarnas intresse av detsamma nämner Warnling-Nerep ett kommunalt beslut som tillerkänner ett företag ekonomiskt stöd i syfte att förhindra arbetslöshet i kommunen. En sädan ätgärd kan vinna bifall bos kommunmedlemmarna samtidigt som staten bar ett intresse av att dylika sysselsättningsfrägor loses pä riksnivä och inte pä kommunal nivä.112s. 26

5.Laglighetsprövning används endast da författning inte anger särskilda överklaganderegler. Som exempel pä undantag frän huvudregeln dar kom­ munala beslut inte ska överklagas enligt reglerna om laglighetsprövning kan nämnas vissa beslut pä plan- och bygglagens omräde och kommunala beslut pä upphandlingsrättens omräde.113 Inte heller reglerna rörande kommunernas hushällning av egna medel i 8 kap. 1 och 2 §§ kommunallagen är avsedda att kunna utgöra grund for laglighetsprövning,114 varför yrkande om laglighetsprövning med stöd av dessa bestämmelser awisats.115s. 27

6.Första instans i mäl rörande laglighetsprövning är länsrätt. Länsrättens avgörande kan överklagas till kammarrätt och dess avgörande kan i sin tur överklagas till Regeringsrätten. För att frägan ska prövas i kammarrätt och regeringsrätt fordras emellertid att prövningstillständ meddelas.116 2 .4.2 Klagoberättigade och överklagbdra beslut Som nämnts ovan är det endast kommunmedlemmar som tillerkänts en rätt att initiera en laglighetsprövning. Nägot krav pä att den klagande ska vara berörd av beslutet ifräga föreligger inte heller. Som medlem av en kommun räknas den som är folkbokförd, äger fast egendom eher är taxerad för kommunalskatt i kommunen. En rätt för aktiebolag och andra privaträttsliga juridiska personer att överklaga kommunala beslut finns säledes inte, under förutsättning att de inte äger fast egendom inom kommunen.117 64s. 27

7.I sammanhanget ska ocksä nämnas att det kan uppkomma problem om en kommun bedriver näringsverksamhet i en annan kommun än den egna. I en sädan situation har inte de privata företag som är verksamma i den förra kommunen nägon möjlighet att fa en laglighetsprövning till stand, da de normalt inte är medlemmar i den kommun som bedriver den aktuella näringsverksamheten.118s. 28

8.En domstol har visserligen inte nägon skyldighet att ^x officio pröva. om klaganden är klagoberättigad, men den är samtidigt oförhindrad att göra en sädan prövning om anledning därtill föreligger.119 Inte heller behöver en domstol utreda frägan om klagandens talerätt om det är uppenbart att talan inte kan bifallas.120s. 28

9.Laglighetsprövning, eller kommunalbesvär, som är den äldre beteckningen pä motsvarande Institut, künde tidigare endast aktualiseras ifräga om beslut frän kommunalfullmäktige och inte ifräga om beslut frän kommunala nämnder. Det fanns däremot inget som hindrade att förvaltningsbesvär anfördes över nämndbeslut vilka ofta torde ha haft karaktären av partsärenden.121 Utvecklingen har gätt mot att institutet laglighetsprövning kommit att användas i allt fler situationer som i större eller mindre omfattning kan klassificeras som partsärenden.s. 28

10.Av 10 kap. 2 § kommunallagen framgär numera ocksä att talan kan föras mot ett kommunalt beslut fattat av fullmäktige eller den beslutande församlingen i ett kommunalförbund, beslut fattade av nämnder eller partsammansatta organ sävida beslutet inte är av rent förberedande eller verkställande art, samt mot sädana beslut som fattats av revisorerna enligt 9 kap. 15 § kommunallagen. Däremot kan inte beslut fattade av en bolagsstämma eller en styrelse i ett kommunalt företag prövas med stöd av reglerna i kom­ munallagen. 122s. 28

11.Den bristande möjligheten att fa en prövning till ständ avseende ett beslut fattat av en styrelse i ett kommunalt bolag kan ses som ytterligare ett exempel pä spänningar till följd av marknadsstatens utveckling. Kommunal­ lagens regier rörande tillsynen över den kommunala verksamheten torde inte vara belt anpassade till att allt mer kommunal verksamhet drivs i privaträttslig form.123 Av den anledningen kan misstänkas att de rättssäkerhets-s. 28

12.65 mekanismer som finns inbyggda i kommunallagen ifräga om kommunal verksamhet som bedrivs i förvaltningsform inte kan tillgodoses vad gäller kommunal verksamhet som utövas i privaträttslig form. Det kan ocksä ifrägasättas varför kommunal verksamhet som bedrivs i privaträttslig form ska vara undantagen frän en prövning i förvaltningsdomstol, trots att sädan verksamhet mänga ganger likväl hade kunnat drivas i förvaltningsform.s. 28

13.Därutöver kan det ocksä konstateras att det endast är det kommunala beslutet att driva viss verksamhet i privaträttslig form som kan bli föremäl for en laglighetsprövning. Da ett sädant beslut väl vunnit laga kraft finns inte heller nägon möjlighet att genom en process i förvaltningsdomstol päverka verksamheten.s. 29

14.För att en laglighetsprövning ska aktualiseras fordras att det existerar ett kommunalt beslut. Kravet fokuserar pä de formella aspekterna pä sä sätt att det ska föreligga exempelvis ett protokoll, varför innehäll och verkningar saknar betydelse. Varje meningsyttring frän bland annat fullmäktige eher en kommunal nämnd som manifesteras i ett protokoll kan säledes bli föremäl för prövning om inget annat är särskilt föreskrivet. Beslutet ifräga behöver inte heller medföra nägra direkta verkningar; men dä sädana inte kan skönjas far laglighetsprövningen en tämligen begränsad betydelse.s. 29

15.Det ska ocksä nämnas att ett kommunalt beslut som i sig är kompetensöverskridande men där nägon laglighetsprövning inte kommer till ständ blir fortsatt giltigt - vilket är ett uttryck för den s.k. konvalescensprincipen. Kaijser har uttryckt att om ingen ”[k]lagar ... blir även det i beslutsögonblicket olagliga lagligt.”124s. 29

16.En brist i sammanhanget som ocksä pätalats av KKV är att det ofta saknas reella möjligheter att fa en laglighetsprövning till ständ rörande kom­ munala ageranden pä näringslivets omräde, dä kommunala ätgärder som päverkar konkurrensen mänga gänger inte föregäs av nägra formella beslut.125 24.3 Prövningsgrunder Laglighetsprövning kan endast komma ifräga pä de gründet som anges i 10 kap. 8 § kommunallagen. Enligt bestämmelsen kan ett överklagat beslut upphävas om det inte tillkommit i laga ordning, om det hänför sig till nägot som inte är en angelägenhet för kommunen, om det organ som fattat beslutet 66 har överskridit sina befogenheter eller om beslutet Strider mot lag eller annan författning.s. 29

17.Den första klagogrunden, att beslutet inte tillkommit i laga ordning, avser fei i själva beslutsförfarandet och är frikopplat frän beslutets innehäll. Exempelvis anses inte ett beslut tillkommit i laga ordning om ett kommu­ nalt organ begatt ett procedur- eller handläggningsfel, säsom om ärendet inte har beretts i vederbörlig ordning.126 Den andra besvärsgrunden avser de fall da en kommun överskridit den kommunala kompetensen. Som typexempel kan nämnas att kommunen beslutat engagera sig i verksamhet i vilken ett allmänt kommunalt intresse saknas. Att ett beslutsorgan överskridit sina befogenheter utgör den tredje besvärsgrunden i 10 kap. 8 §. Besvärs­ grunden tar främst sikte pä de situationer da kompetensfördelningen mellan olika kommunala organ inte iakttagits.s. 30

18.Om ett beslut fattats trots att en jävsituation förelegat kan beslutet klandras pä den grund att beslutet Strider mot lag eller annan författning, likväl som beslutet kan anses inte ha tillkommit i laga ordning. Liknande gäller da en kommunal nämnd fastställt en renhällningstaxa vilket äligger kommunfullmäktige. Nämnden har i en sädan situation inte endast överskridit sina befogenheter, utan den har ocksä fattat ett beslut som strider mot 27 kap. 6 § miljöbalk (1998:808) - varför beslutet kan överklagas inte bara med hänvisning till att beslutet strider mot lag eller annan författning utan även med äberopande av att nämnden agerat utanför den kompetens som tillerkänts dem. Säledes kan de olika besvärsgrunderna i vissa fall överlappa varandra. I sammanhanget ska ocksä nämnas att ett kommunalt beslut som i sig strider mot nägot av förbuden i konkurrenslagen i teorin kan bli föremäl för en laglighetsprövning med hänvisning till att det kommunala beslutet dä strider mot lag eller annan författning.127s. 30

19.Som nämnts är det endast ett besluts laglighet som är av intresse vid en laglighetsprövning - ett besluts lämplighet ska därför vanligtvis inte omfattas av prövningen. Att lämpligheten av ett kommunalt beslut normalt inte ska tillmätas nägon betydelse utesluter däremot inte att en domstol kan vara tvungen att bedöma avsikten med ett visst beslut, vilken kan fä en avgörande betydelse även i förhällande till beslutets laglighet. Inte sällan är ett besluts förenlighet med den kommunala kompetensen avhängigt av syftet bakom beslutet. Som exempel kan nämnas att det kan vara tillätet för en glesbygdskommun att stödja en bensinstation om det finns ett kvalificerats. 30

20.67 behov a.v en sädan ätgärd.128 En bedömning om den beslutade ätgärden är lämplig for att främja det uppgivna syftet kan därför behöva göras om domstolen inte utan närmare prövning kan konstatera att det uppgivna syftet med en viss ätgärd är verkligt. Säledes kan lämpligheten av en kommunal ätgärd i undantagsfall komma att prövas indirekt. 2.4. 4 Förfarande och rättsverkningar För att fa en laglighetsprövning till ständ fordras enligt 10 kap. 6 § kommu­ nallagen att den klagande ger in en besvärshandling till behörig domstol inom tre veckor frän den dag dä justering av det över beslutet förda protokollet offentliggj orts pä kommunens anslagstavla.129s. 30

21.Enligt 10 kap. 10 § kommunallagen far domstolen inte avgöra ett mäl pä andra gründet än de klaganden anfört, varför det huvudsakligen är parterna som räder över processen. Klaganden behöver däremot inte uttrycka sig i de termer som anges i kommunallagen - men anmärkningarna mot det aktuella beslutet mäste kunna sorteras in under nägon av de klagogrunder som anges i 10 kap. 8 §. Domstolen är emellertid inte bunden av klagandes val av besvärsgrund utan kan själv avgöra till vilken besvärsgrund äberopade besvärsfakta ska hänföras.s. 31

22.Om domstolen bifaller en talan om laglighetsprövning kan den endast helt eher delvis upphäva det aktuella beslutet, men inte sätta ett annat beslut i det överklagade beslutets Ställe eller ändra det. Det finns inte heller nägra sanktioner som kan vidtas mot en kommun som underläter att följa ett utslag frän en domstol i anledningen av en laglighetsprövning.s. 31

23.Aven om domstolen kommet fram till att ett visst beslut är behäftat med sädana felaktigheter att nägon av besvärsgrunderna i 10 kap. 8 § aktualiseras behöver beslutet inte alltid upphävas. Enligt 10 kap. 9 § mäste nämligen inte ett felaktigt beslut upphävas om ett begänget fei saknar betydelse för utgängen av ärendet eller om beslutet förlorat sin betydelse till följd av senate inträffade omständigheter.s. 31

24.I händelse av att domstolen bifaller en talan om laglighetsprövning av ett beslut som redan genomförts ska rättsverkningarna av det aktuella beslutet neutraliseras i den män det är möjligt. Kommunallagens regel om rättelse av verkställighet föreskriver nämligen att det kommunala organ som fattat ett beslut vilket senate upphävts ska se till att en eventuell verkställighet av beslutet rättas i den utsträckning det är genomförbart. 68s. 31

25.En regel om ätergäng av upphävda kommunala beslut infördes först genom 1977 ärs kommunallag, vilken senate utan ändring överfördes till den nu gällande kommunallagen. I förarbetena till 1977 ärs lag uttalades att:s. 32

26.”Det bör ankomma pä det kommunala organet att med till buds stäendes. 32

27.medel bringa verkställigheten till ätergäng. Verkställighet i form av rätts-s. 32

28.handlingar bör bringas att ätergä pä ogiltighetsgrund, i den män organet intes. 32

29.väljer andra utvägar, exempelvis i form av aweckling av verksamhet ellers. 32

30.egendomsinnehav. Den omständigheten att ett ätergängsförfarande är för-s. 32

31.enat med kostnader eller förluster bör i princip inte försvaga det grundläg-s. 32

32.gande kravet pä ätergängätgärder ... Ätergängsförfarande är ibland omöjligts. 32

33.att genomföra. Om verkställigheten exempelvis bestätt i utbetalning kans. 32

34.äterkrav vara uteslutet pä civilrättsliga gründet. I fall där betalningsmottaga-s. 32

35.ren är äterbäringsskyldig kan äterbäring vara utesluten pä grund av bristandes. 32

36.betalningsförmäga. När ätergängsförfarandet även i ett längte tidsperspektivs. 32

37.framstär som omöjligt att genomföra mäste organet ha rätt att avskriva äter-s. 32

38.gängsärendet.”130 Som grundläggande krav för att anse att ett kommunalt organ agerat i enlighet med bestämmelsen mäste säledes organet ha fattat ett formeilt beslut om ätergäng.131 Ett sädant beslut kan i sin tur överklagas för att fä till ständ en prövning om huruvida kravet pä ätergäng är förenligt med gällande rätt.s. 32

39.Ett faktum som kan komplicera förhällandet är att nägon lagregiering av hur ett beslut som fätt civilrättslig verkan inte har genomförts utöver vad som framkommer i 10 kap. 15 § kommunallagen. Säledes kan ett avtal vara civilrättsligt bindande mellan kommunen och en enskild part fastän det bekomliggande beslutet upphävts av domstol, vilket kan bli fallet dä motparten var i god tro angäende de omständigheter som legat till grund för det upphävda kommunala beslutet.132s. 32

40.Dä en motpart är i ond tro angäende den omständighet som föranlett att ett kommunalt beslut upphävts, exempelvis som en följd av att kommunen inte agerat i överensstämmelse med den kommunala kompetensen, är den rädande uppfattningen att nägon civilrättslig bundenhet inte är förhanden.133 Sä förefaller vara sannolikt speciellt dä motparten är en annan kom­ mun, landsting eller stat, likasä om motparten utgörs av ett störte företag.134s. 32

41.69 Kraven borde daremot mte vara lika stranga da motparten utgors av en enskild fysisk person 135s. 32

42.Institutet laglighetsprovning bar kritiserats for att vara nägot tandlost, mte mmst i forhällande till de problem som kan uppkomma till foljd av att kommunala aktorer engagerar sig pä en oppen marknad i konkurrens med privata foretag Kritik bar exempelvis riktats mot det faktum att besvarstiden endast ar tre veckor medan de verknmgar som foljer av manga kom­ munala beslut forst kan skonjas längt senate 136 Som namnts bar aven kntik riktats mot det forhällande att foretag som mte ager fast egendom i kommu­ nen saknar ratt att overklaga kommunala beslut enligt reglerna om laglighetsprovnmg 137 Ytterhgare en bnst i sammanhanget kan anse vara att ett beslut som i sig stnder mot den kommunala kompetensen kan anses fa konvalescerande verkan till foljd av att beslutet ocksä medfort civilrattsliga verk­ nmgar i form av avtalsbundenhet 138s. 33

Preliminära konklusioner och sammanfattning

1.Kommunallagens kompetensbestammelser har som utgängspunkt att kommunerna mte ska päverka konkurrensen, varfor huvudregeln ar att kommunerna mte ska engagera sig i narmgsverksamhet Denna huvudregel bar dock flera undantag vilka med utgängspunkt frän de behandlade rattskallorna mte tycks bygga pä nägra overordnade prmciper, utan de torde snarare ha utvecklats i praxis efter konkreta overvaganden i varje enskilt fall 139s. 33

2.Till ett av dessa undantag hor sedvanhg kommunal affarsverksamhet De skal som ligger bakom kommunernas kompetens att engagera sig i sedvanhg kommunal affarsverksamhet torde aven fortsattnmgsvis vara godtagbara Det kommunala engagemanget i sädan verksamhet tycks mte heller välla speciellt stora konkurrensproblem i forhällande till privata foretag, till foljd av att den typen av engagemang normalt kannetecknas av att det framst avser tillhandahällande av ohka typer av gemensamhetsanlaggnmgar sam70 tidigt som graden av privat intervention pä sädana omräden dessutom är tämligen lag. Nägra problem att spära ett allmänt kommunalt intresse i tillhandahällande av exempelvis vatten- eller avloppsanläggningar foreligger inte heller.140s. 33

3.Däremot gär det att ifrägasätta huruvida delar av den kommunala verksamhet som bedrivs pä det egentliga näringslivets omräde kan anses uppbäras av ett allmänt kommunalt intresse. Som belysande exempel kan nämnas kommunal kioskröreise. I ljuset av att bedrivande av kioskröreise normalt är en uppgift för privata företag borde det kommunala allmänintresset vara mycket stört för att ett kommunalt engagemang pä omrädet ska fa förekomma.s. 34

4.I samband med fastställandet av om det förekommer ett eventuellt all­ mänt kommunalt intresse av att vidta en viss ätgärd mäste det ocksä avgöras om det är rimligt, skäligt och lämpligt att den aktuella kommunen engagerar sig i den ifrägavarande verksamheten. Säledes borde en domstol mycket väl kunna väga in eventuella störningar pä konkurrensen dä denna ska avgöra huruvida ett kommunalt engagemang i en viss näringsverksamhet ska anses vara kompetensenligt - i och med att ett sädant övervägande kan sägas vara en del i en skälighets- och lämplighetsbedömning.141s. 34

5.Dessutom mäste intresset av ett eventuellt kommunalt engagemang stä i rimlig proportion till syftet med ätgärden.142 Det kan emellertid ifrägasättas om ett eventuellt kommunalt allmänintresse av att exempelvis driva en kioskrörelse stär i rimlig proportion till ändamälet med verksamheten, i och med att en kommun mycket väl kan uppnä samma mäl med hjälp av mindre konkurrensbegränsande ätgärder, säsom genom att iordningställa loka­ len och överläta driften till ett privat företag efter ett normalt anbudsförfarande. Samma resonemang gär dessutom att överföra pä andra omräden där kommuner engagerar sig i egentlig näringsverksamhet, säsom ifräga om kommunala gym i anslutning till simhallar.s. 34

6.Aven om ett kommunalt besluts lämplighet som huvudregel inte ska kunna prövas vid en eventuell laglighetsprövning utesluts som nämnts emellertid inte att lämpligheten av ett beslut kan la en viss inverkan pä utgängen av ett ärende.143 Likasä det faktum att en kommunal ätgärd mästes. 34

7.71 vara proportionerlig i förhällande till syftet med insatsen öppnar for en viss möjlighet att göra en lämplighetsbedömning i samband med en laglighetsprövning. Säledes borde det ur ett kommunalrättsligt perspektiv kunna krävas av en kommun att den vidtar de minst konkurrensbegränsande ätgärderna för att uppnä ett eftersträvat ändamäl. Med en sädan lösning kan konkurrensaspekten, vilken till stor del torde ligga bakom dagens kompetensbestämmelser, beaktas även i samband med en laglighetsprövning. Därigenom skulle ocksä en kommun innan den beslutar att engagera sig i viss verksamhet bli tvungen att ta hänsyn till vilka konsekvenser ett visst agerande far för konkurrensen och dessutom behöva överväga alternativa lösningar för att uppnä det avsedda syftet.s. 34

8.Som nämnts är kommunallagens stadgande angäende den kommunala kompetensen tämligen vagt hallet. Anledningen till en sädan lösning är att lagstiftaren ansett det vara lämpligare att gränserna för den kommunala kompetensen utformas i praxis allt efter förutsättningarna i de enskilda fallen och med beaktande av samhällsutvecklingen i stört.144 Praxis tycks dock inte alltid ha följt samhällsutvecklingen i det avseendet att hänsyn sällan tas till att förhällandena i samhället förändras, inte minst med tanke pä att olika marknadslösningar vinner insteg i samma takt som ökad konkurrens tillmäts allt större betydelse. Idag finns det privata näringslivet representerat pä flera omräden än tidigare och tar sig dessutom in pä omräden som tidigare kännetecknats av ett stört mätt av kommunalt engagemang.145 Det Faktum att alltmer kommunal verksamhet tycks konkurrensutsättas genom att pri­ vata företag anlitas efter anbudsförfaranden för att utföra delar av den kom­ munala verksamheten är ocksä ett tecken pä att kommunerna anpassar sig till kraven pä en effektivare organisation genom att verka för ökad konkur­ rens pä marknaden.146s. 35

9.Men dä Regeringsrätten väl har förklarat att en kommun är kompetent att engagera sig i viss verksamhet tycks det vara svärt att fa denna praxis ändrad även fastän samhällsutvecklingen ändrat förutsättningarna för den aktuella 72 verksamheten.147 Möjligtvis gär en sädan utveckling att förklara med att hänsyn tas till kommunernas rättssäkerhet, i sä mätto att kommunerna ska kunna förlita sig pä Regeringsrättens tidigare praxis. En dylik utveckling ris­ kerar dock att undergräva kommunallagens ställning som ramlag i och med att en eventuell inskränkning av den kommunala kompetensen dä mäste ske genom ändrad lagstiftning och inte genom att dagens allmänt hälla kompetensbestämmelser tolkas i ljuset av samhällsutvecklingen.s. 35

10.Det ska ocksä nämnas att det bäde i samband med 1948 ärs kompetensreform och i samband med utformningen av den nuvarande kommunalla­ gen kommenterades huruvida den kommunala kompetensen skulle kunna utvecklas genom praxis sätillvida att kommunerna skulle tillätas engagera sig pä nya omräden.148 Däremot framgär det inte av kommunallagens forarbeten huruvida den kommunala kompetensen ocksä ska kunna inskränkas genom praxis beroende pä samhällsutvecklingen.s. 36

11.Det kan ocksä ifrägasättas huruvida de slutsatser som dras frän Regeringsrättens praxis alltid är lämpliga i sammanhanget. Enligt förarbetena ska fokuseras pä förutsättningarna i varje enskilt fall dä den kommunala kompe­ tensen avgränsas i domstol. Därför borde det mänga gänger ocksä vara svärt att dra generella slutsatser utifrän en sädan praxis med beaktande av att förhällandena skiljer sig avsevärt mellan mänga svenska kommuner.s. 36

12.Det är emellertid inte endast den kommunala kompetensen som skapar problem i förhällande till det privata näringslivet - minst lika stör betydelse för konkurrensen har pä vilket sätt den kompetensenliga kommunala verk­ samheten bedrivs. Om de kommunala aktörerna alltid agerat utifrän marknadsmässiga premisser hade de föreliggande konkurrensproblemen säkerligen varit färre. Som nämnts utesluts ofta en sädan lösning till följd av att kommunerna har att följa självkostnadsprincipen. Det kan dock ifrägasättas vilken Funktion självkostnadsprincipen egentligen fyller avseende kommu­ nal verksamhet som bedrivs i konkurrens med privata företag. Nägot skydd mot monopolprissättning, vilket varit ett bärande argument för att tillämpa självkostnadsprincipen, torde i dylika situationer inte behövas. Ett eventuellt avskaffande av principen skulle dock kunna Ieda till ett än större kom­s. 36

13.73 munalt näringslivsengagemang i och med att det da skapas ännu ett incitament for kommunerna att engagera sig pä den öppna marknaden.149s. 36

14.Som tidigare nämnts sträcker sig den kommunala kompetensen längre än vad som framgär av kommunallagen - kommunerna kan i vissa fall ocksä engagera sig pä det egentliga näringslivets omräde med stöd av speciallagstifitning. Det speciallagsreglerade kommunala näringslivsengagemanget kännetecknas emellertid i stör utsträckning av att konkurrenshänsyn ska beaktas i en större grad än ifräga om kommunal verksamhet som bedrivs med stöd av den allmänna kommunala kompetensen. Exempelvis ska den kommunala prissättningen vara marknadsmässig bade ifräga om tjänsteexport och ifräga om kommunalt engagemang i form av uppdragsverksamhet pä kollektivtrafikens omräde.150 Det ska ocksä poängteras att den kompetens som tillerkänns kommunerna att bedriva uppdragsverksamhet pä kollektiv­ trafikens omräde i stör utsträckning motiverats med hänsyn till att ett ökat kommunalt engagemang kan stimulera konkurrensen pä det aktuella omrädet.151s. 37

15.En i sammanhanget relevant fräga är varför ett kommunalt näringslivsen­ gagemang enligt den allmänna kompetensen ska bedrivas i enlighet med självkostnadsprincipen medan ett kommunalt engagemang i tjänsteexport eher uppdragsverksamhet pä trafikomrädet ska kännetecknas av affärsmässiga överväganden. Nägra givna svar pä frägan finns inte - men en utgängspunkt skulle kunna vara att lagstiftaren som huvudregel vill skydda brukarna frän monopolprissättning och att lagstiftaren endast är beredd att frängä denna huvudregel efter särskilda överväganden. Följaktligen kan konstateras att skyddet mot monopolprissättning för brukarna i regel tycks väga tyngre än skyddet mot bristande konkurrensneutralitet.152 74s. 37

Den danska kommunalrätten och den

kommunala näringsverksamheten

Introduktion

1.Att kommunerna har en allmän kompetens inom vilka de självständigt kan besluta om vilken typ av verksamhet man ska engagera sig i är inget svenskt fenomen utan förekommer även i andra rättsordningar, inte minst i dansk rätt. De konflikter som kan uppstä da kommunala företag agerar pä en konkurrensutsatt marknad päverkas till stör del av hur kommunalrätten är utformad. Följaktligen mäste man vid en analys av problemen först och främst avgränsa den kommunala kompetensen - det är endast inom de omräden där kommunerna far verka som konflikter kan uppstä. I sammanhanget ska därför tämligen kort redogöras för hur den allmänna kommu­ nala kompetensen är avgränsad enligt dansk rätt. Redogörelsen ligger till grund för den komparativa analys som tjänar som inspiration för att fmna alternativa strategier för att hantera de ifrägavarande konkurrenskonflikterna i den svenska rätten.s. 3

2.Ett danskt kommunalt näringslivsengagemang som kan päverka konkurrensen pä den öppna marknaden kan delas in i tvä olika huvudgrupper; näringsverksamhet som bedrivs i egen regi och kommunalt stöd till privat näringsverksamhet. Följande avsnitt kommer i huvudsak att inriktas mot kommunal näringsverksamhet i form av Produktion och försäljning av varor och tjänster pä en öppen marknad och var gränserna för den danska kom­ munala kompetensen i det avseendet gär. Säledes berörs inte mer än summariskt hur den kommunala kompetensen ter sig vad gäller kommunala stöd till privata företag.s. 3

3.I det följande redogörs inledningsvis för hur den allmänna kommunala kompetensen i Danmark är avgränsad, dvs. hur längt den s.k. kommunalfullmakten sträcker sig. Därefter behandlas de särskilda oskrivna regier som gäller för att ett kommunalt näringslivsengagemang som utgängspunkt ska accepteras som kompetensenligt i förhällande till kommunalfullmakten. Dessutom redovisas summariskt hur tillsynen over de danska kommunerna är organiserad.s. 3

4.75s. 3

Kommunalfullmakten - en kommunal kompetens

utan lagstöd

1.Enligt dansk rätt avgränsas den allmänna kommunala kompetensen av kommunalfullmakten, vilken egentligen bestär av en samling rättsgrundsatser som avgör när en kommun utan särskilt lagstöd kan engagera sig i en viss verksamhet. Begränsningen av den kommunala kompetensen är en följd av den kommunalrättsliga huvudregel som stadgar att kommunerna strängt taget inte far engagera sig pä näringslivets omräde utan lagstöd.1s. 4

2.I de fall en kommun har för avsikt att engagera sig i handel, hantverk, industriell eller fmansiell verksamhet, vad som fortsättningsvis betecknas som kommunalt näringslivsengagemang eller liknande, finns dock nägra särskilda oskrivna regier som innebär att en kommun normalt kan engagera sig i sädan verksamhet om vissa villkor är uppfyllda. Utgängspunkten torde därför vara att de krav som följer av kommunalfullmakten är tillgodosedda om det kommunala näringslivsengagemanget kan hänföras antingen till avsättning av biproduktion eller överskottsproduktion, alternativt mäste det rör sig om s.k. accessorisk verksamhet eller s.k. försörjningsverksamhet. För att annan kommunal näringsverksamhet än sädan som faller inom dessa sär­ skilda omräden ska accepteras fordras följaktligen en noggrann analys vari hänsyn tas till samtliga de rättsgrundsatser som begränsar kommunalfull­ makten.s. 4

3.Begreppet kommunalfullmakt defmieras vanligtvis som en kommuns möjlighet att utan särskilt lagstöd engagera sig ekonomiskt inom ett visst omräde.2 Kommunalfullmakten är ocksä subsidiär i förhällande till lagstiftning - om en kommun med stöd av lagstiftning engagerar sig pä ett visst omräde aktualiseras därför inte kommunalfullmakten i just den delen av det kommunala engagemanget.3 Kommunalfullmaktens gränser päverkas säle76 des av andra lagar beroende pä hur dessa tolkas. Även om ett omräde är lagreglerat kan utformningen av reglerna skapa ett visst utrymme för ett kom­ munalt engagemang med stöd av kommunalfullmakten. När lagstiftning uttömmande regierar en kommuns möjlighet att erbjuda brukarna varor eller tjänster kan kommunalfullmakten visserligen inte användas som ett alternativt medel att uppnä ett visst resultat, men da kommunernas möjlig­ het att engagera sig pä ett specifikt omräde inte uttömmande berörs i lag­ stiftning kan kommunalfullmakten ge kommunerna viss kompetens pä omrädet. Som exempel kan nämnas att kommunerna har möjlighet att stödja fritids- och idrottsaktiviteter, vilket delvis är regierat i folkeoplysningsloven.^ Dä lagen inte uttömmande regierar kommunernas kompetens pä omrädet finns emellertid en viss möjlighet för kommunerna att stödja exempelvis idrottsföreningar, dä ett sädant stöd kan utgä med hänvisning till kommunalfullmaktens regier.5s. 4

4.Kommunalfullmaktens rättsliga grund har varit föremäl för debatt i den danska doktrinen. Anledningen är att kommunerna är underställda allmänna förvaltningsrättsliga principer, även legalitetsprincipen. Denna princip torde därför principiellt ocksä gälla den del av den kommunala förvaltningen som innefattar att tillhandahälla varor och tjänster till kommuninvänarna.6 Eventuella brister i legalitetshänseende har emellertid undanröjts genom att se kommunalfullmakten som en samling allmänna rättsgrundsatser, varför kommunalfullmakten kan liknas vid en vag elastiskt lagbestämmelse eller en rättslig standard.7 Dagens kommunalfullmakt kan dessutom enligt Garde och Revsbech, till följd av att kommunerna är egna juridiska personer och därför ocksä har rädighet over sin egendom, liknas vid en rättssedvänja med sin grund i sakens natur.8 Gammelgaards konklusion är även att kommunalfullmakten är en rättslig standard med sin grund i förhällandenas natur. Kommunalfullmakten ska därför ses som ett dynamiskt begrepp som förändras i takt med samhällsutvecklingen. Aldre domar och avgöranden mäste ocksä ses i ljuset av de förändrade förhällandena, var­ för värdet av ett visst avgörande kan gä förlorat till följd av att samhället förändrats.9 Därutöver har det anförts att kommunalfullmakten har ett vissts. 5

5.77 stöd i den danska grundlagen,10 vilken ger kommunerna en självständig beskattningsrätt pä vilken en kommunal självstyrelse kan grundas.11 Med denna syn pä kommunalfullmakten kan ocksä den kommunala verksamhet som bedrivs med stöd av kommunalfullmakten anses uppfylla legalitetskravet.s. 5

6.Da kommunerna i likhet med den övriga offentliga förvaltningen är underställda allmänna offentligrättsliga principer, inte minst legalitetsprincipen, medför det att kommunerna med stöd av kommunalfullmakten inte kan meddela päbud, förbud, dispens eller infordra skatt.12 Att kommunal­ fullmakten inte ger kommunerna kompetens att besluta om sädan myndighetsutövning utesluter emellertid inte att kommunerna i samband med utförandet av en tjänst eller dylikt som utförs med stöd av kommunalfull­ makten även utfärdar förvaltningsakter eller ingär avtal som regierar den aktuella aktiviteten. För att en kommun ska fa vidta en sädan ätgärd fordras emellertid att det fmns ett tydligt samband mellan den aktuella tjänsten och förvaltningsakten.13s. 6

7.Kärnomrädet för kommunalfullmakten är att tillgodose kommunmedlemmarnas behov av främst servicetjänster av ekonomiskt värde. Dessa tjänster ska som regel ocksä tillhandahällas mot betalning och kan därför endast i undantagsfall erbjudas gratis.14 Kommunalfullmakten ger dock inte kom­ munerna fria händer att engagera sig i ekonomisk verksamhet, principen är som nämnts underkastad bäde begränsningar och krav.15s. 6

8.En grundläggande förutsättning för att en dansk kommun med stöd av kommunalfullmakten ska fä engagera sig inom ett visst omräde är att syftet med engagemanget är allmännyttigt. Kriteriet innebär att kommunerna endast ska engagera sig dä medborgarnas allmänna behov ska tillgodoses. Ytterligare ett krav för att kommunerna som huvudregel ska fa engagera sig är att de allmänna behoven ska kunna tillgodoses genom generella insatser.16s. 6

9.Om en ätgärd ska klassificeras som allmännyttig avgränsas dessutom genom andra principer som ocksä avgör kommunfullmaktens räckvidd. En 78 av dessa principer är att kommunerna endast ska utföra eller stödja aktiviteter som innefattas i det kommunala intresset. När det kommunala intresset ska bestämmas mäste utgängspunkten tas i att en kommun i gründen bestär av en sammanslutning medborgare inom ett visst geografiskt omräde som tillsammans ska lösa gemensamma uppgifter. En viss aktivitet omfattas därför av ett kommunalt intresse om den är av ett gemensamt intresse for den lokala sammanslutningen.17 For att det ska röra sig om ett kommunalt intresse krävs emellertid inte att samtliga medborgare i kommunen bar ett visst behov - varför en kommun kan utföra eller stödja en aktivitet om tillräckligt manga av kommunens medborgare i princip bar nytta av det kom­ munala engagemanget.18s. 6

10.Som exempel kan nämnas att det anses vara ett legitimt kommunalt intresse att verka för ett väl fungerande näringsliv.19 Vilka ätgärder som omfattas av ett legitimt kommunalt intresse avgörs i det enskilda fallet efter en awägning mellan det kommunala intresset och de motstäende hänsynen. En kommun kan därför inte direkt stödja ett företag i och med att de mot­ stäende hänsynen i det aktuella fallet - dvs. att sädant stöd skulle vara konkurrenssnedvridande - väger tyngre än intresset av att stödja en viss verksamhet. Genom att tilläta kommunalt stöd till enskilda verksamheter skulle det ocksä föreligga en risk för att kommunerna med hjälp av skattefmansierade stöd skulle försöka förmä företag att etablera sig i just den kommunen, vilket inte är önskvärt dä det inte heller i Danmark är en fräga för den kom­ munala sektorn hur näringslivet ska organiseras.20s. 7

11.Ätgärder, exempelvis i form av investeringar i Infrastruktur, som gynnar det lokala näringslivet generellt anses emellertid normalt vara av ett legitimt kommunalt intresse.21 Andra exempel pä aktiviteter som vanligtvis omfattas av det kommunala intresset är Produktion av varor och tjänster för eget bruk. Likasä är det ett kommunalt intresse att förse medborgarna med vatten, gas, värme och el. Under senate är har ocksä främjandet av turismen utkristalliserat sig som ett kommunalt intresse — vilket varit en anledning till att kommunerna ansett sig kunna driva vandrarhem.22s. 7

12.79s. 7

13.Det kommunala intresset är ocksä, i likhet med kommunalfullmakten, ett relativt begrepp vilket leder till att det kan ändras over tid beroende pä samhällsutvecklingen. Som ett exempel pä hur samhällsutvecklingen päverkat det kommunala intresset kan nämnas att det tidigare ansägs vara tveksamt om en kommun künde stötta en bowlinghall trots att den inte drevs med vinstsyfte. Numera räder det dock inget tvivel om att ett sädant stöd kan lämnas. Anledningen till förändringen av rättsläget beror pä att det idag är ett allmänt folknöje att spela bowling.23 Som exempel pä da ett kommunalt intresse upphört kan nämnas gasförsörjning i vinstsyfte, vilket tidigare utgjorde ett kommunalt intresse men som inte längre omfattas av kommunalfullmakten da en kommun i sädana fall berikar sig pä brukarnas bekostnad, vilket inte kan anses vara ett kommunalt intresse.24s. 8

14.Ett problem som kan aktualiseras i en situation där ett tidigare legitimt kommunalt intresse upphör är hur den kommunala verksamheten eher det kommunala stödet till en privat verksamhet ska hanteras. Uppfattningen bade enligt praxis och i doktrin tycks vara att utgängspunkten alltid ska vara att det kommunala engagemanget i sädana fall ska awecklas.25 Även Folketingets Ombudsmand (Ombudsmanden) har givit uttryck för samma uppfattning.26 Frägan i det fall som lag till grund för Ombudsmandens uttalande rörde en kommuns möjlighet att fortsätta driva en körteknisk anläggning med stöd av kommunalfullmakten även efter det att fardselsloven27 ändrats sä att det inte längre künde anses vara en kommunal uppgift att driva sädana anläggningar. Ombudsmanden uttalade att sädan verksamhet skulle upphöra sävida inte syftet med verksamheten primärt var att ta tillvara uppgifter som även fortsättningsvis var av ett kommunalt intresse. Dä rättsläget var osäkert sätillvida ändringen av fardselloven var avsedd att inskränka den kommunala kompetensen kom dock Ombudsmanden frum till att det kom­ munala engagemanget i det aktuella fallet inte behövde upphöra. I händelse av att lagstiftning ändrar rättsläget pä det sättet att det inte längre anses föreligga ett kommunalt intresse blir därför en lagtolkning avgörande för om den kommunala verksamheten mäste awecklas eher inte. Ombudsmandens uttalande kan emellertid tolkas som att utgängspunkten alltid ska vara att 80 ett kommunalt engagemang ska awecklas om det inte längte föreligger ett kommunalt intresse.28s. 8

15.Tillsynsmyndigheterna tycks emellertid acceptera att kommunerna även fortsättningsvis driver verksamhet vidare trots att samhällsutvecklingen gjort att nägot kommunalt intresse inte längte kan skönjas. Som exempel frän praxis nämner Gammelgaard kommunal slakteriverksamhet. Det ursprungliga syftet med kommunal slakteriverksamhet var att säkra kommunmedlemmarnas tillgang till kött som levde upp till de veterinära krav som ställdes samtidigt som de slakthygieniska problemen skulle lösas. Numera torde ett kommunalt intresse inte längre föreligga i och med att det ursprungliga syftet inte kvarstär - därmed skulle ocksä kommunerna egentligen vara forhindrade att engagera sig i sädan verksamhet och de kommuner som driver slakthus borde därför ocksä aweckla den verksamheten. Tillsynsmyndighe­ terna har trots det även fortsättningsvis accepterat exempelvis Arhus kommuns engagemang i Ärhus Offentlige Slagtehus og Kvagtorv.29s. 9

16.Ett ytterligare krav som mäste beaktas följer av lokaliseringsprincipen, som i allt väsentligt överensstämmer med dess svenska motsvarighet. Den skillnad som Finns är att den danska principen är en oskriven begränsning av kommunalfullmakten, medan den svenska principen äterfmns i kommunal­ lagen. Lokaliseringsprincipen innebär att en kommun som utgängspunkt inte far engagera sig i verksamhet som inte anknyter till den egna kommunens geografiska omräde. Principen utgör dock inte en absolut territoriell begränsning utan avser istället att fastslä att en kommun endast far engagera sig i verksamhet som intressemässigt är bunden till den egna kommunen. Om det är nödvändigt for en kommun att engagera sig i verksamhet utanför den egna kommunen för att kunna tillgodose de egna medlemmarnas intressen kan ett sädant engagemang därför accepteras, vilket ocksä gjort det möjligt för en kommun att engagera sig i en biogasanläggning som var belägen i en annan kommun.30s. 9

17.Den danska lokaliseringsprincipen innebär ocksä att en kommun inte far engagera sig i verksamhet som ankommer pä en annan myndighet. Inte hel­ ler denna inskränkning är absolut - om det finns ett sakligt kommunalt intresse kan ett sädant agerande tillätas. Därför tilläts ocksä en kommun uppföra en stationsbyggnad som delvis skulle användas av den statliga myndigheten Danske Statsbaner, DSB. Kommunens agerande accepterades däs. 9

18.81 uppforandet av byggnaden i vasentlig utstrackning skulle tjana kommunala andamäl Viktigt i sammanhanget var ocksä att det inte rorde sig om ett kommunalt tillskott till DSB 31s. 9

19.For att ett kommunalt engagemang ska omfattas av kommunalfullmakten kravs ocksä att gransen mellan den pnvata och ofFentliga sektorn inte forskjuts 32 Inskranknmgen av kommunernas handlmgsfrihet i detta avseende bygger pä den pnncipiella Standpunkten att vissa uppgifter hör till den offenthga sektorn medan andra uppgifter hör till den pnvata sektorn 33 Dessutom ska det vara tydhga skiljehnjer mellan nar ätgarder fär vidtas av den pnvata och den offenthga sektorn, vilket beror pä att det räder stör skillnad gallande under vilka villkor kommunalbestyrelsen^ ^crm och de villkor som pnvata foretag ar understallda, framst avseende beslutsprocesser och ansvarsforhällanden Kommunerna ska ocksä agera i enhghet med kommunmedlemmarnas basta - vilket normalt inte anses vara att producera varor och tjanster som ska avsattas pä den oppna marknaden 35s. 10

20.Vidare fordras det for att ett kommunalt engagemang ska anses mnefattas i kommunalfullmakten att engagemanget ar ekonomsikt forsvarbart 36 Av kravet foljer att en kommun inte ska skaffa sig utgifter som kunnat undvikas, varfor en kommun dangenom ska agera ansvarsfullt aven i ekonomiskt hanseende Att tydhgt avgransa vilka ätgarder som kan accepteras ar emellertid 82 mycket svärt, varfor ocksä kommunbestyrelsen far arises kunna agera tamligen fritt 37 Det kan ocksä utifrän vardeforstoringsaspekter, som senare ska visas, vara av ett kommunalt intresse att avsatta overskottskapacitet eller produkter till foljd av biproduktion eller accessonsk verksamhet pä den oppna marknadens. 10

21.I likhet med svenska kommuner ar aven danska kommuner forhmdrade att stodja enskilda privatpersoner och foretag utan att det foreligger lagstod eller ett kommunalt intresse Utgängspunkten ar darfor att enskilda kommunmedlemmar mte far gynnas pä bekostnad av kommunen, oavsett om det sker utifrän ekonomiska eller sociala aspekter Prmcipen mnebar ocksä att en kommun mte heller far gynna sammanslutnmgar eller grupper av kommunmedlemmar utan att det foreligger ett kommunalt intresse eller att ätgarden har lagstod Stod for prmcipen äterfinns bäde i rattspraxis och i den jundiska teorm 38 Forbudet som bygger pä en hkhetstanke har stor praktisk relevans vilket visats genom att Indenngsmimstenet vid ett flertal tillfallen uttalat sig om kommunalt stod till enskilda 39s. 11

22.Darutover begransas kommunalfullmakten av det faktum att kommunerna som utgängspunkt mte far benka sig pä enskilda kommunmedlemmars bekostnad utan lagstod. Aven detta forbud bygger i viss män pä hkhetstanken, dvs att alia kommunmedlemmar som utgängspunkt ska behandlas hka Dessutom kan forbudet späras i tanken att en kommun som huvudregel mte ska agna sig ät ekonomisk verksamhet i vmstsyfte, vilket emellertid mte ska tolkas som att en kommun mte far gä med vmst, utan endast att syftet med verksamheten mte fär vara att benka den kommunala kassan 40 Begransnmgen ska ocksä ses i Ijuset av den allmanna rattsgrundsatsen om forbud mot illojal maktanvandnmg {finansiel magtfordrejnm^ Ombudsmandens uttalande i FOB 1975 380 ar ett tydhgt exempel pä vad forbudet mot kommunalt benkande mnebar I fallet hade en kommun for avsikt att hoja vattenavgiften for att omfordela skattebordan frän direkta tills. 11

23.83 indirekta skatter. For att en sädan ätgärd skulle accepteras fordrades enligt Ombudsmanden särskik lagstöd, vilket inte föreläg. Förbudet accentuerar det Faktum att en kommun inom ramarna för kommunalfullmakten inte fär beakta fmansiella hänsyn som saknar samband med de tjänster som kom­ munen tillhandahäller med stöd av kommunalfullmakten.41s. 11

24.Kommunalfullmakten begränsas ocksä av ett krav pä att det ska föreligga ett rimligt förhällande mellan det kommunala engagemanget och det kommunala intresset. Kriteriet bygger pä det Faktum att det kommunala intresset som nämnts är ett relativt begrepp och innebär därFör att en kommun endast kan engagera sig i en aktivitet i den man det motsvaras av det kom­ munala intresset. Indenrigsministeriet har ocksä uttalat att det ska vara ett ’’rimeligt forhold mellem den kommunale interesse og storrelsen af det kommu­ nale engagement”.42 Om det Föreligger ett kommunalt intresse, men att detta är svagt, kan säledes endast ett kommunalt engagemang av mindre grad accepteras.s. 12

Kommunalfullmakten och kommunal

näringsverksamhet

1.BeträFFande kommunernas kompetens att själva engagera sig pä den öppna marknaden är som nämnts den oskrivna huvudregeln att kommunerna inte far driva handel, hantverk, industri eher finansiell verksamhet. Undantag Frän huvudregeln medges emellertid om stöd För ett kommunalt näringslivsengagemang äterfinns i lagstiftning eilet om de aktuella ätgärderna omFattas av kommunalfullmakten. Anledningen till att kommunerna som regel inte far engagera sig i näringsverksamhet pä den öppna marknaden är att den marknaden ska vara Förbehällen de privata aktörerna. Huvudargumentet for uppdelningen är att konkurrensen riskerar päverkas negativt om skillnaderna mellan det ofFentliga och privata inte upprätthälls, varFör kommu­ nerna i sä liten grad som möjligt ska päverka de marknadsmekanismer som styr näringslivet.43 Genom en tillämpning av huvudregeln ska en kommun inte heller kunna gynna enskilda Företag och individer FramFör andra. Som argument har ocksä nämnts att kommunernas ledningar inte är utbildade eller organiserade För att ägna sig ät näringsverksamhet.44 84s. 12

2.Revsbech har dartill anfort att den kommunalrattsliga huvudregeln, dvs. att kommunerna mte utan lagstod far engagera sig i narmgsverksamhet, kan motiveras med att det danska samhallet ar ett samhalle som ur ett ekonomiskt perspektiv bygger pä en uppdelnmg mellan offenthgt och privat. Enligt Revsbech grundar sig det danska systemet säledes pä en principiell uppfattnmg att vissa uppgifter ska skotas i offentilg regi medan andra uppgifter ska tillvaratas av det privata narmgshvet Om ett kommunalt engagemang pä narmgshvsomradet skulle accepteras hade emellertid granserna mellan det offenthga och privata kunnat forskjutas - vilket i sig skulle utgora en grundlaggande forandrmg av samhallsstrukturen. En sädan forandrmg av samhallets uppbyggnad borde enligt Revsbech mte heller accep­ teras med mmdre an att lagstiftaren tagit stallmng i frägan.45s. 13

3.Undantag frän huvudregeln att kommuner mte utan lagstod far engagera sig i narmgsverksamhet medges hkval i de fall det kommunala mtresset av att engagera sig i en viss verksamhet vager tyngre an den prmcipiella Stand­ punkten bakom huvudregeln. Kommunalfullmaktens regier kan sälunda skapa ett visst utrymme for kommunerna att pä ohka satt engagera sig i narmgsverksamhet Det har emellertid utkristalhserats nägra ohka typer av kommunalt narmgshvsengagemang som normalt anses vara tillätna utan att nägon fullstandig analys utifrän de rattsgrundsatser som begransar kommunalfiillmakten behover goras Säledes ar utgängspunkten att en kommun far engagera sig pä marknaden i syfte att soka avsattnmg for biproduktion eller overskottskapacitet Dessutom kan en kommun engagera sig i verksamhet som har ett nara och naturhgt samband med annan kompetensenhg kom­ munal verksamhet, s k. accessorisk verksamhet, trots att verksamheten i sig mte omfattas av den kommunala kompetensen Darutover har kommu­ nerna ansetts vara oforhmdrade att engagera sig i s k forsorjnmgsverksamhet, dvs. framst produktion och distribution av el, vatten, varme m.m.46s. 13

4.85 I det följande ska dessa särskilda möjligheter till kommunalt näringslivsengagemang beröras närmare. 3.3.1 Avsättning av biprodukter Biprodukter definieras vanligtvis som varor och tjänster vilka tillkommit som en naturlig del av kompetensenlig kommunal verksamhet.47 Ett klassiskt exempel pä avsättning av biprodukter är försäljning av koks och tjära frän kommunala gasverk. Fokus har emellertid i allt större utsträckning flyttats mot försäljning av s.k. know-how som uppkommit i samband med att kommunen utfört uppgifter som rymts inom den kommunala kompetensen. Som exempel pä sädana biprodukter kan nämnas kunskap som förvärvats vid drift av ett kommunalt sjukhus eher daghem alternativt know-how som uppkommit i samband med äldrevärd eher undervisning.48s. 13

5.Avsättning av biprodukter pä den öppna marknaden accepteras med hänvisning till att en annan ordning skulle vara samhällsekonomiskt oförsvarlig. Det vore tvivelaktigt att endast utifrän formella aspekter tvingas omintetgöra produkter som uppkommit i samband med att en kommun utför upp­ gifter som i övrigt faller inom den kommunala kompetensen. Säledes väger hänsynen att undvika onödig värdeförstöring tyngre än beaktandet att skydda de privata företagen mot konkurrens frän kommunala aktörer.49 Genom möjligheten för kommunerna att avsätta eventuella biprodukter ska ocksä samhället tillgodogöras ett värde utöver utförandet av huvuduppgiften, vilket innebär att samhällets resurser därigenom utnyttjas effektivare. Den samhällsekonomiska nyttan anses följaktligen vara större av att en kommun tilläts engagera sig pä marknaden än nyttan av att privata företag inte ska behöva konkurrera med kommunala aktörer.50s. 14

6.Nägra begränsningar ifräga om till vilka en kommun kan sälja biproduk­ ter existerar inte - det stär därför en kommun fritt att exportera produk86 terna eller att sälja dem till offentliga myndigheter, privatpersoner eller till privata företag. För att försäljning av biprodukter ska tillätas krävs emellertid att vissa villkor är uppfyllda. Först och främst mäste biprodukterna ha tillkommit som en naturlig följd av den kommunala verksamheten, vilket innebär att man i den kommunala verksamheten inte ska ha kunnat undgä att producera även biprodukterna.51s. 14

7.För att kunna avsätta biprodukter pä marknaden kan det vara nödvändigt att upparbeta produkten. Upparbetning av biprodukter kan därför tillätas, men endast under förutsättning att upparbetningen inte är mer längtgäende än vad som behövs för att kunna avyttra dem. Om upparbetning av en biprodukt är mer längtgäende än att produkten gär att sälja rör det sig inte längte om en biprodukt, utan istället om en ny produkt, som i sig utgör en självständig produkt varför Produktionen dä fallet utanför den kommunala kompetensen.52 Som exempel kan nämnas att det kan anses vara förenligt med den kommunala kompetensen att producera äggkartonger av ätervunnet papper - men inte att producera ägg för att sälja kartongerna.53s. 15

8.Frän tillsynsmyndigheternas praxis kan nämnas Tarco-ärendet,54 där Indenrigsministeriet ansäg att upparbetningen av en produkt var sä längtgä­ ende att det istället rörde sig om en ny produkt - varför agerandet inte hade rättsligt stöd. Tarco A/S ursprungliga syfte var att saluföra den tjära som utgjorde en biprodukt frän de kommunala gasverken. Verksamheten expanderade sedermera till att inte endast omfatta tjära och försäljningen skedde inte heller längte primärt till kommuner, utan produkterna exporterades i stör utsträckning. Ett specifikt fall som var uppe till bedömning var ett av Tarco A/S helägda bolag, Tarco Vej A/S, som inte ansägs sälja produkter som var en naturlig följd av den kompetensenliga Produktionen av vägmaterial. Av Indenrigsministeriets uttalande framgick istället att de säg den aktuella verksamheten, inte som en biprodukt, utan som ett resultat av en betydande självständig forsknings- och utvecklingsinsats som inte i en obetydlig omfattning avsattes till andra än danska kommuner. Dessa produkter ansägs därför inte ha tillkommit i enlighet med kommunalfullmakten.s. 15

9.87s. 15

10.Nägra skarpa generella gränser för i vilken utsträckning en kommun kan upparbeta en biprodukt utan att den övergär till att i rättslig mening vara en del av en ny och självständig produkt gär däremot inte att uppställa - dessa gränser mäste istället fastställas i varje enskilt fall.55s. 16

11.Kommunerna har ocksä givits en möjlighet att marknadsföra de biprodukter som ska avsättas pä den öppna marknaden.56 I likhet med syftet bakom möjligheten att lagligt upparbeta biprodukter syftar ocksä möjligheten för kommunerna att lagligt vidta marknadsföringsätgärder till att fa produkterna sälda. Marknadsföringsätgärderna far dock inte vara sä omfattande att de i sig kan anses utgöra en ny självständig verksamhet. För att marknadsföringsätgärderna ska rymmas inom den kommunala kompetensen mäste de ocksä stä i ett rimligt förhällande till den förväntade förtjänsten, vilket är ett uttryck för proportional!tetsprincipen.57 I det enskilda fal­ let fordras dessutom en värdering av om det räder konkurrens pä den marknad där produkterna ska avsättas. Om konkurrens räder pä marknaden far troligtvis inte lika omfattande marknadsföringsätgärder vidtas som om privata konkurrenter skulle saknas. Denna ordning har kritiserats av Harder, som anser att det borde stä kommunbestyrelsen fritt av själv avgöra vilka marknadsföringsätgärder som är nödvändiga.58 Nägon nyare praxis pä omrädet finns inte, varför kriteriet möjligtvis förlorat nägot av sin självständiga betydelse och kommunerna torde säledes stä tämligen fria att själva avgöra hur marknadsföringen utformas om biprodukterna i övrigt faller inom kommunalfullmakten. Rättsläget kan emellertid anses vara nägot oklart.59s. 16

12.Ytterligare ett krav för att biprodukter ska fa avsättas pä marknaden är att det sker pä marknadsmässiga villkor. Till skillnad frän vad som gäller i Sverige är inte huvudregeln enligt dansk rätt att all kommunal verksamhet ska vara underkastad självkostnadsprincipen, hvile4-sig-selv-princippet. Därför ska ocksä biprodukter säljas till marknadspris. Ordningen följer dels av att kommuner inte utan lagstöd far gynna enskilda, dels av att man därigenom undviker att konkurrensen pä den öppna marknaden snedvrids.60 88 Enligt mm mening gynnar man emellertid inte per automatik enskilda genom att inte tillampa en marknadsprissattning sävida pnserna inte understiger sjalvkostnaderna Genom att tillampa sjalvkostnadsprmcipen skulle darfor inte heller kollektiver genom skattemedel gynna de enskilda brukarna, samtidigt som de enskilda brukarna inte skulle gynna skattekollektivet Daremot talar konkurrensaspekten for att marknadsprissattning ska tilllampas vid forsaljnmg av biprodukters. 16

13.Vad som utgor en marknadsmassig prissattnmg gär dock inte att faststalla pä forhand, varfor det ocksä i viss man star kommunerna fntt att gora en skonsmassig bedommng Men da kommunerna aven ar bundna av prmcipen om att deras ätgarder ska vara ekonomiskt forsvarbara far prissattmngen ätmmstone inte understiga sjalvkostnaderna 61 Om marknadspnset understiger sjalvkostnaderna ska darfor den kommunala verksamheten upphora om det inte endast ror sig om tillfalliga forluster dar bedommngen ar att kommunen senate ska kunna balansera intakter och utgifter 62s. 17

14.Viss tveksamhet finns vad galler hur pnset ska faststallas da en kommun saljer biprodukter till andra offenthga myndigheter Da koparen i teorm star fn att sjalv producera samma varor och tjanster till sjalvkostnadspris har frägan uppkommit om pnset ska motsvara sjalvkostnaderna eher om mark­ nadsprissattning ska tillampas Frägan har behandlats av Indenrigsmimsteriet som kom fram till slutsatsen att pnset skulle faststallas till sjalvkostna­ derna 63 Avgorandet har emellertid kntiserats av Gammelgaard bland annat med hansyn till att opgaveudf0relseloven^ guv ett visst stod for en kommun att utfora uppdrag ät andra offenthga myndigheter med vmstsyfte, vilket ocksä skulle mmska risken for att konkurrensen päverkas negativt 65 3 32 Forsaljmng av overskottskapacitet Ytterhgare en mojhghet for kommunerna att engagera sig pä den oppna marknaden och säledes utfora uppgifter som normalt ankommer pä det egenthga nanngshvet foljer av att kommunerna i en begransad omfattmngs. 17

15.89 med stöd av kommunalfullmakten kan avyttra överskottskapacitet pä marknaden.66 Även denna möjlighet for kommunerna art engagera sig pä det egentliga näringslivets omräde accepteras med förevändning att kommunens resurser ska utnyttjas ekonomiskt rationeilt sätillvida att onödig värdeförstöring ska undvikas.67s. 17

16.Av tillsynsmyndigheternas praxis framgär att en överskottskapacitet inte far vara dimensionerad sä att den inte endast syftar till att tillgodose kommunens interna behov. Genom begränsningen ska en kommun inte kunna inneha resurser som inte behövs for den egna verksamheten. Som riktmärke anges i betankning nr 1153/1988 att en överskottskapacitet som överstiger 50 procent av kommunens samlade kapacitet inte torde kunna accepteras.68s. 18

17.Riktmärket har emellertid inte följts av tillsynsmyndigheterna - men andelen överskottskapacitet har i tillsynsmyndigheternas praxis varit en del av värderingen om en verksamhet varit dimensionerad for att endast tillvarata de kommunala uppgifterna.69 I Indenrigsministeriets brev af 18. januari 2002 {2. k.kt., j.nr. 1999/1117-70-1) ansägs den omtvistade verksamheten inte laglig da andelen överskottskapacitet utgjorde knappt 90 procent.s. 18

18.Tillsynsmyndigheterna gör inte heller nägon skillnad i bedömningen av andelen överskottskapacitet som tilläts beroende pä om försäljningen uteslutande sker till andra kommuner eher till den privata sektorn.70 Att den motsatta uppfattningen istället borde vara gällande framförs i betankning nr 1153/1988, med motiveringen att de kommuner som köper överskotts­ kapacitet frän andra kommuner själv hade kunnat utföra de uppgifter som köps in, alternativt läta uppgifterna utföras av ett kommunalt bolag som ägs av de bäda kommunerna gemensamt. Av den anledningen borde inte heller näringslivet ha nägon berättigad förväntan att själva fa utföra de aktuella uppgifterna.71s. 18

19.För att en försäljning av ett kommunalt överskott ska vara tilläten krävs vidare att överskottet inte gär att avskaffa med hänsyn till de uppgifter kommunen svarar för. Begränsningen utgör med Gammelgaards terminologi 90 ”et objektivt n0dvendighedskrav” .72 Om ett visst överskott gär att aweckla beror främst pä om lagstiftningen älägger kommunen att upprätthälla en viss beredskap eller om de hindras av tekniska och personalmässiga förhällandena. I Indenrigsministeriets brev af 17. november 1992 (2. k.kt., j.nr. 1992/1124-101-2), vilket rörde patienttransporter ät ett privat företag, uttalade ministeriet att det inte fanns nägon lagstiftning som tvingade kommunerna att ha ett bestämt antal ambulanser, varför den aktuella verksamheten inte ansägs uppfylla kravet om att överskottet inte skulle kunna awecklas. Säledes rymdes inte heller den aktuella verksamheten inom kommunalfullmaktens gränser. Att kommunen genom en underlätenhet att sälja tjänster i form av patienttransporter med kommunala ambulanser pä den öppna marknaden ändä inte skulle kunna aweckla överskottskapaciteten utgjorde säledes inget skäl för att verksamheten skulle anses vara laglig.s. 18

20.Tillsynsmyndigheten drog den motsatta slutsatsen i Indenrigsministeriets brev af 30. juni 1995 (1992/1124/557-1). Arendet avsag kommunal överskottsförsäljning av slamsugnings- och spolningsarbeten till den privata sektorn. Försäljningen ansägs vara laglig dä man i mälet lade stör betydelse vid att kapaciteten var bestämd utifrän de kommunala behoven, samtidigt som överskottskapaciteten inte skulle kunna minskas enbart genom att försälj­ ningen skulle awecklas.s. 19

21.Möjligheten att sälja överskottskapacitet som uppstätt till följd av tek­ niska eller personalmässiga förhällanden illustreras bland annat av uttalandet i Indenrigsministeriets brev af 4. September 2000 (2. k.kt., j.nr. 1998/ 1220/015-12). Arendet rörde försäljning av överskottskapacitet frän ett tvätteri som drevs av en sammanslutning av kommuner. Tvätteriet utförde normalt tjänster ät de kommuner som ingick i sammanslutningen enligt reglerna om Produktion för internt bruk. Den överskottskapacitet som uppstod säldes dock till tvätteriets anställda och till de anställda i övriga institutioner som sammanslutningen utförde uppdrag ät. Bakgrunden till att en överskottskapacitet inte künde awecklas var att den del av verksamheten som avsäg internt bruk var koncentrerad till sommarmänaderna vilket fick till följd att en överkapacitet av maskiner och personal uppstod under andra delar av äret. Med anledning av personalens kompetens skulle det ocksä vara olämpligt att inte behälla de anställda heia äret. Dä tillsynsmyndigheten ansäg det vara omöjligt att avskaffa den maskinella överskottskapacitetens. 19

22.91 och högst olämpligt och resursmässigt oförsvarligt att friställa de anställda under delar av äret ansägs försäljningen vara laglig.s. 19

23.Ytterligare ett omräde där frägan om möjligheten att inte kunna aweckla en överskottskapacitet i allt större utsträckning kan uppkomma är förknippad med kommunal upplätelse av data- och telenät. Indenrigsministeriet har uttalat att sädan upplätelse kan komma att tillätas efter en konkret värdering om förutsättningarna för försäljning av överskottskapacitet är uppfyllda.73 Gammelgaards bedömning är emellertid att kommunerna torde stä tämligen fria att sälja sädan överskottskapacitet inom ramen för kommunalfullmakten.74s. 20

24.För att försäljning av överskottskapacitet ska accepteras fordras ocksä att uppgifterna inte redan i rimlig omfattning tillhandahälls av privata aktörer pä marknaden - varför möjligheten att avsätta sädana produkter är begränsad pä de marknader som kännetecknas av en väl fungerande konkurrens. Genom det uppställda kravet ska värdeförstöringsaspekten kunna vägas mot hänsynen att kommunerna inte ska päverka konkurrensen.s. 20

25.Trots att uthyrning av lokaler normalt är en uppgift som ankommer pä det privata näringslivet har kommunal uthyrning av lokaler accepterats av tillsynsmyndigheterna med stöd av reglerna för försäljning av överskotts­ kapacitet.75 Lediga lokaler har därför kunnat upplätas för kulturella ändamäl under förutsättning att kommunen haft riktlinjer för sädana upplätelser. Om det är acceptabelt kan kommunen fa sina omkostnader för upplätelsen täckta av ’’hyresgästen.” Däremot kan inte kommunen mer näringsmässigt hyra ut sina lokaler.76 Främst har det rört sig om uthyrning av skollokaler dä dessa inte använts i undervisningen. Aven utnyttjande av en kommunal överskottskapacitet i form av skolbussar har tidigare accepte­ rats av Indenrigsministeriet, trots att de aktuella bussresorna normalt utfördes av privata aktörer.77 Som ytterligare exempel pä när driftekonomiska hänsyn vägt tyngre än konkurrensaspekter kan nämnas att Indenrigsministe­ riet accepterat att en kommun i förbindelse med hemtransport av kol, seglade med returlaster fastän ett flertal privata rederier ombesörjde motsvarande sjötransporter.78 92s. 20

26.I likhet med vad som gäller vid försäljning av biprodukter ska ocksä överskottskapacitet säljas till marknadspris,79 vilket följer av att även sädan för­ säljning ska vara ekonomiskt försvarbar sätillvida att intäkterna ätminstone ska motsvara bade de direkta och indirekta kostnaderna.80 3.3.3 Accessorisk verksamhet Ytterligare ett undantag frän huvudregeln att kommuner inte utan lagstöd far engagera sig i handel, hantverk, fmansiell- eher industriell verksamhet utgörs av reglerna om s.k. accessorisk verksamhet. Accessorisk verksamhet kan definieras som ”en selbständig opgave, der i sig selv folder uden for kommunalfuldmagten, men som har en nar og naturlig sammenhang med en lovlig kommunal (hoved)opgave. ”81 Som exempel pä accessorisk verksamhet kan nämnas ett engagemang i en cafeteria belägen i en kommunal badanläggning, eller ett engagemang i en restaurang pä en kommunal flygplats.82 Denna möjlighet for de danska kommunerna att engagera sig i näringsverksamhet motsvaras i mänga avseenden av den svenska kommunalrättens anknytningskompetens.83s. 21

27.Möjligheten att bedriva accessorisk verksamhet kan betecknas som en säkerhetsventil som tilläter kommunerna att sköta viss verksamhet som i sig inte ingär i kommunfullmakten men där det vore orimligt om kommunen inte skulle kunna engagera sig. Kommunerna ges därmed en möjlighet att i mindre omfattning ägna sig at en verksamhet som i normala fall inte är laglig när det finns ett nära och naturligt samband med kompetensenlig verk­ samhet. Skälet till att kommunerna givits denna utökade kompetens att engagera sig i verksamhet som normalt är förbehällen privata foretag är att kommunerna därigenom ska kunna utnyttja de kommunala resurserna effektivt.84s. 21

28.Att det ska föreligga ett nära och naturligt samband till den kompetensenliga huvuduppgiften for att reglerna om accessorisk verksamhet ska aktu-s. 21

29.93 aliseras framgär redan ur definitionen av begreppet. Som belysande exempel pä da ett nära och naturligt samband mellan accessorisk och kompetensenlig verksamhet kan anses foreligga kan nämnas Indenrigsministeriets brev af 3. juni 2003 (Stabsenheden, j.nr. 2003-2117/025-1). Ärendet avsäg försäljning av reklamplatser pä en kommunal gymnasieskola. Indenrigsministeriet uttalade art försäljning av reklamplatser i vissa fall kan anses ha ett nära och naturligt samband med en kommunal huvuduppgift. Sädan försäljning torde dock främst vara tilläten vad gäller reklamplatser pä kommunala bussar till följd av dess länga tradition. Nägot nära och naturligt samband ansägs emellertid inte foreligga mellan reklamförsäljning och driften av en gymnasieskola - varför inte heller det kommunala engagemanget i den pästädda accessoriska verksamheten accepterades.85s. 21

30.I Indenrigsministeriets brev af 15. november 1990 (2- k.kt., j.nr. 1990/ 1131-28) ansägs ett kommunalt naturgasföretags engagemang i en verksam­ het som skulle administrera internationella handelskontakter inte heller utgöra accessorisk verksamhet i förhällande till företagets huvuduppgift, dvs. att leverera naturgas.s. 22

31.For att en accessorisk verksamhet ska vara tilläten fordras inte bara att den har ett nära och naturligt samband till den kommunala huvuduppgiften, utan verksamheten mäste ocksä vara underordnad huvuduppgiften. Begränsningen utgör ett ekonomiskt krav där andelen accessorisk verksam­ het ska bedömas i förhällande till den totala huvudverksamheten. Nägon nyare praxis frän Indenrigsministeriet som fastställer hur stor andelen far vara for att verksamheten ska rymmas inom kommunalfullmaktens gränser finns mte.s. 22

32.Däremot har Tilhynsrädets for Viborg Amt i dess brev af 23. april 1997 (2. k.kt., j.nr. 1993-951/42) haft att ta ställning i frägan. Tillsynsrädets uttalande gällde ett kommunalt engagemang i ett företag som i allmännyttigt syfte drev ett hallkomplex att användas för bland annat kulturella evenemang och ungdomsaktiviteter. Det kommunala engagemanget ansägs dock inte vara lagligt i och med att cirka 70 procent att företagets omsättning rörde en restaurang. Restaurangverksamheten künde pä grund av dess stora 94 andel av den totala verksamheten därför inte anses vara accessorisk i förhällande till den i övrigt kompetensenliga verksamheten, varfor hela verksam­ heten foil utanför kommunalfullmaktens gränser.s. 22

33.Nägon precis gräns för när en verksamhet inte längre kan anses vara underordnad huvudverksamheten gär inte att fastställa. Ett rimligt antagande är dock enligt Gammelgaard att verksamhetens andel av den totala omsättningen med stor marginal ska understiga 50 procent for att anses vara accessorisk.87s. 23

34.For att accessorisk verksamhet ska tillätas krävs dessutom att den aktuella verksamheten i rimlig utsträckning inte redan tillvaratas av privata aktörer pä marknaden - varför en awägning mellan det kommunala intresset i den accessoriska verksamheten och hänsynen till den privata sektorn mäste göras.88s. 23

35.I Indenrigsministeriets brev af 17. november 1992 (2. k.kt., j.nr. 1992/ 1124/101-1) som avsäg lagligheten av en kommunal räddningstjänsts beslut att sälja kommunikationsutrustning till bäde den privata och offentliga sek­ torn uttalade tillsynsmyndigheten att en försäljning till andra offentliga myndigheter kunde anses utgöra accessorisk verksamhet trots att privata alternativ hade kunnat sköta uppgiften. Det ansägs emellertid inte vara lagligt enligt reglerna om accessorisk verksamhet att sälja utrustningen till den pri­ vata sektorn eher sädana myndigheter som inte hade nägon anknytning till den kommunala larmcentralen.s. 23

36.Ett annat belysande exempel är Indenrigsministeriets brev af2. april 1996 (2. k.kt., j.nr. 1992/1125/461-1) vilket rörde Odense kommuns engagemang i bolaget A/S Odense Kongreshus. Ursprunget till det kommunala engagemanget gick att finna i att Odense kommun under slutet av 1970talet etablerade mässanläggningen Fyns Forum. Pä grannfastigheten startades senate av det dä privata företaget A/S Odense Kongreshus verksamhet i form av ett kongresscenter, Odense Congress Center. Odense kommun blev därefter aktieägare i A/S Odense Kongreshus genom att tillföra Fyns Forum som apportegendom till företaget. Odense kommun ägde dä 50 procent av företaget och resterande 50 procent ägdes av privata aktörer. Företaget ägnade sig ät konferens-, mötes-, mäss-, hotell-, och restaurangverksamhet. Indenrigsministeriet prövade lagligheten av det kommunala engagemanget i förhällande till kommunalfullmakten. Mäss- och konferensverksamhetens. 23

37.95 ansägs av infrastrukturella skäl vara laglig, medan det kommunala engagemanget i restaurang-, och hotellverksamheten ansägs strida mot kommunalfullmaktens regier om accessorisk verksamhet.s. 23

38.Men hänvisning till senate uttalanden frän Indenrigsministeriet torde dock ett kommunalt engagemang i en restaurang i anslutning till en mäss- eher konferensanläggning numera kunna accepteras som accessorisk verksamhet, da det anses ha ett sä nära och naturligt samband med huvuduppgifterna att det kan godtas trots att restauranger normalt ägs av privata företag.89 Hotellverksamhet i anslutning till konferens- och mässanläggningar torde däremot inte accepteras inom ramen för kommunalfullmakten, i och med att ett sädant kommunalt engagemang inte kan anses ha samma omedelbara betydelse för huvudverksamheten.90s. 24

39.Av Indenrigsministeriets praxis framgär ocksä att en viss försäljning av sportkläder och annan sportutrustning i anslutning till kommunala sportoch motionsanläggningar kan accepteras under förutsättning att verksamheten är av mycket underordnad betydelse.91 Indenrigsministeriets stiWningstagande har dock kritiserats dä den aktuella typen av verksamhet redan tillvaratas av privata aktörer. Farhägor om att avgörandet ocksä ska öppna upp för en högre grad av kommunalt engagemang pä näringslivsomrädet exempelvis i form av försäljning av böcker, skolväskor, miniräknare och datorer i an­ slutning till den kommunala driften av skolor har ocksä framförts. Sädan verksamhet torde ha ett lika nära och naturligt samband till undervisningen som försäljning av sportkläder har till brukandet av en motionsanläggning, varför ocksä rättskällevärdet av avgörandet enligt Gammelgaard kan ifräga-s. 24

40.92 sattas.s. 24

41.Ett kommunalt engagemang i en accessorisk verksamhet far inte heller vara mer längtgäende än vad som kan motiveras med hänsyn till kommunens syfte med verksamheten. Huvudregeln är därför att en kommun inte själv ska driva verksamheten - utan att driften ska överlätas till en eher flera privata aktörer.93 Genom ett sädant förfarande minskas ocksä riskerna för 96 att konkurrensen päverkas som en följd av att verksamheten da kommer att bedrivas pä marknadsmässiga villkor.94s. 24

42.Endast om det inte är möjligt att överläta driften av en accessorisk verksamhet till ett privat företag far en kommun driva verksamheten i egen regi,95 vilket kan aktualiseras om intjäningsmöjligheterna av den accessoriska verksamheten är mycket begränsade. Ytterligare en omständighet som gör att en kommunal drift av en accessorisk verksamhet kan accepteras är da kommunens egen personal ocksä förestär den accessoriska verksamheten.96 Det ska observeras att även om en accessorisk verksamhet drivs i kommunal regi ska driften ske pä marknadsmässiga villkor.97 Om en kommun mäste driva en accessorisk verksamhet själv ska den ocksä löpande bedöma om förutsättningar finns för att överläta driften till en privat aktör. En sädan bedömning torde behöva göras minst en gäng per är.98 3.3.4 Försörjningsverksamhet Av tradition inrymmer kommunalfullmakten även en möjlighet för kommunerna att leverera bland annat gas, vatten, värme och el till hushällen, trots att sädan produktion i princip lika väl kan skötas av privata aktörer. Sädan verksamhet betecknas som försörjningsverksamhet och utgör ett ytterligare avsteg frän huvudregeln att kommuner inte ska engagera sig pä näringslivets omräde." Den största delen av kommunernas försörjnings­ verksamhet är numera emellertid lagreglerad och omfattas därför inte av kommunalfullmakten. Ett undantag där kommunerna alltjämt utan lagstöd kan agera med stöd av kommunalfullmakten rör omrädet för jordrensning.100 Kommunernas försörjningsverksamhet är ocksä underkastad den danska motsvarigheten till självkostnadsprincipen, den sä kallade hvile-i-sigselv-princippet.s. 25

43.Principen tillhör en del av den oskrivna kommunalrätten och innebär att intäkter frän och utgifter för pägäende försörjningsverksamhet ska balanseras.s. 25

44.97 Nägot krav pä att det ska föreligga balans mellan utgifter och intäkter för enskilda är föreligger inte - utan endast att inkomsterna och utgifterna balanseras pä nägra ärs sikt. Principen utesluter inte heller att prissättningen gör det möjligt för de kommunala aktörerna att sätta av medel för framtida reparationer, underhäll, nyinvesteringar m.m.101s. 25

45.Hvile-isig-selv-princippet innebär att en viss verksamhet inte fär alstra ett överskott som kan äterföras till den kommunala kassan, likasä fär inte en verksamhet generera ett underskott som mäste täckas genom skattesubventioner. Avgifter vid försörjningsverksamhet ska därför motsvara självkostnaderna. Säledes ska det ocksä vara en tydlig ätskillnad mellan intäkter och utgifter ifräga om försörjningsverksamhet och kommunens allmänna ekonomi.s. 26

46.Bakgrunden till principen är att kommunernas engagemang avseende försörjningsverksamhet endast ska syfta till att tillgodose medborgarnas behov och inte att päverka den kommunala ekonomin. Om kommunerna skulle tilläta ett överskott och sedan överföra det till den allmänna kommu­ nala kassan, eher läta en verksamhet generera ett underskott och täcka det genom skattesubventioner, skulle ocksä den bördefördelning skattelagstiftningen ger uttryck för rubbas.102 En annan grund för principen är att kom­ munerna i praktiken har haft monopol pä försörjningsverksamheten och följaktligen ska principen även skydda medborgarna frän att kommunerna tar ut allt för höga avgifter.103s. 26

Tillsyn över den kommunala verksamheten

1.I likhet med de svenska kommunerna är ocksä de danska kommunerna underställda en viss kontroll. Det föreligger dock betydande skillnader mel­ lan de bäda regelverken. Till skillnad mot vad som är fallet enligt svensk rätt utgör den administrativa tillsynen, dvs. i sammanhanget den tillsyn som inte bedrivs av domstolarna utan av särskilda tillsynsmyndigheter, en mycket viktig form av tillsyn enligt dansk rätt. En annan skillnad är att nägon möjlighet att anföra nägot som kan liknas vid en laglighetsprövning inför en dansk domstol inte föreligger enligt den danska kommunalrätten - endast den som har ett intresse i saken kan fa en domstolsprövning till ständ. I det följande behandlas nyssnämnda möjligheter till kontroll av de danska kommunerna tämligen summariskt. 98 3.4.1 Den administrativa tillsynen Sedan den 1 januari 2004 är de danska kommunerna underställda ett nytt kontrollsystem som regieras i kommunstyrelsesloven.i0^ Bakgrunden rill omorganisationen äterfinns i betankning nr 1395/2000 vari der framgär att förändringen syftade till att centralisera och modernisera den kommunala tillsynen.105 Den tidigare ordningen med att amtsmandene svarade för till­ synen i första instans medan Indenrigs- og Sundhedsministeriet var den överordnande myndigheten, ersattes da med ett system som innebar att fern statsamtsmand, vilka var organiserade som en myndighet, istället ansvarade för den tillsyn som tidigare utförts av amtsmandene. I samband med den senaste Strukturreformen av de danska kommunerna och amtskommunerne, vUken trädde i kraft den 1 januari 2007, övertogs emellertid statsamtsmandenes uppgifter av statsförvaltningen.106s. 26

2.Numera är inte heller Indenrigs- og sundhedsministeriet den överordnade tillsynsmyndigheten, i och med att det ministeriet ersatts av tvä nya ministerier, varvid det nya Velßerdsministeriet övertagit ansvaret för de sakomräden som tidigare foil under Indenrigs- og sundhedsministeriet inrikesdel.107 Reg­ lerna om den kommunala tillsynen äterfinns även fortsättningsvis i kap. VI och VII, kommunstyrelsesloven. Reformen har inte heller medfört nägon egentlig materiell ändring av tillsynen, mer än att den flyttats over till stats­ förvaltningen. 108s. 27

3.Aven om Velfierdsministeriet är den överordnade tillsynsmyndigheten kan ministeriet inte päverka statsförvaltningen i enskilda tillsynsärenden - däremot kan ministeriet med stöd av 47 § 3 st. kommunstyrelsesloven utfärda generella bestämmelser som regierar statsförvaltningens tillsyn.s. 27

4.Statsförvaltningen svarar i regel för tillsynen över all kommunal verksamhet som utövas av kommunalbestyrelsen eher pä dess vägnar, inbegripet de kommunala utskotten, eventuellt utnämnda lokalutskott, samt s.k. kommunförbund. En viktig begränsning är att tillsynen endast omfattar den kommunala offentligrättsligt reglerade verksamheten - tillsynsmyndighe-s. 27

5.99 terna kan därför som utgängspunkt inte pröva huruvida en kommun uppfyllt sina privaträttsliga ätaganden.109s. 27

6.I likhet med tidigare regiering är det endast kommunala myndigheter som omfattas av tillsynen. Privata företag som utför kommunala uppgifter enligt avtal med en kommun star därför inte under myndigheternas tillsyn, vilket inte heller kommunala hei- eller delägda företag som drivs i privaträttslig form gör. Ett undantag är att tillsynsmyndigheternas kompetens även avser sädana företag som ägs av kommunalförbund.110 Kommunala samarbeten som inte drivs inom ramen för ett kommunförbund omfattas emellertid inte av tillsynsmyndigheternas granskning. Dessutom är myndig­ heter med anknytning till kommunen men med självständig kompetens undantagna frän tillsynen. Som exempel pä sädana myndigheter kan nämnas huslejenavn, skolebestyrelser oc\i b@rn- och ungeudvalg.ul Statsförvaltningen svarar enligt 48 § kommunestyrelsesloven inte heller för tillsynen av kommu­ nal verksamhet som andra myndigheter är satta att sköta. Den tillsyn statsförvaltningen bedriver är säledes subsidiär i förhällande till den tillsyn olika s.k. sektorsmyndigheter utövar.s. 28

7.Tillsynsmyndigheternas granskning utgör endast en legalprövning. Säle­ des är det i likhet med de svenska reglerna som utgängspunkt endast ett besluts laglighet som kan prövas och inte dess lämplighet. Av 48 § framgär att statsförvaltningens tillsyn avser om kommunerna följer den lagstiftning som regierar verksamheten. Med lagstiftning avses inte endast skriven lag utan stadgandet ska förstäs som att kommunernas agerande utifrän gällande rätt i allmänhet ska omfattas av tillsynen,112 vilket ocksä gör det möjligt att underställa den del av den kommunala verksamheten som bedrivs med stöd av kommunalfullmakten tillsynen.s. 28

8.Ett kommunalt beslut som strider mot gällande rätt kan ogiltigförklaras av tillsynsmyndigheterna. Även interimistiska ätgärder stär till tillsynsmyn­ digheternas förfogande - sätillvida att de kan förbjuda verkställigheten av ett kommunalt beslut fram tills dess att myndigheten avgjort ärendet. Andra sanktioner som i vissa fall kan aktualiseras är att bötfälla enskilda medlemmar av kommunalbestyrelsen, anhängiggöra skadeständtalan mot enskilda medlemmar av kommunalbestyrelsen och att anhängiggöra en fastställelse100 talan i de fall en kommunalbestyreise fattat ett beslut som tillsynsmyndigheten anser Strider mot gällande rätt eller da kommunalbestyrelsen underläter att utföra en ätgärd som denne har en plikt att utföra. Möjligheten till ätergäng av redan verkställda beslut torde vara mycket begränsad enligt dansk kommunalrätt. Det Finns emellertid enligt 50 a § kommunstyrelsesloven en viss möjlighet till ätergäng av redan verkställda beslut - men endast under förutsättning att nägra väsentliga hänsyn, särskilt i förhällande till privata intressen, inte riskerar päverkas negativt.s. 28

9.För att tillsynsmyndigheterna tidigare skulle fa ingripa mot en kommun fordrades att det föreläg en klar överträdelse av en bestämmelse.113 Med att en överträdelse skulle vara klar avsägs att det inte skulle räda nägot tvivel om att en bestämmelse överträtts. Kriteriet motiverades med att det alltid ingick en skönsmässig bedömning vid tillämpningen av rättsreglerna och att staten genom tillämpningen av kriteriet inte skulle fa en obegränsad rätt att sätta kommunala beslut ät sidan.114 Kriteriet fick dock inget stört genomslag vid tillsynen av kommunala beslut fattade med stöd av kommunalfullmakten,115 varför det ocksä har kritiserats för att vara allt för vagt.116 Sedan den 1 januari 2004 finns inte längte nägot krav pä att en överträdelse ska vara klar för att tillsynsmyndigheterna ska kunna aktualisera sanktioner mot kommunala överträdelser av gällande regier. Rent bagatellartade överträdelser av det offentligrättsliga regelverket torde likväl inte medföra att tillsyns­ myndigheterna vidtar nägra ätgärder eller aktualiserar nägra sanktioner i och med att även tillsynsmyndigheterna är underkastade proportionalitetsprincipen. I enlighet med proportionalitetsprincipen ska inte sanktioner vara mer längtgäende än vad som fordras för att uppnä syftet med tillsynsmyndigheternas granskning, dvs. att säkra kommunernas efterlevnad av gällande regelverk.117s. 29

10.Statsförvaltningen utövar tillsynen över kommunerna ex officio. Säledes behöver det inte föreligga nägon anmalan eller dylikt för att en granskning ska inledas. En undersökning kan dock ha sin bakgrund i att en medborgare gör tillsynsmyndigheten uppmärksam pä eventuella kommunala överträdelsers. 29

11.101 av gällande bestämmelser. Nägon absolut plikt att genomföra en granskning har inte tillsynsmyndigheten. Den mäste dock agera utifrän de bestämmel­ ser som styr verksamheten och kan därför inte bortse frän ett klagomäl, sävida det inte är uppenbart grundlöst eher ska behandlas av en sektorsmyndighet.s. 29

12.Statsförvaltningens beslut kan överprövas av Velfardsministeriet (tidigare Indenrigs- och sundhedsministeriet). Reglerna för denna prövning äterfinns i kommunestyrelseslovens kap. VII och berörs inte närmare här da Velfardsministeriet i det närmaste har regier med samma innehäll att tillämpa som statsförvaltningen. Dessutom är de sanktioner som star till ministeriets förfogande identiska med de sanktioner statsförvaltningen kan utnyttja. 3.4.2 Domstolarnas tillsyn Enligt den danska grundlagen är det domstolarna som i sista instans tillämpar gällande rätt, varför ocksä den offentliga förvaltningen kan underkastas en domstolskontroll. Domstolarnas prövning av den offentliga förvalt­ ningen utsträcker sig enligt grundlagen även till att omfatta gränserna för 0vrighedsmyndigheden.n^ Med ovrighedsmyndigheden ska förstäs det allmännas befogenhet att uppträda befallande gentemot medborgarna - inbegripet utfärdandet av förvaltningsakter, upptagning av skatt och andra avgifter samt tilldelning av förmäner, varför det allmännas päbud och förbud kan bli föremäl för domstolsprövning.119 Även faktiska handlingar som syftar till att realisera förvaltningsakter kan prövas i domstol. Dessutom kan andra rättsakter än förvaltningsakter, säsom avtal, prövas av domstolarna om de utfärdas som alternativ till förvaltningsakter.120s. 30

13.Domstolsprövningen av kommunala beslut utgör till skillnad frän vad som gäller i Sverige ingen actio popularis — det är endast den som har ett rättsligt intresse i saken som har talerätt. Om inte den aktuella lagstiftningen regierar vem som har ett rättsligt intresse i en sak kan domstolarna göra en egen bedömning om vad som kan anses vara ett sädant rättsligt intresse som medger talerätt för den sökande.121 En förvaltningsakts adressat anses dock alltid inneha ett rättsligt intresse, vilket även gäller den som ansökt om nägot hos en myndighet eher den som fätt ett avslag frän en 102 myndighet.122 Även konkurrenter har i viss man ansetts ha ett sädant rättsligt intresse att det givit vederbörande talerätt.123 Tidigare avgjordes talerätten av domstolarna ^x officio, men utvecklingen har gatt mot att denna prövning i allt större utsträckning mäste päkallas av nägon av parterna.124s. 30

14.Om inte annat är föreskrivet ska mal anhängiggöras vid byretten (den danska motsvarigheten till tingsrätten). Vid beslut fattade av ett ministerium eher en central statlig klagoinstans ska emellertid ärendet prövas i landsret (den danska motsvarigheten till hovrätt) som första domstolsinstans. En landsrets dom kan sedan i vissa fall överklagas till den danska Högsta domstolen, Hojesteret. Till skillnad frän myndigheternas ärendebehandling, vilken är underkastad officialprincipen, tillämpas förhandlingsprincipen i dom­ stolarna. Dessutom inbegriper domstolarnas ärendebehandling muntlig förhandling.s. 31

15.Nägon uppdelning mellan förvaltningsdomstolar och allmänna domstolar förekommer inte i Danmark. Bäde konkurrensrättsliga och kommunalrättsliga mäl kan därför i teorin komma att prövas av samma allmänna domstol.s. 31

Preliminära konklusioner och sammanfattning

1.Det räder stora likheter men även avgörande skillnader mellan svensk och dansk kommunalrätt. Den största skillnaden ligger i att de danska kommunernas allmänna kompetens följer av den oskrivna kommunalfullmakten, medan den svenska allmänna kommunala kompetensen regieras i kommu­ nallagen.s. 31

2.För att ett kommunalt engagemang med stöd av den allmänna kompe­ tensen ska accepteras i svensk rätt fordras att flera grundläggande principer iakttas. Först och främst krävs att det aktuella engagemanget syftar till att tillgodose ett allmänt kommunalt intresse. Samma krav uppställs även inom den danska kommunalrätten. Likasä mäste lokaliseringsprincipen och likställighetsprincipen iakttas bäde av svenska och av danska kommuner. Principerna har ocksä givits i det närmaste identiska innebörder bäde i svensk och i dansk kommunalrätt.s. 31

3.Ett grundläggande element vid avgörandet av om en svensk kommun är kompetent att bedriva näringsverksamhet är om de krav som följer av förbu-s. 31

4.103 det mot bedrivande av spekulativ verksamhet i 2 kap. 7 § kommunallagen är uppfylla. Förbudet sammanhänger ocksä med självkostnadsprincipen, vilken stadgar att kommunala avgifter bögst ska motsvara kostnaderna förknippade med respektive verksamhet. En motsvarighet till förbudet mot bedrivande av spekulativ verksamhet äterfinns även i den danska kommunalrätten - huvudregeln enligt dansk kommunalrätt är att kommunerna inte ska engagera sig handel, hantverk, industri och finansiell verksamhet.s. 31

5.Av den danska kommunalrätten följer ocksä att kommunerna inte fär berika sig pä kommunmedlemmarnas bekostnad, varför syftet med en verk­ samhet inte far vara att inbringa vinst till kommunen, vilket dock inte innebär att all dansk kommunal verksamhet ska avgiftssättas enligt självkost­ nadsprincipen. Kopplingen mellan förbudet mot att bedriva kommunal verksamhet med ett vinstsyfte och att tillämpa självkostnadsprincipen är säledes inte lika tydlig i dansk rätt som enligt den svenska kommunal­ rätten. 125s. 32

6.Ytterligare ett krav som mäste beaktas for att en dansk kommun ska fa engagera sig i näringsverksamhet är att kommunen inte fär förskjuta gränsen mellan privat och kommunal näringsverksamhet. Nägot liknande krav tycks inte kunna späras i den svenska kommunalrätten. Det danska kravet kan därför anses innebära att utrymmet for att beakta huruvida ett kommu­ nalt engagemang är lämpligt utifrän konkurrenssynpunkt är större än vad som kan anses vara fallet enligt svensk rätt.s. 32

7.För att kommunal näringsverksamhet ska falla inom den danska kommunalfullmakten mäste verksamheten ocksä vara ekonomiskt försvarbar. Därav följer att verksamheten ska bära sina egna kostnader - kommunala subventioner ska sälunda som utgängspunkt inte behövas. En dansk kommun far följaktligen inte stödja ett del- eher helägt företag som engagerar sig pä marknaden med stöd av kommunalfullmakten. Även pä denna punkt skiljer sig dansk och svensk kommunalrätt - hur kommunal näringsverksamhet finansieras päverkar inte bedömningen om verksamheten är kompetensenlig enligt svensk rätt. Utgängspunkten enligt den svenska kommunalrätten är till och med att det kommunala medelsbehovet ska täckas med skatter och inte med avgifter.126 104s. 32

8.Det ska i förbindelse härmed ocksä nämnas att en stödätgärd som är otillläten enligt den danska kommunalrätten normalt ocksä kan angripas med hjälp av den danska konkurrenceloven.127s. 33

9.Som exempel pä omräden där de svenska kommunernas agerande sker med stöd av den allmänna kommunala kompetensen kan nämnas bostadsförsörjning, drift av gym och cafeer, samt engagemang i hamnverksamhet. Bostadsförsörjning och hamnverksamhet brukar definieras som sedvanlig kommunal affärsverksamhet och anses därför i det närmaste per automatik falla inom den kommunala kompetensen. Gründen for en kommuns möjlighet att driva ett gym beläget i ett kommunalt badhus, eller ett cafe i anslutning till idrottsanläggning, gär däremot att finna i den oskrivna regeln att verksamheten som i sig faller utanfor den kommunala kompetensen kan accepteras om det föreligger ett nära och naturligt samband med den kom­ munala huvudverksamheten.s. 33

10.De danska kommunernas kompetens skiljer sig emellertid frän dess svenska motsvarighet pä omrädet. Aven en dansk kommun kan engagera sig i verksamhet som i sig faller utanfor den kommunala kompetensen, under förutsättning att verksamheten har ett nära och naturligt samband med annan kommunal kompetensenlig verksamhet. En avgörande skillnad mellan de svenska och danska kommunernas kompetens pä omrädet är att de danska kommunerna som huvudregel inte själva far driva den accessoriska verksamheten, i och med att det kommunala engagemanget inte far vara mer längtgäende än vad som kan motiveras utifrän syftet med verksamhe­ ten. En dansk kommun ska därför normalt överläta driften till en eller flera privata aktörer. En ytterligare skillnad är att även om en dansk kommun skulle vara nödgad att driva den accessoriska verksamheten i egen regi sä ska prissättningen vara marknadsmässig, medan en svensk kommun som driver motsvarande verksamhet har att tillämpa självkostnadsprincipen.s. 33

11.En annan skillnad mellan rättsordningarna är pä vilka gründet ett kom­ munalt näringslivsengagemang kan accepteras. Exempelvis skulle försäljning av växter frän en kommunal plantskola kunna anses vara kompetensenlig med stöd av bestämmelserna om anknytningskompetens i Sverige, medan motsvarande kommunala agerande i Danmark skulle kunna accepteras med hänvisning till den oskrivna kommunalfullmakten som medger att kommu­ nerna i viss män avsätter överskottskapacitet pä den öppna marknaden. Samma agerande kan säledes konstateras vara kompetensenligt bäde i Sveriges. 33

12.105 och i Danmark - men pä skilda grander. Följaktligen kan ocksä noteras att den svenska kommunalrättens anknytningskompetens har givits en nägot bredare tolkning än dess danska motsvarighet.s. 33

13.För att en dansk kommun ska fä avsätta överskottskapacitet pä den öppna marknaden fordras att uppgifterna inte redan i rindig omfattning utförs av privata aktörer. Inte heller nägot krav liknande detta kan skönjas i den svenska kommunalrätten utifrän den praxis som utvecklats. Vid avgränsningen av den danska kommunalfullmakten tas säledes större hänsyn till ändamälet med ett kommunalt engagemang än vad som är fallet i Sverige, där fokus är mer riktat mot legaliteten av en ätgärd utan samma möjlighet att väga in huruvida ett kommunalt engagemang är lämpligt.s. 34

14.Utifrän en analys av den allmänna kommunala kompetensen enligt svensk rätt respektive dansk rätt kan säledes konstateras att den svenska all­ männa kommunala kompetensen i viss män sträcker sig längte än dess danska motsvarighet. Utrymmet för kommunala aktörer att engagera sig pä näringslivets omräde med stöd av den allmänna kommunala kompetensen är följaktligen nägot större i Sverige än i Danmark.s. 34

15.Aven samhällsutvecklingen tycks i viss män beaktas i större utsträckning dä den kommunala kompetensen ska avgränsas enligt dansk rätt än vad som är fallet enligt den svenska kommunalrätten. Det Faktum att ett visst enga­ gemang en gäng rymts inom den danska kommunalfullmakten medför inte per automatik att samma engagemang längt senare ocksä kan anses uppbäras av ett legitimt allmänintresse som motiverar ett kommunalt ingripande.128 Motsvarande överväganden saknas mig veterligen i svensk rätt. Av de svenska förarbetena och eher en analys av praxis pä omrädet tycks slutsatsen som nämnts istället vara att den kommunala kompetensen utvidgas eher hand samtidigt som ändrade samhällsförhällanden inte leder till att den inskränks i nägon nämnvärd utsträckning.129s. 34

16.Ytterligare en avgörande skillnad i sammanhanget är att produkterna - oavsett om det rör sig om biprodukter, överskottskapacitet eher produkter till följd av accessorisk verksamhet - ska avsättas pä marknadsmässiga villkor enligt dansk kommunalrätt medan den svenska kommunalrätten som utgängspunkt stadgar att självkostnadsprincipen ska tillämpas.s. 34

17.En av anledningarna till att dansk kommunal näringsverksamhet ska drivas pä marknadsmässiga villkor gär att finna i det Faktum att skattelagstiftningens bördefördelning annars skulle rubbas. Om de avgifter som tas ut för 106 att utföra en viss tjänst inte täcker de kostnader som är förknippade med utföfandet av tjänsten skulle det ocksä kunna innebära att kommunen inte agerade i enlighet med kravet pä att verksamheten ska vara ekonomiskt försvarbar. Även det Faktum att problemen med bristande konkurrensneutralitet kan mildras till följd av att kommunal näringsverksamhet bedrivs pä marknadsmässiga villkor ligger bakom kravet.s. 34

18.Ett undantag Fran huvudregeln om att priserna ska vara marknadsmässiga enligt den danska kommunalfullmakten är att kommunal Försörjningsverksamhet ska prissättas i enlighet med hvile-i-sig-selv-princippet, den danska motsvarigheten till självkostnadsprincipen. Principens innebörd skiljer sig emellertid nägot Fran innebörden i den svenska principen. Den danska principen stadgar att avgifterna ska täcka kostnaderna samtidigt som verksamhe­ ten inte Fär generera ett överskott. Skillnaden mellan principerna ligger i det Faktum att den svenska principen endast ställer upp ett avgiftstak, varFör avgifterna inte nödvändigtvis behöver motsvara kostnaderna, medan den danska principen inte heller medger att avgifterna understiger kostnaderna. Till skillnad Fran dansk kommunalrätt bygger säledes den svenska kommunalrätten pä att självkostnadsprincipen utgör ett pristak samtidigt som kommunerna i enlighet med underskottsprincipen dessutom är Fria att själva avgöra om viss verksamhet ska subventioneras.s. 35

19.Sammantaget kan konstateras att dansk kommunalrätt har ett mer uttalat mäl som stadgar att kommunerna inte ska riskera päverka konkurrensen pä den öppna marknaden än vad som kan anses vara Fallet enligt svensk rätt.s. 35

20.Det svenska och danska kommunalrättsliga regelverket uppvisar ocksä stora skillnader avseende hur prövning av kommunala ätgärder ter sig. Enligt svensk rätt kan kommunala ätgärder endast prövas i domstol, medan det enligt dansk rätt inte bara är möjligt att Fä till ständ en domstolsprövning, utan kommunerna är ocksä underställda en administrativ tillsyn. För att en administrativ tillsyn ska aktualiseras krävs inte heller att nägon Formell anmälan gjorts - som nämnts kan tillsynsmyndigheten granska en kommuns agerande officio.s. 35

21.Utöver den administrativa tillsynen kan de danska kommunernas age­ rande som nämnts ocksä underställas domstolsprövning. För att sä ska bli Fallet Fordras emellertid att en person med ett rättsligt intresse i saken päkallat en sädan prövning. Följaktligen skiljer sig talerätten vid prövningar av kommunala beslut i Danmark Frän dess svenska motsvarighet. Däremot kan en konkurrent, oavsett var den är bosatt eller har sin verksamhet, päkalla en domstolsprövning av en kommunal ätgärd enligt dansk rätt - under forut-s. 35

22.107 sättning att den tillerkänts ett rättsligt intresse i saken. Nägon möjlighet för en konkurrent till en svensk kommun som inte är bosatt eller äger en fastighet i kommunen att päkalla en domstolsprövning föreligger emellertid inte, oavsett hur berörd vederbörande är av en kommunal ätgärd. Dansk rätt kan säledes anses vara nägot mer pragmatisk än den svenska kommunalrätten även ifräga om möjligheterna till domstolsprövning av kommunala ätgärder.s. 35

23.Nägon avgörande skillnad avseende hur domstolsprövningen ter sig torde inte föreligga mellan dansk och svensk kommunalrätt - enligt bäda rättsordningar är det dispositionsprincipen som styr processen. Nägon utredningsskyldighet, liknande vad som kan anses känneteckna den danska administrativa tillsynen, kan säledes inte heller späras till den danska domstols­ prövningen.s. 36

24.Vare sig enligt svensk eller enligt dansk kommunalrätt kan ätgärder vidtagna av kommunala organ som bedrivs i privaträttslig form underställas en prövning. De danska tillsynsmyndigheterna är i likhet med de svenska förvaltningsdomstolarna endast kompetenta att pröva huruvida ätgärder vidtagna av en kommuns förvaltning, främst genom kommunfullmäktige, kommunstyrelsen eller kommunens nämnder, med dess danska motsvarigheter, överensstämmer med gällande rätt. Ett undantag förekommer emel­ lertid - ätgärder vidtagna av företag som ägs av s.k. kommunalförbund kan underställas de danska tillsynsmyndigheternas prövning.s. 36

25.Enligt bäde svensk och dansk rätt är det endast lagligheten av en kommu­ nal ätgärd som kan prövas av domstolen och i förekommande fall även av de danska tillsynsmyndigheterna. Huruvida en ätgärd är lämplig ska säledes inte prövas av tillsynsorganen, om inte ärendets beskaffenhet fordrar att en sädan prövning görs. Den danska regieringen tycks dock vara utformad pä ett sätt som i större utsträckning än den svenska rätten medger att lämpligheten beaktas dä det ska avgöras om en kommun agerat i överensstämmelse med den allmänna kommunala kompetensen.s. 36

26.I likhet med den kompetens som tillerkänns de svenska förvaltningsdomstolarna kan endast de danska tillsynsmyndigheterna helt eller delvis upphäva ett beslut som Strider mot gällande rätt - varför de inte kan ändra beslutet eller ersätta det med ett annat beslut. Till skillnad frän den svenska tillsynen har de danska tillsynsmyndigheterna, utöver att upphäva det aktuella beslutet, ocksä andra sanktioner att tillgä. Som exempel kan nämnas att böter kan utgä om en kommun inte följer ett beslut fattat av en dansk tillsynsmyndighet. Likasä kan de danska tillsynsmyndigheterna ansöka om fastställelse i domstol i händelse av att en kommun inte följer tillsyns108 myndighetens beslut. Risken for kommunalt domstolstrots torde därför vara mindre i Danmark än i Sverige.s. 36

27.Aven i Danmark kan problem uppstä i samband med art ett beslut som upphävts efter en prövning av tillsynsmyndigheten redan verkställts. Möjligheten till ätergäng av redan verkställda beslut torde vara mycket begränsad enligt dansk kommunalrätt. Det Finns emellertid en viss möjlighet till ätergäng av redan verkställda beslut - men endast under förutsättning att nägra väsentliga hänsyn, särskilt i förhällande till privata intressen, inte ris­ kerar päverkas negativt. Om ett kommunalt beslut att ingä ett avtal blir upphävt efter det att civilrättslig bundenhet inträffat borde säledes ätergäng, precis som inte sällan är fallet enligt svensk rätt, vara utesluten.130s. 37

28.Nägon tidsfrist inom vilken de danska tillsynsmyndigheterna ska ha anhängiggjort ett ärende finns inte. Statsförvaltningen kan därför även om mycket läng tid har förflutit frän det att ett kommunalt beslut fattats initiera en prövning av det kommunala agerandet. Däremot kan det mänga gänger vara mindre intressant att fa ett ärende prövat längt efter beslutet fat­ tats i och med att beslutet dä troligtvis hunnit verkställas, varför prövningen endast skulle fa en begränsad effekt. Det Faktum att det inte finns nägon klagofrist tycks inte heller päverka effektiviteten i de danska kommunerna.131 Det kan följaktligen konstateras att den danska statens möjlighet till kontroll över kommunerna är större än den kontrollmöjlighet som stär till buds för den svenska staten.s. 37

29.Även om laglighetsprövningen som institut är avsedd att fungera som den svenska statens kontroll över kommunerna kan effektiviteten av institutet ifrägasättas, inte minst i ljuset av den danska lösningen. I syfte att ästadkomma en verkningsfull statlig kontroll av kommunerna borde därför den modell som valts av den danska lagstiftaren kunna övervägas. En sädan lösning skulle bättre överensstämma med avsikten bakom laglighetsprövningen som institut och dessutom skulle den kunna räda bot pä de brister som den svenska laglighetsprövningen är förenad med. Med tanke pä att det även i Danmark endast rör sig om en kontroll av huruvida kommunerna agerar i överensstämmelse med gällande rätt torde det inte heller finnas nägot som hindrar en sädan lösning utifrän ett självstyrelseresonemang. En ökad kontroll päverkar inte den kommunala självstyrelsen utan endast möjligheten atts. 37

30.109 ingripa da en kommun agerar utanför gränserna för den kommunala kompetensen.s. 37

31.Der har som visats i ovanstäende kapitel utvecklats en rikhaltig praxis kring den kommunala kompetensen art bedriva olika typer av affärsverksamhet - bade i Sverige och i Danmark. Sett ur ett kommunalrättsligt perspektiv gär det därför att dra en inte allt för oskarp gräns för vad som utgör kompetensenlig verksamhet. Frägan är emellertid hur den kommunala kompetensenliga verksamheten förhäller sig till det konkurrensrättsliga regelverket. 110s. 38

Konkurrensrätten och kommunernas

kommersiella verksamhet

Introduktion

1.Aven om den kommunala kompetensen i vissa fall medger ett kommunalt engagemang pä det egentliga näringslivets omräde star det inte kommunerna fritt att agera hur de vill. Den kommunala verksamheten ska inte bara drivas i enlighet med de kommunalrättsliga principerna, däribland självkostnadsprincipen, utan den mäste precis som all annan affärsverksamhet ocksä bedrivas i överensstämmelse med det konkurrensrättsliga regelverket. Följaktligen mäste kommunerna och de kommunala företagen ta hänsyn till den svenska konkurrenslagen dä man utbjuder varor och tjänster pä en öppen marknad.s. 4

2.Föreliggande kapitel behandlar främst den svenska konkurrenslagen, men även i viss utsträckning dansk rätt pä omrädet. Avseende den svenska kon­ kurrensrätten riktas fokus mot konkurrenslagens tillämpningsomräde, inte minst ifräga om förhällandet mellan konkurrensreglerna och konkurrensbegränsande offentliga regleringar, samt förbudet mot missbruk av dominerande ställning. Därutöver lämnas även en kort beskrivning av hur tillsynen pä konkurrensrättens omräde är organiserad och vilka sanktioner som kan aktualiseras vid överträdelser av regelverket.s. 4

3.Redogörelsen för dansk konkurrensrätt fokuserar i huvudsak pä när den danska konkurrenslagen {konkurrenceloven) är tillämplig. Nägon genomgäng av det danska förbudet mot missbruk av dominerande ställning görs inte - vilket beror pä att det danska förbudet, precis som dess svenska motsvarighet, är konstruerat med gemenskapsrättens stadgande som förebild. En genomgäng av det danska förbudet skulle därför inte tillföra nägot utan endast utgöra en upprepning av vad som framkommit ifräga om motsvarande svenska förbud.1s. 4

4.111s. 4

Den svenska konkurrenslagen

1.Den konkurrenslag som gäller sedan den första juli 1993 skiljer sig väsentligen frän tidigare svenska konkurrenslagar.2 Anledningen till att nuvarande konkurrenslag (1993:20) antogs var att lagstiftaren ville skärpa reglerna och samtidigt anpassa den svenska konkurrenslagstiftningen till EG:s regelsystem. Da den tidigare konkurrenslagen (1982:729) ansägs ha haft en allt för svag preventiv verkan skulle den nya konkurrenslagen skapa fasta spelregler for marknadens aktörer och infatta sanktioner som verkade avskräckande i syfte att företag skulle avhälla sig frän konkurrensbegränsande samarbeten och att missbruka sin marknadsmakt.3 Förutom samhandelskriteriet4 ville lagstiftaren uppnä sä stör likhet som möjligt med Romfördragets konkurrensregler,5 varför även konkurrenslagens terminologi är stärkt inspirerad av EG-rätten. Genom den nya konkurrenslagen skulle det ocksä bli mer praktiskt för svenska företag i och med att de dä skulle möta samma regier pä den nationella marknaden som när de verkar pä EG:s inre marknad.6s. 5

2.Konkurrenslagen syftar enligt dess 1 § till att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens ifräga om Produktion och handel av varor, tjänster och andra nyttigheter. I lagens förarbeten ges uttryck för att ett ökat konkurrenstryck inom det svenska näringslivet är att föredra och att marknadsekonomin förutsätter att företag söker avsättning för sina produkter i konkurrens med varandra och därmed har frihet att fatta beslut om Produk­ tion och distribution. Om företag tilläts att vidta ätgärder som sätter konkurrensen ur spei hotar det marknadsekonomins Funktion, vilket skulle fa en negativ inverkan pä samhällsekonomin i och med att företagen dä tappar incitament till bland annat kostnadskontroll.7 112s. 5

3.Konkurrenslagens tydligaste ultimärmäl är följaktligen att uppnä maxi­ mal välfärd genom ekonomisk tillväxt, varför primärmälet är att främja konkurrensen.8 Genom att främja konkurrensen skyddas samhällsekonomin och i förlängningen konsumenterna. Konkurrenslagen ska därför fungera som ett verktyg for att främja en allmän rörlighet och anpassningsbarhet i näringslivet, en rindig prisnivä genom konkurrens och en effektiv resursfördelning.9 Da konkurrenslagstiftningen ska verka för en rindig prisnivä för konsumenterna - och främja produktutveckling vilket leder till ökad valfrihet i samhället - kan den ses som en del av den allmänna konsumentlagstiftningen vilken i första hand syftar till att skydda konsumenterna som kollek­ tiv.10 Nägot primärt syfte att skydda näringsidkare med hjälp av konkur­ renslagen finns därför inte, men indirekt skapas ett skydd ocksä för närings­ idkare i och med att det ligger i linje med det allmänna konkurrensintresset att ocksä skydda företag mot konkurrensbegränsningar.s. 6

4.Att även företag ska skyddas av konkurrensreglerna, trots att konkur­ renslagen primärt syftar till att skydda marknadens funktion, framgär ocksä tydligt inte minst av förbudet mot missbruk av dominerande ställning som äterfinns i 19 §. Bestämmelsen anses i stör utsträckning ta sikte pä att skydda smä och medelstora företag, fastän bestämmelsens syfte knappast kan ges större tyngd än konkurrensrättens övergripande mäl, dvs. att undanröja hinder för en effektiv konkurrens.11 Likasä framgär det av 33 § konkurrens­ lagen att ocksä företag ska skyddas av lagens bestämmelser, vilket följer av att paragrafen tillerkänner företag vilka utsatts för konkurrensbegränsande ätgärder, i form av överträdelser av konkurrenslagens bäda förbud, en rätt till skadeständ. Nägra uttryckliga regier inom EG-rätten som tar sikte pä rätten till skadeständ för de företag eher enskilda som drabbas av konkur­ rensbegränsande ätgärder finns däremot inte.12s. 6

5.Bakgrunden till nuvarande konkurrenslag gär att finna bland annat i det faktum att den tidigare gällande konkurrenslagen kritiserades för att vara allt för svag, främst med anledning av att den inte innehöll nägot förbud mot prissamarbete mellan företag och överenskommelser om marknadsdelning. Genom offentlig avreglering och genom att verka för att privaträttsliga uppbyggda konkurrensbegränsningar inom näringslivet awecklades skulles. 6

6.113 synen pä konkurrensen som den centrala marknadsregulatorn och en grundval for det marknadsekonomiska systemet ocksä skärpas.13 Under början av 1990-talet var dessutom ett eventuellt svenskt medlemskap i EG en viktig politisk fräga. Stora delar av näringslivet underströk vikten av ett medlemskap och av den anledningen fanns det inte heller nägot egentligt motständ mot att göra den svenska konkurrenslagen till en kopia av EGrättens konkurrensregler, vare sig frän näringslivets sida eher frän politiskt hall.14s. 6

7.Lagens tillkomst föregicks av ett omfattande utredningsarbete. Regering och riksdag upplevde konkurrenssituationen pä mänga marknader som bristfällig under 1980-talet och efterfrägade därför en skärpt konkurrenslagstiftning, varför den s.k. Konkurrensrättskommitten tillsattes. I kommittens slutbetänkande SOU 1991:59 föreslogs en konkurrenslag som skulle bygga vidare pä det svenska systemet men med viktiga skärpningar bland annat ifräga om ett förbud mot pris- och marknadsdelningskarteller, därutöver föreslogs en anpassning till EG-rätten. Som en följd av de mänga existerande konkurrensbegränsande regleringarna skulle däremot förslaget till ny konkurrenslag enligt utredarna endast fä en begränsad effekt.15s. 7

8.Utredningen fick ocksä i mänga stycken ge vika för departementspromemorian Ds 1992:18, Ny konkurrenslag, vilken förordade en mer radikal anpassning till EG-rättens konkurrensregler. Departementspromemorian läg ocksä i väsentliga delar till grund för propositionen 1992/93:56, Ny konkurrenslagstiftning, som sedermera resulterade i att riksdagen antog den nu gällande konkurrenslagen.s. 7

9.Konkurrenslagen frän 1993 bygger inte vidare pä tidigare gällande svenska konkurrenslagar, utan grundas nästintill uteslutande pä EG-rättens konkurrensregler. De principer som varit vägledande för den äldre svenska konkurrensrätten; missbruks-, förhandlings- och publicitetsprincipen; fick genom 1993 ärs lag ocksä stä tillbaka för förbudsprincipen. Konkurrens­ lagen innehäller därför eher mönster frän EG-rätten bäde ett förbud mot konkurrensbegränsande avtal och ett förbud som slär fast att företag inte far missbruka en dominerande ställning.16 114s. 7

10.Inte bara de materiella reglerna har sitt Ursprung i EG-rätten, utan även förfarandereglerna. Den svenska myndighetsstrukturen pä omrädet har genom införandet av konkurrenslagen genomgätt avsevärda forändringar. Ansvaret för huvuddelen av konkurrenslagens tillämpning har lagts pä Konkurrensverket (KKV) eher förebild frän EG-rätten. KKV ska fylla samma Funktion pä ett nationeilt plan som Europeiska kommissionens konkurrensdirektorat gör inom gemenskapen. KKV har ocksä, likt dess motsvarighet inom gemenskapen, längtgäende beslutsbefogenheter. Vissa skillnader finns dock mellan de bäda institutionerna. Exempelvis är kommissionen en av EU:s fyra huvudinstitutioner och har ocksä större beslutsbefogenheter än det svenska KKV.17s. 8

11.För den dömande verksamheten har införts ett tväinstanssystem där Stockholms tingsrätt fungerar som underinstans medan Marknadsdomstolen fungerar som överinstans. Inom EU är det istället till EG-domstolens förstainstansrätt som kommissionens beslut ska överklagas. Ovriga typer av konkurrensmäl handläggs i EG-domstolen. 4.2.1 Konkurrenslagens räckvidd Konkurrenslagen utgör en generell lagstiftning som ska tillämpas inom heia näringslivet med endast ett fatal undantag.18 Lagen ska ocksä tillämpas pä alia konkurrensbegränsande avtal och ätgärder inom näringslivet i vid mening. Konkurrensbegränsningar av alia slag av varor, tjänster eher andra nyttigheter, innefattande även fast egendom, värdepapper och andra rättigheter kan därför komma att omfattas av lagens bestämmelser.19s. 8

12.115s. 8

13.Avgorande for konkurrenslagens tillampning ar i stor utstrackning om det ar ett foretag som vidtagit en viss ätgard Konkurrenslagen kan ocksä anvandas pä alia slag av foretag oavsett agare eller organisationsform Lagen ar säledes tillampbar utan hansyn till om det ar Staten, en kommun eller enskilda personer som agerar pä marknaden 20 4 2 11 Foretagsbegreppet Foretagsbegreppet defimeras i konkurrenslagens 3 § 1 och 2 st Av defimtionen framgär att fysiska och jundiska personer som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur omfattas av begreppet, sätillvida verksamheten mte mnebar myndighetsutovnmg Enligt lagens forarbeten ska foretagsbegreppet ocksä tolkas vidstrackt och motsvara det EG-rattshga begreppet undertaking 21 For att begreppet ska anses vara uppfyllt fordras inte att nägra formella krav angäende orgamsationsformer eller hknande ska vara mfnade, varfor bade privata och offenthga enheter som bedriver verk­ samhet av ekonomisk eller kommersiell karaktar omfattas av begreppet Det ar i sammanhanget ocksä betydelselost om en viss verksamhet bednvs i verksform eller i form av aktiebolag, forenmg eller nägon annan associationsform 22s. 9

14.Aven begreppet ekonomisk eller kommersiell verksamhet ska ges en vid tolknmg och avser säledes i stort sett all produktion eller distribution av varor eller tjanster som normalt omsatts mot betalnmg 23 Nägot absolut 116 krav att verksamheten ska ske mot betalning for att foretagsbegreppet ska vara uppfyllt foreligger inte 24 Darutover bar det normalt mte heller nägon betydelse om syftet med verksamheten ar nägot annat an att bereda agarna maximal vmst.25s. 9

15.I en situation da en kommun fattar beslut om att stodja ett visst foretag omfattas kommunen mte av foretagsbegreppet. En kommunal subventionermg av ett foretag kan säledes mte angripas med stod av konkurrenslagen. Daremot har det anforts att det mte finns nägot som hindrar att foretagets anvandnmg av en eventuell kommunal subvention kan provas enhgt kon­ kurrenslagen,26 vilket emellertid ar en slutsats som i manga situationer ar hogst tvivelaktig.27s. 10

16.Om en organisation som normalt mte omfattas av foretagsbegreppet skulle bedriva en mycket begransad verksamhet av ekonomisk natur ar det mte heller alltid sakert att den verksamheten ar att klassificera som ett fore­ tag 28 Darutover anses foretagsbegreppet mte vara uppfyllt da en hten orgamsatonsk del av en offentilg organisation utfor aktiviteter endast at orgamsationen.s. 10

17.Som namnts omfattas aven offenthga organ som bedriver ekonomisk eller kommersiell verksamhet av konkurrenslagens foretagsbegrepp, sätillvida den aktuella verksamheten mte utgor myndighetsutovnmg. Foljakthgen kan lagen bh tillamphg da en kommun producerar varor eller tjanster Som exempel pä nar offenthga organ ansetts utgora foretag kan namnas kommunalt bedriven friskvardsverksamhet,30 utlanmg av medel till faststalld ranta,31 dnvande av utomhusbad,32 forsaljnmg och service av brandred-s. 10

18.117 skap33 och köp av fastighet.34 Exempel pä kommunal verksamhet som inte ansetts omfattas av företagsbegreppet är utfärdande av kommunal borgen,35 upphandling av tolktjänst,36 utvidgning av ett kommunalt avfallsmonopol37 samt aktieägartillskott till ett allmännyttigt bostadsföretag.38s. 10

19.Det förekommer dock att verksamhet som är av ekonomisk karaktär inte utgör företag i konkurrenslagens mening. Säledes omfattas inte sjukkassor och liknande som ägnar sig ät förvaltning av offentliga sjukförsäkringssystem av företagsbegreppet även om deras verksamhet är av ekonomisk karak­ tär. Följaktligen kan en verksamhets syfte och beskaffenhet till viss del päverka bedömningen om konkurrenslagen överhuvudtaget är tillämplig.39 4.2 .1.2 Myndighetsutövning Verksamhet som utgör myndighetsutövning omfattas som nämnts inte av konkurrenslagens företagsbegrepp - lagen ska därför inte tillämpas pä sädan verksamhet. Myndighetsutövning som begrepp förekommer i flera lagar, bland annat i förvaltningslagen, brottsbalken och skadeständslagen.40 Nägon definition av begreppet förekommer inte i nägon av dessa lagar, inte heller i konkurrenslagen, och begreppet torde inte heller användas med nägon enhetlig innebörd. Att en myndighet ensidigt och med bindande verkan bestämmer nägot i förhällande till en enskild torde dock tjäna som en god ledning om vad som normalt avses med myndighetsutövning.41s. 11

20.Vid tillämpningen av konkurrenslagen har KKV uttalat att myndighets­ utövning föreligger exempelvis när en förvaltning utnyttjar sina befogenheter till att för enskilda bestämma om förmäner, rättigheter, skyldigheter eher andra jämförbara förhällanden, om förvaltningens befogenheter grundar sig 118 pä lag eller annan fbrfattnmg 42 Da en kommun beslutade att forbjuda dnvande av dagligvaruhandel mom en fastighet med stod av plan- och bygglagen ansägs det av KKV utgora myndighetsutovnmg 43 Likasä utgjorde det myndighetsutovnmg da alkoholmspektionen behandlade ett tillständsarende 44s. 11

21.I situationer da det allmanna upptrader som avtalspart ar det daremot mmdre troligt att det allmanna agnar sig ät myndighetsutovnmg, varfor det inte finns nägot formellt hinder mot att tillampa konkurrenslagen i sädana situationer KKV har uttalat att mgäende av avtal normalt inte ar att anse som myndighetsutovnmg sävida det inte fmns offenthgrattshga regier som bestammer hur och nar det allmanna mäste mgä avtalet 45 Det utgor inte heller myndighetsutovnmg da det allmanna beslutar om tillampnmg av avtal eller privatrattshga regier 46s. 12

22.Aven pnvatrattshg verksamhet kan i vissa fall utgora myndighetsutov­ nmg 47 Det Faktum att privatrattshga Subjekt ar underkastade kontrahermgsphkt innebar daremot inte att de nodvandigtvis agnar sig ät myndig­ hetsutovnmg och pä sä satt kan undkomma en tillampnmg av konkurrensreglerna 48 4 2 1.3 Konkurrenslagen och offenthga reglenngar Det ar endast konkurrenspohtiska aspekter som ska beaktas dä de matenella reglerna i konkurrenslagen anvands, varfor andra aspekter säsom sociala hansyn inte ska päverka tillampmngen av konkurrenslagens bestammelser 49s. 12

23.119 Däremot kan offentliga regleringar som tar sikte pä andra hänsyn än en väl fungerande konkurrens utesluta art konkurrenslagen överhuvudtaget blir tillämplig.s. 12

24.Enligt den tidigare gällande konkurrenslag (1982:729) künde inte endast särskild lagstiftning medföra att lagen inte skulle tillämpas, utan även normer av lägre valör künde utesluta ett konkurrensrättsligt ingripande. Om en konkurrensbegränsning utgjorde en ofränkomlig och förutsedd följd av en förordning eller ett särskilt regleringsmönster som erkänts av statsmakterna künde den säledes inte angripas med stöd av konkurrenslagen - beroende pä att ett agerande i enlighet med en sädan offentlig regiering inte künde anses vara "otillbörligt frän allmän synpunkt”. En tillämpning av den da gällande konkurrenslagen uteslöts även vid avtal mellan det allmänna och företag eller branschorganisationer.50s. 13

25.Da den nu gällande konkurrenslagen inte innehäller begränsningen att endast förfaranden som är otillbörliga frän allmän synpunkt kan angripas med stöd av lagen har möjligheterna att ingripa mot konkurrensbegränsningar som är en följd av offentliga regleringar utvidgats i förhällande till den tidigare regieringen.51 I nuvarande konkurrenslags förarbeten stadgas:s. 13

26.”När riksdagen efter awägning mellan olika allmänna intressen genom lags. 13

27.beslutat om offentliga regleringar som medför konkurrenshämmande verk-s. 13

28.ningar kan ... den Situationen uppkomma att konkurrenslagen inte alls skas. 13

29.tillämpas. Företagen kan dä vara rättsligt förpliktade att handla pä visst sätt.s. 13

30.Konkurrensbegränsande avtal eller avtalsvillkor vilka sälunda inte ger uttrycks. 13

31.för den fria partsviljan, utan är en direkt och avsedd effekt av lagstiftnings. 13

32.eller en ofränkomlig följd av denna, kan säledes inte angripas med stöd avs. 13

33.denna lag.”52 Undantaget dä konkurrenslagen inte ska tillämpas omfattar även de fall dä ett företags agerande är en direkt och avsedd effekt eller en ofränkomlig följd av en förordning som utfärdats av regeringen med stöd av riksdagens bemyndigande genom lag. Samma undantag frän konkurrenslagen medges ocksä om agerandet ifräga är en direkt och avsedd effekt eller en ofränkom­ lig följd av sädana verkställighetsföreskrifter som regeringen, eller den myndighet som regeringen utsett, utfärdar i anslutning till en lag.53 120s. 13

34.Konkurrenslagen kan däremot tillämpas med anledning av en konkurrenshämmande ätgärd om ätgärden kan ses som en foljd av en förordning utfärdad med stöd av regeringens restkompetens enligt 8 kap. 13 § 1 st. RF - vilket beror pä att sädana förordningar inte är ett utflöde av i riksdagen stiftade lagar. Som exempel kan nämnas att presstödsförordning (1990:524) inte var av sädan karaktär att en tillämpning av konkurrenslagen uteslöts, da den var utfärdad just med stöd av regeringens restkompetens.54s. 14

35.För att avgöra om konkurrenslagen ska tillämpas kan en tvästegsbedömning tillämpas. I det första steget prövas om agerandet är en direkt och avsedd effekt av den offentliga regiering som utgör gründen for konkurrensbegränsningen. Om agerandet är päbjudet i lag utgör det normalt en direkt och avsedd effekt av regieringen.55 Om agerandet däremot inte är en direkt och avsedd effekt av regieringen krävs en prövning i det andra steget - dvs. om agerandet är en ofränkomlig följd av regieringen. Uppgiften blir da att avgöra om företaget mäste agera konkurrensbegränsande för att uppfylla de krav som följer av regieringen. En speciell lagstiftning kan exempelvis stipulera att företag inom en bestämd del av näringslivet ska uppnä vissa mal eher uppfylla vissa krav, men att det inte framgär av lagstiftningen att detta ska göras genom samarbete mellan företagen. I en sädan situation är ett sam­ arbete mellan företagen ingen direkt och avsedd effekt av regieringen. Om däremot mälen eher kraven endast kan uppfyllas med hjälp av ett sädant samarbete utgör det en ofränkomlig följd av regieringen, varför konkurrens­ lagen inte blir tillämplig.56s. 14

36.Som exempel pä praxis rörande konkurrenslagens tillämpningsomräde kan nämnas KKV dnr 1471/93 (1997-01-30) där KKV tog ställning till huruvida ett samarbete mellan producenter avseende ett retursystem för glasflaskor var en direkt och avsedd effekt av den av regeringen utfärdade förordningen (1993:1154) om producentansvar för glas och wellpapp. KKV kom fram till att förordningen inte päbjöd den samverkansform som anmälan gällde och att samverkansformen därför inte var en direkt och avsedd effekt av förordningen. Men dä ett samarbete mellan producenter var nödvändigt för att uppfylla förordningens intentioner utgjorde agerandet en ofränkomlig följd av förordningen.57s. 14

37.121s. 14

38.Som andra exempel pä nar KKV ansett att konkurrenslagen mte varit tilllamplig i och med att ätgarderna ifräga var en direkt och avsedd effekt av en offenthg regle ring eher en ofränkomhg foljd av en sädan regiering, kan namnas landstingsbeslut om patientavgifter enhgt halso- och sjukvärdslagen (19 82 763)58 och skattebefrielse for vissa kategorier av tidsknfter enhgt mervardesskattelagen (1968-430).59s. 15

39.Daremot har KKV ansett att konkurrenslagen varit tillamphg trots forekomsten av offenthga reglenngar bland annat ifräga om samarbete mellan kraftforetag avseende tekmska och ekonomiska villkor for kraftoverformg pä stamnatet,60 flygplatshällares verksamhetsavtal med operator av stationstjanst,61 samt ifräga om kommuns orgamsermg av specialisttandvärd for vuxna 62s. 15

40.I och med att konkurrenslagen mte ska tillampas pä konkurrensbegransnmgar som utgor en direkt och avsedd effekt eher en ofränkomhg foljd av en offenthg regiering finns det anlednmg att ifrägasatta huruvida konkur­ renslagen overhuvudtaget kan tillampas i samband med konkurrensbegransnmgar i form av underprissattnmg om den kommunalrattshga sjalvkostnadsprmcipen styr prissattmngen i ett enskilt fall. I en sädan situation torde den aktuella konkurrensbegransmngen, i form av en aggressiv pnssattnmgspohtik, vara en direkt och avsedd effekt av den i kommunallagen reglerade sjalvkostnadspnncipen Mig veterhgen har daremot inte KKV uttryckligen tagit stallmng i frägan annu Av den praxis som undersokts i framstallnmgen har mte heller frägan belysts av vare sig de mblandade kommunerna eher av KKV Det ar ocksä mmdre trohgt att denna effekt pä konkurrenslagens tilllampnmg var foremäl for overvaganden i samband med konkurrenslagens utformmng eher i samband med kodifiermgen av sjalvkostnadspnncipen 63 122s. 15

Den danska konkurrenslagens tillämpningsomräde

och dess förhällande till offentliga regleringar

1.Precis som enligt den svenska konkurrensrätten är utgängspunkten ocksä enligt dansk rätt art konkurrenslagen ska vara genereilt tillämplig. Der är inte heller i Danmark alltid konkurrenshänsyn som ska prioriteras. Aven den danska konkurrensrätten innehäller nägot av en awägningsbestämmelse som ska balansera hänsynen till en fungerande marknad med andra hänsyn som ocksä beaktas av det allmänna. En skillnad mellan den svenska och danska rätten pä omrädet är däremot att den danska awägningsbestämmelsen regieras explicit i den danska konkurrenslagen, konkurrenceloven.^ I följande avsnitt behandlas tämligen summariskt den danska konkurrenslagens tillämpningsomräde och dess förhällande till offentliga regleringar.65 4.3.1 Konkurrencelovens tillämpningsomräde Att konkurrenceloven skulle tillämpas pä privat näringsverksamhet var vid lagens tillkomst en självklarhet. Däremot var det en central politisk fräga ifall den även skulle kunna appliceras pä offentlig näringsverksamhet. Det ursprungliga lagförslaget blev pä denna punkt ändrat under folketingsbehandlingen.66 Grundprincipen är emellertid att lagen ska tillämpas pä all näringsverksamhet oavsett i vilken regi den drivs, varför privat och offentlig näringsverksamhet ska behandlas lika i konkurrenshänseende.67 Principen framgär direkt av 2 § 1 st. konkurrenceloven, va.ri det släs fast att även offent­ liga företag som huvudregel omfattas av lagens bestämmelser.s. 16

2.Med offentliga företag avses ’’erhvervsvirksomhed, der udoves af stats- eller kommunalforvaltningen, og som bestär i at udbyde eller efiersporge varer eller tjenesteydelser m.v., som har betydningfor konkurrencen. ”68 Offentliga företag omfattas säledes av konkurrenceloven om de utbjuder varor eller tjänster pä en marknad. Till skillnad frän tidigare dansk lagstiftning omfattas därför även det offentliga transportväsendet, hamnverksamhet, sjukvärd, skola och äldreomsorg av den nu gällande konkurrenslagen.69 Däremot ska inte dens. 16

3.123 danska konkurrenslagen tillampas pä verksamhet som ar att klassificera som myndighetsutovning 70 Pä motsvarande satt ska lagen inte heller tillampas pä s k in house-produktion, dvs statens eher en kommuns egen produktion av varor eller tjanster for att tacka ett mternt behov Sädan verksamhet anses mte päverka de danska konkurrensforhällandena 71s. 16

4.Det i konkurrenceloven generella begreppet narmgsverksamhet omfattar alia ekonomiska aktiviteter som ager rum mom en marknad for varor eller tjanster och ska ocksä, i hkhet med bade EG s konkurrensratt och den svenska ratten, ges en vid tolknmg Lagen uppstaller vare sig nägot krav pä vmstsyfte eller krav pä att verksamheten ska bedrivas i viss form for att den ska bh tillamphg 43 2 Forhällandet mellan offenthga reglenngar och konkurrenceloven I hkhet med vad som galler enhgt den svenska konkurrensratten kan mte heller den danska konkurrenceloven alltid tillampas om det forekommer andra reglermgar som päverkar foretagens ageranden pä marknaden Bakgrunden till att konkurrenceloven mte alltid ska tillampas framfor andra reg­ lermgar ar att Konkurrencerädet mte ska kunna underkanna en pohtiskt bestamd regiering och darmed satta sig over Folketingets beslut som kan ge uttryck for andra hansynstaganden an en fn konkurrens, säsom social och ekonomisk rattvisa 72 Mojhgheterna till undantag frän konkurrencelovens tillampnmg ger säledes utrymme for en awagnmg mellan hansynen till kon­ kurrencelovens effektivitet och hansynen till sädana sarskilda mtressen som tillvaratas genom andra offenthga reglermgars. 17

5.Dels kan en tillampnmg av konkurrenceloven uteslutas om det forekom­ mer sektorsspecifik lagstiftnmg som regierar konkurrensen pä ett visst omräde De sektorsspecifika reglerna ska da i enhghet med lex speciahs-pnncipen tillampas fore konkurrenceloven 73 Dels kan bestammelserna i 2 § 2-5 st konkurrenceloven medfora att lagen mte ska tillampas om en konkurrensbegransnmg ar en direkt eller nodvandig effekt av en offenthg regiering 124s. 17

6.De undantag frän konkurrencelovens tillämpning som anges i 2 § avser endast undantag frän lagens 2 och 3 kap., vilka regierar konkurrensbegränsande avtal respektive missbruk av dominerande ställning. Vad gäller förbudet mot offentligt stöd i 11 a § konkurrenceloven, framgär emellertid motsvarande undantag direkt i bestämmelsen.s. 18

7.Undantaget i 2 § 2 st. konkurrenceloven gäller oavsett om den offentliga näringsverksamheten bedrivs i privat eller i offentlig regi. Säledes kan undantaget aktualiseras när ett offentligt organ bedriver näringsverksamhet pä den öppna marknaden fastän formen för verksamheten inte är privaträttslig. Likasä kan privata företag som arbetar under offentligrättsliga koncessionsvillkor eller som i övrigt är underkastade särskilda villkor eller bestämmelser i speciella situationer agera konkurrensbegränsande utan att lagen blir tillämplig.74s. 18

8.Möjligheten till undantag enligt 2 § 2 st. gäller dock inte bestämda typer av företag, utan det är endast specifika ageranden frän företagen som kan undantas frän lagens tillämpningsomräde. Bestämmelsen saknar självständig betydelse och mäste som framgär av ordalydelsen tillämpas tillsammans med förbuden i 2 eller 3 kap. Vid tillämpningen av bestämmelsen mäste säledes först avgöras om ett visst agerande utgör en överträdelse av förbudet i 6 § eller 11 § innan en bedömning om den aktuella överträdelsen är en direkt eller nödvändig följd av en offentlig regiering kan göras.75 Som ett exempel pä en konkurrensbegränsande offentlig regiering kan nämnas ett legalt monopol. En sädan regiering innebär att endast ett visst företag fär tillgäng till en marknad vilket medför att konkurrensen begränsas.s. 18

9.Nägon uttömmande uppräkning av vad som avses med offentliga regle­ ringar förekommer däremot inte, men begreppet torde inte endast omfatta lagstiftning utan även bland annat ”... bekendtgorelser, generelle budgetregler, aktstykker og beslutninger inden for granserna af kommunalfuldmagten samt kommunale regulativer”76s. 18

10.Inte heller kan nägon precis definition av vad som avses med en direkt eller nödvändig följd utläsas vare sig ur konkurrenceloven eller ur dess för-s. 18

11.125 arbeten. Vilket värde som ska tillmätas uttrycket direkt eller nödvändig i bestämmelsen torde därför vara nägot osäkert. En spräklig tolkning av begreppet talar for att det är tillräcklig med att en konkurrensbegränsning är antingen en direkt eller en nödvändig foljd av en offentlig regiering for att bestämmelsens forsta kriterium ska vara uppfyllt. En sädan tolkning överensstämmer däremot sannolikt inte med den praxis som utvecklats av Konkurrencerädet, som i viss man kännetecknas av att en samlad värdering görs for att utröna om kriteriet är uppfyllt. Ett forfarande likt det senate torde ocksä stä i överensstämmelse med hur motsvarande bestämmelse i gemenskapsrätten, artikel 86 EG, tillämpas.77 Kriteriet innebär därför sannolikt att en konkurrensbegränsning antingen ska framträda som klar och uppenbar eller som att den offentliga regieringen inte kan efterlevas utan att konkurrensbegränsningen uppstär.78s. 18

12.Som exempel där en konkurrensbegränsning ansetts vara en direkt eller nödvändig följd av en offentlig regiering kan nämnas Konkurrencerädets afgerelse af28. april 1999, vilket gällde ett samarbete mellan Horsens kom­ mun och tvä skolor avseende internetcafeer. Kommunens agerande hade sin bakgrund i Horsens kommuns arbete med att vara en ungdomskommun, vilket förpliktade kommunen att efterleva regeringens ungdomspolitik, bland annat genom att ge ungdomarna i kommunen tillgäng till informationsteknologi. Den aktuella konkurrensbegränsningen i form av gratis internettillgäng ansägs därför vara en direkt och nödvändig följd av en offentlig regiering - ”[bjevillingen til fors0gsordningen som ungdomskommune fulgte afe n tilskudsordning, der direkte framgik af Finansloven. ”79s. 19

13.Da en konkurrensbegränsning uppstär till följd av ett beslut av en kommunalbestyrelse uppställs i 2 § 2 st. 2 mom. ett särskilt krav för att förfarandet ska kunna undantas frän konkurrencelovens tillämpning. För att en kom­ munalt beslutad konkurrensbegränsning ska anses vara en direkt och nödvändig effekt av en offentlig regiering, och därigenom undantas frän konkurrencelovens tillämpning, fordras att konkurrensbegränsningen är beslutad av kommunalbestyrelsen-, att den är nödvändig för att den aktuella uppgiften ska kunna utföras; samt att uppgiften är älagd kommunen genom lagstiftning.s. 19

14.För att en konkurrensbegränsning ska anses vara beslutad av kommunal­ bestyrelsen fodras inte endast att konkurrensbegränsningen är en nödvändig 126 följd av beslutet - utan kommunalbestyrelsen mäste direkt eller uttryckligen ha fattat beslut om den aktuella konkurrensbegränsande ätgärden. Kravet att en konkurrensbegränsning mäste vara nödvändig för att den aktuella uppgiften ska kunna utföras medför att kommunalbestyrelsen ska välja den minst konkurrensbegränsande ätgärden i de fall lagstiftningen möjliggör för en kommun att lösa en specifik uppgift pä olika sätt.80 Säledes ska det räda proportionalitet mellan ändamälet med uppgiften och den konkurrensbe­ gränsande lösningen av uppgiften. En kommunalbestyrelse kan därför inte alltid välja den mest ändamälsenliga lösningen om det innebär en allt för stör konkurrensbegränsning. En konkurrensbegränsning anses därför inte heller vara nödvändig om den är överflödig för att en kommun pä ett försvarligt vis, utifrän de hänsyn som ligger bakom den aktuella lagstiftningen, ska kunna utföra den uppgift som älagts den.81s. 19

15.För att en konkurrensbegränsning till följd av ett kommunalt beslut ska kunna undantas frän konkurrencelovens tillämpning fordras dessutom att det följer av lagstiftning att kommunalbestyrelsen har ansvaret för den bestämda uppgiften. I tveksamma fall kan det därför bli aktuellt att företa en lagtolkning i syfte att utröna om kommunalbestyrelsen älagts den aktuella uppdraget. Kravet ska ocksä tolkas i enlighet med dess lydelse - det fordras därför att det är lagstiftning som fastslär den kommunala uppgiften, vilket rör sig om en inskränkning av begreppet offentlig regiering. I de fall en kommunalbestyrelse fattar ett beslut som har en konkurrensbegränsande effekt med stöd av kommunalfullmakten kan undantag frän konkurrencelovens üW^mpning däremot inte medges, vilket följer av att kommunalfullmaktens regier inte älägger en kommun att vidta en bestämd ätgärd utan endast ger kom­ munen en begränsad möjlighet att utan lagstöd engagera sig i viss verksamhet. Kravet om att lagstiftning ska innebära att kommunerna är tvungna att vidta en viss ätgärd är därför inte uppfyllt dä ett beslut grundas pä kommu­ nalfullmakten.82s. 20

16.Som exempel pä när kommunalbestyrelsen genom lagstiftning älagts en viss uppgift brukar nämnas avfallshantering.83 Enligt den tidigare gällande miljobeskyttelseloven*4 var kommunerna ansvariga för bortforsling av avfall - säledes hade denna uppgift älagts kommunerna genom lagstiftning. Om ens. 20

17.127 konkurrensbegränsning skulle ha uppkommit i anledning av en kommuns lösning av uppgiften skulle därför kriteriet om att ätgärden mäste vara älagd kommunen genom lagstiftning vara uppfyllt. Ett undantag frän konkurrencelovens tillämpning kan dock inte medges endast pä den gründen, varför det äterstär att bedöma om konkurrensbegränsningen är nödvändig för att uppgiften ska kunna utföras.s. 20

18.Frän praxis kan nämnas Konkurrencerädets afgürande af 27. Oktober 1999. Arendet gal\de ett standardavtal som skulle användas dä amter (den danska motsvarigheten till svenska landsting) ingick avtal med Falck om tillhandahällande av ambulansberedskap, akuta ambulanstransporter och liggande patientbefordran. Standardavtalet innehöll bland annat bestämmelser om amters betalningsförpliktelser och hur betalningen skulle beräknas. Dessutom innehöll avtalet en bestämmelse som möjliggjorde för amterna att under speciella förhällanden överläta uppgifterna till andra aktörer. Amtsrädsforeningen ansäg att avtalsvillkoret var nödvändigt för att amterna skulle kunna utföra de uppgifter som älagts dem enligt den tidigare gällande sygehusloven.85 Sundhedsministeriet, som var den kompetenta myndigheten, ansäg dock inte att avtalsvillkoret var en direkt eller nödvändig följd av sygehus/oven, varför en tillämpning av konkurrenceloven inte künde uteslutas i ärendet.s. 21

19.Enligt 2 § 3 st. konkurrenceloven likställs beslut fattade av kommunförbund med övriga kommunala beslut. För att en konkurrensbegränsning som är en följd av ett beslut fattat av ett kommunalförbund ska Ieda till att undantaget frän konkurrencelovens tillämpning ska aktualiseras fordras därför att samma förutsättningar är uppfyllda som vad gäller beslut fattade av en kommunalbestyrelse. Motivet till en sädan ordning är att det anses vara naturligt att även sädan verksamhet ska underställas samma krav som gäller kommunalt beslutad verksamhet i och med att mänga av de kommunala sammanslutningarna ägnar sig ät betydande ekonomisk verksamhet pä vitt skilda omräden.86s. 21

20.Konkurrensbegränsningar till följd av offentliga regleringar är bäde talrika och betydelseftilla. De främsta problemen rör hur sädan verksamhet ska avgränsas, dvs. vilka fall som ska träffas av undantaget i 2 § 2 st. konkurren­ celoven eller inte. Säledes blir även frägan om vem som har kompetens att avgöra avgränsningsproblemen viktig. Enligt 2 § 4 st. är det den minister under vilkens ansvarsomräde den aktuella regieringen faller som avgör om 128 en konkurrensbegränsning ska anses utgöra en direkt eller nödvändig följd av en offentlig regiering. Ett undantag da det inte är den minister under vilket ansvarsomräde den aktuella regieringen faller som ska göra bedömningen är ifräga om kommunala stöd som kan misstänkas strida mot 11 a § konkurrenceloven. I sädana ärenden ankommer det pä den myndighet som ansvarar for tillsynen over kommunen att avgöra om en kommunal stödätgärd är att anse som en direkt eller nödvändig följd av en offentlig regie­ ring.87s. 21

21.Säledes är inte den danska konkurrensmyndigheten, Konkurrencerädet, behörigt att avgöra om en konkurrensbegränsning är en direkt eller nödvän­ dig följd av en offentlig regiering. Enligt förarbetena är det en given förutsättning för konkurrencelovens administration att konkurrensmyndigheten inte ska ges kompetens att legalitetspröva en offentlig regiering.88 Däremot kan Konkurrencerädet anmoda den ansvarige ministern att inom fyra veckor avgöra om en konkurrensbegränsning omfattas av undantaget i 2 § 2 st. konkurrenceloven.89 Nägon Sanktion för att tvinga en minister att inom tidsfristen fatta ett beslut finns emellertid inte. Om konkurrensmyndigheten dock inte är enig med den ansvarige ministern om den konkurrensbegränsande ätgärden omfattas av undantaget i 2 § 2 st. kan frägan bli föremäl för domstolsprövning.s. 22

22.Av 2 § 5 st. konkurrenceloven framgär dessutom att Konkurrencerädet kan vända sig till den ansvarige ministern, alternativt till okonomi- og erhvervsministern, da de anser att en offentlig regiering eller en offentlig stödätgärd päverkar konkurrensen och päpeka de möjliga skadeverkningarna samt lämna förslag pä hur konkurrensen kan främjas. Den ansvarige ministern ska efter en förhandling med okonoml- og erhvervsministern senast inom fyra mänader svara pä Konkurrencerädets framställan. Nägra sanktioner i händelse av eventuell underlätenhet att efterkomma Konkurrencerädets uppmaning inom föreskriven tidsfrist kan emellertid inte aktualiseras.s. 22

23.De beslut Konkurrencerädet fattar kan normalt överklagas till Konkurrenceankenavet, vilket utgör en administrativ besvärsmyndighet. Talerätt har den som beslutet riktar sig till och tredje man för de fall denne har ett individuellt och väsentligt intresse av ärendet.90 Konkurrenceankenavet bestär av tre ledamöter, varav en ska vara lagfaren domare i Högsta domstolen. Dens. 22

24.129 prövning som görs är av bade formell och materiell karaktär.91 Utöver möjligheten till prövning i Konkurrenceankenavet finns ocksä en viss möjlighet att fa konkurrensrättsliga ärenden underställda en domstolsprövning.92s. 22

Den svenska konkurrenslagens förbud mot missbruk

av dominerande ställning

1.Den svenska konkurrenslagen innehäller förutom ett förbud mot missbruk av dominerande ställning även ett förbud mot konkurrensbegränsande sam­ arbeten och regier kring företagskoncentrationer i samband med företagsförvärv, en s.k. koncentrationskontroll. För denna framställning saknar däremot den senate regieringen intresse och kommet därför inte att behandlas. Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbeten kan vara av ett visst om än begränsat intresse för framställningen, men endast ifräga om de konkurrensproblem som finns pä bostadsomrädet. Följaktligen kommer förbu­ det mot konkurrensbegränsande samarbeten inte att beröras i föreliggande kapitel utan endast i kapitel 6. I denna del av framställningen fokuseras istället pä det förbud mot missbruk av dominerande ställning som äterfinns i 19 § konkurrenslagen.s. 23

2.Förbudet mot missbruk av en dominerande ställning tar till skillnad frän förbudet mot konkurrensbegränsande samarbeten sikte pä de fall ett företag ensamt tillämpar ett konkurrensbegränsande förfarande. I likhet med förbu­ det i 6 § har ocksä 19 § utformats med EG-rätten som förebild, varför för­ budet i det närmaste överensstämmer med artikel 82 EG. De grundläggande förutsättningarna för att 19 § ska kunna appliceras är att det företag som vidtar en viss ätgärd intar en dominerande ställning och att den aktuella ätgärden utgör ett missbruk av denna ställning. I det följande redogörs kort för dessa bäda rekvisit som mäste vara uppfyllda för att en konkurrens­ begränsande ätgärd ska kunna träffas av förbudet i 19 § konkurrenslagen. 4.4.7 Dominerande ställning I mäl 27/76, United Brands, slog EG-domstolen fast att begreppet domine­ rande ställning i artikel 82 EG (tidigare artikel 86) avser den Situationen att ett företag har en sädan ekonomisk ställning att det fär möjlighet att i bety130 dande omfattning agera oberoende i förhällande till sina konkurrenter, kunder och i sista hand konsumentena.93 Definitionen har upprepats i andra domar frän EG-domstolen och äterfinns även i förarbetena till den svenska konkurrenslagen.94 En strikt tillämpning av definitionen leder dock till att ytterst fä företag omfattas av förbudet mot missbruk av dominerande ställning i och med att det är mycket ovanligt att företag i avsevärd utsträckning kan agera oberoende av sina konkurrenter och kunder. I praktiken är det därför tillräckligt att det föreligger en betydande möjlighet att päverka utvecklingen av konkurrensen pä den relevanta marknaden för att kravet pä dominans ska vara uppfyllt.95 Stockholms tingsrätt har ocksä uttalat att:s. 23

3.”En dominerande ställning hos en marknadsaktör utesluter inte, som redans. 24

4.antytts, förekomsten av konkurrens pä en marknad. En sädan ställning gers. 24

5.emellertid det dominerande företaget möjligheten att utöva ett väsentligts. 24

6.inflytande over de villkor under vilka den befintliga konkurrensen utveck-s. 24

7.las.”96 Säledes torde ett företag som har ett sädant marknadsinflytande att dess agerande inte begränsas av fungerande marknadskrafter inta en dominerande ställning.97 Det är dock endast ett konkurrensbegränsande agerande som vidtas av ett företag med en dominerande ställning pä en relevant marknad som ätminstone omfattar delar av Sverige som kan träffas av förbudet i 19 §.98s. 24

8.Den relevanta marknaden är det produkt- och geografiska omräde som ska ligga till grund för den materiella bedömningen, dvs. den marknad pä vilken det aktuella företaget ska inta en dominerande ställning.99 För atts. 24

9.131 avgränsa den relevanta marknaden mäste en mängd olika omständigheter beaktas. Betydelsen av varje enskild omständighet varierar ocksä frän fall till fall. Tidigare ärenden av samma art kan visserligen ge en viss vägledning om hur den relevanta marknaden ska avgränsas, men de kan inte alltid tjäna som prejudikat i och med att marknaden ändras över tid och även beroende pä vilka parterna är samt vilken ätgärd som föreligger till bedömning.100s. 24

10.Ett företags möjlighet att utöva inflytande pä marknaden begränsas främst genom en produkts efterfrägesubstituerbarhet. För att avgränsa den relevanta produktmarknaden är det därför viktigt att avgöra om kunderna kan skydda sig mot prishöjningar genom att inom en tillräckligt kort tid välja en annan produkt eher anlita en leverantör utanför det egna geografiska omrädet. I de fall utbytbarheten pä utbudssidan, den s.k. utbudssubstituerbarheten, kan jämställas med utbytbarheten pä efterfrägesidan i omedelbarhet och effektivitet är ocksä den av ett stört intresse i sammanhanget, varför den kan inverka pä bedömningen. En förutsättning för att sä ska vara fallet är däremot att det finns företag som snabbt kan ställa om Produktio­ nen till utbytbara produkter utan väsentliga tilläggskostnader och kommersiella risker.101s. 25

11.I kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad beskrivs en metod för att bedöma utbytbarheten pä efterfrägesidan, det s.k. SSNIP-testet,102 vilket ocksä tillämpas av flera europeiska konkurrensmyndigheter, däribland KKV.103 Metoden är ett hypotetiskt prov som innefattar en bedömning av kundernas troliga handlande vid en liten men varaktig prishöjning pä den produkt som är föremäl för bedömningen. Om kun­ derna ersätter produkten eher vänder sig till producenter utanför det egna geografiska omrädet i en sädan utsträckning att prishöjningen blir olönsam pä grund av minskad försäljning omfattas troligen ersättningsprodukten av samma relevanta marknad som den ursprungliga produkten. Experimenter upprepas sedan pä andra produkter tills en uppsättning produkter identifierats för vilka en prishöjning inte skulle bli lönsam.s. 25

12.SSNIP-testet avgör dock inte ensamt den relevanta marknaden utan även andra omständigheter mäste vägas in. Testet ger däremot en god indikation pä vilka omständigheter i övrigt som är av intresse dä den relevanta markna­ den ska bestämmas.104 Enligt förarbetena till konkurrenslagen ska ocksä en 132 Produkts egenskaper, priset, användningen, konsumenternas uppfattning och de faktiska substitutionsmöjligheterna beaktas vid bedömningen av den relevanta marknaden.105 Produkter som är mer än i begränsad omfattning utbytbara omfattas därför av samma relevanta produktmarknad.106s. 25

13.Begreppet relevant geografisk marknad definieras i kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad som:s. 26

14.”... det omräde inom vilket de berörda företagen tillhandahäller de relevantas. 26

15.produkterna eller tjansterna, inom vilken konkurrensvillkoren är tillräckligts. 26

16.likartade och som kan skiljas frän angränsande geografiska omräden framförs. 26

17.allt pä grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren.”107 Det är endast ekonomiska faktorer som är avgörande da den relevanta geo­ grafiska marknaden ska bestämmas, varför eventuella kommun- och länsgränser saknar betydelse i sammanhanget. KKV har däremot kritiserats för att inte sällan begränsa den relevanta marknaden till den svenska markna­ den, troligtvis pä grund av att konkurrenslagen endast ska tillämpas pä svenska förhällanden, trots att den faktiska marknaden inte sällan är större än sä. Kritikerna menar att en sädan marknadsavgränsning ger en missvisande bild av de faktiska förhällandena i och med att marknadsavgränsningen leder till att konkurrenstrycket i Sverige kan uppfattas som svagare än det verkligen är. Följden av en sädan marknadsavgränsning blir att svenska företag mänga gänger tillskrivs en starkare ställning än vad de i realiteten har.108s. 26

18.Avgörande för hur den relevanta geografiska marknaden ska avgränsas är i vilken män kunderna kan anlita leverantörer utanför det egna geografiska omrädet. Speciell vikt mäste läggas vid att identifiera eventuella hinder för kunderna som kan försvära för dessa att anlita alternativa försörjningskällor. Sädana hinder kan exempelvis utgöras av bristande distributionsmöjligheter eller höga transportkostnader.109 De fiesta industrivaror har heia landet soms. 26

19.133 marknad, medan detaljhandeln och flertalet servicenäringar är beroende av närheten till kundkretsen och därför bar en relativt liten relevant geografisk marknad. Marknaden for de senate är ofta lokalt eller i vissa fall regionalt begränsad.110 Uthyrning av lägenheter och den normala tjänstesektorn utgör ocksä verksamhetsomräden som normalt begränsas av en liten rele­ vant geografisk marknad.111 I övrigt används i det närmaste samma metoder och parametrar för att bestämma den relevanta geografiska marknaden som da den relevanta produktmarknaden ska avgränsas.112s. 26

20.Vid bedömningen om ett företag intar en dominerande ställning mäste samtliga omständigheter i det aktuella ärendet beaktas. Som huvudregel finns det inte heller nägra speciella omständigheter som avgör om en domi­ nerande ställning föreligger. Undantag är da rättsliga eller faktiska monopol förekommer pä marknaden, i och med att sädana monopolföretag alltid antas inta en dominerande ställning pä den relevanta marknaden. Däremot fmns det viktiga faktorer som mäste beaktas vid en dominansprövning i alia andra fall. Wetter m.fl. nämner:113s. 27

21.— företagets absoluta och relativa marknadsandel,s. 27

22.- företagets finansiella styrka,s. 27

23.- företagets teknologiska och kunskapsmässiga övertag,s. 27

24.- om företaget är vertikalt integrerat,s. 27