1.Vad gâller sjâlva problematiken, sâ kommer det att verka som att dets. 18
2.vâsentligen finns ett, grundlâggande, problem, och som att detta uppstârs. 18
3.som en naturlig följd av de berörda begreppens genealogi. Genom atts. 18
4.anknyta till distinktionen mellan tolkning och utfyllning kan det soms. 18
5.594 hant med tolkningsbegreppet pâ avtalsrâttens omrâde under de senaste 130 âren (eller sâ) initialt beskrivas i tre steg: Vi har, för det första, det tolkningsbegrepp som föregick distinktionen mellan tolkning och utfyll ning och som denna distinktion utgör en reaktion mot; för det andra, det tolkningsbegrepp som följer av distinktionen mellan tolkning och utfyll ning (tolkning som utfyllningens motsats — det vill sâga som ett utrönande av den faktiska partsviljan); och för det tredje, det tolkningsbe grepp som blir resultatet av det funktionalistiska avstândstagandet frân distinktionen mellan tolkning och utfyllning - ett avstândstagande som nâr det drivs till sin spets resulterar i uppfattningen, att avtalstolkningen, betraktad just som ett utrönande av den faktiska partsviljan, saknar praktisk betydelse vid faststâllandet av avtalets râttsverkningar.s. 18
6.Tre stadier (och hâr abstraherar vi naturligtvis frân de konkreta meningssammanhangen): Före, under och efter distinktionen mellan tolkning och utfyllning. De första tvâ stadierna finns beskrivna i den tra ditionella formuleringen av distinktionen, som ju följer mallen: ”Förr gavs tolkningsbegreppet en mycket vidstrâckt innebörd, sâtillvida som det fıck omfatta all den verksamhet genom vilken en viljeförklarings râttsliga verkningar faststâlls. Numera föredrar man ett snâvare tolk ningsbegrepp, förbehâllet den verksamhet genom vilken viljeförklaringens betydelse klarlâggs. Den ytterliggare verksamhet som kan krâvas för att faststâlla förklaringens verkningar kallas utfyllning.” Till dessa tvâ sta dier kan vi lâgga ett tredje genom att addera de argumentationsformer som nyttjas av distinktionens kritiker: ”Man skall inte överdriva, och alla âr eniga om att distinktionen mellan tolkning och utfyllning inte kan genomföras fullt ut. En ren avtalstolkning - inriktad pâ partsviljan - blir sâllan aktuell. I praktiken fâr andra hânsyn fâlla avgörandet — nârmast blir det frâga om en vârdering av de objektivt sett givna omstândigheterna”. Vi fâr tillsynes en klassisk berâttelse om uppgâng och fall. Och anlâgger vi ett svenskt perspektiv fâr distinktionens glansperiod förlâggas till det tidiga sextiotalet - till Vahlens, Karlgrens och Holmbâcks tid.s. 19
7.Kunde det utan vidare fastslâs att denna enkla berâttelse stâmmer med fakta pâ marken, skulle problematiken kring tolkning och utfyllning sakna egentlig aktualitet. Distinktionen skulle dâ vara en rest av den klassiska svenska avtalsrâtten, redan pâ vâg att glömmas bort. Sâ âr nu inte fallet. Situationen âr ju den, att det inte entydigt kan konstateras att distinktionen mellan tolkning och utfyllning hör det förflutna till.s. 19
8.595s. 19
9.Avstândstagandena âr vanligen halvhjârtade, eller försiktiga. Distinktios. 20
10.nen har alltjâmt anhângare, och utanför ramen för den snâva avtalsrâttss. 20
11.liga debatten bekrâftas fortfarande den klassiska uppfattningen dâ ochs. 20
12.dâ. Konflikten mellan tillskyndare och kritiker âr nog sâ verklig, mens. 20
13.den âr lâgintensiv, nâstan sömnig. Den osâkerhet som bestâr pâ dennas. 20
14.punkt i (den svenska) avtalsrâtten, finner rimligen sin förklaring i, att dets. 20
15.âr oklart hur pass konsekvent vi skall hâlla fast vid de ideologiskas. 20
16.utgângspunkter som traditionen anvisar oss. Det har varit oklart unders. 20
17.lâng tid, vilket i sin tur fâr förklaras med hânvisning till att den svenskas. 20
18.civilrâttsvetenskapen varit obenâgen att ta i de râttsideologiska och râtts-s. 20
19.teoretiska frâgestâllningarna.s. 20
20.Efter de hâr uppdragna linjerna kan vi skapa oss en bild av konfliktenss. 20
21.materiella innehâll. Reducerar vi berâttelsen om distinktionen mellans. 20
22.tolkning och utfyllning till tre stadier - enligt ovan - far vi en alltförs. 20
23.enkel historieskrivning, men inte desto mindre en râttvisande bild avs. 20
24.debattens retoriska logik. Stândpunkterna ersâtter varandra successivt.s. 20
25.Den ursprungliga uppfattningen följs av en reaktion, och dârefter följers. 20
26.en reaktion pâ reaktionen. Mârk att den problematik som nu hâftar vids. 20
27.distinktionen mellan tolkning och utfyllning kan sâgas ha sin grund i,s. 20
28.att den avtalsrâttsliga diskursen tycks tveka inför det tredje steget (intes. 20
29.för att detta steg skulle vara oundvikligt). Denna stegvisa förândring avs. 20
30.diskursens hâllning till distinktionen lâter sig beskrivas som en utveck-s. 20
31.ling driven av en och samma princip — och följaktligen kan problemets. 20
32.sâgas bestâ i, att det âr osâkert hur lângt principen ifrâga skall drivas. Dets. 20
33.kan nâmligen hâvdas, att den process som vi hâr intresserar oss för, ârs. 20
34.följden av en fortlöpande objektivisering av tolkningsfrâgorna. Problemas. 20
35.tiken kring begreppen tolkning och utfyllning kan, annorlunda uttryckt,s. 20
36.betraktas som en effekt av den objektivistiska ideologins verkan pâ dets. 20
37.prerealistiska tolkningsbegreppet.s. 20
38.Objektivisten kan omöjligen acceptera det bruk av viljebegreppet soms. 20
39.kom att bli att gângse i artonhundratalets tyska juridik. Med avseende pâs. 20
40.avtalstolkningen blev problemet akut nâr det gâllde de typiska, standar-s. 20
41.diserade râttsverkningar, som man, under âberopande av partsviljan (lâts. 20
42.vara en hypotetisk sâdan), var beredd att tillskriva avtalet trots atts. 20
43.uttryckliga föreskrifter saknades. För objektivisten âr det uppenbart, atts. 20
44.sâdana sâ kallade naturalia negotii egentligen inte har sin grund i partsvils. 20
45.jan, utan mâste betraktas som av râttsordningen tillhandahâllna normal-s. 20
46.596 lösningar, och sâledes som följden av en utfyllande verksamhet pâ râttstillâmparens sida. Objektivisten synar den âldre juridikens tolkningsterminologi, och vill frân dennas tillâmpning undanta de fall i vilka det "verkligen" rör sig om regelanvândning snarare ân om ett utrönande av partsviljan. Tolkningsbegreppet spjâlkas i en faktisk och en râttslig del - och resultatet âr ”den klassiska distinktionen mellan tolkning och utfyll ning”. Denna lâter sig sedan traderas och upphöjas till norm.s. 20
47.Det âr gott och vâl, men en konsekvent objektivist kan inte finna nâgon ro i denna utveckling, ty sökandet efter partsviljan (som nu har blivit en jakt pâ ett psykiskt faktum) ter sig alltför oförutsebart, alltför beroende av de individuella omstândigheterna i det enskilda fallet, alltför oförklarligt - och det saknas, framförallt, en hâllbar anledning till att lâta avtalets râttsverkningar vara avhângiga utfallet av en sâdan dunkel verk samhet. ”Viljeprincipen” och ”avtalsfrihet” - sâdant imponerar inte pâ en bekânnande objektivist. Dylika slogans framstâr snarast som av historiska tillfâlligheter bestâmda dogmer - sâdana som objektivisten sâtter en âra i att sâtta sig över. Nâr viljan vâl, under trycket frân objektivismen, reifıerats, fınns det inte lângre nâgon anledning att lâta tolkningen vara subjektivt inriktad. Kan "tolkningen” typiseras, översâttas i regler, och bringas att harmonisera med bakgrundsrâtten och de vârderingar som lagstiftaren aktivt tagit stâllning för, sâ skall det ocksâ göras - och det gör alla spekulationer i vad parterna egentligen har velat överflödiga. Extrapolerar man den objektivistiska tendensen blir följden sâledes ett fullkomligt förrâttsligande av ’’avtalstolkningen”.1682s. 21
48.Objektivisering betyder förrâttsligande, och distinktionen mellan tolkning och utfyllning lâter sig betraktas som resultatet av en halvgângen objektivisering av det prerealistiska tolkningsbegreppet. Vi fâr C..1. 1 e 1683 foljande fıgur:s. 21
49.597s. 21
50.Och vi kan saga att problematiken kring begreppen tolkning och utfylls. 22
51.ning ar en konsekvens av var ambivalenta hâllning till den i den svenskas. 22
52.avtalsratten inneboende objektiviseringstendensen. Var ideologi tyckss. 22
53.krâva ett stâllningstagande för objektivismen, men nâgonting — kanskes. 22
54.den respekt for traditionen som vi de facto hyser, vâr pragmatiska mot-s. 22
55.vilja mot teoretisk radikalism eller det avtalsrâttsliga sprâkets tröghet -s. 22
56.hindrar oss effektivt frân att en gâng för alla slâppa taget om distinktios. 22
57.nen mellan tolkning och utfyllning. Vi behâller den, men kan inte förstâs. 22
58.den, ty det kriterium for grânsdragningen som distinktionen anvisars. 22
59.tycks vara omöjligt att tillâmpa.s. 22
Hur problemet far sin lösning
1.Givet denna beskrivning av problemet kan vi ocksâ ana problemets lösning.s. 22
2.Genom att ansluta till den objektivistiska analysen av avtalsratten —s. 22
3.och det gör vi oreflekterat, utan att egentligen kunna hjâlpa det - drivs vis. 22
4.att ta avstând frân de faktiska formler och uttryckssâtt som det avtalss. 22
5.râttsliga sprâket erbjuder. Pâ avtalstolkningens omrâde blir detta sârskilts. 22
6.tydligt, för tolkningsfrâgan âr den avtalsrâttsliga grundfrâga som âr minsts. 22
7.râttslig till sin karaktâr, och vars diskurs följaktligen bjuder mest mot-s. 22
8.stând mot en objektiviserande analys.1684 Att tolka avtalet ar - i ”gram-s. 22
9.598 matiskt” hânseende - att faststâlla den gemensamma partsviljan. Sâ âr det avtalsrâttsliga sprâket inrâttat. Skall avtalstolkningen objektiviseras mâste sprâket pâ omrâdet följaktiigen rivas upp och ersâttas med ett nytt. Helst bör man, som vi har sett, ersâtta sjâlva ordet ”tolkning”.s. 22
10.Men det âr fâfângt att tro, att ett sâdant eliminerande av etiketter — âven om det vore möjligt - skulle kunna âstadkomma nâgon djupgâende förândring av avtalsrâtten, som verksamhet betraktad (det vill sâga betraktad som sprâk). Tolkning skulle alltjâmt vara en essentiell del av den avtalsrâttsliga praktiken, bara tryckt ân djupare ned i disciplinens kollektiva undermedvetna.s. 23
11.Tolkningen drar sig undan frân det objektivistiska tânkandet. Det âr inte svârt att se ... för vad âr "tolkning" i objektivistens ögon? Sâ lânge som vi tânker oss tolkningen som ett sâtt att faststâlla râttshandlingens innebörd i det enskilda fallet, och alltsâ âr beredda att erkânna att tolk ningen pâ ett sârskilt sâtt âr beroende av de individuella omstândigheterna, sâ âr det mycket svârt att slâppa förestâllningen, att tolkningen âr inriktad mot den gemensamma partsviljan. Det har att göra med sâdant som att avtalsfriheten - i vâr râttsordning sâvâl som i alla andra râttsordningar som vilar pâ den vâsterlândska juridiska traditionen - alltjâmt âr den principiella utgângspunkten. Emedan objektivisten mâste tânka sig viljan som ett faktum (ty den âr inte râtt, och nâgot tredje ges inte i den objektivistiska matrisen) fâr tolkningsbegreppet - just i princip - en subjektiv-faktisk kârna. Kring denna kârna kommer det emellertid att fınnas âtskilligt som inte kan beskrivas i subjektivt-faktiska termer. Ja, saken âr nog den, att begreppets förmenta kârna i den slutliga analysen mâste framstâ som sâ tom, att objektivisten mâste frâga sig varför vi överhuvudtaget talar om "vilja" i dessa sammanhang (för det gör vi).s. 23
12.599s. 23
13.Börjar vi i den yttersta periferin, och rör oss inat mot begreppets postule-s. 24
14.rade kârna, stöter vi pâ ett antal typfall, i vilka det, pâ ett mer eller min-s. 24
15.dre uppenbart sâtt, âr svârt att förstâ tolkningen som en verksamhets. 24
16.inriktad pâ att avtâcka ett subjektivt faktum som skall ha varit för hans. 24
17.den vid tiden för avtalsslutet. De fall jag har i âtanke âr vâlkânda och oftas. 24
18.uppmârksammade i den realistiska tolkningslitteraturen. Det gâller tills. 24
19.exempel tolkning av:s. 24
20.i) Lângvariga avtal. Ju lângre tid som förflutit efter avtalsslutet frams. 24
21.till den hândelse som utlöser tolkningstvisten, desto svârare âr det,s. 24
22.typiskt sett, att râttfârdiga ett tolkningsresonemang som prompts. 24
23.mâste mynna ut i en slutsats om hur parterna faktiskt förestâlldes. 24
24.sig att problemet skulle hanteras. Vi mâste nöja oss med antagan-s. 24
25.den och spekulationer.s. 24
26.ii) Standardiserade avtal. För att ett avtal som inte har varit föremâls. 24
27.för individuell förhandling skall kunna omfattas av den gemen-s. 24
28.samma partsviljan mâste det rimligen vara en förutsâttning, att ens. 24
29.part som inte haft med villkorens utformning att göra âtminstones. 24
30.har tagit del av villkoren. Denna förutsâttning brister ofta nog is. 24
31.praktiken, varför man som objektivist mâste konkludera, att dets. 24
32.innebâr en fiktion att presentera tolkningsresultatet som en följd avs. 24
33.parternas faktiska överenskommelse. Tolkningen och tillâmp-s. 24
34.ningen av standardavtalet blir nârmast att likna vid tolkning ochs. 24
35.tillâmpning av lag.s. 24
36.iii) Avtal slutna genom realhandlande och automatiserade processer. Sak-s. 24
37.nas ett explicit — sprâkligt — uttryck för viljan, kommer varje pâstâ-s. 24
38.ende om vilken viljan varit att fâ ett spekulativt drag, i objektivis-s. 24
39.tens ögon - ân mer gâller detta nâr nâgon eller bâda av parternas. 24
40.överhuvudtaget inte deltagit i det faktiska kontraherandet.s. 24
41.Vilka fall som skall inkluderas hâr, och hur de skall kategoriseras, kans. 24
42.diskuteras - det âr inte viktigt. Vad som âr viktigt âr, att man med ens. 24
43.objektivistisk förstâelse av det subjektiva tydligtvis begrânsar den gemen-s. 24
44.samma partsviljans râckvidd. Pâ sâ sâtt tvingas vi att tânka oss ett para-s. 24
45.digmatiskt fall, pâ vilket den gemensamma partsviljans argument skulles. 24
46.âğa direkt tillâmpning. Avlâgsnar vi oss frân detta fall blir argumentets. 24
47.dubiöst.s. 24
48.Och hur skall detta "paradigmatiska fall” vara beskaffat? Ja, lât osss. 24
49.vânda pâ de ovan angivna besvârliga typfallen (i—iii). Det skall tydligens. 24
50.600 röra sig om en kommunikation mellan de faktiska parterna, som âr sâ direkt och fullstândig som möjligt, och det far förutsâttas, att den situa tion som givit upphov till tolkningsfrâgan faktiskt har behandlats av par terna. Det âr kânnetecknande för det ”egentliga” avtalsinnehâllet — vilket med den nu tillâmpade logiken âr den ”egentliga” tolkningens objekt - att det har varit ”uppe i kontrahentens medvetande och utgjort föremâl för hans beslut”.1685 Avtalsinnehâllet i dess helhet skall avspeglas i parts viljan. Det fâr inte fınnas nâgonting som skymmer sikten.s. 24
51.Sâ ... om sikten âr klar kan vi âberopa den gemensamma partsviljan under det att vi konstruerar vâra tolkningsresonemang? Nja, det âr inte riktigt sâ enkelt. Ty objektivismens algoritm stannar inte vid denna grâns, utan fortsâtter att âta sig in pâ det subjektivas domâner.s. 25
52.Lât sâga att vi har att göra med ett tolkningsfall, som âr sâ rent som överhuvudtaget âr möjligt. Det râder alltsâ ingen tvekan om, att parterna ingâtt avtalet fullt medvetna om vad det innehâller, men inte desto mindre uppstâr i ett senare skede oenighet i frâgan hur avtalstexten skall lâsas. (Mârk att det i sig âr paradoxalt.) Och vi har en tolkningtvist ... pâ vilken tolkningslâran skall tillâmpas. I nâgon mening âr visserligen tolkningslâran som helhet betraktad subjektivt inriktad. Det brukar ju âtminstone pâstâs att tolkningen ytterst syftar till att faststâlla den gemensamma partsviljan. Men det âr inte sâ enkelt att förklara tolkningslârans regler och principer med hânvisning till detta syfte. Faktum âr, att sâ lânge vi förstâr partsviljan just som ett psykologiskt sakförhâllande föreliggande vid tiden för avtalsslutet, sâ kommer tolkningslâran att te sig objektiv i samma utstrâckning som den antas bestâ av regler och principer (râttsliga normer). Stig Jorgensen har i ett sammanhang uttryckt saken sâ:s. 25
53.Derved, at man opstiller fortolkningsregler, er disse eo İpso udfyldende regler.1686 Pâtagligast âr tolkningslârans râttslighet nâr man riktar uppmârksamheten mot de sâ kallade ”alImânna tolkningsreglerna”, eller ”hjâlpreglerna”, det vill sâga oklarhetsregeln, minimumregeln och den numera halvt bortglömda giltighetsregeln. Dessa regler, som man har att anvânda i sista hand, nâr tolkningen som sâdan inte givit nâgot resultat, eller krâver ett sista stödargument för att râcka fram till ett avgörande, bildar ens. 25
54.601s. 25
55.rattsligt-normativ yttre ram kring den i snavare mening subjektivt inrik-s. 26
56.tade avtalstolkningen. Det ar onekligen sâ det ter sig.1687s. 26
57.Men hur ar det med det som nu aterstar av tolkningsbegreppetss. 26
58.kârna? Och vad ar det som aterstar? Lât oss utgâ frân ett uttalande oms. 26
59.avtalstolkningens beskaffenhet som man finner i HD:s skal i det i NJAs. 26
60.1999 s 35 refererade avgörandet - ett uttalande som, sa lange vi hâllers. 26
61.oss till HD:s praxis, ar det narmaste vi kommer ett stallningstagande is. 26
62.frâgan om tolkningslarans systematik:1688s. 26
63.I HD har inte pâstâtts att parterna vid [...]avtalets ingâende hade en gemensams. 26
64.uppfattning om innebörden av avtalet i de frâgor som tvisten gâller. Utredningens. 26
65.i mâlet ger inte heller stöd for att nagon av parterna vid avtalsslutet utgick frân atts. 26
66.avtalet hade en viss innebörd i dessa frâgor och att motparten insâg eller mâste has. 26
67.insett detta.s. 26
68.Avgörande för hur [...]avtalet skall tolkas blir dârmed frâmst avtalets ordaly-s. 26
69.delse, men hânsyn bör âven tas till andra omstândigheter, som det affârssamman-s. 26
70.hang i vilket det tillkom.s. 26
71.I denna passage kan man lâsa in en regelhierarki. HD vâljer att fokuseras. 26
72.pâ lydelsen och râttfârdigar sitt val genom att hanvisa till, att utreds. 26
73.ningen inte ger nâgot underlag för ett tolkningsresonemang som ankny-s. 26
74.ter till parternas respektive uppfattningar om avtalsinnehâllet vid tidens. 26
75.för avtalsslutet (’’Avgörande för hur [...]avtalet skall tolkas blir dârmeds. 26
76.[...]"). Den resulterande hierarkin, som kan indelas i en subjektiv och ens. 26
77.objektiv del, fâr följande utseende:s. 26
78.A. Tolkning inriktad pâ subjektiva omstândigheters. 26
79.i) Förelâg en gemensam uppfattning om avtalets innebörd vid tiden förs. 26
80.avtalsslutet (regeln om den gemensamma partsviljans företrâde)?s. 26
81.ii) Utgick nâgon av parterna vid avtalsslutet frân att avtalet hade en viss innes. 26
82.börd och insâg motparten, eller mâste motparten ha insett, detta (dolus-s. 26
83.regeln)?s. 26
84.B. Tolkning inriktad pâ objektiva omstândigheters. 26
85.iii) Hur skall lydelsen förstâs - i Ijuset av andra omstândigheter, sâsom dets. 26
86.affârssammanhang i vilket avtalet tillkom (tydning, kontextuell tolkning)?s. 26
87.602 İden tycks hâr vara, art vi far falla tillbaka pa lydelsen och andra objektiva omstândigheter i den man vi saknar tillgang till de subjektiva omstandigheterna. Denna separation mellan olika typer av tolkningsdata bygger synbarligen pâ förestâllningen, att det âr möjligt att ligga mer eller mindre nâra den egentliga avsikten i tolkningen. Kommer vi inte at sjalva partsavsikten, far vi nöja oss med lydelsen - narmast av praktiska skal.1689 Inom ramen for tolkningen mâste vi alltsâ, aven nâr vi tar begreppet i snâv bemârkelse,1690 lâmna ett betydande utrymme ât rent objektiva bedömningar - för vad orden betyder och hur texten skall lâsas âr ju inte upp till parterna. Och inte heller âr det frâga om att konstatera fakta. Aven om det förekommer att domstolarna avgör tolkningstvister med hânvisning till att det resultat man stannat för följer av allmânt sprâkbruk - i sig ett legitimt argument - sâ âr det förvisso aldrig ordboken som ger den ena parten râtt och den andra fel. Det kan endast râttstilllamparen gora. -s. 26
88.Till jâmförelse: I NJA 1988 s 408 hade en försâkringstagare i 15-20 minuters. 27
89.lâmnat sin bil - last - för urlastning av tung och skrymmande musikutrustning.s. 27
90.Under tiden stals kvarlâmnad utrustning frân bilen. Försâkringsbolaget ansâg sigs. 27
91.inte skyldigt att utge ersâttning och hânvisade till försâkringsvillkoren, enligts. 27
92.vilka ersâttning inte utgick nâr egendom ”lâmnats kvar [...] för lângre tid ân soms. 27
93.normalt âtgâr för omedelbar in- eller urlastning”. Underinstanserna dömde tills. 27
94.förmân för bolaget med hânvisning till ”vanligt sprâkbruk”. HD menade dock atts. 27
95.skrivningarna i villkoren sedda i sitt sammanhang inte kunde anses otvetydigas. 27
96.och avgjorde till förmân för försâkringstagaren utifrân ett resonemang om klargö-s. 27
97.randeplikt. Kvar blir den subjektivt inriktade tolkningen. Men hur pass "subjektiv” âr denna? Den sâ kallade dolusregeln âr uppenbarligen en râttsregel. Vid dess tillâmpning avgörs frâgan om avtalets innehâll till nackdel för den part som utan att undanröja missförstândet ingick avtalet med vetskap 1689 Jfr tex Adlercreutz, Avtalsrâtt II s 49: ”Âven om den gemensamma partsavsikten blir avgörande i den mân den kan bevisas, âr en avtalstext, liksom bevislig lydelse i annan form, av stor praktisk betydelse." 1690 Ingen skulle vâl bestrida att tydning âr en form av tolkning. Âr det inte egentligen den typiska formen? 1691 Vahlen, Bidrag till avtalstolkningens problematik s 394, skriver: ”Det âr emellertid tydligt, att ingen juridisk tolkning kan vara blott konstaterande utan att tolkaren i stor utstrâckning mâste bli hânvisad till en vârderande eller skapande verksamhet.” I svensk doktrin kommer denna insikt antagligen tydligast till uttryck hos Schmidt; se sârskilt Schmidt, Domaren forskar efter avtalsinnehâllet.s. 27
98.om, att motparten utgâtt frân att avtalet haft en viss innebörd, trots atts. 28
99.lydelsen och andra objektiva omstândigheter inte gav stöd för detta anta-s. 28
100.gande (jfr 6 § 2 st AvtL). En konsekvent objektivist kan inte havda, atts. 28
101.avtalsinnehâllet i ett sâdant fall bestâms genom tolkning.1692 Inte hellers. 28
102.regeln om den gemensamma partsviljans företrâdde (falsa demonstratios. 28
103.non nocet) kan objektivisten behandla som en tolkningsprincip. Dennas. 28
104.âr ju helt enkelt en prioritetsregel, som utsâger att den innebörd soms. 28
105.parterna sinsemellan enats om gâr före den objektiva innebörd soms. 28
106.annars följer av avtalstexten. Dârmed âr den lista med tolkningsprincipers. 28
107.som HD antydningsvis stâller upp i NJA 1999 s 35 uttömd. Den inne-s. 28
108.hâller synbarligen inga moment av tolkning, sâtillvida som den intes. 28
109.nâgonstans lâmnar utrymme för, att den oklarhet som i det enskilda fallets. 28
110.givit upphov till tvisten undanröjs genom ett försök att avtâcka den faks. 28
111.tiska gemensamma partsviljan. Överallt litar den istâllet pâ regler.s. 28
112.Noga taget spelar det ingen roll hur vi i detta sammanhang spaltars. 28
113.upp tolkningslâran. Oavsett vilken systematik som föredras kommer dens. 28
114.som följer objektivismens logik till sist att stâ inför grundfrâgan, om dets. 28
115.överhuvudtaget âr möjligt att sluta sig till en inre vilja utifrân förhanden-s. 28
116.varon av yttre tecken. Och den frâgan kommer objektivisten att viljas. 28
117.besvara nekande. Hâr befinner vi oss i det objektivistiska tolkningsbe-s. 28
118.greppets absoluta kârna - vid det enda som fınns kvar nâr alla lager avs. 28
119.râttslighet skalats bort. Det som nu krâvs för att vi skall nâ fram till vils. 28
120.jan, âr ett sprâng. Vi mâste lâmna konstaterbara faktas trygga mark ochs. 28
121.alla tankar pâ, att det som vi gör nâr vi ”tolkar” âr att râttsligt vârderas. 28
122.sâdana fakta. Endast sâ nâr vi det subjektiva i sig. Men det âr inte etts. 28
123.sprâng som objektivisten âr villig att ta. Faktum âr att han saknar alls. 28
124.anledning att ta det. Det skulle vara ett sprâng ut i det okânda, och dets. 28
125.skulle vara meningslöst. Varför skulle vi lâgga ett pâstâende om ett faks. 28
126.tum som inte âr faktiskt konstaterbart till grund för avtalstolkningen?s. 28
127.Och varför skulle vi göra avkall pâ den râttsligt vârderande verksamhetens. 28
128.till förmân för en sâdan motsâgelse - för en sâdan lögn?s. 28
129.Det objektivistiska tânkandet skjuter stândigt det subjektiva framförs. 28
130.sig, och kan av denna anledning aldrig nâ fram till detsamma.1693 Dets. 28
131.604 subjektiva som sâdant blir aldrig en del av den objektivistiska tolkningsdogmatiken, utan fungerar blott som en hypotetisk kontrapunkt. Hypotetiskt sett kan tolkning âven för objektivisten handla om att faststâlla partsviljan, men det fınns inget sâtt pâ vilket man genom tillâmpning av den objektivistiska algoritmen skulle kunna nâ fram till denna vilja. Den logik som driver den objektivistiskt orienterade avtalsrâtten gör viljan till ett oting.s. 28
132.Objektivisten blir vid det objektiva. Det âr dârför pâ förhand givet, att grânsen mellan tolkning och utfyllning inte meningsfullt kan dras genom att de motsvarande begreppen âterförs pâ distinktionen mellan fakta och râtt - inte pâ objektivismens villkor. Har vi vâl valt att framstâlla tolkningen som en frâga om faktafaststâllelse, mâste vi slâppa förestâllningen att partsavsikten âr ett ”inre” sâdant faktum, inlâst i parternas medvetanden vid tiden för avtalsslutet. Annars ter sig slutsatsen, att den genom traditionen förmedlade tolkningsdiskursen vilar pâ en fıktion, i den slutliga analysen oundviklig. Och all tolkning visar sig ”i realiteten” vara ’’utfyllning”, vilket vill sâga att den âr râttslig till sin karaktâr. Dâr med försvinner visserligen behovet av att skilja ’’tolkningen” frân ”utfyllningen”, men det âr inte allt som försvinner. Den som pâ objektivistens vis tar avstând frân tolkningens subjektiva sida, avsâger sig samtidigt i stora delar möjligheten att pâ det teoretiska planet förhâlla sig till och förklara den faktiskt föreliggande tolkningsdiskursens praktik. Ja, man skulle kunna sâga, att objektivismen i förlângningen ogiltigförklarar sjâlva grundpremissen för tolkningsverksamheten, nâmligen att kontraktstexten (eller hur parternas överenskommelse nu râkar manifestera sig) âr att berrakta som en uppsâttning tecken, som kan tydas - som kan lâsas - och som genom tolkning kan tillskrivas en innebörd, som âr korrekt och riktig, i den bemârkelsen att den följer av texten och inte av uttolkarens personliga preferenser. Accepterar man inte denna grundpremiss, och sâledes att en oklarhet avseende avtalets innehâll legitimt kan undanröjas genom tolkning, kommer den praktiska tolkningsargumentationen, sâ som den av hâvd gestaltar sig, att te sig som en tom charad: domstolspraxis i tolkningsfrâgor kan avfârdas med en axelryckning, âldre tiders utlâggningar pâ tolkningstemat blir obegripliga övningar i ”metafysik” och avstândet till andra râttsordningar blir oöverbyggligt. Till râgas. 29
133.605s. 29
134.pâ allt löser man, pâ det teoretiska planet, upp sin eğen stândpunkt is. 30
135.tomma intet - för om allting âr objektivt, och ingenting subjektivt, upp-s. 30
136.hör ordet ”objektivt” att ha nâgon egentlig innebörd.s. 30
137.Den lösning pâ problematiken, som jag vill stalla i utsikt, ligger natur-s. 30
138.ligtvis i att pâ denna punkt ge upp objektivismen. Endast sâ, förefallers. 30
139.det mig, kan avtalstolkningens subjektiva dimension âter bli begriplig.s. 30
140.Nej, det âr inte omöjligt att veta vad parterna egentligen har velat meds. 30
141.sitt avtal. De har velat just det som de givit uttryck för - frâgan âr baras. 30
142.vad det betyder, det vill sâga hur deras avtal râtteligen skall tolkas. Ochs. 30
143.att tolka avtalet âr inte att spekulera kring beskaffenheten av parternass. 30
144.sinnestillstând vid tiden för avtalsslutet - kring vilka innebörder som pâs. 30
145.nâgot sâtt faktiskt föresvâvat dem - utan det âr att försöka ta deras texts. 30
146.pâ allvar, och avlocka den svaret pâ den föreliggande tolkningsfrâgan.s. 30
147.Lyckas försöket kan avtalstolkaren tala om för parterna vad deras över-s. 30
148.enskommelse verkligen innebâr, med avseende pâ den aktuella probles. 30
149.matiken, och sâledes ocksâ vilken gemensam avsikt som i detta hânse-s. 30
150.ende kommer till uttryck i texten. Det har ingenting att göra med des. 30
151.mentala processer som mâ ha försiggâtt i parternas inre under förhand-s. 30
152.lingarna. Sen nâr började "mentala processer” pâverka innehâllet i kon-s. 30
153.kreta sprâkliga uttryck? Det âr helt enkelt inte pâ grundval av kunskaps. 30
154.om sâdana processer som vi drar vâra slutsatser om andras tankar, syftens. 30
155.och avsikter. Det sâtt pâ vilket vi i avtalsrâtten anvânder uttryck soms. 30
156."den gemensamma partsavsikten” visar detta med önskvârd tydlighet.s. 30
157.Och det avtalsrâttsliga sprâket âr helt i sin ordning.s. 30
Var gâr grânsen mellan tolkning och utfyllning?
1.Den som âr benâgen att underkânna den mekanism som har genererats. 30
2.distinktionen mellan tolkning och utfyllning, borde inte kunna stâllas. 30
3.frâgan hur tolkningen egentligen skiljer sig frân utfyllningen. Utan sins. 30
4.underliggande princip kommer orden "tolkning” och "utfyllning” atts. 30
5.sakna bestâmd innebörd, och frâgan blir — kan man tycka — meningslös.s. 30
6.Men vi mâste besinna oss över, att det finns flera tolkningsbegrepp, sâtill-s. 30
7.vida som uttrycket "tolkning” har flera anvândningar, och att det tolks. 30
8.ningsbegrepp, som bestâms genom den traditionella distinktionen mels. 30
9.lan tolkning och utfyllning, bara âr ett av dessa (tolkningen som utfyll-s. 30
10.ningens motsats). "Avtalstolkning” âr till exempel namnet pâ en is. 30
11.praktiken oerhört betydelsefull juridisk argumentationsform, som âr för-s. 30
12.hâllandevis vâlavgrânsad och lâtt att kânna igen. Det rör sig om ett förfa-s. 30
13.606 rande, genom vilket man kan besvara vissa typer av râttsliga frâgestâllningar, sâdana som dessa: ”Ar detta ett tredjemansavtal?”; ”Har skriftform avtalats?”; ”Vilken verkan har denna integrationsklausul?”; "Har saljaren utfast att varan skall vara av viss beskaffenhet?". Men den avtalstolkningsfrâga man först kommer att tanka pa ar naturligtvis den direkta tolkningsfrâgan: ”Hur skall detta avtal förstâs?”s. 30
14.Det mâste stâ klart, att avtalstolkning i denna senare bemârkelse - avtalstolkning som praktik, eller som ’’argumentationsform” - bedrivs alldeles oberoende av bur den akademiska debatten kring ”den traditionella distinktionen mellan tolkning och utfyllning” faller ut. Tolkningen kan vara "faktisk", "rattslig" eller vad man vill - det lâr inte i nâmnvârd utstrâckning pâverka domstolarnas sâtt att anvânda tolkningsargumentationen. Nu kan man alltsâ frâga sig, hur avtalstolkningen skall avgransas i praktiskt hânseende. Nâr tolkar man, och nâr gör man det inte?s. 31
15.Svaret borde bli, att avtalstolkningen far sina grânser pa samma sâtt som varje annan juridisk argumentationsform. Valet mellan avtalstolkning och till exempel jâmkning enligt 36 § AvtL skiljer sig principiellt sett inte frân valet mellan vilka tvâ till varandra grânsande râttsliga argumentationsformer som helst. Stâr valet verkligen mellan tolkningslâran och 36 § AvtL gâller det antagligen att försöka komma tillrâtta med ett avtalsinnehâll som âtminstone prima facie ter sig orimligt. Sâvâl avtal stolkning som jâmkning kan anvândas i detta syfte — frâgan âr nu vilken metod som bâst gör den aktuella problemsituationen râttvisa. Rimlighetshânsyn har en plats i tolkningsargumentationen nâr det âr möjligt att vâlja ett tolkningsresultat framför ett annat, emedan det framstâr som sâ pass mycket rimligare (och dârför fâr antas vara avsett). Âr det emellertid inte oklart vad avtalet innebâr, âr tolkningsvâgen stângd för oss, och vi har att hantera orimligheter i avtalet till exempel genom jâmk ning. Det ena alternativet utesluter det andra. Vi fâr lika litet fıngera oklarhet i avtalet för att fâ tillgâng till avtalstolkningsargumentationen, som vi fâr fıngera entydighet i syfte att fâ tillgâng till jâmkningsmöjligheten (och det antyder, att den vâlbekanta distinktionen mellan ”dold” och ”öppen” innehâllskontroll bör tas med en nypa salt).s. 31
16.I valet mellan de argumentationsformer som den râttsliga diskursen tillhandahâller, stâr râttstillâmparen ytterst sett ensam inför omstândigheterna i det enskilda fallet. Valet âr pâ inga sâtt godtyckligt, men det kan för den skull inte avgöras genom nâgon form av test. Sâger vi till exempel, att vi i ett specifıkt fall valde tolkningsvâgen darfor att under-s. 31
17.607s. 31
18.laget gav stöd för antagandet, att det fanns en faktisk partsavsikt meds. 32
19.avseende pâ den omtvistade frâgan, sâ âr det redan en tillâmpning avs. 32
20.avtalstolkandets argumentationsformer, och dârtill ett sâtt att förut-s. 32
21.skicka slutsatsen i tolkningsfrâgan.s. 32
22.Var gâr grânsen mellan tolkning och utfyllning? (Hâr fâr vi kommas. 32
23.ihâg, att tolkning ocksâ grânsar till annat ân utfyllning, sâsom till jâmks. 32
24.ning, och till reglerna om avtalsslut, fullmakt och ogiltighet.)s. 32
25.Skall frâgan besvaras abstrakt kan man inte göra annat ân att hânvisas. 32
26.till respektive argumentationsforms struktur och innehâll. Den traditio-s. 32
27.nella distinktionen framstâr i detta sammanhang som högst skissartads. 32
28.och i flera avseenden missvisande. Visserligen riktar den uppmârksamhe-s. 32
29.ten mot de individuella omstândigheterna i fallet - att dessa hamnar is. 32
30.fokus âr nödvândigt nâr det handlar om tolkning - och den anvisar etts. 32
31.sâtt att förstâ avtalets innehâll som ett utflöde av avtalsfriheten. Samti-s. 32
32.digt skymmer den till exempel det förhâllandet att avtalets regler tillâm-s. 32
33.pas nâr de tolkas, och att den utfyllande râttens regler kan behöva tolkass. 32
34.för att kunna tillâmpas. För att inte tala om det faktum att den bygger pâs. 32
35.en logik som reducerar tolkningen till en sakfrâga.s. 32
36.Skall frâgan, var grânsen mellan tolkning och utfyllning gâr, besvarass. 32
37.konkret, har man att efter eget omdöme avgöra hur lângt tolknings-s. 32
38.underlaget bâr.s. 32
Slutord
1.Min slutsats — kalla den en lâra den som vill — blir att âtskillnaden mels. 32
2.lan tolkning och utfyllning inte kan grundlâggas, utan endast vârdas.s. 32
3.Det traditionella sâttet att defıniera grânslinjen mâste avfârdas sâsoms. 32
4.varandes en anakronism. Förestâllningen om ett faktiskt, egentligt,s. 32
5.avtalsinnehâll fungerar dâligt som demarkationskriterium. Men för dens. 32
6.skull ser jag ingen anledning att vitsorda den strângt objektiviserandes. 32
7.analys som förvandlar all tolkning till râttstillâmpning och râttspolitik.s. 32
8.Försâvitt vi trott att det finns en stabil grund för vâr reflexmâssiga strâ-s. 32
9.van att underkânna all tolkningsargumentation som lâter sig stâmplass. 32
10.som subjektivistisk, har vi âgnat oss ât sjâlvbedrâgeri. Skall vi göra dets. 32
11.avtalsrâttsliga sprâket râttvisa duger ingen polariserande tolkning av förs. 32
12.hâllandet mellan subjektiva och objektiva element i avtalsrâtten. Soms. 32
13.vârt sprâk âr inrâttat vetter avtalsrâtten helt enkelt ât det faktiska - âts. 32
14.608 partsviljan, situationen vid tidpunkten för avtalsslutet och allt annat som den "moderna” avtalsrâtten velat frigöra sig frân.s. 32
15.For att se detta klart, tar man lâmpligen sin utgangspunkt i det förhâllandet att ocksâ avtalet ar en text. Avtalet ar en text, en râttslig text, som innehâller regler som skall tillâmpas pa en uppkommen problematisk situation. Det som skiljer tolkning och tillâmpning av avtal frân tolk ning och tillâmpning av andra râttsliga texter âr det begrânsade urvalet av tolkningsdata. Avtalstolkaren âr hânvisad till de individuella omstândigheterna i fallet. Den norm som skall laggas till grund för avgörandet hâmtas i den mân det âr möjligt dârifrân, inte frân râttssystemet i övrigt. Endast sâ kan parternas avtalsfrihet respekteras.s. 33
16.Vi âr inte förpliktade att konstatera förhandenvaron av ett medvetet stâllningstagande - hos parterna, vid avtalets tillkomst - till den situa tion som givit upphov till tvisten, för att kunna âberopa partsviljan. Tvârtom. Tolkningen börjar först nâr det âr oklart vad parterna faktiskt avsâg. I brist pâ en entydig och konstaterbar viljeyttring mâste avtalet tolkas, och nâr vi gör det respekterar vi parterna som lagstiftare, snarare ân som râttstillâmpare. Det âr avtalstolkarens uppgift att avgöra vad som ligger i de normer parterna uppstâllt mellan sig. Och nâr det inte gâr, fâr vi falla tillbaka pâ de regler och principer som râttsordningen tillhandahâller. Sâtillvida âr det riktigt att det âr skillnad pâ tolkning och utfyll ning, och sâ kan vi sâga, att tolkningen utspelar sig i spannet mellan fakta och ratt. Följer gör ocksâ att tolkningen och tillâmpningen av avtalet lika litet (och lika mycket) handlar om bevisvârdering, som tolkningen och tillâmpningen av den utfyllande râtten. I denna mening âr tolkningen exakt lika juridisk som utfyllningen. Det skall till en övertygad realist för att tro nâgonting annat.s. 33
17.609s. 33