Stycket

6.Förhandsbeskedet RÅ 1997 not. 206 gällde underskottsavdrag. I 4 och 8 §§ underskottsavdragslagen (SFS 1993:1539) fanns en begräns­ ning av avdragsrätten efter det att ett bolag med underskott fusionerats med ett annat bolag. Denna begränsning neutraliserades, dvs. under­ skottsavdrag skulle medges, om de båda bolagen redan före det över­ tagande bolagets förvärv av aktierna i det andra bolaget fusionen tillhört samma koncern. Undantagsregeln kunde emellertid inte tillämpas direkt, eftersom de båda (svenska) fusionerade bolagen ägdes av ett nederländskt bolag, varvid företagsgruppen inte omfattades av koncernbegreppet enligt svensk rätt. RR likställde med stöd av dubbelbeskattningsavtalet det 140 nederländska bolaget med ett svenskt och förklarade att underskottsavdrag kunde medges. I förhandsbeskedet RÅ 1998 ref. 49 frågades om antidiskrimineringsregeln i dubbelbeskattningsavtalet mellan Sverige och Cypern kunde för­ anleda att ett cypriotiskt bolag likställdes med ett svenskt aktiebolag, trots att det cypriotiska bolaget omfattades av särskilt förmånlig offshorelagstiftning i Cypern.33 Om svaret blev jakande skulle detta innebära under­ låten reavinstbeskattning vid koncernintern aktieöverlåtelse samt koncernbidragsrätt. Regeringsrätten fann att det cypriotiska offshorebolaget kunde likställas med ett svenskt aktiebolag. 3. De rättsfrågor som varit föremål för prövning i de sex mål jag under­ söker i detta avsnitt är underlåten reavinstbeskattning vid koncerninterna aktieöverlåtelser, underskottsavdrag samt koncernbidragsrätt. Det sist­ nämnda området är det som förekommer mest, nämligen i fyra av de sex målen. I samtliga sex fall har RR, eller i förekommande fall SRN, försett sina motiveringar med någon form av argumentation. Inga av avgörandena är således helt ”nakna”, även om argumentationen givetvis varierar med för­ utsättningarna. En intressant omständighet av betydelse för min analys är att tre av de sex avgörandena vilar på en likhets/olikhetskonstruktion som i allt väsent­ ligt kan karaktäriseras som formell, medan materiella resonemang ligger till grund för de övriga tre. Jag diskuterar i det följande först de förra, därefter de senare. I fallet RÅ 1993 ref. 91 II menade SRN:s majoritet (RR samma upp­ fattning) att man skulle behöva tillämpa diskrimineringsklausuler i två dubbelbeskattningsavtal samtidigt om koncernbidragsrätt skulle kunna godtas. Majoritetens skäl för att hävda att det inte fanns ”utrymme” för en sådan tillämpning var kommentaren till OECD:s modellavtal. Hän­ visningen gjordes dock till kommentaren till filialregeln och inte till den antidiskrimineringsregel som faktiskt var föremål för bedömning. Det spelade alltså ingen roll för bedömningen om verklig diskrimine­ ring var för handen. Trots att det övergripande syftet med antidiskrimineringsbestämmelsen är att tillförsäkra alla skattskyldiga med hemvist i samma stat lika behandling, föredrog majoriteten att tolka OECD-kommentaren på ett formellt sätt. Det bör för tydlighets skull understrykas att det rörde sig om en tolkning. Man hade kunnat välja en annan lösning, vilket tydligt framgår av Virins skiljaktiga mening.s. 17