1.5.3.5- 2.1 Lindskog och Ussing Lindskog kallar borgenärens preskriptionsavbrott som sker utom rätta för på bud i enlighet med Ussings terminologi.315s. 375
2.Ussing316 delar in viljeförklaringar i två huvudkategorier, löften och påbud. Löften är sådana viljeförklaringar som lägger ett band eller en börda på den som avger viljeförklaringen; påbud är sådana viljeförklaringar som lägger ett band el ler en börda på mottagaren av viljeförklaringen. Ussing definierar ytterligare en tredje kategori, som är en blandform. Det är förklaringar som både är löften och påbud.317 Han finner allmänt sett att tre krav skall vara uppfyllda för att ett på bud skall erhålla rättsverkningar. För det första krävs att en person avgivit en förklaring som till sitt innehåll är ett påbud. Beträffande detta villkor gäller samma förutsättningar för utgivande av ett påbud som för framställande av an dra viljeförklaringar.318 Principerna härför har härletts e contrario ur avtalslagen 376 5 Preskription enligt svensk rätt § 35.319 För det andra krävs att förklaringen är riktad till en person som kan ta emot och bli bunden av påbudet. Påbudet kan därför grundas på ett föreliggan de avtal, ett löfte eller direkt på rättsregler.320 Med denna terminologi är ett pre skriptionsavbrott genom en utomrättslig åtgärd ett påbud som grundas direkt på lag. Detta gäller givetvis oavsett om rättsförhållandet i övrigt vilar på ett löfte, ett avtal eller direkt på rättsregler. För det tredje krävs att förklaringen kommit fram till adressaten.321 Huvudregeln är enligt Ussing att ett påbud får verkan när det kommer fram till adressaten. Det kan dessutom inte krävas att adressa ten också tar del av påbudet eftersom det i så fall stod i hans makt att undgå påbudets verkan genom att hävda att han inte tagit del av det.322 Utifrån av talslagens reglering av återkallelse av viljeförklaringar och accept inom acceptfristen finner Ussing vidare följande principer gälla för påbuds giltighet. Om påbudets verkan är beroende av att påbudet avges inom en viss tidsrymd, är dess verkan beroende av att det kommer fram till adressaten inom den utsatta tiden. Och vidare, om påbudets verkan är sådan att avsändaren har en fördel härav, inträder denna verkan först när påbudet kommit adressaten till handa.323s. 375
3.Vissa undantag från kravet att påbudet skall ha kommit gäldenären till handa kan tänkas, till exempel om adressaten rättsstridigt hindrat meddelandet från att komma fram. Vidare kan andra fall tänkas där det beror på adressaten att meddelandet inte kommit honom till handa. Ussing finner dock att detta un dantag inte gäller för sådana meddelanden som till exempel kvittningsförklaringar.324 Huruvida även skriftlig erinran eller skriftligt krav bör höra till den sistnämnda kategorin är osäkert. De nämnda meddelandena har vissa likheter med kvittningsförklaringar såtillvida att effekten av preskriptionsavbrottet och kvittningsförklaringen är att motpartens förmögenhet minskas. Detta gäller för preskriptionsavbrott åtminstone i förlängningen. 53.5.2.2 En påminnelse är inte en viljeförklaring En skriftlig erinran kan således avbryta preskriptionstiden. Vad avses med ut trycket ”erinran”? I lexikalisk325 mening är en erinran en av två saker: i) en "(ut ifrån kommande) påminnelse om något man tidigare vetat och ii) en (formell) anmärkning”. Läsaren kan alltså inledningsvis konstatera att termen ”erinran” åtminstone rent språkligt är ett tvetydigt uttryck, vilket kanske inte i och för sig är ägnat att förvåna med hänsyn till att vi här talar om preskriptionsinstitutet. Möjligen skulle en iakttagare kunna finna att det är egendomligt att en hand-s. 376
4.5.3 Preskriptionslagen (1981:130) 377 ling som inte förändrar något, en handling som inte ger uttryck för en vilja att handla ges preskriptionsavbrytande effekt. Denna omständighet kan vid när mare eftertanke inte kan förklaras med hjälp av sådana begrepp som rättshandlingsvilja eller ens med hjälp av viljeteorin. Betraktaren frågar sig varför ett dy likt meddelande kan tilläggas preskriptionsavbrytande effekt, någon avsikt att gestalta eller forma den rättsliga relationen kan inte utan vidare tilläggas en så dan handling. Mer förvånande är kanske att denna form av preskriptionsav brott inte synes ge upphov till några problem vid tillämpningen av preskrip tionslagen eller dess föregångare, preskriptionsförordningen.s. 377
5.För att undersöka vad som händer när borgenären avbryter en preskriptions tid med hjälp av en erinran bör skeendet beskrivas. En erinran eller en påmin nelse riktas alltså mot en viss person som erinras om att avsändaren anser ho nom vara förpliktad att utföra en viss prestation. Denna handling påverkar inte i sig gäldenärens prestationsvilja, inte heller är den ett steg på vägen mot en fak tisk prestation. Vad som däremot kan tänkas ha direkt relevans för fordringsförhållandet är den förmodade gäldenärens reaktion. Riktas en påminnelse om en prestationsskyldighet mot en människa framkallar detta i regel en av två tänkbara reaktioner. Om påminnelsen stöder sig på ömsesidigt respekterade fakta lyfts prestationsskyldigheten upp i gäldenärens medvetande, förpliktelsen har återkallats i minnet. Om påminnelsen bygger på lösare grund kan den fung era den som en provokation, en provokation som leder till att motparten pro testerar mot påståendet. I båda fallen leder den presumtive borgenärens ageran de till att parterna klargör sina positioner för sig själva och för varandra. Ur det ta perspektiv blir påminnelsen en pendang till det konkludenta erkännandet.s. 377
6.I ett visst perspektiv kan denna möjlighet att avbryta preskriptionstiden utans. 377
7.att anlita de verktyg som tillgången till det statliga tvångsmonopolet föruts. 377
8.sätter är ett försonande drag hos det svenska preskriptionsinstitutet, eftersoms. 377
9.det förutsätter en grundläggande tillit mellan parterna.s. 377
Borgenärens preskriptionsavbrott genom rättslig åtgärd
1.Enligt preskriptionslagen § 5 p. 3 kan borgenären åstadkomma preskriptions avbrott genom att väcka talan eller på annat sätt åberopa fordringen vid dom stol gentemot gäldenären. Genom att anhängiggöra ett vanligt tvistemål vid domstolen, ansöka om betalningsföreläggande eller handräckning gentemot gäldenären väcker borgenären uppenbarligen en talan varigenom preskriptions tiden avbryts.s. 377
2.Ansökan om betalningsföreläggande eller handräckning görs sedan 1990 hoss. 377
3.kronofogdemyndigheten och inte hos domstol. I lag (1990:746) om betals. 377
4.ningsföreläggande och handräckning § 2 st. 1 stadgas, att en ”ansökan oms. 377
5.betalningsföreläggande får avse åläggande för svaranden att betala en pens. 377
6.ningfordran som är förfallen till betalning, om förlikning är tillåten i saken.” 378 5 Preskription enligt svensk rätt Väljer borgenären att endast föra en fastställelsetalan, medför denna talan preskriptionsavbrott.326 (Enligt NJA 1992 s. 829 avbröt en fastställelsetalan pre skriptionstiden enligt jordabalken kap. 12 § 61.) En negativ fastställelsetalan får enligt motiven327 preskriptionsavbrytande effekt endast om borgenären i svaro mål hävdar fordringens existens.328s. 377
7.Även annat åberopande av fordringen gentemot gäldenären i en process, till exempel en kvittningsvis framställd invändning om fordringen, kan medföra att preskriptionstiden avbryts, se preskriptionslagen § 5 st. 3. På samma sätt som ett åberopande inför domstol kan medföra att preskriptionstiden avbryts, med för ett åberopande av fordringen inför en exekutiv myndighet preskriptionsav brott, se preskriptionslagen § 5 st. 3. Såsom Lindskog framhåller bör åberopan det av fordringen avse fordringen såsom rättsfaktum, att åberopa fordringen så som bevisning torde inte medföra preskriptionsavbrott.329 Enligt § 5 st. 3 kan även andra rättsliga åtgärder ha preskriptionsavbrytande effekt. Det kan vara fråga om påkallande av skiljeförfarande330 eller åberopande av fordran i kon kursförfarande eller offentligt ackord.s. 378
8.Preskriptionsavbrott kan sålunda åstadkommas genom att borgenären ansös. 378
9.ker om konkurs för gäldenären. Vidare åstadkoms preskriptionsavbrott oms. 378
10.borgenären bevakar sin fordran i ordinär konkurs eller anmäler sin fordran is. 378
11.mindre konkurs.331 Inleds förfarandet vid någon annan myndighet än domstol eller exekutiv myn dighet, till exempel Allmänna reklamationsnämnden, avbryts inte preskrip tionstiden genom förfarandet.332 Såsom Lindskog påpekar, kan emellertid pre skriptionen i sådana fall anses avbruten enligt 5 § 2 p, om förutsättningarna härför föreligger i övrigt.333 En ytterligare förutsättning för att preskriptionsav brott skall anses ha åstadkommits är att gäldenären erhållit del av borgenärens åtgärd eller att han på annat sätt meddelats härom.334 Denna förutsättning avser även de andra åtgärder vilka nämns i preskriptionslagen § 5 p. 3.s. 378