Se till exempel rättsfallen NJA 1985 s. 178 och 1995 s. 162 där separationsrätt befanns före ligga. Utgången i NJA 1996 s. 410 hade emellertid motsatt utgång. I målet NJA 1996 s. 410 gjorde emellertid HD motsatt bedömning.
1.10 Innehålls. 10
Preskription enligt fransk rätt [^83]
Bakgrund 88
1.3.1.1 En historisk bakgrund till bland annat reglerna oms. 10
2.preskription 88s. 10
3.3.1.2 Den franska rättskälleläran i korta drag 92s. 10
Föremålet för preskriptionen 98
1.3.2.1 Preskription av "l’action" 100s. 10
2.3.2.1.1 Skiljer fransk rätt mellan ”sakrätt” ochs. 10
3."obligationsrätt"? 101s. 10
4.3.2.1.2 Preskription av ”Faction” eller rättegången, ens. 10
5.formell bestämning 103s. 10
6.3.2.1.2.1 Vad är ”Faction”? 103s. 10
7.3.2.1.2.2 Klassifikationen i fransk rätt avs. 10
8.preskriptionsinvändningen 107s. 10
9.3.2.1.2.3 Om ”les actions en nullité” 109s. 10
10.3.2.1.2.4 Om preskriptionen av ”les actions ens. 10
11.nullité” 111s. 10
12.3.2.1.2.5 Syftet med preskription av ”les actionss. 10
13.en nullité” 112s. 10
14.3.2.1.3 Vad är inte föremål för preskription? 114s. 10
15.3.2.1.4 En sammanfattning 115s. 10
16.3.2.2 Preskriberas talan eller rättigheten? 116s. 10
17.3.2.2.1 Preskriptionens föremål är beroende av iakttagarenss. 10
18.perspektiv 118s. 10
19.3.2.2.2 Gäldenärens behörighet att välja 119s. 10
20.3.2.2.3 Preskriptionens dubbla föremål 124s. 10
21.3.2.2.4 Om klassifikationens betydelse 127s. 10
22.3.2.2.5 Termernas obestämbarhet 129s. 10
Preskriptionstidens utgångspunkt 131
1.3.3.1 Utgångspunkten för preskriptionstiden enligt uttalanden is. 10
2.doktrin 131s. 10
3.3.3.2 Exempel på utgångspunkter 133s. 10
4.3.3.3 Ytterligare om preskriptionstidens utgångspunkt 134s. 10
Preskriptionstidernas längd 136
1.3.4.1 Code civil art. 2262 136s. 10
2.3.4.2 Code de commerce art. 110-4 140s. 10
3.3.4.3 Preskription av regelbundet återkommande förpliktelsers. 10
4.enligt C.c. art. 2277 141s. 10
5.3.4.4 Regler om preskription som bygger på en presumtion oms. 10
6.betalning 143s. 10
7.3.4.5 Ytterligare tidsfrister 144s. 10
8.Innehåll 11s. 11
Om preskriptionsuppskov 145
1.3.5.1 Preskriptionsuppskov enligt Code civil 146s. 11
2.3.5.2 Preskriptionsuppskov enligt rättspraxis 148s. 11
3.3.5.3 En sammanfattning 151s. 11
Gäldenärens preskriptionsavbrott 154
1.3.6.1 Preskriptionsavbrott på grund av gäldenärenss. 11
2.erkännande 155s. 11
3.3.6.2 Bevisningen om erkännandet 157s. 11
Borgenärens preskriptionsavbrott 158
1.3.7.1 Preskriptionsavbrott genom rättslig åtgärd 159s. 11
2.' 3.7.1.1 ”La citation en justice” 159s. 11
3.3.7.1.2 Exekutionsåtgärder: ”le commandement” ochs. 11
4.”la saisie” 163s. 11
5.3.7.2 Preskriptionsavbrott avseende preskriptionstider som byggers. 11
6.på en presumtion om betalning 166s. 11
7.3.7.3 Preskriptionsavbrott i flergäldenärsfall 168s. 11
8.3.7.4 Fall då preskriptionsavbrott inte anses ha skett 169s. 11
9.3.7.5 Preskriptionsavbrottets verkningar 171s. 11
Verkan av preskription 172
1.3.8.1 Panträtt (”gage”) 173s. 11
2.3.8.2 Kvittning (”la compensation”) 174s. 11
3.3.8.3 Condictio indebiti 175s. 11
4.3.8.4 Preskription av vissa fordringar bland annat hoss. 11
5.finansinstitut 175s. 11
6.3.8.5 Preskriptionsinvändningen kvarstår 176s. 11
7.3.8.6 Avstående från preskription 176s. 11
8.3.8.7 Avtal om preskription 177s. 11
9.3.8.8 Hur och när skall preskriptionsinvändningens. 11
10.framföras? 178s. 11
11.3.8.9 Preskriptionsinvändningen och preskriptionens verkan,s. 11
12.sammanfattande iakttagelser 180s. 11
Om betydelsen av det som faktiskt föreligger, sammanfattande
iakttagelser rörande skillnaden mellan adkvisitiv och exstinktiv
preskription 181
Preskription enligt tysk rätt [^183]
Inledning 183
1.4.1.1 Kort om BGB och dess tillkomst 183s. 11
2.4.1.2 ”Die Schuldrechtsreform” 185s. 11
3.4.1.3 Uppbyggnaden av Bürgerliches Gesetzbuch 186 12 Innehålls. 11
4.4.1.4 Rättskällor i tysk rätt 191s. 12
Föremålet för preskriptionen 197
1.4.2.1 ”Der Anspruch” i BGB, en närmare beskrivning 198s. 12
2.4.2.1.1 Ett försök till en etymologi 198s. 12
3.4.2.1.2 ”Der Anspruch” enligt BGB § 194 200s. 12
4.4.2.1.3 Absoluta och relativa rättigheter 201s. 12
5.4.2.1.4 Självständiga och osjälvständiga anspråk 203s. 12
6.4.2.1.5 ”Die Forderung” 204s. 12
7.4.2.1.6 ”Der Anspruch” och ”die Forderung” 205s. 12
8.4.2.1.7 Begreppets ”der Anspruch” funktion 206s. 12
9.4.2.1.8 Sammanfattande iakttagelser 209s. 12
10.4.2.2 Rör preskriptionen talan eller rättigheten? 211s. 12
11.4.2.2.1 En positiv bestämning av preskriptionenss. 12
12.föremål 211s. 12
13.4.2.2.2 En negativ bestämning av preskriptionenss. 12
14.föremål 213s. 12
15.4.2.2.3 Preskriptionens verkan enligt Windscheid 213s. 12
16.4.2.2.4 Preskriptionens verkan enligt BGB 214s. 12
17.4.2.2.5 Hur skall den preskriberade fordringens. 12
18.karakteriseras? 214s. 12
19.4.2.2.6 Vilka rättsförhållanden som har karaktär av anspråk,s. 12
20.preskriberas inte? 216s. 12
Preskriptionstidernas utgångspunkter efter ”die
Schuldrechtsreform” 217
1.4.3.1 Preskription enligt BGB efter ”Schuldrechtsreform” 220s. 12
2.4.3.2 Inledande anmärkningar om preskriptionens föremåls. 12
3.och preskriptionstidens utgångspunkt efter ”dies. 12
4.Schuldrechtsreform” 224s. 12
5.4.3.3 Utgångspunkten för den regelmässigas. 12
6.preskriptionstiden 226s. 12
7.4.3.3.1 Anspråkets uppkomst 226s. 12
8.4.3.3.2 Plancks uppfattning om preskriptionstidenss. 12
9.utgångspunkt; principiella resonemang 232s. 12
10.4.3.3.3 Sammanfattning och utblick 234s. 12
11.4.3.3.4 Om borgenärens kunskap om anspråket ochs. 12
12.utgångspunkten för preskriptionstiden 238s. 12
13.4.3.3.5 ”Die Entstehung des Anspruchs” vid förpliktelses. 12
14.till underlåtenhet 242s. 12
15.4.3.3.6 Kännedomskriteriet 242s. 12
16.4.3.3.7 Slutet på året 246s. 12
17.4.3.4 Utgångspunkten för den yttersta, regelmässigas. 12
18.preskriptionstiden 246s. 12
19.Innehåll 13s. 13
20.4.3.5 Utgångspunkter för andra preskriptionstider än des. 13
21.regelmässiga 247s. 13
22.4.3.6 Kännedomsrelaterad utgångspunkt för preskriptionstidens. 13
23.eller preskriptionsuppskov? 248s. 13
Preskriptionstidernas längd efter ”die Schuldrechtsreform" 250
1.4.4.1 BGB n.F. § 195 250s. 13
2.4.4.2 BGBn.F. § 196 251s. 13
3.4.4.3 BGBn.F. § 197 253s. 13
4.4.4.3.1 Anspråk på utgivande av egendom 253s. 13
5.4.4.3.2 Vissa familjerättsliga och arvsrättsliga anspråk 254s. 13
6.4.4.3.3 Rättskraftigt fastställda beslut 255s. 13
7.4.4.3.4 Undantag för regelbundet återkommandes. 13
8.prestationer 255s. 13
Preskriptionsuppskov och uppskov av preskriptionstidens slut efter
”die Schuldrechtsreform” 256
1.4.5.1 Preskriptionsuppskov vid förhandling mellan parterna 258s. 13
2.4.5.2 Preskriptionsuppskov vid rättslig åtgärd 261s. 13
3.4.5.3 Ytterligare grunder för preskriptionsuppskov 264s. 13
4.4.5.3.1 Pactum de non petendo 264s. 13
5.4.5.3.2 Force majeure 265s. 13
6.4.5.3.3 Uppskov på grund av familjerättsligas. 13
7.beroenden 265s. 13
8.4.5.3.4 Uppskov i vissa fall av sexuella övergrepp 266s. 13
9.4.5.4 Uppskov av preskriptionstidens slut 266s. 13
10.4.5.5 Ytterligare om preskriptionsuppskov 267s. 13
Bevisfrågor 269
Preskriptionstidens förnyelse efter ”die Schuldrechtsreform” 269
Gäldenärens preskriptionsavbrott efter ”die
Schuldrechtsreform” 270
1.4.8.1 Allmänt om gäldenärens erkännande 271s. 13
2.4.8.2 Erkännandet är ingen viljeförklaring 272s. 13
3.4.8.3 Andra former för erkännande 273s. 13
4.4.8.4 Vem är behörig avsändare och mottagare avs. 13
5.erkännandet? 274s. 13
6.4.8.5 Erkännandets omfattning 275s. 13
7.4.8.6 Exempel 275s. 13
Borgenärens preskriptionsavbrytande åtgärder efter
”die Schuldrechtsreform” 276
1.4.9.1 Preskriptionsavbrott genom väckande av talan 278 14 Innehålls. 13
2.4.9.2 Preskriptionsavbrottets verkan - förnyelse avs. 14
3.preskriptionstid 281s. 14
4.4.9.3 Om grunden för och syftet med borgenärenss. 14
5.preskriptionsavbrytande åtgärder 281s. 14
Preskriptionsuppskov, uppskov av preskriptionstidens slut och
förnyelse av preskriptionstid vid konkurrerande anspråk 283
Preskriptionens verkan 283
Särskilda fordringsrelationer, avtal om preskription 285
1.4.12.1 Preskription i flergäldenärsförhållanden 285s. 14
2.4.12.2 Preskription av regressfordringar 287s. 14
3.4.12.3 Avtal rörande preskription efter ”dies. 14
4.Schuldrechtsreform” 288s. 14
Om bruket av preskriptionsinvändningen efter ”die
Schuldrechtsreform” 290
1.4.13.1 När kan en invändning om preskription anföras? 290s. 14
2.4.13.2 Brott mot tro och heder (”Treu und Glauben”) 290s. 14
3.4.13.3 Preskriptionsuppskov på grund av otillåtens. 14
4.rättsanvändning enligt BGB § 242 291s. 14
5.4.13.4 Övergångsbestämmelser 293s. 14
Sammanfattande iakttagelser 294
Preskription enligt svensk rätt [^296]
Historisk översikt 297
1.5.1.1 Tiden mellan 1600 och 1734 297s. 14
2.5.1.2 Tiden mellan 1734 och 1826 299s. 14
3.5.1.3 Mellan 1826 och nutid 302s. 14
Utredningar och propositioner om ny
preskriptionslagstiftning 306
1.5.2.1 Norsk och dansk rätt, en bakgrund 307s. 14
2.5.2.2 Utredningar och förslag 310s. 14
3.5.2.2.1 Det svenska lagstiftningsarbetet 310s. 14
4.5.2.2.2 Fordringspreskription m.m. (SOU 1957:11) 312s. 14
5.5.2.2.3 Förslag till preskriptionslag med mera (PM Ds Jus. 14
6.1975:11) 318s. 14
7.5.2.2.4 Regeringens proposition nr. 1976/77:5 med förslags. 14
8.till preskriptionslag m.m. 319s. 14
9.5.2.2.5 Sammanfattning 321s. 14
Preskriptionslagen (1981:130) 322
1.Innehåll 15s. 15
2.5.3.1 Föremålet för preskription enligt den svenskas. 15
3.preskriptionslagen 323s. 15
4.5.3.1.1 Fordringsbegreppet 324s. 15
5.5.3.1.2 Fordringar som preskriberas enligts. 15
6.preskriptionslagen 329s. 15
7.5.3.1.3 Fordringsrättsliga relationer som inte preskriberass. 15
8.enligt preskriptionslagen 331s. 15
9.5.3.1.4 Rör preskription enligt svensk rätt talan eller dens. 15
10.materiella rättigheten? 333s. 15
11.5.3.2 Om utgångspunkten för preskriptionstiden ochs. 15
12.preskriptionsuppskov 338s. 15
13.5.3.2.1 Första rättsfaktumets princip 338s. 15
14.5.3.2.2 Undantag från det första rättsfaktumetss. 15
15.princip 341s. 15
16.5.3.2.3 Om att förskjuta preskriptionstidens utgångspunkts. 15
17.och om preskriptionsuppskov 345s. 15
18.5.3.2.4 Ytterligare om preskriptionstidens utgångspunkt:s. 15
19.om legitimitet, enkelhet och tolkningsmönster 348s. 15
20.5.3.2.5 Preskriptionsuppskov i svensk rätt, en utblick 352s. 15
21.5.3.3 Preskriptionstidernas längd 354s. 15
22.5.3.3.1 Huvudregeln 354s. 15
23.5.3.3.2 Konsumentfordringar 354s. 15
24.5.3.3.3 Fordringar på skadestånd i anledning av brott 356s. 15
25.5.3.3.4 Tilläggstid för fordringar på skadestånd i anlednings. 15
26.av brott 357s. 15
27.5.3.3.5 Tilläggstid avseende regressfordringar 357s. 15
28.5.3.3.6 Tilläggstid vid borgenärens preskriptionsavbrotts. 15
29.genom rättslig åtgärd 357s. 15
30.5.3.3.7 Tilläggstid eller uppskov av preskriptionstidenss. 15
31.slut? 358s. 15
32.5.3.4 Gäldenärens preskriptionsavbrott 358s. 15
33.5-3.4.1 Uttryckliga erkännanden 359s. 15
34.5.3.4.2 Hur skall det uttryckliga erkännandet kategoriserass. 15
35.rättsligt? 360s. 15
36.5.3.4.3 Konkludenta erkännanden 362s. 15
37.5.3.4.4 Perdurerande avtal om positiv prestation ochs. 15
38.perdurerande avtal om underlåtenhet 363s. 15
39.5.3.4.5 Erkännanden som återupplivar en fordran 365s. 15
40.5.3.4.6 Erkännandet skall riktas till rätt part 368s. 15
41.5.3.4.7 Erkännandets kännetecken 370s. 15
42.5.3.5 Borgenärens preskriptionsavbrott 371s. 15
43.5.3.5.1 Skriftliga krav och påminnelser i rättspraxis 373 16 Innehålls. 15
44.5.3.5.2 Klassificeringen av borgenärens utomrättsligas. 16
45.preskriptionsavbrytande åtgärder 375s. 16
46.5.3.5.2.1 Lindskog och Ussing 375s. 16
47.5.3.5.2.2 En påminnelse är inte ens. 16
48.viljeförklaring 376s. 16
49.5.3.5.3 Borgenärens preskriptionsavbrott genom rättsligs. 16
50.åtgärd 377s. 16
51.5.3.5.4 Vem skall motta borgenärenss. 16
52.preskriptionsavbrytande åtgärd? 381s. 16
53.5.3.6 Preskriptionsavbrottets rättsverkningar 381s. 16
54.5.3.6.1 Utomrättsliga åtgärder 381s. 16
55.5.3.6.2 Omfattningen av ett preskriptionsavbrytande,s. 16
56.uttryckligt erkännande 382s. 16
57.5.3.6.3 Omfattningen av det preskriptionsavbrott soms. 16
58.åstadkoms av borgenären genom en utomrättsligs. 16
59.åtgärd 382s. 16
60.5.3.6.4 Verkan av preskriptionsavbrott som åstadkomss. 16
61.genom rättslig åtgärd 383s. 16
62.5.3.7 Preskriptionens verkan 383s. 16
63.5.3.7.1 Preskriptionens omfattning 383s. 16
64.5.3.7.2 Fordringens kvarstående rättsföljder 384s. 16
65.5.3.7.3 Inledande anmärkningar om pant, kvittning ochs. 16
66.frågan om condictio indebititi 384s. 16
67.5.3.7.4 Pant 385s. 16
68.5.3.7.5 Kvittning 386s. 16
69.5.3.7.6 Frågan om ”condicitio indebiti” 386s. 16
70.5.3.7.7 Relationen mellan adkvisitiv och exstinktivs. 16
71.preskription ur ett svenskt perspektiv 387s. 16
72.5.3.8 Avtal om preskription 390s. 16
73.5.3.9 Avstående från att åberopa preskription 391s. 16
74.5.3.10 Övriga regler i preskriptionslagen 392s. 16
75.5.3.11 "Rättsmissbruk" 392s. 16
76.5.3.12 Klassifikation av preskriptionsinvändningen 393s. 16
77.5.3.13 Preskription av domfäst fordran 394s. 16
78.5.3.14 Ytterligare om preskriptionens funktion 396s. 16
Preskriptionssystems kännetecken,
en sammanfattning [^398]
Om preskriptionens syfte 398
Om preskriptionstiders utgångspunkter samt tidsfristernas
längd 399
1.Innehåll 17s. 17
Om preskriptionens föremål 402
Om preskriptionsavbrott 407
1.6.4.1 Gäldenärens preskriptionsavbrytande erkännande 407s. 17
2.6.4.2 Borgenärens preskriptionsavbrytande åtgärder 408s. 17
Om preskriptionsuppskov 409
Om rätten att välja samt om följdriktighet 410
Om preskriptionsinstitutens oföränderlighet och några synpunkter
de lege ferenda 412
[^7] Preskription av utomobligatoriska
skadeståndsfordringar [^414]
Fransk rätt 415
1.7.1.1 En inledande översikt 415s. 17
2.7.1.2 Den tidigare regleringen av preskription av utomobligatoriskts. 17
3.skadestånd 419s. 17
4.7.1.3 1958 års lagändring 422s. 17
5.7.1.4 1980 och 1985 års lagändringar 423s. 17
6.7.1.5 Preskriptionsreglernas tillämplighet 425s. 17
7.7.1.6 Preskriptionstidernas utgångspunkt 426s. 17
8.7.1.7 Preskriptionstidernas längd 428s. 17
9.7.1.8 Preskriptionsuppskov 429s. 17
10.7.1.9 Preskriptionsavbrott 431s. 17
11.7.1.10 Konkurrens mellan utomobligatorisk respektive avtalsrättsligs. 17
12.ansvarsgrund 432s. 17
Tysk rätt 435
1.7.2.1 Tysk rätt före ”die Schuldrechtsreform” 435s. 17
2.7.2.2 Tysk rätt efter ”Schuldrechtsreform” 438s. 17
3.7.2.2.1 Den kännedomsrelaterade preskriptionstidenss. 17
4.utgångspunkt 440s. 17
5.7.2.2.2 Tidigare doktrin och rättspraxis rörande rekvisitets. 17
6.”kunskap om skadan och om gäldenärenss. 17
7.identitet” 442s. 17
8.7.2.2.2.1 Hos vem skulle kännedomens. 17
9.finnas? 445s. 17
10.7.2.2.2.2 Rekvisitet kunskap om skadan 446s. 17
11.7.2.2.2.3 Rekvisitet kunskap om dens. 17
12.ersättningsskyldiges person 448s. 17
13.7.2.2.2.4 Bevisfrågor 449s. 17
14.7.2.2.2.5 Rättspraxis kritiseras 449 18 Innehålls. 17
15.7.2.2.3 Borgenärens grovt vårdslösa underlåtenhet atts. 18
16.förskaffa sig relevant kunskap 452s. 18
17.7.2.2.4 Slutet på året 454s. 18
18.7.2.2.5 Utgångspunkter som inte ärs. 18
19.kännedomsrelaterade 454s. 18
20.7.2.2.5.1 Anspråkets uppkomst 454s. 18
21.7.2.2.5.2 Den skadeframkallandes. 18
22.händelsen 455s. 18
23.7.2.2.6 Preskriptionstidernas längd 457s. 18
24.7.2.2.6.1 Den treåriga preskriptionstiden 457s. 18
25.7.2.2.6.2 Den trettioårigas. 18
26.preskriptionstiden 458s. 18
27.7.2.2.6.3 Den tioåriga preskriptionstiden 459s. 18
28.7.2.2.7 Preskriptionsuppskov 459s. 18
29.7.2.2.8 Preskriptionsavbrott 460s. 18
30.7.2.2.9 Verkan av brott mot BGB § 242 461s. 18
31.7.2.2.10 BGB n.F. § 852 och § 853 461s. 18
En sammanfattning 462
Norsk rätt 466
1.7.4.1 Den treåriga preskriptionstiden 468s. 18
2.7.4.1.1 Kravet på nödvändig kunskap ochs. 18
3.undersökningsplikten 468s. 18
4.7.4.1.2 Betydelsen av den skadelidandess. 18
5.rättsvillfarelse 471s. 18
6.7.4.1.3 Kravet på kunskap om skadan 472s. 18
7.7.4.1.4 Kravet på kunskap om den för skadans. 18
8.ansvarige 473s. 18
9.7.4.1.5 Preskription av framtida skador 474s. 18
10.7.4.1.6 När skall den skadelidande anhängiggöras. 18
11.talan? 475s. 18
12.7.4.2 Den tjugoåriga preskriptionstiden 475s. 18
13.7.4.3 Tilläggstider 477s. 18
14.7.4.4 Preskriptionsavbrott 479s. 18
Dansk rätt 480
1.7.5.1 Den femåriga preskriptionstiden 482s. 18
2.7.5.1.1 Utgångspunkten för den femårigas. 18
3.preskriptionstiden 482s. 18
4.7.5.1.1.1 Rättsfall avseende personskador 485s. 18
5.7.5.1.1.2 Rättsfall rörande sakskador 487s. 18
6.7.5.2 Preskription av skadestånd på grund av brott 487s. 18
7.7.5.3 Den tjugoåriga preskriptionstiden enligt Danske Lovs. 18
8.5-14-4 488s. 18
9.Innehåll 19s. 19
10.7.5.4 Preskriptionsuppskov 491s. 19
11.7.5.5 Preskriptionsavbrott 492s. 19
En sammanfattning 492
Svensk rätt 494
1.7.7.1 Utgångspunkten för preskriptionstiden förs. 19
2.skadeståndsfordringar vid ansvar på grund av en positivs. 19
3.handling 497s. 19
4.7.7.1.1 Tema 497s. 19
5.7.7.1.2 En vanlig variation på temat 502s. 19
6.7.7.1.3 Ett angrepp på bestämningen av preskriptionstidenss. 19
7.utgångspunkt 506s. 19
8.7.7.1.4 Fler variationer på temat 507s. 19
9.7.7.1.5 Ett memento 509s. 19
10.7.7.2 Utgångspunkten för preskriptionstiden förs. 19
11.skadeståndsfordringar vid perdurerande skadegörandes. 19
12.handlingar 511s. 19
13.7.7.3 Utgångspunkten för preskriptionstiden för utomobligatoriskas. 19
14.skadeståndsfordringar vid ansvar på grund avs. 19
15.underlåtenhet 512s. 19
16.7.7.4 Omprövning av skadestånd 514s. 19
17.7.7.5 Preskriptionstidens längd 519s. 19
18.7.7.6 Erkännande 519s. 19
19.7.7.7 Preskriptionsavbrottet skall avse en preciserad fordran ochs. 19
20.kan ske gentemot ett ombud 522s. 19
21.7.7.8 Konkurrens mellan allmän preskription ochs. 19
22.specialpreskription 524s. 19
En sammanfattning och utblick 528
Särskilda bestämmelser i svensk rätt om preskription av
utomobligatoriskt skadestånd 533
1.7.9.1 Preskriptionstidernas utgångspunkt 536s. 19
2.7.9.1.1 Tidpunkten för den skadeframkallande handlingen,s. 19
3.skadans uppkomst eller liknandes. 19
4.tidsbestämning 536s. 19
5.7.9.1.2 Tidpunkten för borgenärens kännedom oms. 19
6.ansvarsgrundande fakta 537s. 19
7.7.9.1.3 Immaterialrättsliga regler om preskription 540s. 19
8.7.9.2 Tidsfristernas längd 541s. 19
9.7.9.3 Preskriptionsavbrytande åtgärder 543s. 19
10.7.9.3.1 Borgenärens preskriptionsavbrytandes. 19
11.åtgärder 543s. 19
12.7.9.3.2 Erkännande 544 20 Innehålls. 19
13.7.9.4 Specialpreskriptionens rättsverkningar samt någras. 20
14.synpunkter de lege ferenda 545s. 20
15.7.9.5 Samordningen med reglerna om preskription enligts. 20
16.preskriptionslagen 549s. 20
Preskription av fordringar på grund av
försäkringsavtal [^550]
Fransk rätt 553
1.8.1.1 Grunden för preskriptionen enligt C. ass. L 114-1 556s. 20
2.8.1.2 Föremålet för preskriptionen 556s. 20
3.8.1.3 Yrkanden som inte preskriberas enligt art. L 114-1 561s. 20
4.8.1.4 Utgångspunkten för preskriptionstiden 562s. 20
5.8.1.4.1 Kunskapsrekvisitet 563s. 20
6.8.1.4.2 Villkorade fordringar på grund av försäkringsavtal,s. 20
7.C.c. art. 2257 567s. 20
8.8.1.5 Preskriptionstidernas längd 568s. 20
9.8.1.6 Preskriptionsuppskov 568s. 20
10.8.1.7 Gäldenärens preskriptionsavbrott 571s. 20
11.8.1.8 Borgenärens preskriptionsavbrott 572s. 20
12.8.1.8.1 Borgenärens preskriptionsavbrott enligt Codes. 20
13.civil 573s. 20
14.8.1.8.2 Preskriptionsavbrott genom utomrättsligas. 20
15.åtgärder 573s. 20
16.8.1.9 Preskriptionsavbrottets verkan 575s. 20
17.8.1.10 Förlängning respektive förkortning avs. 20
18.preskriptionstiden 576s. 20
19.8.1.11 Avtal om preskriptionsuppskov ochs. 20
20.preskriptionsavbrott 577s. 20
21.8.1.12 Avstående från preskription 577s. 20
22.8.1.13 Fel eller förseelser knutna till preskriptionen 578s. 20
Tysk rätt 578
1.8.2.1 En kort karakteristik av WG 579s. 20
2.8.2.2 Försäkringsrättens reformering 581s. 20
3.8.2.3 WG § 12 581s. 20
4.8.2.4 Föremålet för preskriptionen 583s. 20
5.8.2.5 Utgångspunkten för preskriptionstiden 585s. 20
6.8.2.6 Preskriptionsuppskov 588s. 20
7.8.2.7 Preskriptionsavbrott 590s. 20
8.8.2.8 Fataliefristen i WG § 12 st. 3 591s. 20
9.8.2.8.1 Regelns bakgrund och syfte 592s. 20
10.8.2.8.2 Förutsättningarna för att försäkringsgivaren skalls. 20
11.frigöras från sitt åtagande efter sex månader 593s. 20
12.Innehåll 21s. 21
En sammanfattning och utblick 597
Norsk rätt 599
1.8.4.1 Föremålet för preskriptionen 604s. 21
2.8.4.1.1 Skadeförsäkring 604s. 21
3.8.4.1.2 Personförsäkring 604s. 21
4.8.4.2 Utgångspunkten för de kunskapsrelaterades. 21
5.preskriptionstiderna 605s. 21
6.8.4.2.1 Skadeförsäkringar 605s. 21
7.8.4.2.2 Personförsäkringar 608s. 21
8.8.4.3 Utgångspunkten för de yttersta preskriptionstiderna 608s. 21
9.8.4.4 Särskilda regler för preskription av anspråk på ersättnings. 21
10.ur ansvarsförsäkringen 610s. 21
11.8.4.5 Preskriptionstidernas längd 610s. 21
12.8.4.5.1 Skadeförsäkringar 610s. 21
13.8.4.5.2 Personförsäkringar 611s. 21
14.8.4.6 Försäkringsgivarens meddelande enligt § 8-6 st. 3 och § 18-6s. 21
15.st. 3 612s. 21
16.8.4.6.1 Skadeförsäkring 612s. 21
17.8.4.6.2 Personförsäkring 613s. 21
18.8.4.7 Försäkringsgivarens meddelande enligt NFal §§ 8-5 ochs. 21
19.18-5 613s. 21
20.8.4.7.1 Skadeförsäkringar 613s. 21
21.8.4.7.2 Personförsäkringar 615s. 21
22.8.4.8 Preskriptionsavbrott och förlängning avs. 21
23.preskriptionstid 616s. 21
24.8.4.9 Preskriptionens rättsverkan 616s. 21
Dansk rätt 616
1.8.5.1 Föremålet för preskriptionen 618s. 21
2.8.5.2 Allmän preskription av försäkringsrelaterade fordringar 619s. 21
3.8.5.3 Preskriptionstidernas utgångspunkt 620s. 21
4.8.5.3.1 Den tvååriga preskriptionstiden 620s. 21
5.8.5.3.2 Den femåriga preskriptionstiden 624s. 21
6.8.5.4 Preskriptionsuppskov 625s. 21
7.8.5.5 Preskriptionsavbrytande åtgärder 626s. 21
8.8.5.6 Avtal om preskription 627s. 21
Svensk rätt 627
1.8.6.1 Preskriptionens föremål 632s. 21
2.8.6.1.1 Försäkringsavtalslagen 633s. 21
3.8.6.1.2 Trafikskadelagen 635s. 21
4.8.6.1.3 Konsumentförsäkringslagen 637s. 21
5.8.6.1.4 Patientskadelagen 638s. 21
6.8.6.2 Preskriptionstidernas utgångspunkt 638 22 Innehålls. 21
7.8.6.2.1 När får borgenären ”kännedom om att fordringens. 22
8.kunde göras gällande”? 639s. 22
9.8.6.2.1.1 Doktrin 640s. 22
10.8.6.2.1.2 Rättspraxis 643s. 22
11.8.6.2.2 När hade fordringen tidigast kunnat görass. 22
12.gällande? 647s. 22
13.8.6.2.2.1 Doktrin 647s. 22
14.8.6.2.2.2 Rättspraxis 648s. 22
15.8.6.2.3 Omprövning av skadestånd 650s. 22
16.8.6.2.4 Patientskadelagen 652s. 22
17.8.6.3 Preskriptionstidernas längd 652s. 22
18.8.6.4 Preskriptionsavbrytande erkännande 654s. 22
19.8.6.5 Försäkringsgivaren avböjer ersättningsanspråket 659s. 22
20.8.6.6 Borgenärens preskriptionsavbrytande åtgärder 664s. 22
21.8.6.7 Preskriptionsavbrottets verkan och frågan om preskriptions. 22
22.av fordran på ändring av ett fastställt skadestånd 665s. 22
23.8.6.8 Preskriptionens verkan 666s. 22
24.8.6.9 Förslaget med ny försäkringsavtalslag och desss. 22
25.preskriptionsbestämmelser 667s. 22
Sammanfattande iakttagelser 668
Avslutande synpunkter [^670]
Grundläggande frågor 670
Särskilt om preskription 673
De lege ferenda 676
A Brief Summary in English [^679]
Verkförteckning [^684]
Anförda lagar [^695]
Rättsfall [^707]
Sakregister [^710]
Förkortningar
Franska
1.ADArgus document Ass. plén.Arrêt de l’assemblé plénière de la Cour des. 23
2.cassation Banque Revue Banque Bull. alt. Bull.civ.Bulletin des arrêts des chambres civiles de las. 23
3.Cour de cassation Bull. crim.Bulletin des arrêts des chambres criminelles de las. 23
4.Cour de cassation Cass.Cour de cassation Cass.civ. alt. Civ.Arrêt d’une chambre civile de la Cour des. 23
5.cassation Cass.com. alt. Com.Arrêt de la chambre commerciale de la Cour des. 23
6.cassation Cass.crim.alt. Crim.Arrêt d'une chambre criminelle de la Cour des. 23
7.cassation C.c. alt. C. civ.Code civil Ch. mixteArrêt d'une chambre mixte de la Cour des. 23
8.cassation Chr.Chronique C.com.Code de commerce Comm.Commentaire (kommentar) Concl.Conclusions (inlaga, sakframställning; motiv) Contrats Cone. Consom.Contrats Concurrence Consommation D.Recueil Dalloz D.A.Recueil analytique de jurisprudence et des. 23
9.legislation Dalloz (années 1941 à 1944) D. AffairesDalloz Affaires DefrénoisRépertoire du notariat Defrénois 24 Förkortningar D.H.Recueil hebdomadaire de jurisprudence Dallozs. 23
10.(années antérieures à 1941) D.P.Recueil périodique et critique mensuel Dallozs. 24
11.(années antérieures à 1941) Gaz.Pal.Gazette du Palais Inf.rap. alt. IR.Informations rapides du Recueil Dalloz JCP.Juris-classeur péridique (Semaine juridique) Jur.gén.Jurisprudence générale, Répertoire alfabetiques. 24
12.Dalloz 1864-1870 N.C.P.C.Nouveau code de procédure civile obs.Observations RD imm.Revue de droit immobiler (Sirey) Req.Arrêt de la chambre des requêtes de la Cour des. 24
13.cassation Resp.civ.et assur. alt. R.C.A.Responsabilité civile et assurances RFD aérienRevue française de droit aérien Rev.sc.crim.Revue de science criminelle et de droit pénals. 24
14.comparé (Sirey) Rev.trim.dr.civ. alt. RGATRevue générale des assurances terrestres (devenues. 24
15.RGDA) RGADRevue générale de droit des assurances (ex.s. 24
16.RGAT) RTD civ.Revue trimestrielle de droit civil (Sirey) S.Recueil Sirey Soc.Arrêt de la chambre sociale de la Cour des. 24
17.cassation Somm.Sommaire (översikt, sammandrag,s. 24
18.sammanfattning) Trib.civ. alt. T. civ.Jugement d’un tribunale, chambre civile Trib.grande inst. alt. TGI. 'Jugement d’un tribunale de grande instance v°Mot (ord; dvs.: se under)s. 24
Tyska
1.AGAmtsgericht BBDer Betriebsberaters. 24
2.Förkortningar 25 BGB a.EBürgerliches Gesetzbuch alte Fassung (i desss. 25
3.lydelse före ”Schuldrechtsreform”, före den 1s. 25
4.januari 2002)s. 25
5.BGB n.EBürgerliches Gesetzbuch neue Fassung (i desss. 25
6.lydelse efter ”Schuldrechtsreform”, efter den 1s. 25
7.januari 2002) BGBl Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof (band och sida)s. 25
8.BGHZEntscheidungen des Bundesgerichtshofes ins. 25
9.Zivilsachens. 25
10.BeurkGBeurkundungsgesetz 28. augusti 1969s. 25
11.BverfGGGesetz über das Bundesverfassungsgericht i ders. 25
12.Fassung vom 11. August 1993, BGBl. I 1474 DAR Deutsches Autorecht DBDer Betrieb JRJuristische Rundschau für die Privatversicherungs. 25
13.-bis 1943 JZJuristen-Zeitung KG Kammergericht LG Landgericht LMDas Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs ins. 25
14.Zivilsachen, utgiven av Lindenmaier unds. 25
15.Möhring (nr.uppgift utan uppgift om lagrums. 25
16.hänför sig till den kommenterade paragrafen) LZ Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht MedR Medizinrecht NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RRNeue Juristische Wochenschrift,s. 25
17.Rechtsprechungs-Report Zivilrecht NZVNeue Zeitschrift für Verkehrsrecht OLGOberlandesgericht, auch die Rechtsprechung ders. 25
18.Oberlandesgerichte (band och sida) Recht Das Recht RegBegr.Begründung der Bundesregierung zum Entwurfs. 25
19.eines Gesetzes zur Moderinsierung dess. 25
20.Schuldrechts (BT-Drucks. 14/6040 = BT-s. 25
21.Drucks. 6857 = Br-Drucks. 338/01) RGReichsgericht, även domstolens officiellas. 25
22.samling av avgöranden i civila saker (Band ochs. 25
23.sida) RGBlReichsgesetzblatt, utan siffra = del I, med siffrans. 25
24.II = del II 26 Förkortningar RuSRecht und Schaden VAVeröffentlichungen des Reichsaufsichtsamtes fürs. 25
25.Privatversicherung; efter 1947:s. 26
26.Veröffentlichungen des Reichsaufsichtsamtes fürs. 26
27.das Versicherungswesen (Hamburg) VerBAVVeröffentlichungen des Bundesaufsichtsamtess. 26
28.für das Versicherungs- und Bausparwesen, abs. 26
29.1973: ...des Bundesaufsichtsamtes für dass. 26
30.Versicherungswesen VersRVersicherungsrecht (år och sida) WiBWirtschaftsrechtliche Beratung WMZeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht,s. 26
31.Wertpapiervermittlung, Teil IV ZfVZeitschrift für Versicherungswesen ZfSZeitschrift für Schadensrechts. 26
Danska
1.AKFKendelse fra Ankenævnet for Forsikring FEDForsikrings- og erstatningsretlig samling afs. 26
2.domme og kendelser (avgöranden, beslut) TfRTidskrift for Rettsvitenskap UfR Ugeskrift for Retsæsen 0LD0stre Landsretsdom (otryckt dom)s. 26
Norska
1.fsnForsikringsskadenemnda Ot. prp.Odelstingsproposisjon RGRettens Gang RtNorsk Retstidendes. 26
Inledning
1.Preskription är ett rättsligt institut som jurister - och andra - tillämpar utan att närmare bekymra sig om hur eller varför det fungerar. I svensk rätt tillämpas reglerna i preskriptionslagen (1981:130) för att hindra rättegångar om fordringsanspråk som är alltför gamla.1 Denna form av preskription kallas exstinktiv preskription2 och avser fordringar, alltså anspråk på pengar och annan fungibel egendom samt i vissa fall också arbete. Dess motstycke på det sakrättsliga om rådet betecknas adkvisitiv preskription3 och har i Sverige fram till den 1 juli 2003 endast avsett fast egendom och kallats hävd. Efter det nämnda datumet finns en bestämmelse i lagen (1986:796)4 om godtrosförvärv av lösöre enligt vil ken även äganderätt till lösöre under vissa förutsättningar kan preskriberas efters. 1
2.10 år. Med denna lagändring introduceras således i svensk rätt adkvisitiv pre skription av anspråk på återfående av lös egendom, ett institut som inte före kommit i svensk lagstiftning under omkring 200 år. I detta arbete undersöks främst exstinktiv preskription med utgångspunkt i en frågeställning som be skrivs i det följande. Frågeställningen utgör utgångspunkt för en mer allmän undersökning av preskriptionsinstitutets funktioner.s. 1
3.Antag att en person, utan eget vållande i skadeståndsrättslig mening, en vack er vårdag år 1975 inhalerar fibrer av asbest. Antag vidare att han inte var bun den av kontrakt att befinna sig i denna belägenhet, han befinner sig helt enkelt på fel plats vid fel tidpunkt. Enligt den svenska regeln om preskription av utomobligatoriskt skadestånd preskriberas ett eventuellt skadeståndsanspråk efters. 1
4.10 år, räknat från tidpunkten för den skadegörande handlingen. Uttryckt i mer konkreta termer torde därför utgångspunkten vara den tid när asbestfibrerna spreds, till exempel vid tidpunkten för borttagandet av den isolering som as besten var en del av. En alternativ utgångspunkt kan tänkas vara tidpunkten för inandningen. 28 1 Inledning Regeln är uppenbarligen enkel och lätt att tillämpa. Med en vidareutveckling av den nyss beskrivna situationen kan man föreställa sig att asbestfibrerna inte ger upphov till den fruktade lungcancersjukdomen förrän efter femton år. Ja, i detta hypotetiska fall framhåller all medicinsk expertis att lungan var fullkom ligt frisk fram till det tolfte året efter tidpunkten för den skadeframkallande händelsen. Detta måste understrykas: det förekom överhuvudtaget inte någon enda cancercell förrän efter 12 år. Icke desto mindre anses skadeståndet vara preskriberat sedan två år. Man kan lätteligen förstå den förvåning, för att inte tala om ilska, den sjuke erfar när han underrättas om att hans skadeståndsan språk har preskriberats under en tidsrymd när han inte var sjuk och någon skada inte hade uppkommit. Motsvarande problem kan uppstå även avseende anspråk på ersättning av sakskador. Det är inte orimligt att tänka sig fallet, att tunnor med miljöfarlig vätska grävs ned i marken, där de börjar rosta efter hand som tiden går och släp per ut sitt skadliga innehåll i omgivningen. Oavsett utbildning, juridisk eller annan, uppkommer frågan: vad har preskri berats och hur har det preskriberats? Ett skadestånd är uppenbarligen en ersätt ning för skada som en person har lidit, varför preskriberas fordran härpå under en tid när en skada inte uppkommit? Det är tydligt att avsaknaden av kunskap om skadan är en viktig komponent i den skadelidandes reaktion. På ett intuitivt plan kanske denne utgår ifrån att den rättighet en skadelidande får genom lag stiftningen om skadestånd också bör kunna utövas innan fordringen kan antas vara preskriberad. Kan man eljest tala om en rättighet? För att kunna utöva den na rättighet måste den skadelidande åtminstone kunna förskaffa sig kunskap om skadan innan preskriptionstiden kan börja löpa. Det bör alltså ha legat i den skadeståndsberättigades hand att förfoga över fordringen. Med denna utgångs punkt kan den skadelidande finna att tiden mellan den skadegörande handling en och symtomens uppkomst inte skall kunna räknas in i preskriptionstiden. Det är tydligt att den ovannämnda tillämpningen av regeln om preskription av fordran på utomobligatoriskt skadestånd ger upphov till ett obehag. Obeha get föder en misstanke om att något är ”fel” när man tillämpar regeln om tioårig preskription på detta sätt. Vad ”felet” närmare besett innebär, var och varför det har uppstått är i detta läge oklart. Här finns utgångspunkten för denna studie. På det formella planet kan man konstatera att regeln om preskription av ut omobligatoriskt skadestånd är ett resultat av en tillämpning av den allmänna svenska regeln om preskription av fordringar. Den har funnits i svensk rätt åt minstone sedan den Kungl. förordningen den 4 mars 1862 om preskription av fordringar och kallelse å okända borgenärer trädde i kraft. Men med detta kon staterande har inga frågor besvarats. Redan en studie av den svenska rätten ger vid handen att den egendomliga effekten av tillämpningen av regeln om preskription av utomobligatoriskt ska destånd inte är ett resultat av en logiskt felaktig tillämpning av den allmännas. 1
5.1.1 Syfte 29 regeln om preskription. Istället är det fråga om en kollision mellan två värden. Det ena är skadeståndets reparativa och preventiva funktioner, vilka underbyg ger borgenärens position i förhållande till den skadeståndsskyldige gäldenären. Det andra är preskriptionsinstitutets funktion att skydda gäldenären, det vill säga den skadeståndsskyldige, i förhållande till borgenären som kanske redan har erhållit likvid för sin fordran. Visserligen finns i det sistnämnda fallet ingen prestationsskyldighet, men om en föregiven borgenär ändå gör gällande ett krav, måste den föregivne gäldenären likväl tillbakavisa anspråket på något sätt. Preskriptionen hjälper honom i detta läge, ”gäldenären” kan kasta verifikatio ner om den uppfyllda prestationen och ändå vara säker att inte behöva betala.s. 29
6.En flyktig blick i Code civil eller i BGB visar vidare att den franska eller tyska preskriptionsordningen i högre grad än den svenska tillgodoser borgenärens, den skadelidandes, intressen. Man frågar sig om den franske eller tyske lagstif taren varit medveten om de nyssnämnda frågeställningarna på ett annat sätt än den svenske och låtit dessa överväganden påverka lagstiftningen på ett sätt som den svenske lagstiftaren inte gjort? Emellertid kan de annorlunda lösningarna i fransk och tysk rätt förklaras på ett annat sätt. Dessa skulle kunna förklaras av att de allmänna preskriptionssystemen principiellt sett har en annorlunda ka raktär. Reglerna om preskription av utomobligatoriskt skadstånd kan då, på samma sätt som i Sverige, antas ha vuxit ut ur de allmänna preskriptionssyste men och därför är resultatet av tillämpningen i det enskilda fallet av de allmän na reglerna om preskription.s. 29
7.Kommen till denna punkt finns anledning att göra ett litet uppehåll för att bredda perspektivet och ställa sig frågan, vilket syfte preskriptionsinstitutet tjä nar. I anslutning härtill uppstår följdfrågor: tjänar preskriptionsinstitutet flera olika syften och är syftet i det enskilda fallet beroende på preskriptionsregelns utformning?s. 29
8.Allmänt hävdas av dem som skrivit om preskription,5 att frågan om bevisning står i förgrunden och att preskription syftar till att undanröja risken för att tvis ter avgörs på grund av bevisning som blivit otillförlitlig, eftersom den är för gammal. Av det inledande exemplet framgår emellertid, att en fordran kan pre skriberas innan bevisning överhuvudtaget blivit tillgänglig för mänskliga sin nen, ja till och med innan den omständighet som skall bevisas har uppstått. Att motverka dubbla krav kan vara en annan av preskriptionsinstitutets syften. All deles bortsett från att risken för dubbelkrav i grunden är en fråga om bevisning ens tillförlitlighet, kan inte heller denna risk motivera preskriptionens inträde i det ovannämnda fallet. Någon grund för att göra gällande ett eller flera anspråk förekommer ju inte. Om preskription inte är ett medel att motverka bevisning ens med tiden ökande otillförlitlighet, vilket syfte har institutet då? 30 1 Inledning Fyller alltså preskriptionsinstitutet en eller flera funktioner som inte framstår med tydlighet? Om ja, vilka är då dessa funktioner? Den sammanfattande frå geställningen blir mot den här skisserade bakgrunden, vad händer när preskrip tion inträder, vad är föremålet för preskriptionen och, om man kan finna ett svar, varför fungerar preskriptionen som den gör? Med denna ansats blir det i inledningen nämnda problemet ett fall där frågor om preskription ställs på sin spets. Den svenska regeln om preskription av fordringar på utomobligatoriskt skadestånd blir ett ”test-case” eller probersten för institutet preskription. Om nämligen ett rättsligt institut, i detta fall preskriptionsinstitutet, inte fullgör den eller de funktioner institutet är avsett för eller endast uppfyller syftet på ett godtyckligt sätt, kan man tänka sig att det brister i verkan även på andra områden. Vilka är dessa? Men även om ofullkomligheten endast berör ett om råde kvarstår omständigheten att institutet inte fungerar som avsett inom alla dess tillämpningsområden. Genom en undersökning kan klarläggas varför ofullkomligheten föreligger, dels för att förstå vad bristen beror på, dels för att få underlag om och när lagstiftaren beslutar sig för att ändra institutet. Med denna inriktning kan en praktiskt verksam jurist kanske inte alltid i framställningen finna konkreta svar på de enskilda frågor som han kan träffa på i sin verksamhet. Avsikten är istället att ge läsaren ett intryck av strukturen hos preskriptionsinstitut, att åstadkomma en övergripande kartläggning av ett insti tut som endast sällan attraherar en teoretikers intresse. Kartläggningen förutsät ter givetvis också att grundläggande drag hos preskriptionsinstituten analyseras, eftersom kartläggningen är avsedd att vara så klargörande som möjligt. Under sökningen genomförs alltså för att vinna insikt i och förståelse för preskriptions institutet och hur det verkar. Försök görs också att finna samband som inte up penbaras vid första anblicken, att finna likheter och olikheter mellan utländsk och svensk rätt, såsom ju fallet är vid komparativa studier. I moderna väster ländska samhällen träder ofta försäkringar i skadeståndets ställe, varför avslut ningsvis även preskriptionen av försäkringsrättsliga anspråk studeras. De försäkringsrättsliga preskriptionsreglerna har dock givit upphov till andra problem än de som kan knytas omedelbart till utformningen av preskriptionsbestämmelserna. De problem som finns, rör främst frågeställningar som mer ytligt anknyter till de inledningsvis nämnda frågeställningarna.6 Nyss har antecknats att redan en ytlig blick på svensk respektive tysk och fransk preskriptionsrätt visar att de skiljer sig åt, även på ett grundläggande plan. Frågor som bör besvaras är, varför skiljer sig systemen åt och varför har det svenska systemet ansetts så funktionellt att det inte ändrats trots att lagstif taren under lång tid varit engagerad i ett arbete att förändra detta. Vidare upp står frågan hur tysk och fransk rätt skiljer sig från svensk rätt på detta område. Även om tysk och fransk rätt besitter vissa gemensamma grundläggande drag,s. 29
9.1.1 Syfte 31 föreligger likväl vissa särskiljande drag och frågan uppstår då vilka dessa skiljak tigheter är och hur de har uppstått. Alla dessa frågor som avser de allmänna pre skriptionssystemen, kräver svar, eftersom det regelverk som styr preskriptionen av utomobligatoriskt skadeståndsanspråk i alla tre rättssystemen synes bygga på de principer som också styr utformningen av det allmänna preskriptionsinstitu tet.s. 31
10.De båda preskriptionssystem, nämligen det svenska och det franska, som fungerat bäst i den meningen att de inte ändrats på ett grundläggande plan se dan början på 1800-talet, också är de preskriptionssystem som har givit upphov till problem med avseende på preskription av fordringar på utomobligatoriska skadestånd. I fransk rätt har särskilt kritiserats att många olika regler om pre skription kan bli tillämpliga på relativt likartade anspråk på ersättning för ska dor. Den tyska preskriptionsordningen emellertid, som omvandlades genom regleringen i BGB år 1900, har i motsats till de tidigare nämnda preskriptionsordningarna, innehållit en lyckad regel om preskription av anspråk på utomo bligatoriska skadestånd. Regleringen har faktiskt varit så framgångsrik att den har använts som mönster för den omformning av preskriptionsordningen som genomfördes genom ”die Schuldrechtsreform” år 2002. Den tidigare preskriptionsregleringen hade kritiserats avseende dess funktion i andra delar än avseen de anspråk på utomobligatoriska skadestånd.s. 31
11.Mot denna bakgrund kan man anta att de grundläggande principerna i de tyska och franska regelverken i högre grad än det svenska tillgodoser de anspråk som skadeståndsrätten ställer på preskriptionsinstitutet. Den fråga som i detta sammanhang måste besvaras är naturligtvis vilka dessa principer är och hur de verkar. På motsvarande sätt finns anledning att fråga varför motsvarande svens ka reglering inte fungerar och på vilket sätt regleringen av preskriptionen står i motsättning till skadeståndsinstitutet, dess reglering och syften.s. 31
12.Sammanfattningsvis kan sägas att avhandlingens syfte är att nyttja det inled ningsvis skildrade problemet som en utgångspunkt för en undersökning av preskriptionsinstituts allmänna drag. För denna undersökning är möjligheten att göra jämförelser med motsvarande regleringar i utländska rättsordningar avgö rande, den komparativa metoden har varit oundgänglig för undersökningen. Inte heller det historiska perspektivet får åsidosättas, varken det franska eller det svenska preskriptionsinstitutet har i grunden förändrats på åtminstone 200 år. De insikter denna undersökning ger används senare för att närmare undersöka de problem som bildar utgångspunkten för studien. Det för arbetet grundläg gande antagandet är således, att reglerna om preskription av utomobligatoriskt skadestånd är en effekt av att de allmänna preskriptionsbestämmelserna tilläm pats även för dessa anspråk. Antagandet implicerar att det inte går att förstå pre skriptionen av utomobligatoriskt skadestånd, om inte också det allmänna regel verket beskrivits och förståtts. 32 1 Inlednings. 31
13.De viktigaste frågorna som skall besvaras lyder således: Vilka kännetecken hos preskriptionssystemen är gemensamma för de studerade preskriptionssyste men? Varför är de gemensamma och vilken betydelse har dessa kännetecken? I vilka delar skiljer sig preskriptionsordningarna åt, vilket resultat medför skiljak tigheterna när respektive institut tillämpas och kan en orsak identifieras, som ger grund för den särskilda regleringen? Vilken betydelse har preskriptionsinstitutens kännetecken för preskriptionen av anspråk på utomobligatoriska skade stånd? Preskriberas fordringar på försäkringsersättning enligt samma principer som de som tillämpas på utomobligatoriska skadestånd? Om så inte är fallet, hur skiljer sig principerna åt och vilka antaganden kan göras om orsaken härtill?s. 32
Metodologiska frågor
Allmän plan över avhandlingen
1.Inledningsvis skall framhållas att de funktioner som motiverar ett skadestånd, till exempel den preventiva och den reparativa funktionen, gynnas eller miss gynnas beroende på hur principerna för preskriptionen ser ut. De rättssystem med vilka det svenska jämförs är framförallt fransk och tysk rätt, eftersom dessa har haft en stor betydelse för svensk rätt under förfluten tid. Dessa rätts- och preskriptionssystem är uppbyggda på ett sätt som fundamentalt skiljer sig från det svenska. Studien visar att även dessa länders reglering av preskriptionen av utomobligatoriskt skadestånd, på ett sätt som motsvarar den svenska, framfö rallt är ett resultat av konstruktionen av det allmänna preskriptionsinstitutet. Omständigheten förklarar varför fordringar på utomobligatoriska skadestånd preskriberas på olika sätt i de studerade länderna.s. 32
2.Den nämnda utgångspunkten, att det finns ett tydligt samband mellan kon struktionen av det allmänna preskriptionsinstitutet och sättet på vilket det all männa utomobligatoriska skadståndet preskriberas, ger också en anvisning för arbetets disposition: studiet av skadeståndspreskriptionen förutsätter ett studi um av de allmänna reglerna om preskription.s. 32
3.Nyss har konstaterats att de här studerade preskriptionsordningarna skiljer sig åt. Man kan utan större överdrift hävda att det svenska och det franska preskriptionssystemet är grundade på diametralt motsatta principer. En viktig frå ga är därför om preskriptionsinstitutets uppbyggnad är ett resultat av en med veten strävan hos ländernas lagstiftare att tillgodose ett visst ändamål. Om så är fallet har detta naturligtvis betydelse för hur reglerna om preskription av utom obligatoriskt skadestånd skall uppfattas. Motsvarande gäller om någon medve ten strävan inte kan spåras. Ett väsentligt syfte med denna studie är därför att is. 32
4.1.2 Metodologiska frågor 33 stora drag undersöka, hur de studerade allmänna preskriptionsregler som idag tillämpas har vuxit fram.s. 33
5.Det visar sig att preskriptionssystemen i såväl svensk som utländsk rätt i hög grad är resultat av en - ibland synnerligen - lång utveckling som kännetecknas av ett litet antal brott eller tvära kast och att dessa system innehåller en specifik logik som medför att de ibland utvecklas i strid med lagstiftarens vilja, men väl i enlighet med sin egen logik.7 Ur det perspektivet har preskriptionsregler mer gemensamt med sedvanerättsliga regler än med annan skriven lagstiftning. Stu dien synes visa att det viktiga är att förpliktelser alls preskriberas. På vilket sätt det sker är mindre betydelsefullt, givet att preskriptionssystemet äger legitimi tet.s. 33
6.Studien fokuserar kring kollisioner mellan skilda värderingar. Studiet av kol lisionerna är också ett studium av de värderingar som är innehållna i preskrip tionssystemen. Huvudsakligen rör det sig här om en intressekollision, nämligen å ena sidan borgenärens intresse av att erhålla den förväntade prestationen och å andra sidan gäldenärens intresse av att inte behöva stå till svars under alla om ständigheter. Förhållandet har konsekvenser i åtminstone två hänseenden. För det första ägnas en del utrymme åt de syften som explicit angivits vara preskriptionsinstitutens, varvid läsaren kan lägga märke till att de under tidernas lopp formulerats på ett liknande sätt. För det andra görs ett försök att, med förebild särskilt i fransk doktrin, ur preskriptionsinstitutens faktiska konstruktion söka härleda de värderingar som realiter kan antas vara grundläggande för preskrip tionsinstitutet. Vid denna undersökning står förhållandet mellan den materiella rätten eller rättigheten å ena sidan och processen eller processrätten å den andra i fokus. I anslutning till Fehr8 kan nämligen sägas att det privata respektive det offentliga intresset knyts samman i preskriptionen.s. 33
7.Med preskriptionsinstitutets konstruktion avses i första hand samspelet mel lan det uppgivna föremålet för preskriptionen (”Faction”, ”der Anspruch” eller ”fordringen”) och utgångspunkten för preskriptionen. Med dessa båda omstän digheter samverkar sedan andra konstruktionselement såsom preskriptionsti dens längd, sätten att åstadkomma preskriptionsavbrott samt möjligheterna att tillgodoräkna sig preskriptionsuppskov.s. 33
8.Såsom framgått av det ovanstående är preskription ett komplicerat institut. Undersöks det, måste utredaren förhålla sig till frågeställningar som är princi piellt viktiga å ena sidan och å andra sidan är av bagatellartad karaktär. Ibland kombineras emellertid frågorna på ett sådant sätt att en till synes bagatellartad 34 1 Inledning fråga kan ha viktiga implikationer av principiell karaktär. Härtill kommer att preskriptionsinstitutets regler anknyter till andra regelverk och alldeles särskilt till processrätten. Dessa omständigheter bidrar till att en skildring av preskrip tionsinstitut, särskilt främmande sådana, blir omfattande och kanske, i någon läsares ögon, en smula yvig. En viss vidlyftighet är emellertid ofrånkomlig om inte läsaren, på grund av en alltför stark fokusering, skall utsättas för risken att efter läsningen inte erhålla svar på alla frågor som beskrivningen kan framkalla. Såsom framhålls ovan är ett av syftena med denna framställning att främja för ståelsen av preskriptionsreglerna och dessas verkningssätt.s. 33
9.Som en följd härav har texten satts med olika storlekar. Den normala, större textstorleken avser att förmedla ett grundläggande innehåll, medan partier, sat ta med mindre typer, kan avse att förmedla en fördjupning av framställningen i ett visst hänseende eller innehålla en exkurs som kastar ett delvis annat ljus över det förevarande ämnet.s. 34
10.Kontrasterande till beskrivningen av de allmänna regleringarna av preskrip tionen, regelverk som växt fram under tider när lagstiftarens syn på sig själv och sin verksamhet var en annan än den är idag, avslutas framställningen med ett avsnitt innehållande en beskrivning av preskriptionen av fordran på försäk ringsersättning. Härför finns två skäl. För det första framgår av beskrivningen av de allmänna preskriptionsinstituten, att olikheterna mellan skilda länders regleringar kan vara betydande, vilket ger ett indicium om att regleringarna till kommit under en tid när föreställningarna och tankarna om rättsliga fenomen hade en relativt liten geografisk räckvidd. De försäkringsrättsliga regelverken har istället växt fram under de senaste 100 åren, varför man också ser stora lik heter mellan dem. Förhållandet återspeglar naturligtvis lagstiftarens förändrade självbild men även att regleringarna tillkommit i rättssystem som delar vissa grundläggande värden, till exempel intresset av att vidmakthålla en viss ”fair play” på försäkringsmarknaden. För det andra bör man se skadestånd och för säkringsersättning som alternativa ersättningsformer, varför en beskrivning av preskription av fordringar med försäkringsrättsliga anknytningar redan av den na anledning är motiverad i en framställning som rör preskription av utomobli gatoriska skadeståndsanspråk.9s. 34
Frågor rörande avhandlingens struktur
1.Urvalet av jämförelseobjekt i en komparativ studie kan alltid vara föremål för delade meningar. En annan fråga av samma art är i vilken utsträckning beskriv ningen av den utländska rätten skall exemplifieras med beskrivningar av kon kreta fall i vilka reglerna är avsedda att tillämpas. I denna framställning har ans. 34
2.1.2 Metodologiska frågor 35 talet dylika exempel, det vill säga rättsfall, hållits på en låg nivå, vilket motiverats av en strävan att begränsa avhandlingens omfång.s. 35
3.Syftet med avhandlingen är som tidigare sagts att undersöka svensk rätt, men även att söka fastställa de principiella likheterna och olikheterna mellan rätts systemen. Framställningen har anpassats härtill, vilket fått konsekvenser. Så fö rekommer analys av utländsk rätt bara i den mån det behövs för att ”lyfta upp” de grundläggande dragen, vilket särskilt i de båda sista kapitlen medför att be skrivningarna av utländsk rätt lämnats utan ingående analys. Den grundläggan de analysen förekommer i del I av arbetet. En ytterligare konsekvens är att be skrivningen av utländsk rätt, särskilt i del II, oftast endast innefattar de regel verk som avser utomobligatoriska skadeståndsanspråk som preskriberas enligt de allmänna reglerna om preskription. Avseende till exempel tysk rätt redovisas sålunda preskriptionen av anspråk på utomobligatoriskt skadestånd enligt BGB:s allmänna del, men inte preskriptionen enligt de särskilda regelverken för automobiltrafik eller luftfart. Specialpreskriptionsbestämmelserna i svensk rätt redovisas emellertid.10 Grundtanken i arbetet har varit att det föreligger en ge mensam struktur för reglerna om allmän preskription av anspråk på utomobli gatoriskt skadestånd och det allmänna preskriptionsinstitutet. Däremot pre skriberas krav som har en försäkringsrättslig anknytning enligt regelverk med en delvis annorlunda struktur, på visst sätt skild från det allmänna preskriptions institutet. Beskrivningarna av utländsk rätt utgör med detta synsätt en fond mot vilken de svenska reglerna bildar relief.s. 35
4.Det har inte alltid lyckats att ge kapitlen i framställningen en gemensam struktur. I den första delen beror avvikelserna på rättsutvecklingen i de länder vars preskriptionssystem beskrivs. Del II innehåller beskrivningar, förutom av de rättssystem som beskrivs i del I, det vill säga fransk, tysk och svensk rätt, även norsk och dansk rätt. Tillägget av norsk och dansk i rätt i del II har motiverats av en önskan att åstadkomma ett fylligare material att jämföra svensk rätt med. Särskilt har denna jämförelse motiverats av att alla de här nämnda nordiska rättssystemen hade liknande preskriptionssystem fram till slutet av 1800-talet.s. 35
5.Stora delar av den reglering som i tysk rätt gällde före ”Schuldrechtsreform” skall tillämpas vid sidan av det nya regelverket enligt relativt komplicerade över gångsbestämmelser. 11 En ingående beskrivning av den rätt som gällde före den 1 januari 2002 skulle innebära att arbetets omfattning blev ännu större än det nu är. Med tanke på att nyttan av en sådan beskrivning vore begränsad, det ti 36 1 Inledning digare gällande preskriptionssystemet är ju ändå statt i avveckling, har det be funnits lämpligt att inte låta en sådan beskrivning vara en del av arbetet.s. 35
Avgränsningsfrågor
1.Det är visserligen sant att en viktig utgångspunkt för detta arbete är att söka på visa ett samband mellan allmän preskription och preskriptionen särskilt av an språk på utomobligatoriska skadestånd. Vid sidan härav finns syftet att söka re dovisa hur preskriptionsinstitutet fungerar och i någon mån även besvara frågan om varför. Grunden härför är tanken att den skadeståndsrättsliga preskriptio nens sätt att fungera inte kan förstås, om läsaren inte först erhåller en redogö relse för hur det allmänna preskriptionsinstitutet. Institutets starka respektive svaga sidor, vilka bestäms av institutets konstruktion, riskerar eljest att förbli höljda i dunkel tillsammans med den kritik som eventuellt kan riktas mot det. En liknande tanke ligger till grund för ytterligare två drag i detta arbete, drag som eljest kunde te sig något aparta. Eftersom den komparativa metoden är grundläggande för arbetet har det befunnits nyttigt, om än kanske inte helt nödvändigt, att redogöra för de drag i de främmande rättsordningarna som är av grundläggande betydelse för förståelsen av dem. Det är frågor som rör det ju ridiska hantverket, inte minst frågor rörande vilka källor som i respektive rätts ordning erkänns som rättskällor. Det torde redan ha framgått av det föregåen de, att ett grundläggande synsätt för detta arbete har varit att läsarens förståelse i sig har ett värde. Synsättet har lett till att utrymme lämnas åt förklaringar, hell re än att läsaren lämnas med obesvarade eller endast delvis besvarade frågor. Av denna anledning finns också inledande anmärkningar rörande fransk och tysk rättslig teknik i kapitel 3 och 4; den särskilda grafiska utformningen antyder dock att man kan förbigå dessa delar utan att alltför mycket mista i förståelse. För svensk rätts del torde en framställning av motsvarande frågor finnas i Hellners ”Rättsteori”.12 En andra omständighet som kan väcka uppmärksamhet är den vikt som ges åt den andra formen av preskription vid sidan av exstinktiv preskription, det vill säga adkvisitiv preskription eller hävd. Rimligen borde ett arbete som avser att undersöka fordringspreskriptionen fokusera huvudsakligen vid exstinktiv pre skription och möjligen nämna adkvisitiv preskription i någon eller några fotno ter. Invändningen grundas emellertid på en något ytlig syn på preskriptionsin stitutet. Man torde, vilket också är en poängerna med detta arbete, inte utan vi dare kunna skilja på adkvisitiv och exstinktiv preskription. Instituten överlappar varandra, de kompletterar varandra ibland och ersätter varandra vid andra tillfällen. Preskriptionsinstitutet är ett ibland obestämt, eller kanske snas. 36
2.1.2 Metodologiska frågor 3 7 rare obestämbart, rättsligt institutet och kan sakna de fasta gränser och tydliga former som kännetecknar många andra juridiska institut.s. 7
3.Några exempel kan visa på sambandet. Det första avser regleringen av pre skription av sakrättsligt grundade anspråk i tysk rätt. Här har lagstiftaren infört två skilda preskriptionsarter avseende sakrättsligt bestämda förhållanden, å ena sidan preskriberas den grundläggande rättigheten enligt reglerna om hävd ("Ersitzung”13), som finns spridda i BGB. Å den andra sidan preskriberas sakrätts ligt grundade anspråk, till exempel ägarens anspråk på att utfå egendom från besittaren, enligt regleringen i BGB om exstinktiv preskription i § 194 ff. Sak rättsliga anspråk preskriberas således exstinktivt.14 Svensk rätt har under lång tid saknat regler om adkvisitiv preskription av lösöre, eftersom den allmänna re geln om tioårig preskription och reglerna om god trosförvärv av lösöre varit ut formade på ett sådant sätt, att en reglering av adkvisitiv preskription kunnat undvaras. Till de mer udda företeelserna hör den i fransk rätt förekommande preskriptionen av nullitetstalan, alltså en preskription vars föremål är ett yrkan de om upphävande av en rättshandling på grund av dess nullitet. Rör rättshand lingen till exempel ett avtal om köp av lösöre beror det på omständigheterna om en sådan talan kan klassificeras som en sakrättsligt eller fordringsrättsligt grun dad talan. Säljaren önskar, såsom kärande, att åter erhålla det sålda föremålet, vars äganderätt aldrig gått över till köparen och köparen önskar, såsom kärande, återfå sina pengar på samma grund. Grunden för denna brist på klar gränsdrag ning mellan de båda preskriptionsarterna är givetvis att preskriptionen fyller lik nande syften och fungerar på liknande sätt, det som skiljer dem åt är föremålet för preskriptionen. Rättsverkan av att besitta fungibel egendom är principiellt sett en annan än att besitta en individuellt bestämd lös sak. Vad som skiljer är således de rättsliga kvalifikationerna, det som är lika är att ägaren förlorar sin möjlighet att göra gällande sin äganderätt (fordringsrätt) vid domstol efter en bestämd tidsrymd.s. 7
4.Framställningen kan ibland också vara utförlig avseende andra rättsliga före teelser med samband med preskriptionsinstitutet, särskilt avseende företeelser i utländsk rätt. Grunden härför är naturligtvis att preskriptionsinstitutet skall ge nomlysas, vilket framkallat ambitionen att inte lämna läsaren med obesvarade frågor. Men det bör kanske också erkännas att en och annan utvikning före kommit helt enkelt för att frågeställningen eller den juridiska lösningen är in tressant och därför eventuellt kunnat tillföra läsaren en insikt eller kunskap som inte tidigare förekommit, åtminstone inte på samma sätt.s. 7
5.Ytterligare en avgränsning, någon skulle kanske göra gällande att fråga vore om en brist på avgränsning, måste försvaras. Frågan har givit upphov till en del huvudbry och osäkerhet, avgörandet har inte fallit sig lätt. Det argumentet har 38 1 Inledning framförts, att om nu arbetet i huvudsak skall belysa frågor om preskription av anspråk på utomobligatoriska skadestånd vore det kanske klokt och rentav adekvat, att utelämna redovisningen av preskription av försäkringsrättsliga an språk. En sådan avgränsning kunde motiveras med att de sistnämnda anspråken är utflöden av kontraktuella förhållanden, medan ju arbetet i övrigt i hög grad har utomkontraktuella förhållanden i fokus. Emellertid har avgörandet blivit ett annat, trots argumentets uppenbara förtjänster. Grunden är det nära samband som numera föreligger mellan skadeståndsrätt och försäkringsrätt, en närhet som tydligt illustreras av regleringen i trafikskadelagen.15 Den för lagen grundläggande tanken är att försäkringsersättning skall träda istället för skadeståndet, vilket var ersättningsformen enligt den tidigare gällande bilansvarighetslagen.16 Härigenom blir även föraren skyddad, vilket inte var fallet enligt den tidigare regleringen. I det dagliga arbetet tillämpar emellertid försäkringsbolagen skadeståndsrättsliga principer för att avgöra bety delsefulla frågor, bland annat om regress, självrisk med mera. Hellner har givit idén om en sammansmältning av skadeståndsrätt och försäkringsrätt ett ut tryck, i det han lanserade uttrycket ersättningsrätt i en uppsats i ”Svensk rätt i omvandling”.17 Hellner själv tillskrev Strahl den grundläggande idén.18 I senare arbeten har Hellner upprepat uppfattningen. Så skriver han år 1994: ”Viktigast är måhända att Strahl infogar skadeståndsrätten i ett större sammanhang, där även socialförsäkring och privat försäkring ingår. Hans utredning har därige nom blivit grundläggande för erkännandet av ett begrepp som numera ofta kal las ”ersättningsrätt”.19 Uttrycket har även använts av Tullberg,20 Roos,21 Bengtsson22 och senast av Dufwa i en uppsats i Festskrift till Jes Bjarup.23 Dufwa skriver: ”Tort law forms only one part of the whole system of com pensation law. This was underlined and made quite clear to an international public by the Pearson Committee, published in 1978.24 And it is this very who-s. 7
6.1.2 Metodologiska frågor 39s. 39
7.le picture that has to be respected.”25 Vidare finner Dufwa: “To manage mos. 39
8.dern tort law, an insurance perspective is required. The system builder cannots. 39
9.escape this.”26 Slutligen konstaterar han att “performed realism requires everys. 39
10.question to be regarded from an insurance perspective.”27 Det finns anlednings. 39
11.att även avseende preskriptionsfrågor inta den realistiska attityd som Dufwa fös. 39
12.respråkar. Sambanden mellan ersättningsformerna nödvändiggör en samords. 39
13.ning av preskriptionsreglerna, saknas den är risken för rättsförluster tydlig.s. 39
14.När det gäller redovisningen av de särskilda reglerna om preskription av uts. 39
15.omobligatoriskt skadestånd måste erkännas att det kan finnas andra regler häs. 39
16.rom än de som förekommer i detta arbete. Dylika regler kan finnas på de mests. 39
17.skilda ställen i lagen; det är inte ens säkert att undersökningen kan begränsas tills. 39
18.det område som betecknas som civilrätt, under förutsättning att ambitionen ärs. 39
19.att kunna redovisa alla särskilda regler om preskription av utomobligatoriskts. 39
20.skadestånd. Den redovisning som finns, bör därför mer ses som en exemplifies. 39
21.ring av andra sätt att lagstifta om preskription av utomobligatoriskt skadestånds. 39
22.än den som följer av regleringen i preskriptionslagen (1981:130).s. 39
23.Den första delen av detta avsnitt har ägnats motiven till att material har res. 39
24.dovisats i detta arbete när det kanske hade kunnat undvaras. Nästa del skall ägs. 39
25.nas frågan varför annat material inte redovisats, trots att ett visst samband kans. 39
26.sägas föreligga med det material som faktiskt har redovisats.s. 39
27.En uppenbar fråga är, varför undersökningen inte inbegriper preskriptionens. 39
28.av kontraktuella anspråk. När allt kommer omkring är ju preskription av förs. 39
29.säkringsersättning också en fråga om preskription av ett kontraktuellt anspråk.s. 39
30.Svaret på frågan är att preskription av utomobligatoriska anspråk enligt svensks. 39
31.rätt ger upphov till problem av en annan art än preskriptionen av kontraktuellas. 39
32.anspråk. Dessa problem visar sig i en rättpraxis som behandlar den skadelidandes. 39
33.med en uppenbar brist på generositet, åtminstone i vissa situationer. Probles. 39
34.men, som är både av teoretisk och praktisk natur, ger en naturlig ingång i frås. 39
35.geställningar som är betydelsefulla för förståelsen av preskriptionsinstitutet.s. 39
36.Härvidlag brister det, om uttrycket tillåtes, i svensk rätt med avseende på pres. 39
37.skriptionen av kontraktuella anspråk, vilken ju i huvudsak fungerar acceptabelt.s. 39
38.Av samma anledning skulle förhållandet vara exakt det motsatta om arbetets. 39
39.hade haft tysk preskriptionsrätt som föremål. I denna rättsordning har preskrips. 39
40.tionen av kontraktuella anspråk under lång tid fungerat illa, medan däremots. 39
41.preskriptionen av utomobligatoriska anspråk har visat sig vara ett väl fungerans. 39
42.de element i preskriptionssystemet. Visst kan det hävdas att alla frågor kan pro-s. 39
43.blematiseras, men det bör förmodligen betecknas vara en fördel om en studies. 39
44.har ett praktiskt viktigt problem som utgångspunkt. I den mån studiens resultat 40 1 Inledning pekar mot en viss lösning av problemet kan ju då lösningen förmodas ha ett visst värde även för dem som utövar yrket i praktiken. Med en liten utveckling kan kanske konstateras att en och annan läsare fin ner kapitlet om försäkringsersättning deskriptivt på ett sätt som skiljer det från tidigare kapitel. Skälet härtill är detsamma som motiverade en undersökning, vars fokus i första hand är den svenska regleringen av preskription av utomobli gatoriskt skadestånd. Förhållandet är nämligen att problemen rörande försäk ringsrättsliga preskriptionsbestämmelser inte i huvudsak rör de enskilda regler na och dessas konstruktion. Istället rör problemen i utländsk rätt bland annat frågorna hur försäkringsgivaren kommunicerar sina beslut till den ersättningsberättigade och inom vilka tidsfrister samt frågan om man kan ha en fataliefrist som löper jämsides med preskriptionstiden och hur den i så fall fungerar. Samt liga dessa frågeställningar har en rättspolitisk karaktär. De har dock befunnits befinna sig alltför långt från avhandlingens kärnproblem för att kunna penetre ras på samma sätt som avhandlingens kärnfrågor. I svensk rätt förekommer väg ledande fall från Högsta domstolen och hovrätterna först under de senaste dryga 15 åren, dessförinnan synes försäkringsgivarna ha åberopat preskription endast i otvetydiga fall. Av denna anledning har rättspraxis börjat stabilisera sig först på senare tid. Problemen med den praxis som finns synes dock vara få och, om de finns, även vara mer av rättspolitisk karaktär. Den fråga som därvidlag i för sta hand attraherat försäkringsbranschens intresse har varit frågan när de försäk ringsrättsliga preskriptionstiderna börjar att löpa. Emellertid förekommer naturligtvis andra juridiska omständigheter som på olika sätt har ett nära samband med preskription och med fördel kan redovisas tillsammans med preskriptionsbestämmelserna. En betydelsefull omständighet är att denna studie koncentrerar sig på regler om preskriptionstider. Vid sidan av sådana regler finns en mängd andra regler som stadgar tidsgränser och har effekt på det anspråk som sålunda tidsbegränsats. Det är inte alltid lätt att dra en precis gräns mellan sådana fatalie- eller talerättsfrister och preskriptionstider, ibland kan med fog frågan ställas om inte likheterna är större än skillnaderna. Icke desto mindre måste en gräns dras och den är i denna framställning dragen utifrån i huvudsak formella kriterier: om en tidsfrist i rättspraxis och doktrin har ansetts vara en preskriptionstid och den har betydelse för ämnet har den beak tats, åtminstone i någon mån. I det motsatta fallet har presumtionen varit att bortse från tidsfristen. En annan avgränsning än den nämnda hade riskerat att göra det som skall vara en tidsbegränsad uppgift ohanterligt utrymmeskrävan de, man måste inse att ”livet är kort och konsten lång”.s. 39
45.1.2 Metodologiska frågor 41s. 41
Metodologiska synpunkter
1.Att karakterisera detta arbete som en komparativ studie av preskriptionsbestäms. 41
2.melser i främst Frankrike, Tyskland och Sverige är lika uppenbart som intetsäs. 41
3.gande. De upplysningar en läsare kan tänkas vilja erhålla när väl ämnet och mas. 41
4.terialet avgränsats berör frågan hur jämförelsen har gått till och om det finnss. 41
5.några grundläggande uppfattningar som fungerat som vägledning. I dessa tvås. 41
6.hänseenden har några principiella tankegångar utkristalliserat sig. (De följandes. 41
7.punkterna har inte rangordnats efter betydelse. Tankegångarna har försetts meds. 41
8.nummer så att de lättare skall kunna särskiljas.)s. 41
9.i) Ett preskriptionsinstitut är del av ett större system, som i Sverige givits bes. 41
10.teckningen obligationsrätt.28 (Med uttrycket system avses en samling inbördess. 41
11.koherenta rättsregler som är på något sätt samordnade med varandra. De i dettas. 41
12.system ingående enskilda elementen kan emellanåt själva betecknas vara (un-s. 41
13.der-)system.) Denna juridiska disciplin, obligationsrätten, är i sin tur en del avs. 41
14.ett system man kallar civilrätt, vilken i sin tur är en del av den svenska privats. 41
15.rätten. På detta sätt kan man fortsätta att kategorisera de rättsliga områdena is. 41
16.allt större cirklar. På motsvarande sätt kan de ryska dockorna radas upp vid sis. 41
17.dan av varandra i allt mindre storlekar och sättas in i varandra så att de bildars. 41
18.en enda figur. Denna omständighet får konsekvenser bland annat när man sös. 41
19.ker beskriva utländsk rätt. Eftersom rättskällorna liksom även normer för hans. 41
20.teringen av rättskällor kan vara andra än de svenska måste dessa beskrivas, åts. 41
21.minstone i korthet. Motsvarande frågekomplex i svensk rätt antas vara känd förs. 41
22.en läsare.s. 41
23.Preskriptionssystemen, inte minst föremålet för preskriptionen är beroendes. 41
24.av andra rättsliga institut, de må ha en materiellrättslig eller en processrättsligs. 41
25.karaktär. Sådana beroenden bör beskrivas eller åtminstone antydas i den måns. 41
26.preskriptionsinstitutet får innehåll genom dem, vilket medför att rättsliga instis. 41
27.tut i utländsk rätt måste beskrivas eller åtminstone skisseras. Sålunda måste is. 41
28.fransk rätt sådana institut som ”l’action résolutoire”, ”la péremption d’instance”s. 41
29.eller ”faction en nullité” förklaras. För tysk rätt bör antecknas att ”ein Grun durteil” har en mer begränsad rättsverkan än ”ein Endurteil”. Själva föremålet för preskription i tysk rätt, ”der Anspruch”, kräver en omfångsrik utläggning för att en utländsk läsare skall kunna få ens en antydan om begreppets innehåll.s. 41
30.De här beskrivna beroendena vidlåder även det svenska preskriptionssystes. 41
31.met. Eftersom läsaren antas ha en svensk utbildning förklaras dock inte de svenska institut till vilka detta preskriptionsinstitut anknyter. På så sätt antas till exempel skillnaden mellan en fullgörelse- och en fastställelsetalan vara känd,s. 41
32.inte heller antas läsaren behöva upplysning om den rättsverkan ett köp i god tro 42 1 Inledning har. Beroenden är alltså betydelsefulla när regelverken skall beskrivas och för stås, oavsett om det gäller främmande eller svensk rätt. ii) Om man kan anta att reglerna om preskription bildar ett system, kan man också anta att det uppvisar en egenhet som finns i många andra system. Denna egenskap är, att man i enskilda delar av systemet kan påträffa drag som återfinns hos systemet i stort. Egenskapen kan därför lägga grund till en metod som byg ger på principen att delen står för helheten eller ”pars pro toto”. En sådan me tod tillåter till exempel ett studium av preskriptionen av utomobligatoriskt ska destånd i ett kapitel för sig, skilt från beskrivningen av preskriptionsinstitutet i stort. Metoden används också i studien när frågor skall besvaras, som inte har några uppenbara svar. Emellertid bör metoden inte användas mekaniskt och utan eftertanke. Föreligger således ett problem, vars svar inte endast är beroende av de systematiska sammanhangen29 kan och bör inte denna metod användas eller användas bara med försiktighet. Konkret kan metoden ta sig följande uttryck. Inledningsvis beskrivs ett ske ende som ger upphov till det problem som skall studeras. Beskrivningen skall vara värderingsfri och fullständig. Därefter dras slutsatser i olika hänseenden, varefter den slutsats lyfts fram som bäst passar i systemet som helhet. Med den na metod erhåller man en med systemet kongruent lösning av problemet. iii) Eftersom de här studerade franska, tyska och svenska preskriptionssyste men har funnits under många år och i sig kan sägas förena begreppen ”gällande rätt” och ”rättshistoria” har ett ibland relativt ingående studium av regelverkens tillkomsthistoria ansetts nödvändig. Härvidlag har tonvikten lagts vid sådana omständigheter som kan ge en bakgrund till och större förståelse för de nu gäl lande begreppen och regelverken. iv) Ytterligare en grundläggande tankegång förekommer i detta arbete, en tankegång som man kortfattat kan antyda med uttrycken ”ex ante” - ”ex post”. Innebörden av denna tankegång är att man kan betrakta ett objekt30 från två perspektiv. Det ena perspektivet svarar på frågan, hur ser objektet eller det stu derade skeendet ut om man bortser från effekten? Det andra perspektivet svarar på frågan, hur ser objektet ut om man bortser från förutsättningarna för regelns tillämpning? Ett annat sätt att fråga ”ex post” är: vad skall ha hänt för att effek ten skall kunna uppnås?31 Med denna metod torde man till exempel ur rättsreg lernas existens, tillämpning och verkningssätt kunna sluta sig till de samhälleligas. 41
33.1.2 Metodologiska frågor 43s. 43
34.behov som framkallat dem och om behoven uppfyllts. Slutsatsen i sistnämndas. 43
35.hänseende blir dock bara ungefärlig och oprecis.32s. 43
36.v) Ett problemkomplex har förekommit under hela den tid som arbetet meds. 43
37.denna framställning har varat. Det är två frågor som är sammankopplade meds. 43
38.en och samma grundläggande problematik. Den första berör frågan hur faktus. 43
39.met33 förhåller sig till värderingen34 av detta faktum. Den andra därmed sams. 43
40.manhängande frågan är om det finns något som kan utsägas med anspråk pås. 43
41.objektivitet, det vill säga utan att redovisa värderingar.s. 43
42.Fuller har i två uppsatser hävdat att det inte är meningsfyllt att bibehålla dens. 43
43.dikotomi mellan faktum och värde som till exempel de logiska empiristernas. 43
44.sökte framhålla som betydelsefull.35 Det har verkat som om arbetet med dennas. 43
45.framställning bekräftat Fullers tes. Tidpunkten för fordringens uppkomst är uts. 43
46.gångspunkt för preskriptionstiden i både svensk och, före ”Schuldrechtsres. 43
47.form”, i tysk rätt,36 åtminstone för vissa anspråk.37 Fordringens uppkomst syness. 43
48.vara en omständighet av faktamässig karaktär. Konstaterandet av att fordringens. 43
49.uppkommit är emellertid även resultatet av en värdering av omständigheterna,s. 43
50.omständigheter som alltså kan bedömas och värderas på olika sätt. Av denna ans. 43
51.ledning skiljer sig bestämningarna av utgångspunkten för preskriptionstidens. 43
52.mellan svensk och tysk rätt. Omständigheten torde kunna hänföras till den värs. 43
53.dering som berör frågan om när en preskriptionstid bör börja löpa, en värde-s. 43
54.ringsgrund som här nära hänger samman med frågan, när en fordran anses upps. 43
55.komma.s. 43
56.Det verkar således som om det finns ett samband mellan faktumet och värs. 43
57.deringen och att dessa storheter samverkar med varandra. Hur de samverkars. 43
58.och vad effekten blir måste studeras i det enskilda fallet. Huruvida förbindelsens. 43
59.mellan faktumet och värderingen är en logiskt nödvändig koppling framstårs. 43
60.emellertid inte så helt klart och tydligt i detta arbete som det gör för Fuller. Is. 43
61.detta sammanhang kan det emellertid räcka med att konstatera att kopplingen 44 1 Inledning finns. Härav följer, att de värderingar som eventuellt döljs under till exempel en domstols värdeneutrala formulering både kan och skall lyftas upp för att under sökas. Vidare följer härav en grundläggande skepsis till bedömningar som har en föregivet objektiv prägel. Sådana framstår ofta just som värdeneutrala och lämnar läsaren med intrycket att sakna en värdering av det implicit skildrade förloppet. Exemplen för dylika objektiveringar är många. Det kan räcka med hänvisa till att författare av juridiska monografier undviker uttrycket ”jag”, trots att det uppenbarligen är en personlig uppfattning som redovisas. (Även denna studie är skriven på detta sätt.) Ett annat exempel är domstolarnas tendens att ”finna” att ett visst domslut medför en korrekt lösning på den prövade tvisten, som om den färdiga lösningen endast väntade på sin upptäckare. Med hänsyn härtill skulle man kunna hävda att de värderingar som tillämpas också bör redovisas öppet. Gentemot detta argument kan hävdas, att tilllämpningen av lagen är resultatet av en kollektiv ansträngning och att den enskilde av denna anledning bör tona ned sin individualitet. Emellertid har kopplingen mellan faktum och värdering betydelse i ytterligare ett hänseende. Det vore dumdristigt att i en studie, i vilken ett känt rättssystem jämförs med rättssystem som inte är (lika) kända av författaren, söka klarlägga frågor i det främmande rättssystemet. Författaren saknar helt enkelt tillräcklig kunskap om detta främmande rättssystem och den kontext inom vilket detta vuxit fram. Har man emellertid med hjälp av källor i det främmande rättssyste met kunnat etablera att en viss omständighet bygger på eller är kopplad till en viss värdering, kan man givetvis jämföra denna med motsvarande värdering i det egna systemet.38 Skillnaden i värderingar kan också nyttjas för att utvärdera rättssystemens skiljaktigheter i förhållande till de effekter som uppnås respekti ve skall uppnås. Det vill säga att även om en författare saknar en lika gedigen kunskap om det främmande rättssystemet, som han har om det egna, behöver han inte av den anledningen avstå från att skriva en komparativ studie. Han de lar nämligen samma förutsättningar att besitta kunskap om värderingar, inklu sive de som ligger till grund för det främmande rättssystemet, som den jurist be sitter, som äger just den ingående kunskap om det främmande rättssystemet som den förstnämnde saknar. vi) Avseende syftebestämningarna kan kortfattat nämnas, att de syften som uppgivits i de källor som även innehåller en beskrivning av preskriptionsregler na, i detta arbete samlats i en gemensam beskrivning för respektive land. Käls. 43
62.1.2 Metodologiska frågor 45s. 45
63.lorna avser inte nödvändigtvis den gällande rätten, de kan lika gärna vara arbes. 45
64.ten som avser det ämne som vanligen kallas rättshistoria.s. 45
65.Preskriptionsinstitutens funktioner framkommer i anslutning till syftebes. 45
66.stämningarna. När syftet sammanställs med regelverkens faktiska verkningssätt,s. 45
67.framkommer nämligen dess funktion, till exempel att en viss regel i första skyds. 45
68.dar en angiven parts intresse i något hänseende till nackdel för motparten.s. 45
69.vii) Ett ytterligare spörsmål är, i vilken mån en författare av en studie av etts. 45
70.rättsligt fenomen kan bygga slutsatser på ett material som inte är just rättsligts. 45
71.eller juridiskt. Frågan kan besvaras på två plan, ett ytligt och ett mer principiellt.s. 45
72.På det principiella planet kan man konstatera att det rättsliga systemet inte ärs. 45
73.hermetiskt slutet utan öppnar sig åt andra vetenskaper, åtminstone där det bes. 45
74.hövs. Det kan räcka med att konstatera att en bevis värdering ofta kräver andras. 45
75.kunskaper än juridiska. Dessutom, hur skall man kunna konstatera att en varas. 45
76.är behäftad med fel (i köprättslig mening) eller att en skada (i skadeståndsrättss. 45
77.lig mening) har uppstått om inte utomjuridiska kunskaper inkorporeras i bes. 45
78.dömningen? På ett ytligare plan finns maktdelningsläran som har betydelse förs. 45
79.samtliga demokratiska, rättsliga system som vi känner dem.s. 45
80.Till och med Luhmann som företräder en uppfattning om rätten som etts. 45
81.självgenererande eller autopoietiskt system, tvingas medge att det rättsligas. 45
82.systemet ”is dependent on the operational mode of communication and thes. 45
83.refore necessarily takes on social preconceptions and links up with society’ss. 45
84.construction of reality”. Han finner dock att omständigheten ”must be diss. 45
85.tinguished from the law’s special cognitive operations which prepare legals. 45
86.decisions or process other legal expectations.” Han fortsätter: ”The law cans. 45
87.of course not cognitively verify all implications of its continuous communis. 45
88.cation, or even merely qualify them as cognition.”39s. 45
89.I denna framställning hänvisas till en artikel av Kelly/Smith.40 Dessa båda ames. 45
90.rikanska historiker behandlar sambandet, som de kallar för ett ”classificatory ges. 45
91.nitive”, mellan tre grundläggande begrepp, nämligen ”property, possession ochs. 45
92.prescription”. I den nu föreliggande studien undersöks och utvecklas detta sams. 45
93.band vid beskrivningen och undersökningen av fransk (samt även tysk ochs. 45
94.svensk) preskriptionsrätt. Vid detta studium har Kelley/Smiths artikel fungerat 46 1 Inledning som idégivare, vilka pekat på ett samband som inte varit uppenbart för förfat taren förrän författarna av det nämnda arbetet pekat på sammanhangen. Orsa ken till att Kelley/Smiths artikel haft denna effekt är naturligtvis att de har ett mer övergripande historiskt perspektiv, som bland annat inkluderar rättsliga,41 historiska42 och sociala43 aspekter på det skeende de beskriver. De samband som de redovisar har inte beskrivits på samma sätt i juridisk litteratur, vilken i högre grad intresserar sig för de enskilda bestämmelserna och de juridiska teknikaliteterna.s. 45
Frågor om källhantering
1.En avhandling med en komparativ inriktning har åtminstone ett källhanteringsproblem. Problemet avser frågan om författaren i första hand skall använda primärkällor, det vill säga källor som står högt i landets rättskällehierarki, eller om denne skall söka använda källor på något lägre nivå, såsom juridisk doktrin och läroböcker i juridik. Eftersom författaren ofta är skolad endast i ett lands rättsordning och tänkande står han främmande inför tänkandet hos jurister i andra länder. Hur stort avståndet är, beror på hur nära framför allt de ekono miska och kulturella kontakterna har varit. I sistnämnt avseende är särskilt be folkningarnas språkkunskaper avgörande. Ar avståndet stort, blir också arbetet med att utforma en beskrivning av den utländska rätten en läroprocess i en gan ska handfast bemärkelse. En sådan författare, okunnig om det rättsområde han föresatt sig att studera, är i hög grad hänvisad till sekundära källor. Källkritik blir i detta sammanhang en fråga om en bedömning av vilka sekundära källor som är tillförlitliga och vilka som inte är det. Vidare krävs att ett tillräckligt antal källor används: i detta arbete har ambi tionen varit att lägga åtminstone tre skilda sekundära källor till grund för be skrivningen av utländsk rätt. Ibland förekommer inte så många källor på ett visst rättsområde, varför antalet källor då med nödvändighet blir färre.44 Redo visningen av utländsk rätt hänvisar ofta till ett antal rättsfall före referensen till sekundärkällan. Hänvisningarna finns som ett hjälpmedel för läsaren, så att denne inte behöver gå till de utländska sekundärkällorna för att finna material om tveksamheter uppstår vid förståelsen av redogörelsen. Avseende svensk rätt har Lindskog nyligen45 givit ut en ny upplaga av sin bok om preskription. Författaren av en komparativ avhandling, som med nödväns. 46
2.1.2 Metodologiska frågor 47s. 47
3.dighet måste ha ett mer övergripande perspektiv, ställs då inför frågan om hans. 47
4.”skall uppfinna hjulet på nytt” och då göra om det arbete Lindskog redan uts. 47
5.fört. Tanken har avvisats på två grunder, dels den som just antytts, dels att dens. 47
6.skulle strida mot själva tanken på vetenskaplighet. Denna bygger ju på idén atts. 47
7.senare författare kan och bör bygga på de resultat som tidigare gjorts, eftersoms. 47
8.framsteg eljest vore omöjliga. Framställningen av gällande svensk rätt bygger sås. 47
9.ledes i betydelsefulla delar på Lindskogs beskrivning.s. 47
10.Naturligtvis måste grundvalen det tidigare arbetet vilar på undersökas i sins. 47
11.hållbarhet. Så har också skett, de rättsfall Lindskog hänvisar till har lästs ochs. 47
12.hans slutsatser kontrollerats. I den mån anledning har funnits att diskuteras. 47
13.Lindskogs ställningstagande, har detta också skett.s. 47
14.Slutligen skall anmärkas att hänsyn endast i undantagsfall tagits till rättsfalls. 47
15.eller litteratur som tryckts från och med år 2003.s. 47
Terminologi
1.Jag har sökt hålla isär beskrivningar där å ena sidan rättsföljden ingår i utsagan,s. 47
2.till exempel att en viss rättighet är underkastad preskription och å andra sidans. 47
3.beskrivningar där avsikten endast är att visa att en viss preskriptionstid löper,s. 47
4.till exempel den treåriga preskriptionstiden för konsumentfordringar. Det kans. 47
5.naturligtvis leda till att en läsare i det enskilda fallet tycker att man borde ha uns. 47
6.derlåtit att syfta på rättsföljden utan endast se till rättsfaktum, det vill säga atts. 47
7.tid förlöper och alltså bortse från följden att preskription inträder. Faktum ärs. 47
8.dock att man inte kan dra en klar gräns mellan dessa båda typer av utsagor. Atts. 47
9.en preskriptionstid löper innebär ju att det inte är tid i största allmänhet soms. 47
10.förgår, utan en tid som har avseende på en viss rättslig omständighet och i förs. 47
11.längningen har en viss rättslig effekt.s. 47
12.Utländska lagrum och termer har översatts till svenska i den mån det befuns. 47
13.nits nödvändigt för förståelsen. Eftersom språken och dessas uttryck inte alltids. 47
14.täcker varandra och man alltid riskerar att förlora i uttryckskraft och därmeds. 47
15.innehåll när man översätter, redovisas ofta den utländska texten eller uttryckets. 47
16.på originalspråket, i regel i en fotnot. I den löpande texten används det tyskas. 47
17.eller franska uttrycket för en viss företeelse, om ett svenskt uttryck saknas, soms. 47
18.tillräckligt noggrant täcker det utländska inte finns.s. 47
19.Andra regler om tidsfrister än preskriptionsfrister, till exempel reklamationss. 47
20.frister, preklusionsfrister och talefrister, undersöks som tidigare nämnts inte.s. 47
21.Skillnaden mellan regler om preskription å ena sidan och övriga här avseddas. 47
22.frister består i regel av att preskriptionsfrister respektive andra frister avbryts pås. 47
23.olika sätt. Vidare har rättsverkan av att tidsfristen upphör ofta olika karaktär bes. 47
24.roende på vilken kategori tidsfristen tillhör. 48 1 Inledning Innan framställningen övergår till en beskrivning av termerna adkvisitiv och exstinktiv preskription, finns ytterligare ett särdrag hos avhandlingen att förkla ra. I texten förekommer nämligen emellanåt en figur som benämns ”en iaktta gare” eller ”betraktaren”. Denna person har förts in i framställningen för att be teckna en person, vilken som helst, som iakttar ett skeende som beskrivs där och eventuellt noterar sina tankar kring detta. Personen kan vara lagstiftaren, rättstillämparen, läsaren och författaren, det vill säga den person som av någon okänd anledning betraktar händelseförloppet som till exempel kan vara en ut veckling i rättspraxis. I den mån endast lagstiftaren, rättstillämparen eller läsa ren avses har denne identifierats. Betraktaren är alltså subjekt istället för det uttryck ”man” som annars gärna nyttjas för att beteckna ett inte fullt identifierat subjekt. Det kan tillfogas, att uttrycket ”man” ursprungligen användes, men språkbruket kritiserades på goda grunder, eftersom det saknade en nödvändig klarhet. Ett alternativ till den nu begagnade terminologin hade varit att nyttja passivformer, vilket också sker till en del. Emellertid blir passivformer gärna otympliga, varför inte heller passiv formen alltid främjar en eftersträvansvärd klarhet. För en svensk jurist är det överraskande att finna, såsom är fallet i fransk och tysk rätt, att inte endast fordringsrättigheter är underkastade preskription, ex stinktiv preskription, utan även sakrättsliga anspråk och avseende fransk rätt till och med (processuella) yrkanden eller ”actions”. Vidare anses man enligt tysk och fransk rätt kunna förvärva ett ting genom preskription, så kallad adkvisitiv preskription.^6 I svensk rätt har denna företeelse hitintills funnits endast med av seende på fast egendom och den har då kallats hävd. (Hävdetiden är 10 eller 20 år enligt Jordabalken kap. 16 § 1.) Efter den 1 juli 2003 förekommer emellertid även i Sverige preskription av anspråk på lösöre. Även denna preskription kallas hävd (till lösöre). I denna framställning hålls de båda preskriptionsarterna isär, så att läsaren tydligt märker när avsikten är att beskriva adkvisitiv preskription till skillnad från exstinktiv preskription. Exstinktiv preskription har i svensk rätt givits beteckningen "fordringspreskription”, ett rättsligt institut vars allmänna regler finns i preskriptionslagen. I lagens § 1 anges också att lagen skall tillämpas på ”fordringar”. I första hand av ses därmed krav på betalning av pengar, men även andra anspråk som inte har en sakrättslig prägel preskriberas enligt denna lag. Med en viss förenkling kan man därför hävda, att anspråk på fungibel egendom preskriberas exstinktivt. Rättsverkan av att en exstinktiv preskriptionstid löper ut är att den berättigade mister rätten att mot gäldenärens bestridande utfå egendomen, en exstinktion som leder till att fordringsanspråket preskriberas.s. 47
25.1.2 Metodologiska frågor 49s. 49
26.Av det just sagda följer också att sakrättsligt präglade anspråk kan preskribes. 49
27.ras adkvisitivt. Förhållandet illustreras av de just nämnda fastighetsrättsliga regs. 49
28.lerna: en fastighet kan inte sägas vara fungibel egendom och en äganderätt tills. 49
29.en fastighet kan inte heller preskriberas exstinktivt, åtminstone enligt svensks. 49
30.rätt.s. 49
31.Antag emellertid att två personer gör gällande äganderätt till samma föremål,s. 49
32.ett föremål som är individualiserbart. Ett sätt att lösa tvisten är naturligtvis atts. 49
33.låta den person vinna tvisten, som kan visa sig först ha erhållit laga fång. Ett ans. 49
34.nat sätt är att tillgripa institutet adkvisitiv preskription. Om således en persons. 49
35.besitter ett individuellt bestämt objekt under hela preskriptionstiden och dennas. 49
36.besittning inte störs eller ifrågasätts, blir besittaren ägare till saken, på sammas. 49
37.sätt som en fastighet i Sverige under vissa förutsättningar kan bli frånvunnens. 49
38.den tidigare ägaren. Den adkvisitiva preskriptionens rättsverkan är alltså atts. 49
39.rättigheten, i detta fall äganderätten, flyttas över från den tidigare ägaren till bes. 49
40.sittaren.s. 49
41.Att det just framhållna sambandet mellan godtrosförvärv och adkvisitiv pres. 49
42.skription faktiskt föreligger, verifieras av förslaget i prop. 2002/02:17, Förvärvs. 49
43.av stöldgods i god tro. Med propositionen och lagändringen47 beskars nämligens. 49
44.möjligheten att göra godtrosförvärv till stöldgods, innebärande ”att den bestuls. 49
45.ne skall ha rätt att få tillbaka egendomen utan att betala lösen, oavsett om dens. 49
46.som har förvärvat egendomen är i god tro eller inte.”48 I dessa fall finns alltså ens. 49
47.olöst konflikt mellan den tidigare ägaren och den nye besittaren, en konflikts. 49
48.som inte längre kan lösas med hjälp av reglerna om godtrosförvärv. Därför innes. 49
49.håller förslaget också en regel om adkvisitiv preskription (hävd) i lagen om änds. 49
50.ring i lagen (1986:796) om godtrosförärv av lösöre, § 4. Hävdetiden föreslogss. 49
51.vara 10 år och lagen trädde i kraft den 1 juli 2003.s. 49
52.Gemensamt för exstinktiv och adkvisitiv preskription är alltså att en tidsfrists. 49
53.med en viss längd löper. Förloppet av preskriptionstiden har den rättsverkan atts. 49
54.den person som inte längre har besittning till det omtvistade objektet förlorars. 49
55.möjligheten att anlita statens tvångsmedel för att utfå detta.s. 49
56.På det principiella och grundläggande planet kan man alltså iaktta att den ex-s. 49
57.stinktiva och den adkvisitiva preskriptionen endast speglar de sakrättsliga förs. 49
58.hållandena. Det som skiljer preskriptionsarterna är att de utövar sin rättsverkans. 49
59.på objekt som klassificeras på skilda sätt. Av denna anledning har preskriptions-s. 49
60.arternas rättverkan också olika innehåll. Ar det omtvistade objektet en indivis. 49
61.duellt bestämbar lös sak eller en fastighet, innebär preskriptionstidens slut atts. 49
62.äganderätten flyttas över från den tidigare ägaren till den senare besittaren. Ors. 49
63.saken härtill är att ägaren som hade och fortfarande har äganderätt till saken,s. 49
64.inte förlorar sin rätt att utfå den förrän preskriptionstiden löpt ut. Består emel 50 1 Inledning lertid det omtvistade ”objektet” av fungibel egendom, övergår äganderätten till den nye besittaren i samma ögonblick som denne införlivar detta med sin egen fungibla egendom av samma art. Av denna anledning förlorar den tidigare be sittaren rätten att utfå egendomen och kvar blir en fordringsrätt, det vill säga en rätt att utfå egendom av samma art, vilken går under (exstingveras) när pre skriptionstiden löpt ut. I tysk rätt preskriberas, som ovan antecknas, inte endast obligationsrättsliga förpliktelser utan även sakrättsliga anspråk med hjälp av exstinktiv preskrip tion. Givetvis förekommer i tysk rätt, liksom även i fransk, regler om pre skription av sakrättigheter, till exempel äganderätter. I tysk rätt kallas denna form av preskription ”Ersitzung”. Fransk rätt har ingen särskild term för denna form av preskription. Det finns anledning att kraftigt understryka att denna redogörelse avser renod lade förhållanden och skall därför ses som en argumentation på det principiella planet. Det finns mellanformer bestående av rättigheter som har både fordringsrättsliga och sakrättsliga karakteristika för vilka gränsdragningarna inte är självklara. I den mån gränsdragningar skall göras, skall de göras med hänsyn till regelverkens ändamål och syften, inte med hänsyn till de klassifikationer av fe nomenen som kan göras. Avslutningsvis finns anledning att nämna ytterligare en iakttagelse. Det kan nämligen antas att ett grundelement hos preskriptionsinstitutet kan spåras till kopplingen mellan adkvisitiv preskription (hävd) och exstinktiv preskription (fordringspreskription).49 Grundelementet är att tidens gång i sig har en verkan som både förändrar, till exempel en besittares relation till en sak eller en gäldenärs känsla av att inte behöva betala, och konserverar just nämnda omständig heter. Tanken har givits uttryck av olika författare, bland annat av Peters50 samt av Holmes. Den sistnämnde skriver: ”But if I were the defendant’s counsel, I should sug gest that the foundation of the acquisition of right by lapse of time is to be looked for in the position of the person who gains them, not in that of the loser. Sir Henry Maine has made it fashionable to connect the archaic notion of property with prescription. But the connection is further back than the first recorded history. It is in the nature of man’s mind. A thing which you have enjoyed and used as your own for a long time, whether property or an opinion, takes root in your being and cannot be torn away without your re senting the act and trying to defend yourself, however you came by it. [...] It is only by way of reply to the suggestion that you are disappointing thes. 49
65.1.2 Metodologiska frågor 5 1s. 1
66.former owner, that you refer to his neglect having allowed the gradual dissos. 1
67.ciation between himself and what he claims, and the gradual association ofs. 1
68.it with another.”51s. 1
Preskriptionsinstitutets syften
1.De allmänna bestämningar av preskriptionsinstitutets syfte som finns är ofta likartade, vilket åskådliggörs på två sätt. Dels förekommer samma eller liknande syftebeskrivningar vid en jämförelse av olika länders doktrin, dels förekommer liknande syftebestämmelser hos skilda författare i samma lands doktrin. Det finns anledning att sammanställa dessa i ett särskilt kapitel, bland annat för undvika onödiga upprepningar. Samtidigt är formuleringen av dessa bestäm ningar beroende av preskriptionsreglernas konstruktion och rättsliga omgiv ning, varför det kan synas vara ett äventyrligt företag att inte redogöra för dem i samband med beskrivningen av de materiella reglerna. Redogörelserna för res pektive lands regelverk följer emellertid omedelbart på denna sammanställning, varför företaget inte befunnits vara alltför lättsinnigt. De syftebeskrivningar som avser vissa särskilda regler i utländsk rätt, regler som ofta saknar motsvarig het i svensk rätt, är däremot återgivna tillsammans med beskrivningen av dessa lagrum, även om de antyds i detta kapitel.s. 2
2.Det finns anledning att understryka att formuleringen av syftebeskrivning arna mer synes vara beroende av den synvinkel ur vilken preskriptionsinstis. 2
3.tutet studeras, än av konstruktionen av detta institut. Inledningsvis redogörss. 2
4.därför för en grund för preskriptionen som inte har ett snävt legalistiskt pers. 2
5.spektiv.s. 2
6.Kelley/Smith1 har i en artikel med titeln ”What is property?”, studerat diss. 2
7.kussion kring ”la propriété” under de första decennierna efter den franska re volutionen år 1789. Diskussionen rörde äganderättens grund eller grunder.s. 2
8.Hur stor spridningen var bland de åsikter som gjordes gällande i diskussios. 2
9.nen belyses av följande samling korta citat, som alla svarar på frågan vads. 2
10.egendom är: ”C’est la liberté” (R.Troplong, 1835), ”C’est l’homme civilisé”s. 2
11.(C.Giraud, 1838), ”C’est le vol” (P.J.Proudhon, 1840), ”C’est rien”s. 2
12.(PJ.Proudhon, 1840), ”C’est tout” (P.J.Proudhon, 1855).2s. 2
13.Kelley/Smith finner att begreppet ”la propriété”, åtminstone i Frankrike, vilade på ett "classificatory genitive”, det vill säga ett klassifikatoriskt beros. 2
14.ende. De begrepp det var fråga om var ”la propriété”, ”la possession” och ”las. 2
15.2 Preskriptionsinstitutets syften 53s. 2
16.prescription”. Dessa begrepp var varandras förutsättningar och påverkades. 2
17.varandra. Frågorna och diskussionen rörande dessa tre grundläggande bes. 2
18.grepp färgade inte bara franskt samhällsliv och offentlig debatt utan hades. 2
19.ekonomiska, juridiska, politiska och ideologiska konsekvenser långt in i vårs. 2
20.tid, även utanför Frankrike.s. 2
21.Diskussionen i Frankrike under tiden efter revolutionen och särskilt efters. 2
22.promulgationen av Code civil rörde alltså egendomens och äganderättens yts. 2
23.tersta grund, inte minst äganderätten till fast egendom. Den faktiska baks. 2
24.grunden är följande. I ett beslut den 17 juli 1793 beslöt Nationalförsamlings. 2
25.en att allt land som innehades på grund av beslut som legitimerades av dens. 2
26.tidigare feodala ordningen och det därpå vilande ståndssamhället, skulles. 2
27.frångå ägaren eftersom grunden inte var — och aldrig hade varit - legitim.3s. 2
28.Undantag gjordes för ägare som kunde visa upp fångeshandlingar. Dessa vars. 2
29.inte lätta att finna, eftersom land ofta innehades utan formella fångeshands. 2
30.lingar och många hem och herresäten hade plundrats och bränts. Först års. 2
31.1814 börjades diskussionen huruvida emigranterna skulle ersättas. Diskuss. 2
32.sionens grundval var en regel i Code civil som inte uttryckligen tog sikte pås. 2
33.dem som blev exproprierade under revolutionen, varför rättsläget torde has. 2
34.varit något osäkert. Inte förrän 1825 utfärdades en lag som gav de expropries. 2
35.rade rätt till ersättning.4s. 2
36.Således fanns i Frankrike efter dessa indragningar en mängd egendom,s. 2
37.framförallt fast men även lös, som saknade ”ägare”, åtminstone i vedertagens. 2
38.mening. Däremot var det givetvis både möjligt och görligt att skaffa sig bes. 2
39.sittning till sådana tillgångar, en besittning som, på grund av den adkvisitivas. 2
40.preskriptionen, efterhand som tiden gick kunde ge upphov till en äkta ägans. 2
41.derätt eller ”propriété”. Det är svårt att förstå att dessa omständigheter gavs. 2
42.upphov till upprörda känslor på många håll, inte bara hos dem som mottogs. 2
43.egendom och hos dem, vilkas egendom hade blivit konfiskerad, utan ävens. 2
44.hos tredje man, som kan tänkas ha haft synpunkter på hur fördelningen bors. 2
45.de ha gått till. Dylika frågor låg troligen delvis bakom upproret 1830 ochs. 2
46.eventuellt även 1848. - I detta sammanhang var alltså ett viktigt syfte hoss. 2
47.preskriptionsinstitutet att ”skapa äganderättigheter”, i första hand hos des. 2
48.personer som var i besittning av en fastighet eller ett föremål.s. 2
49.När syftebeskrivningarna formuleras i ett renodlat juridiskt perspektiv lys. 2
50.der de givetvis på ett annat sätt. Nedan följer ett urval. 54 2 Preskriptionsinstitutets syftens. 2
Fransk rätt
Allmänt
1.I fransk rätt är ”Faction”,5 det vill säga talan, yrkandet eller rättegången, före målet för den allmänna preskriptionen. ”L’action” är föremålet både för adkvi sitiv och exstinktiv preskription.s. 54
2.Emellertid kan även yrkanden som inte direkt riktar sig mot att tvinga frams. 54
3.en prestation vara underkastade preskription. Den talan som det i förstas. 54
4.hand handlar om är ”Faction en nullité”. Denna nullitet kan vara en ”nullités. 54
5.relatif’ eller en ”nullité absolue”, vilken nullitet det är fråga om i det enskildas. 54
6.fallet bestäms av betydelsen av den norm som har överträtts. Beroende på oms. 54
7.nulliteten är relativ eller absolut, preskriberas rätten att föra talan härom efs. 54
8.ter fem (”nullité relatif’) eller 30 år (”nullité absolue”).6 När författare i fransk doktrin vill beskriva syftet med preskriptionen återkom mer ofta två grunder, inte sällan formulerade på ett likartat sätt. Den ena är att preskriptionen omvandlar faktum till rätt (”transformer le fait en droit”),7 en ligt den andra föreligger en presumtion om betalning, det vill säga om en bor genär inte gör gällande sin fordran, kan antas att det inte finns någon fordran att bevaka, det föreligger en ”présomption de paiement”. I fransk rätt har lag stiftaren emellertid gått ett steg längre och i den positiva rätten infört ett särskilt preskriptionsinstitut som bygger på en presumtion om betalning, en presum tion som kan brytas på särskilda sätt, inbegripet till exempel en särskild form av edgång. Institutet regleras i Code civil art. 2271 ff, edgången i art. 2275.s. 54
9.2.1 Fransk rätt 5 5s. 5
Preskriptionens syfte enligt upphovsmännen
till Code civil
1.Den franske juristen Cambacérès8 presenterade år IV enligt den dåvarande tid räkningen9 med ”Projet Code civil”10 ett förslag till civillag som föregick Napo leons projekt Code civil.11 Cambacérès förslag uppvisar vissa likheter med Na poleons civillag, exempelvis förknippade Cambacérès adkvisitiv preskription med exstinktiv preskription på ett sätt som senare återkom i Napoleons Code civil.s. 5
2.Cambacérès konstaterar således att egendom lika lite kan vara utan ägare, som skulder kan existera i evighet. Av denna anledning föreslår han ett preskrip tionsinstitut som gör slut på osäkerhet härvidlag.12 Preskription är således ett medel för att förvärva och ett medel att utsläcka rättigheter och förpliktelser. Pre skriptionen bygger på presumtionen att den som nyttjar en rättighet gör så med laga rätt, att den som inte längre nyttjar en rättighet underlåter detta på god grund och att den som inte gör gällande en skuld underlåter detta på grund av att han erhållit betalning.13s. 5
3.Portalis och Bigot-Préameneu14 föredrog den del av Napoleons förslag till Code civil som behandlar preskription: Portalis föredrog själva regelverket, 56 2 Preskriptionsinstitutets syften medan Bigot-Préameneu redogjorde för motiveringen. Den sistnämnde inled de sin föredragning med att framhålla att preskriptionsinstitutet är det viktigas te av alla civilrättens institut för att bevara den sociala ordningen,15 kanske inte alltid för att erhålla rättvisa i det enskilda fallet, men i alla fall på ett allmänt plan.16 (Bigot-Préameneu synes vid formuleringen av dessa syften i första hand ha tänkt på den adkvisitiva preskriptionen, vilken han anser vara ett nödvändigt skyddf ör äganderätten)7} Utan preskription, adkvisitiv eller exstinktiv, vore allt osäkerhet och oreda (”tout serait incertitude et confusion”).18 Syftet särskilt för den exstinktiva preskriptionen är enligt Bigot-Préameneu, presumtionen att prestationen blivit utförd. Presumtionen finns till förmån, dels för gäldenärens rättsefterträdare som har anledning att anta att detta är fallet, dels för gäldenären själv som kan sakna bevisning om verkställd prestation.19s. 5
Preskriptionens syfte enligt nutida synsätt
1.Sohm-Bourgois20 har beskrivit syftet med preskription utifrån ett mer modernt synsätt. Syftet är att underhålla ordningen och bevara lagen21 samt att skydda tredje man när denne förlitat sig på det som skenbarligen föreligger. Till skill nad från den adkvisitiva preskriptionen överflyttas inte någon rättighet med hjälp av den exstinktiva, vars effekt är att en rätt upphör. Grunden för preskrips. 56
2.2.1 Fransk rätt 57 tionens existens är "l’ordre public”22 och rättssäkerheten. Institutet hindrar pro cesser som, på grund av tidens gång, är svårbedömda eller eljest olägliga23 sam tidigt som borgenärens i tiden utsträckta inaktivitet konstituerar en betydande oaktsamhet^ Vid betraktandet av denna syftebeskrivning bör man dock betän ka att den exstinktiva preskriptionen ofta inte utsläcker en rättighet, den pre skriberade rättigheten har i regel upphört av annan anledning. Med hjälp av preskription åstadkoms i ett sådant fall helt enkelt att gäldenären slipper bevara bevismedel om att prestationen utförts.25s. 57
3.Oavsett frågan om rättigheten ”finns” eller ”inte finns”, konsolideras med hjälp av preskriptionen ett bestående tillstånd, ett tillstånd som har varat unders. 57
4.tid. Preskriptionen förhindrar med faktisk verkan att detta tillstånd sätts i fråga.26 Preskription kan också ses som en sanktion mot rättighetens tidigare innehavare. Preskriptionen kan ses som en nackdel som drabbar den vårdslöse borgenären eller ägaren och som en kompensation till den som under många år använder en tillgång. Emellertid understryker Sohm-Bourgois att betydelsen av denna effekt inte skall överdrivas, eftersom preskriptionen som tidigare sagts, i regel konsoliderar en existerande rätt utan att ta något ifrån en person. Detta är själva essensen i preskriptionsinstitutet, gäldenärer behöver inte i alla tider spara bevisning för sin rättighet.27s. 57
5.När det mer speciellt gäller den adkvisitiva preskriptionen ligger, enligts. 57
6.Sohm-Bourgois, dess betydelse däri, att köparen av en fastighet besparas mös. 57
7.dan av att visa hela fångeskedjan i fall hans äganderätt är satt under angrepp.s. 57
8.Härvidlag får besittningen verkan av en legal presumtion.28 Vis betraktandet av en allmänt hållen syftebeskrivning, finner läsaren att den adkvisitiva och den exstinktiva preskriptionen anses tillgodose samma syfte, nämligen att hindra rättegångar med alltför gammal bevisning. Av denna om ständighet kanske den slutsatsen kunde dras, att gränsdragningen mellan adkvi sitiv och exstinktiv preskription inte är så tydlig och klar, som en svensk jurist kan ha anledning att vilja anta. Troligen är denna iakttagelse helt enkelt en syn villa, givetvis är grunden för båda instituten den konserverande effekt som är 58 2 Preskriptionsinstitutets syften resultatet av att tiden går, utan att någon part söker förändra sakernas tillstånd. Preskription stabiliserar och befäster det faktiska läget, vilket är en ovedersäglig och okontroversiell iakttagelse. Problemet med en sådan beskrivning är att den är hållen på en abstrakt nivå. I den mån preskriptionens verkan konkretiseras och syftebeskrivningen även anger hur den adkvisitiva respektive exstinktiva preskriptionen faktiskt fungerar, splittras den gemensamma syftebeskrivningen i två beskrivningar. Dessa behöver i och för sig inte heller vara kontroversiella, men det som är gemensamt för preskriptionsarterna hamnar i bakgrunden. Vi återgår därför till syftebeskrivningarna.s. 57
9.Terré/Simler/Lequette konstaterar sammanfattningsvis att preskriptionen enligt fransk rätt, det vill säga både den adkvisitiva och den exstinktiva, tillgo doser två grundläggande syften: dels tillgodoses "l’ordre public”, dels föreligger en ”présomption d’exécution”, det vill säga en presumtion om betalning.29 Att lagen stipulerar en sådan presumtion är desto enklare att anta i fransk doktrin, som det finns ett särskilt regelverk inom ramen för preskriptionsinstitutet, vars grundläggande utgångspunkt är just denna betalningspresumtion.30 Författar na framhåller att än skjuts det ena syftet i förgrunden, än det andra. Grundernas betydelse varierar beroende på vilken regel om preskription som studeras och hur omständigheterna ser ut i det enskilda fallet. Även Mazeaud/Mazeaud/Chabas31 framhåller särskilt den exstinktiva preskriptionens betydelse för "l'ordre public”, även om förhållandet att preskriptionstiden löpt ut kan antas kunna visa att betalning faktiskt skett. Den enskildes rättsförlust, om den förekommer, måste accepteras till förmån för det allmänna bästa och rättsförlusten kan ses som en sanktion för borgenärens passivitet. Liksom Mazeaud/Mazeaud/Chabas finner Marty/Raynaud/Jestaz32 att den exstinktiva preskriptionen har åtminsto ne dubbla funktioner, eftersom institutet dels tillintetgör en rättighet, dels kan anses utgöra ett tecken som visar att gäldenären presterat. Såsom en del av det regelverk som tillvaratar "l'ordre public” tillgodoser detta rättsliga institut det allmänna båsta^ genom att gäldenären slipper bevara bevismedel om betalning.34 Att preskriptionen skulle sanktionera borgenärens vårdslösa passivitet tillbakavisas av de nämnda författarna.35 Med avseende på de preskriptionsreg-s. 58
10.2.1 Fransk rätt 59 1er som uttryckligen vilar på en presumtion om betalning gäller givetvis att den na presumtion är respektive preskriptionsregels huvudsakliga grund.s. 59
11.För att kort anknyta till frågan om preskriptionens syfte kan tänkas vara kons. 59
12.troversiellt, skall här nämnas att innehållet på vissa konton hos finansinstituts. 59
13.enligt fransk rätt36 tillfaller den franska staten efter trettio år, det vill säga närs. 59
14.den allmänna preskriptionstiden löpt ut. Även andra preskriberade tillgångs. 59
15.ar tillfaller staten, beroende på arten av tillgång varierar tidsrymden. Betraks. 59
16.taren frågar sig vid sådant förhållande, om det är preskriptionens syfte att fyls. 59
17.la statsmaktens ständigt tomma kassakista? Regleringen kan onekligen upps. 59
18.fattas som en kontroversiell lösning på problemet, hur de medel som finnss. 59
19.innestående på preskriberade konton skall hanteras.37 I den mån värderingar skall undvikas vid beskrivningar av preskriptionens syfte, kan det konstateras att den lokution som ofta synes bli använd av franska för fattare när de beskriver den exstinktiva preskriptionen är belysande och, åtmins tone på ytan, neutral: med hjälp av, i detta fall, den exstinktiva preskriptionen omvandlas faktum, som är ett långvarigt uteblivande av prestation till rätt, som är fordringsrelationens upphörande på det rättsliga planet. (Motsvarande gäller den adkvisitiva preskriptionen: om en person besitter en sak under tillräckligt lång tid flyttas den rättsliga behörigheten att förfoga över saken över på besitta ren. Detta gäller under förutsättning att besittningen fortvarit utan störningar eller helt allmänt att besittningen inte ifrågasatts.)s. 59
20.Det är emellertid givet att även denna grund för preskriptionens existens ut trycker en värdering, nämligen att de juridiska relationerna bör återspegla de faktiska förhållanden som råder eller, uttryckt på ett annat sätt, att relationerna, så som de bestäms på det juridiska planet, bör ha en förankring i en faktisk ”verklighet”. Detta synsätt innefattar en iakttagelse som egentligen är trivial, men som ibland förbises:38 det finns alltså, eller borde åtminstone finnas, någon slags en empirisk bas för de rättsliga relationer som reglerar umgänget mellan människor.s. 59
21.Allmänt sett behöver denna bas inte vara empirisk i egentlig mening, faktiskts. 59
22.kan den ha en icke-empirisk karaktär. Sålunda kan en norm, vilken har ens. 59
23.moralisk karaktär och ligger till grund för en lagstiftning internaliseras hoss. 59
24.människor som skall efterfölja den. Genom denna internalisering sprids nors. 59
25.men till många människor och blir efterhand handlingsdirigerande, även oms. 59
26.hotet om en rättslig sanktion av någon anledning bortfaller. Ett exempel på 60 2 Preskriptionsinstitutets syfiens. 59
27.att en lagstiftning kan ha denna effekt är den svenska lagstiftning om trafi-s. 60
28.konykterhet, som under lång torde ha vunnit efterföljd hos stora delar av bes. 60
29.folkningen. Ett exempel från svensk vardag där denna internalisering inte fös. 60
30.rekommit är förbudet mot att gå över gatan vid ”röd gubbe” , vilket förbuds. 60
31.aldrig iakttagits på ett systematiskt sätt. På grund av den bristande efterlevs. 60
32.naden upphävdes så småningom straffsanktionen, även om förbudet kvars. 60
33.står än idag, såvitt känt är.s. 60
34.Iakttagelsen, att en växling sker från faktum till rätt, torde gälla också förs. 60
35.”la prescription de l’action en nullité. Har en nullitetstalan, ”une action ens. 60
36.nullité”, preskriberats bibehålls det faktiskt uppnådda resultatet, till exempels. 60
37.det avtal som kunde ha blivit upphävt på grund av nullitet, och blir rätt (”las. 60
38.prescription transforme le fait en droit”). Det fullbordade faktumet, dets. 60
39.bristfälliga avtalet som inte kan hävas på grund av preskription, kan intes. 60
40.längre ifrågasättas på grund av preskriptionen och behåller sin handlingsdis. 60
41.rigerande effekt.s. 60
Tysk rätt
Allmänt
1.I tysk rätt är ”der Anspruch” föremålet för preskriptionen, ett komplicerat be grepp som kan avse anspråk av sakrättslig eller obligationsrättslig karaktär. I tysk rätt anses principiellt sett utgångspunkten för preskriptionstiden vara den tidpunkt då en fullgörelsetalan kan anhängiggöras även om man i doktrin och rättspraxis torde göra undantag för talan avseende på anspråk på utomobligato riskt skadestånd. Utgångspunkten för denna preskriptionstid torde istället vara den tidpunkt när en fastställelsetalan kan anhängiggöras. Efter att ”die Schuld rechtsreform” genomförts, krävs dessutom att borgenären ägt kännedom om anspråket eller att denne åtminstone inte befann sig i en på visst sätt villkorad okunskap för att den allmänna preskriptionstiden skall börja löpa. På samma sätt som i svensk och fransk doktrin uppges preskriptionsinstitutet enligt förar betena till BGB39 och tysk doktrin tillvarata flera olika ändamål.s. 60
2.2.2 Tysk rätt 61s. 61
Preskriptionens syfte enligt von Savigny
1.Eftersom den tyska rättsvetenskapen tog starka intryck av Savigny bör något an tecknas om dennes uppfattning om syftet med preskription.s. 61
2.Inledningsvis kan noteras, att Savigny bestämt tog avstånd från begreppens. 61
3.”Verjährung oder Praescriptio” (preskription): Icke endast dessa båda konsts. 61
4.uttryck utan även de häremot svarande begreppen är förkastliga. [...] Den fars. 61
5.liga formen hos dessa felaktigt antagna begrepp består dock däri, att de oförmärkts. 61
6.förvandlar sig till den grundfalska grundsatsen, att alla rättigheter (”Rechte”)s. 61
7.skall gå under om de inte nyttjas. Alternativt har de nämnda begreppen blott ens. 61
8.hypotetisk betydelse, i vilket fall den verkliga användningen eller nyttan tills vis. 61
9.dare kan lämnas därhän.^ Savigny konstaterar i ”System des heutigen römischen Rechts” att huvuddelen av de skäl som bär upp den exstinktiva preskriptionen även är giltiga för den adkvisitiva preskriptionen.41 Den grund för preskription som nämns först är den mest allmänt formulerade.s. 61
10.i) Det finns ett behov, skrev Savigny, av att undanröja förhållanden, både faktiska och rättsliga, som är ovissa och därför ger upphov till tvister och tvivel. Sådana förhållanden måste begränsas genom bestämda tidsramar.42s. 61
11.ii) Den andra grunden för preskription kan uttryckas så, att den inträdda pre skriptionen implicerar en presumtion för att den rättighet har upphört, som hävdas av bäraren av anspråket. Presumtionen grundas på omständigheten att borgenären eller anspråkshavaren inte skulle ha avvaktat med sina åtgärder un der en lång tid, om han trott sig ha ett anspråk som med framgång hade kunnat göras gällande. Savigny understryker att denna grund är tillämplig framförallt på yrkanden mot en fysisk person,43 huvudsakligen avseende penningfordringar och endast för mycket långa tidsfrister.44 62 2 Preskriptionsinstitutets syfien iii) En tredje grund är att preskriptionens inträde uppfattas som en sanktion av borgenärens eller rättighetshavarens passivitet. Savigny uttrycker det så, att preskriptionens inträde är det offer som innehavaren av en rättighet måste läm na till det allmänna bästa.45 Förutom dessa tre grunder, vilka i lika mån stöttar exstinktiv som adkvisitiv preskription, anger Savigny ytterligare två grunder, vilka är exklusiva för den ex stinktiva preskriptionen. iv) Den ena är att bevismedlen försämras efter hand som tiden går. (I ett nu tida perspektiv kan anmärkas att omständigheten i och för sig torde vara av be tydelse lika mycket för den adkvisitiva som för den exstinktiva preskriptionen.) Att preskriptionen av denna anledning undanröjer borgenärens rätt beror på att det ligger i borgenärens hand att avgöra när han vill anhängiggöra talan. Med denna talan föranleder han att gäldenären måste gripa tillbaka på de bevismedel som i förekommande fall blivit ålderstigna.46 v) Anknytande till denna grund har preskriptionen funktionen att minska antalet rättegångar. Antalet processer med oviss utgång minskas, eftersom de bevismedel som anförs inte är alltför gamla.47 Båda de nu nämnda grunderna är välkända från uttalanden både i svensk och fransk doktrin. Beträffande den första grunden som Savigny nämner, punkt i) ovan, kan frå gas om preskriptionens effekt och syfte alltid är att förhindra att just en ovisshet förbittrar relationen mellan två parter i ett visst hänseende. Utifrån ett mer sub jektivt grundat synsätt kan göras gällande att även den konflikt som förekom mer mellan borgenär och gäldenär när lång tid har gått, grundas på en helt van lig intressekonflikt mellan parterna som förekommer även i andra fall när en rättslig tvist förekommer mellan två eller fler personer. Antag således att en bor genär inte gör gällande sin fordran under lång tid. Mot dennes intresse att trots tidens gång erhålla prestation står då inte någon ovisshet om prestationsskyldigheten, utan gäldenärens inte helt ogrundade uppfattning, att borgenären ge nom sin passivitet givit uttryck för att han inte skulle komma att göra gällande sin rättighet. (Detta är förvisso en omständighet Savigny tagit hänsyn till när han anför att preskription också kan ses som en sanktion mot borgenärens pas sivitet.) Det är alltså en tvist av ett samma slag som även i andra sammanhang inte sällan avgörs med juridiska medel, nämligen att emot varandra står två syn sätt, vilka båda har grund i de faktiska förhållandena. Ses man å andra sidan på den nyssnämnda situationen från ett annat perspek tiv så att säga utifrån eller ovanifrån, innefattande samtidigt både borgenärens och gäldenärens argument och ståndpunkter, blir givetvis den sammanfattandes. 61
12.2.2 Tysk rätt 63s. 63
13.bedömningen den som Savigny ger uttryck för. Ovisshet råder då rörande frås. 63
14.gan huruvida prestationsskyldighet föreligger eller inte. Ar vidare skyldighetens. 63
15.att prestera otvivelaktig, rör tveksamheten frågan om prestationen faktiskt kans. 63
16.begäras och huruvida den kommer att utföras. - Återigen är det en fråga om uts. 63
17.gångspunkt och synvinkel som avgör hur bedömningen och klassifikationen uts. 63
18.faller när resultatet av att tiden förflyter betraktas, hur tiden påverkar männiss. 63
19.kor och deras relationer till andra personer och till ting. Osäkerheter av dennas. 63
20.art är immanenta i preskriptionsinstitutet.s. 63
Preskriptionens syfte enligt Bürgerliches Gesetzbuch
1.I motiven till BGB anges att ändamålet med preskription är att skydda gäldes. 63
2.nären från alltför gamla anspråk.48 Problemet med denna ändamålsbestämnings. 63
3.är att den är mycket svävande. Författarna till BGB torde ha avsett anspråk ochs. 63
4.krav som saknar förankring i en faktisk respektive rättslig verklighet. Preskrips. 63
5.tionens betydelse som skydd för gäldenären har flera sidor. Ett av de viktigastes. 63
6.elementen härvidlag är frågan om bevisningens försämring efterhand som tidens. 63
7.går. I motiven till BGB49 talas uttrycksfullt om ”die verdunkelnde Macht ders. 63
8.Zeit”. Denna tidens förmörkande makt medför att gäldenärens möjligheter atts. 63
9.föra bevisning, till exempel om verkställd betalning försämras, vidare kan hanss. 63
10.möjlighet att göra gällande regressanspråk gå omintet efter en viss tid. Inte hels. 63
11.ler skall gäldenären nödgas reservera medel under mer än en viss tid efter vilkens. 63
12.han måste ges anledning att anta att dessa medel inte längre behöver reserves. 63
13.ras.50 Samtidigt kan preskriptionen ses som en sanktion som träffar borgenärens. 63
14.på grund av att han har varit passiv, en värdering som också framförts i motivens. 63
15.till BGB.51s. 63
16.Heinrichs framhåller att rättstillämparen inte skall i alltför hög grad fästa avs. 63
17.seende vid Sanktionsaspekten, eftersom det inte enligt den före "Schulds. 63
18.rechtreform” gällande rätten var en förutsättning för preskriptionens inträde 64 2 Preskriptionsinstitutets syften att borgenären i det enskilda fallet hade haft en rimlig möjlighet att göra gäl lande sitt anspråk.52 Författarna till BGB gav uttryck för tanken att både adkvisitiv och exstinktiv preskription har ett gemensamt syfte, nämligen rättsäkerheten och ”der Rechts frieden”.53 Bundesgerichtshof54 har på senare tid tagit upp denna tanke och gi vit uttryck för den i rättsfall från andra halvan av 1900-talet. Detta synsätt, som delas av Heinrichs,55 innebär att alltså preskriptionen tillvaratar skyddet för den samhälleliga rättssamfärdseln (”der Rechtsfrieden”),56 vilket syfte är viktigare än skyddet för gäldenären. Enligt detta synsätt skall vissa tillstånd som faktiskt ex isterar under en längre tid, tillstånd som inte blivit angripna eller ifrågasatta, bi behållas och tillåtas existera på rättslig grund och med rättslig sanktion.57 Att en rättighet kan bringas att upphöra genom preskription rättfärdigas också av att borgenären i regel har haft möjlighet att avbryta preskriptionstiden för att på så sätt bevaka sin rättighet. Heinrichs understryker att skyddet för borgenären vis serligen är viktigt, men att detta skydd måste stå tillbaka till förmån för skyddet för gäldenären och rättssamfärdseln. Dock måste borgenären ges en verklig möjlighet att bevaka sitt anspråk och att erhålla sin prestation, varför till exem pel tidsfristerna i BGB a.E §§ 477 och 638 var för korta.58 Ytterligare syften antyds av Heinrichs, till exempel att preskriptionen är av betydelse för att skyn da på avvecklingen av rättsförhållanden, vilket är betydelsefullt inte minst inom näringslivet samt att domstolarna inte skall behöva pröva tvister med föråldrad bevisning.59 Ibland kan en enskild preskriptionsregel tillgodose ett särskilt syfte. I fransk rätt finns regleringar som tillgodoser särskilda syften avseende fordringar som grundas på en ”présomption de paiement”, vilket innebär att vissa dets. 63
19.2.2 Tysk rätt 65s. 65
20.dagliga livets fordringar preskriberas med särskilda rättsverkningar. Code cis. 65
21.vil art. 2277 reglerar preskriptionen av regelbundet till betalning förfallandes. 65
22.prestationer, en regel om preskription som tillgodoser särskilda intressen. Is. 65
23.tysk rätt fanns före ”Schuldrechtsreform” motsvarigheter härtill i BGB a.Es. 65
24.§§ 196 och 197. Den förstnämnda regeln i BGB stadgade en kort preskrip-s. 65
25.tionsfrist för vissa fordringar,60 vilka kunde sammanfattats med betecknings. 65
26.en ”det dagliga livets fordringar”. Regeln kom emellertid i praktiken att till-s. 65
27.lämpas även för fordringsrelationer, vilka var allt annat än dagliga. Syftets. 65
28.med denna regel var att begränsa den förpliktades risk att möta ogrundades. 65
29.krav, till exempel dubbla sådana, på grund av prestationer vilka typiskt setts. 65
30.var av den arten att bevisning inte upprättades, att transaktionen snart föll is. 65
31.glömska eller att fordringsrelationen gick under på något annat sätt.61 Andras. 65
32.argument som bestämde detta lagrums syfte var att gäldenären inte skulles. 65
33.överraskas med oväntat höga krav eller att dessa rättsliga relationerna skulles. 65
34.avvecklas på en kort tid.62 BGB a.E § 197 reglerade särskilt preskriptionens. 65
35.av förpliktelser som regelbundet förföll till betalning, till exempel räntor,s. 65
36.amorteringar, vissa livräntor och pensioner samt betalningar av hyra respeks. 65
37.tive arrende.63 Dylika fordringar preskriberades efter särskilt kort tid, fyra år,s. 65
38.eftersom lagstiftaren ville förhindra, att en gäldenär ackumulerar skulder, förs. 65
39.vilka betalningen skulle ha erlagts snart efter betalningsförpliktelsens upps. 65
40.komst och för vilka belägg ofta inte upprättas eller vilka belägg ofta inte spas. 65
41.ras.64 De enskilda beloppen är möjligen var för sig av mindre betydenhets. 65
42.men, när de väl ansamlats och drivits in, undandras genom åtgärden gäldes. 65
43.närens ekonomiska grundval och denne ruineras.65 Borgenärens intressens. 65
44.träds genom denna reglering typiskt sett inte för när, eftersom de fordringss. 65
45.relationer som avses är tydliga för borgenären och därmed lätta att handha.66s. 65
46.(Tidigare i historien har sådana regler om preskription som den i BGB a.Es. 65
47.§ 197 varit nära förbundna med bestämmelser i lag som begränsade borges. 65
48.närens möjlighet att utforma sin fordringsrätt på ett för honom förmånligts. 65
49.sätt. Dessa bestämmelser innebar till exempel att höjden på räntesatsen bes. 65
50.gränsades, att begränsningar lagfästes som reglerade storleken på de sams. 65
51.mantagna, obetalade räntorna eller att förbud förelåg mot att begära ersätts. 65
52.ning för ränta på ränta.67)s. 65
53.2 Preskriptionsinstitutets syften Peters finner till delar att preskriptionsinstitutet har andra syften än de nu nämnda. Det första och viktigaste syftet är enligt Peters uppfattning, att gälde nären erhåller skydd mot krav som han inte - längre - kan visa är oberättigade, gäldenären skall inte behöva spara bevisning under en obestämd tid. Det kan vara fråga om bevisning avseende en verkställd betalning, men det kan lika gär na vara fråga om andra omständigheter vilkas konsekvenser är att borgenärens krav är oberättigat, till exempel att borgenärens anspråk är suspenderat eller rent av har omintetgjorts på annat sätt. Gäldenären måste skyddas från förlust av be visning, dels i dess fysiska form såsom föremål eller dokument, men även från att vittnen inte längre är tillgängliga eller inte längre har viktiga sakomständig heter i minnet. Peters framhåller till yttermera visso att gäldenären kan behöva skydd även mot anspråk som i sig är berättigade, dels därför att förpliktelsen inte är känd för honom, men också för att borgenären inte har brytt sig om att göra anspråket gällande tidigare, vilket givit gäldenären intrycket att borgenären inte kommer att kräva någon prestation. Skulle borgenären ändå kunna göra sitt anspråk gällande, skulle gäldenären under tiden ha kunnat gått förlustig en regressrätt eller under mycket lång tid ha behövt reservera medel till täckande av anspråket.68s. 66
54.Med avseende på det allmännas intresse av preskription är Peters mer åter hållsam. Sålunda finner Peters inte att det av Spiro angivna syftet att minska domstolarnas arbetsbörda är ett syfte som preskriptionsinstitutet faktiskt tillva ratar. Skulle så vara fallet borde preskription iakttas ex officio, vilket inte är fal let. Däremot medger han att preskription som en sidoeffekt har denna verkan. Vidare accepterar han argumentet att preskription främjar rättssäkerheten, men avvisar tanken att preskription skulle gynna ”der Rechtsfrieden”, eftersom preskriptionsinvändningen framkallar bitterhet hos borgenären när denne gör gäl lande ett anspråk, som otvistigt är väl grundat. Peters delar härvidlag Spiros uppfattning69 att preskriptionsinstitutet inte underhålls av något offentligt in tresse.70 Att preskriptionens syfte skulle kunna vara att gynna borgenären ge nom att påskynda avvecklingen av fordringsförhållanden avvisas av Peters. Pe ters finner att privaträtten varken har pedagogiska uppgifter eller att den skall fungera som en förmyndare för medborgarna.71s. 66
55.2.2 Tysk rätt 67s. 67
56.Argumentet är egendomligt. Antingen fyller preskriptionen ett visst syfte els. 67
57.ler också har det inte detta syfte. Att underlåta att framföra ett visst arguments. 67
58.vid rena beskrivningar på grund av att författaren finner argumentet stötans. 67
59.de, kan ha den effekten att beskrivningen inte blir heltäckande och därmeds. 67
60.inte gör sitt föremål rättvisa. Detta leder i sin tur till att underlaget minskars. 67
61.för den bedömning som senare skall göras på grundval av beskrivningen ochs. 67
62.bedömningen kan snedvridas Peters finner vidare,72 ett skäl som inte nämns alltför ofta, men dock är av stor betydelse, samtidigt som det belyser en av grundtankarna i denna framställning, nämligen att anspråk är tidsbundna till sin natur, de förändrar sina karaktärer ef terhand som tiden går.[.../ Det anspråk som fanns 1971 är år 2001 inte längre samma anspråk. Någon gång måste relationen ha ett slutd3 Av denna anledning blir preskriptionen av dessa en nödvändighet, en oundgänglighet och ett natur ligt postulat?^ Med dessa uttryck avser Peters att beskriva att även om innehållet i den rättsliga relationen är densamma, förändras omgivningen, faktiskt och rättsligt, efter hand som tiden går. Sålunda förändras relationen mellan gälde när och borgenär, penningvärdet och räntesatser fluktuerar, kanske påverkas även syftet med prestationen, om inte detta helt faller bort.s. 67
63.Peters hänför sig till den tyska trettioåriga fristen, vilken är hans bedöms. 67
64.ningsgrund och utgångspunkt. Kortare preskriptionsfrister kan enligt hanss. 67
65.mening accepteras efter en avvägning mellan borgenärens och gäldenärenss. 67
66.intressen, avgörande är om borgenären har möjlighet att avbryta preskrip-s. 67
67.tionsfristen. Helt oacceptabelt är att tillåta att preskriptionstid löper utan atts. 67
68.något anspråk överhuvudtaget har uppkommit.75 Unterrieder76 har sammanfattat argumenten rörande syftet med preskriptions institutet på ett mycket upplysande sätt. Han delar upp preskriptionens syften i sådana som är privata och hänförliga till parterna i relationen, respektive of fentliga som tillvaratar allmänna intressen. De konkreta syftebestämningarna förbigås här, en upprepning skulle tillföra något nytt. Det som är intressant och som här särskilt skall framhållas är att han finner att preskription tillvaratar både ett privat och ett offentligt intresse. Var tyngdpunkten ligger skiljer sig från fordringsrelation till fordringsrelation. Han finner således att vissa viktiga verk ningar av preskriptionen endast med svårighet låter sig förklaras utan att betrak taren griper tillbaka på ett föregivet offentligt intresse, medan andra verkningar 68 2 Preskriptionsinstitutets syfien återigen endast med svårighet låter sig förenas med detta intresse. Unterrieder verkar dock trots allt vara ganska misstänksam mot sådana uppgivna syften som i första hand riktar in sig på att preskription tillvaratar allmänna intressen. Be greppet rättssamfärdseln (”der Rechtsverkehr”) har inte erhållit tillräcklig kon kretion för att argument som grundar sig på denna företeelse skall vara överty gande. Inte heller är det klart och entydigt, att rättssäkerheten ökar om dom stolarna inte behöver avgöra mycket gamla rättsliga relationer.77s. 67
Preskriptionens syfte enligt förarbetena
till ”Schuldrechtsmodernisierungsgesetz”
1.Eftersom det tyska preskriptionsinstitutet i viktiga delar förändrades genom ”Schuldrechtsmodernisierungsgesetz”, ägnade lagstiftaren även bestämningen av preskriptionens syfte en viss uppmärksamhet. På ett övergripande plan slås i propositionen fast att preskriptionsinstitutet tillgodoser medborgarnas rättssä kerhet78 och den samhälleliga rättssamfärdseln. Det är således delvis ett avtryck av det offentliga eller allmänna intresset av att undanröja osäkerhet i rättsliga hänseenden. Omständigheter som bestått under lång tid utan att ha blivit ifrå gasatta erkänns av rättsordningen. Denna ger alltså det sedan länge bestående legitimitet och stadga.79 Med dessa syften i minne uttalas vidare i propositionen utan omsvep, att pre skription i första hand är en del av gäldenärsskyddet.80 När detta väl har slagits fast, finner den tyske lagstiftaren å andra sidan, att preskriptionsreglerna måste vara utformade på ett sådant sätt att borgenären ges möjlighet att också verkli gen göra gällande sina anspråk mot gäldenären.81 I detta hänseende tillägger Heinrichs för sin del att den rättsförlust som tillfogas borgenären på grund av preskriptionens inträde ofta är befogad, eftersom den framkallats av hans egen passivitet. Denna motivering får dock inte något omedelbart genomslag i lag stiftningen, eftersom preskription kan inträda även om borgenären inte kände till anspråket och någon passivitet därför inte kan läggas honom till last. In dus. 68
2.2.3 Svensk rätt 69 bio får alltså borgenärsskyddet vika för gäldenärsskyddet.82 Preskriptionens syf te och parternas skilda intresselägen bör avspegla sig i lagstiftningen på ett så dant sätt, att regleringen av preskriptionen präglas av enhetlighet och klarhet. Emellertid bör en alltför långtgående schematisering undvikas, eftersom lagstif taren då riskerar värdekollisioner och oberättigade jämställanden av olikartade anspråk.83 Vid sidan av de nu nämnda syftena finns, som redan nämnts, några mindre betydelsefulla: dels skall preskriptionen främja en förhållandevis snabb avveckling av skuldförhållanden,84 dels skall domstolarna inte belastas med tvis ter om föråldrade anspråk.85s. 69
Svensk rätt
1.I svensk rätt är ”fordringen” föremålet för preskriptionen och utgångspunkten för preskriptionstiden är principiellt sett den tidpunkt när fordringen tillkom mer, se preskriptionslagen § 2 st. 1.s. 69
2.Den kände svenske rättshistorikern Jägerskiöld skriver om de orsaker som, trots ett ganska stort motstånd, drev fram preskriptions- och hävderegler under 1600-talet. Dessa orsaker kan idag ge upplysning om de nackdelar som frånva ron av dessa bestämmelser medförde. Därmed kan en betraktare också, om än indirekt, sluta sig till de funktioner som preskriptionsreglerna antogs ha.s. 69
Tiden före år 1800
1.En regel om preskription skulle i början på 1600-talet fylla två funktioner. För det första skulle en sådan regel säkra en persons rätt till mark vid sidan av regeln om urminnes hävd. Orsaken härtill var att regeln om urminnes hävd inte räckte för att säkra en persons besittning till mark mot obilliga äganderättsanspråk som fördes fram efter lång tid.86 Vidare uppkom även med avseende på andra rättsförhållanden situationer där sent framförda krav framstod som stötande.87 Här kan observeras hur bristen på regelverk i början på 1600-talet medförde att den regel som fanns rörande tjugoårig preskription användes för att bota dessa brister utan att hindras av systematiska och tekniska juridiska överväganden. 70 2 Preskriptionsinstitutets syfien Rättstillämparna använde samma regel om preskription, oavsett om regeln i det enskilda fallet fungerade adkvisitivt eller exstinktivt.s. 69
2.Att rättsinnehavaren överhuvudtaget kunde förlora sin rättighet genom pre skription kunde motiveras med att denne inte bevakat sin rättighet på ett sådant sätt att rättsordningen borde ge skydd åt rättsinnehavaren. Detta synsätt var ett resultat av vigilansgrundsatsen.88 Senare, när själva idén om preskription vunnit ett större insteg, insågs att preskription kunde åberopas även mot i sak oberät tigade angrepp samtidigt som besittaren eller annan inte, eller endast med svå righet, kunde visa sin rättstitel.89 Vidare befanns även från allmän synpunkt skäl föreligga, som motiverade förhandenvaron av preskriptionsregler. Dessa med förde nämligen, dels att tillit skapades till det som skenbarligen förelåg, dels att äganderättsförhållandena stabiliserades.90s. 70
3.Svensk preskription ansågs således då ha fler föremål än vad fallet är idag, reg leringen av adkvisitiv respektive exstinktiv preskription byggde på en enda re gel.91 Förhållandet tycks ha förändrats under 1800-talet. Jägerskiöld påpekar särskilt att en särskild lagstiftning om tjugoårig hävd för första gången förekom 1805.92 Det är således inte osannolikt att det moderna svenska preskriptionsin stitutet började finna sina former under de första årtiondena på 1800-talet, efter att den nämnda hävderegeln lagfästes. På så sätt kunde föremålet för den all männa preskriptionen beskrivas mer entydigt vilket i sin tur kan ha lett till att institutet efterhand fick skarpare konturer.s. 70
4.Det är alltså troligt, att bristen på precision med avseende på föremålet för preskriptionsregeln ledde till en osäkerhet inte minst beträffande utgångspunk ten för preskriptionstiden. Olika situationer måste behandlas olika och inte minst är skillnaden mellan adkvisitiv och exstinktiv preskription av den art att den kräver åtminstone delvis olikartade lösningar.s. 70
5.Idag har lagstiftaren renodlat tidsfristerna med hävd (avseende fast egendom) å ena sidan och fordringspreskription å den andra. Det som inte hade förts vi dare var principen om adkvisitiv preskription av lös egendom,93 ett institut som emellertid åter introducerats i svensk rätt genom lagstiftning år 2003. Svensk rätt har i stället löst konflikten mellan besittare med respektive utan lagenlig rättstitel på två sätt: å ena sidan medför konstruktionen av det allmänna pre skriptionsinstitutet att bevisning sparas, åtminstone under tio år, avseende åts. 70
6.2.3 Svensk rätt 71 komsten av en sak, fast som lös, å andra sidan kan med hjälp av reglerna om godtrosförvärv äganderättsförhållandena klarläggas. Reglerna om godtrosför värv ger emellertid ofta ägaren med den äldsta rätten endast en lösningsrätt.94s. 71
Preskriptionens syfte, första delen av 1800-talet
1.Den förordning av den 13 juni 1800 varigenom den allmänna preskriptionsti den enligt 1734 års lag kap 9 § 12 förkortades med 10 år, innehåller en moti vering som är intressant. Lagstiftaren fann att en preskriptionstid om 20 år var för lång för att inte minnet av en viss händelse skulle kunna blekna, människor med kunskap om händelsen flytta eller avlida. Inte ens den mest noggranna vård av handlingar, böcker och räkenskaper kunde efter så lång tid fylla de kun skapsluckor som sålunda framkallades av tidens gång. Dessa omständigheter ledde till långvariga rättegångar, blottställde gäldenären för anspråk på betal ning av tvetydiga fordringar eller eljest för obilliga anspråk.s. 71
2.Lagkommittén, som utarbetade ett förslag till ny civillag under förra hälften av 1800-talet, framhöll särskilt statens intresse av att ”all talan i civila saker inom viss tid anställes".95 Återigen var motiveringen att bevismedlen förändras och bevisningen därför försvagas efterhand som tiden går.96 En betraktare ob serverar att Lagkommittén även motiverade placeringen av utgångspunkten för preskriptionstiden just med hänvisning till bevissvårigheterna. (Utgångspunk ten för preskriptionstiden var tidpunkten för fordringsförhållandets upp komst.) En möjlig slutsats är att det framförallt var bevissvårigheterna som stått i fokus för dem som lade grunden till den nutida svenska preskriptionslagstiftningen. Som en kontrast till Lagkommitténs relativt nyktra konstaterande står Lindblads mening från år 1827. Han finner att preskriptionen framförallt skall skydda en person i det ostörda utövandet av sin äganderätt.97 Det är möjligt att den adkvisitiva preskriptionen var viktigare för Lindblad än den exstinktiva, han verkade ju också i tiden efter den franska revolutionen.98 En annan förkla ring kan emellertid vara att uttrycket ”äganderätt” haft ett något annorlunda innehåll än idag eller åtminstone kan ha ägt andra bibetydelser och därför till en del kan ha framkallat andra associationer än idag. Han nämner emellertid 72 2 Preskriptionsinstitutets syfien även att ”otaliga rättegångar” skulle bli följden om inte preskriptionsbestämmelser fanns. Han utvecklar argumentet med ordvändningar som påminner om Lagkommitténs.99 Lagberedningen100 anger inte särskilt syftet med preskriptionsinstitutet, men i en bisats konstateras att lagstiftaren med hjälp av preskriptionsinstitutet fram förallt skall komma tillrätta med svårigheterna att efter lång tid tillbakavisa ett krav och alltså motverka bevismedlens försämring.101 I terminologiskt avseende skriver dock lagberedningen att termen hävd bör användas endast för fall då be sittning föreligger och att uttrycket preskription bör användas för de fall som avses i det föreslagna nya 17:e kapitlet i handelsbalken.102s. 71
Preskriptionens syfte enligt preskriptionsförordningen
1.Den första mer genomarbetade kommentaren till ett preskriptionsinstitut som liknar dagens, är den bok om preskription som skrevs av Nordling.103 Under tiden mellan Lindblads och Nordlings verk torde, under inflytande av diskus sionen i Frankrike och kanske särskilt i Tyskland, tänkandet i juridiska frågor och den därur resulterande argumentationen ha blivit mer sofistikerat. Detta märks inte minst när vid studiet av Nordlings uttalanden avseende föremålet för preskriptionen och dess syfte och funktion. Vidare kan iakttas, att Nordling inte någonstans uttryckligen nämner frågan om bevisningens kvalitet som nå got betydelsefullt för preskriptionen. Detta kan verka överraskande, eftersom denna fråga alldeles uppenbart var betydelsefull under tider som föregick Nord lings. I själva verket är de grunder Nordling omtalar mycket abstrakt formule rade, vilket gör dem svåra att tolka och att förstå. Möjligen beror Nordlings ab straktionsnivå på att han med samma formuleringar sökte bestämma preskrip tionens grund avseende både hävd, alltså adkvisitiv preskription, och fordringspreskription eller med andra ord exstinktiv preskription. Nordling konstaterar att ”grunden till preskriptionen måste sökas å den mot satta sidan, i dens intresse till vilkens förmån preskriptionen länder.” Och vida re:s. 72
2.”Allt beror på om grunden för rätten förändrats under tiden. Grunden för en persons rätt är hans intresse, erkänt såsom giltigt i förhållande till andres mot satta intressen på samma föremål. Ar nu rätten förändrad, så måste sådant beros. 72
3.2.3 Svensk rätt 73 på en förändring i giltigheten av de varandra motstående intressena, som upp bär de stridiga anspråken. I stället för att giltigheten förut låg på den hittills va rande rättsägarens sida, är hon nu överflyttad på den andra sidan och fäst vid den persons intresse, som där står. Så är ock verkliga förhållandet vid den rättsändring vi kallar preskription. Där de faktiska förhållanden, som för den samma fordras är till finnandes, där erkänner staten hos den person, som är i utövning av rätt till saken eller en längre tid varit i kravfrihet, hans intresse i sakens fort farande åtnjutande eller i kravfrihetens fortvaro såsom mera förnuftigt, än den äldre rättsägarens intresse i att fa saken åter eller fordringen uppfylld, och såle des såsom berättigat gent emot detta.”104s. 73
4.Vidare säger Nordling: ”Och om en person, som äger en fordringsrätt mot en annan och således har till objekt för sin rätt denne andres personliga krafter, under någon tid icke låter honom känna af detta sitt anspråk, kan den andre, som under samma tid njutit frihet från krav, vinna giltigt anspråk på att erkän nas som verkligen fri.”105s. 73
5.Uttalandena synes något otydliga och inte helt lätta att förstå, men Nordling anför två grunder för preskriptionen, i) För det första medför den känsla av fri het som en gäldenär erhåller genom att inte bli påmind om sin skuld, att han efter viss tid verkligen blir fri från sin förpliktelse. Med Lindskogs terminologi skulle det vara fråga om klargörandeintresset respektive anpassningsfunktionen.106 Samtidigt kan betraktaren fråga sig om det inte i denna grund för pre skriptionen finns ett outtalat skuldresonemang, som kunde tänkas gå ut på att borgenären får bära bördan av att inte ha påmint gäldenären om förpliktelsen. Nordling framhåller emellertid inte särskilt denna sida hos borgenärens under låtenhet, men alltså väl den känsla av frihet som uppstår hos gäldenären på grund av borgenärens passivitet. (Passivitets- och inte minst skuldaspekten som grund för preskriptionen har, såsom tidigare framgått, förekommit alltsedan preskriptionsreglernas uppkomst på 1600-talet.)s. 73
6.ii) Den andra grunden torde vara denna: en person har en viss rättslig ställ ning för att hans intresse i något hänseende understöds av rättsordningen. Med avseende på en fordringsrelation stöder rättsordningen alltså borgenärens olika lagliga möjligheter att fa fordringen likviderad. Efter en viss tid upphör emel lertid rättsordningen att understödja detta intresse och gynnar i stället motpar tens intresse, som i fordringsfallet skulle vara gäldenärens intresse av att inte be höva betala. Grunden för denna växling i intresseläget skulle då vara den om ständigheten att borgenären inte framställt krav mot gäldenären. Om jag tolkat Nordlings uttalande rätt, ger han här uttryck för den växling som i fransk dok trin beskrivs med ordvändningen att ”faktum blir rätt”. 74 2 Preskriptionsinstitutets syfien Under det förra århundradet skrevs, med omkring 80 års mellanrum, endast två stora monografier om preskription.107 Den första publicerades av Fehr år 1913. Utifrån ett nutida perspektiv är han nästan samtida med Nordling. Fehrs framställning är dock avsevärt mer omfattande än Nordlings, vilket kan bero på utvecklingen avseende på den rättsliga argumentationen, det vill säga att de be grepp som underkastas analys avkrävdes tydligare konturer. Rättsutvecklingen hade under den andra hälften av 1800-talet lett till att föremålet för den allmän na preskriptionen kunde beskrivas på ett relativt entydigt sätt. Således nämner Fehr, som förste författare, inte begreppet adkvisitiv preskription eller något an nat uttryck som kan föra tankarna härtill, vilket kan ha berott på att svensk rätt sedan 1862 innehållit en relativt utförlig reglering av den exstinktiva preskrip tionen. Den andra monografin författades av Lindskog och kom ut första gång en år 1990. Fehr skriver108 att den svenska regeln om tioårig preskription vilar på två grunder, en privaträttslig och en processrättslig grund, i) Den processrättsliga grunden är det allmännas intresse av att domstolarna inte besväras av rättegång ar med alltför gamla bevismedel: ”Även rättsvissheten måste, så långt sig göra låter, grundas på riktigheten, och hela processförfarandet bleve därför, därest domstolarna finge anses alldeles sakna förmåga att utreda sanningen, menings lös.109 Nu äro emellertid de bevismedel, som för domarens avgörande spela den vikigaste rollen, av den natur, att de med åren förlora i tillförlitlighet och små ningom bliva helt och hållet oanvändbara”.110 Denna princip är avgörande med avseende på utgångspunkten för preskription och dess tidsutdräkt ”samt å den svenska rättens från utländsk rätt avvikande ståndpunkt, enligt vilken oförmåga hos borgenären att kräva icke föranleder uppskov med preskriptionens början eller hämmande av dess lopp”111 ii) Den privaträttsliga grunden för preskriptionen är enligt Fehr den ”av Nordling hävdade, nämligen hänsynen till dens intresse, som genom preskrips. 73
7.2.3 Svensk rätt 75 tionen vinner en fördel.”112 Konkret uttryckt innebär detta enligt Fehr att hän syn tagits till gäldenärens intresse av att inte under obegränsad tid behöva spara verifikationer på verkställd betalning. Fehr finner här att en växelverkan ägers. 75
8.rum mellan den materiella rätten och processrätten, så att den som har en ma teriell rätt också blir tvungen att nöjaktigt bevisa att han har denna rätt. Regles. 75
9.ringen avser att skydda den ”angripnes” intresse.113 Den privaträttsliga princi pen finner Fehr konkretiserad i den i praxis framväxande tendensen att "i vissas. 75
10.fall räkna preskriptionens utgångspunkt från en senare tidpunkt än den i lagen anvisade.”114s. 75
11.Ett ytterligare skäl för preskription finner Fehr i hänsynen till kreditväsens. 75
12.dets sundhet:115 Många näringsidkare tvingas lämna en kredit på uppemots. 75
13.tio år eftersom kunderna helt enkelt inte betalar förrän efter en ordentlig pås. 75
14.stötning. Dessa näringsidkares situation skulle kunna förbättras om en särs. 75
15.skild kortare preskriptionstid infördes avseende det dagliga livets fordrings. 75
16.ar.116s. 75
17.Både den processrättsliga och den privaträttsliga grunden för preskription berör samma grundläggande fråga, nämligen den om bevisningens med tiden avta gande tillförlitlighet. Denna fråga ser Fehr ur två perspektiv, dels det allmänna intresset av att domsluten är materiellt riktiga, dels parternas perspektiv eller särskilt gäldenärens intresse av att inte behöva spara verifikationer.s. 75
18.I Fehrs uppdelning ligger en iakttagelse som är fundamental om institutet preskription skall förstås: det ligger i gränslandet mellan materiell rätt och pro cessrätt och skiftar i sin uppenbarelse mellan att vara en processrättsligt färgad företeelse och en materiellrättslig regel. Detta förhållande återspeglar institutets betydelse på det allmänna planet. Den materiella rätten tillvaratar den enskildes privata intressen, processrättens uppgift är att ordna de privata intressena så att de tillvaratas på ett samhälleligt acceptabelt sätt. Preskriptionsinstitutet är tve tydigt och kan inte utan vidare hänföras endast till en av de båda kategorierna. På annat ställe117 kommer att visas hur preskription ibland fungerar som en ren tidsmässig begränsning av talerätten och ibland fungerar som en tidsmässig be gränsning av den materiella rätten. Beroende på hur preskriptionsinstitutet är konstruerat och situationen i det enskilda fallet, accentueras än den ena än den andra av dessa sidor. I övrigt kan kanske Fehr kritiseras, vilket dock inte förtar betydelsen av hans iakttagelse. 76 2 Preskriptionsinstitutets syfien Kort skall nämnas att Lundstedt berört frågan om syftet med preskriptions institutet. Hans förespråkande för en viss metod och teori avseende rättsliga frå gor har haft en stor betydelse både för gångna tiders och dagens jurister. Han höll sålunda på hösten 1937 en serie föreläsningar i allmän obligationsrätt, vilka senare trycktes.118 Här gav han uttryck för sin uppfattning om grunden för pre skription, en grund han delade upp i två delar, varav den ena var negativt och den andra positivt bestämd. Med den negativa bestämningen utesluter han allt tal om att preskriptionen skulle finnas till förmån för gäldenären. Inte heller vore preskriptionsinstitutet givet i borgenärens intresse. Grunden för hans avvisande av att parterna skulle ha egna intressen, är att fordringsrätten - oberoende hur den har uppkommit - ”inrättats med hänsyn till samhällsekonomin.”119 Och vidare: ”Med denna in ställning duger det icke att hävda, att hänsynen till processens syfte att utreda sanningen - vilket syfte i sin tur förutsätter, att icke bevismedlen genom ålder bliva utplånade eller försämrade - vore bestämmande för preskriptionsinstitu tet. ... Man skulle ju befrämja sanningen angående rättighetens existens eller icke existens genom att beröva en person hans rättighet!!!”120 Den positiva bestämningen för preskriptionens grund finner Lundstedt i föl jande omständigheter. Först och främst nämner han den otrygghet som det skulle leda till om människor vore tvungna att betala fordringar ”som icke fun nits eller redan betalts.”121 Redan den omständigheten att gäldenären glömt fordringen på grund av att borgenären inte påmint honom utgör grund nog för preskription, eftersom gäldenären eljest blir överraskad på ett obehagligt sätt. Preskription inträder även om gäldenären känt till fordringen och givit uttryck för sin kunskap gentemot tredje man. På så sätt förebyggs onödiga processer. Eftersom preskriptionstiden endast kan avbrytas på vissa i lagen stadgade sätt, hindras rättegångar med bevisning rörande frågan huruvida gäldenären känt till skulden eller inte före preskriptionstidens utgång.122 Det är svårt att hålla med Lundstedt med avseende på hans negativa bestäm ning av preskriptionsinstitutet. Att preskription reglerar en kollisionssituation mellan (eventuellt förmenta) borgenärer och gäldenärer är tydligt. Ur Lundstedts positiva bestämning kan också utläsas att han finner att denna in tressekollision kan föreligga. Rodhe har naturligtvis även skrivit om preskription i sitt stora verk ”Obliga tionsrätt”. Han anger där två skäl, som båda rör bevismedlens försämring med tiden och gäldenärens svårigheter att avvärja ett krav efter mycket lång tid. Rod-s. 75
19.2.3 Svensk rätt 77 he anger ytterligare ett argument som i övrigt ofta förekommer i norska fram ställningar - och synes vara mer adekvat med avseende på det norska preskriptionssystemet än det svenska. Enligt detta argumentet ligger det även i borge närens intresse att preskriptionsregler finns, i den mån de framtvingar en uppgörelse med gäldenären i rimlig tid.123s. 77
Preskriptionens syfte enligt Lindskog
1.Lindskog har skrivit en detaljerad redogörelse för svensk preskriptionsrätt, där han också har redogjort för sin syn på preskriptionsinstitutets grunder. Enligt Lindskog124 kan inte mindre än sex olika ändamål spåras, som preskriptionen skall tillgodose. Lindskog delar upp dessa i partsintressen samt samhälleliga funktioner. Partsintressena består av borgenärsintresset, befriandeintresset och klargörandeintresset. De samhälleliga funktionerna är bevisbegränsningsfunktionen, awecklingsfunktionen och anpassningsfunktionen.s. 77
2.i) Borgenärsintresset är borgenärens intresse av att hans materiella rätt bibe hålls, dels så att preskription inte inträder på ett för honom överraskande sätt, dels så att preskriptionsavbrott kan ske på ett relativt enkelt sätt.125s. 77
3.ii) Med begreppet befriandeintresset avses gäldenärens intresse av att inte be höva spara bevismedel om verkställd betalning efter det att viss tid förflutit.126s. 77
4.iii) Klargörandeintresset är gäldenärens intresse av att inte drabbas av överras kande krav på betalning av fordringar som antingen är materiellt sett tveksam ma eller ligger långt tillbaka i tiden, varför borgenärens passivitet att inte göra sådana fordringar gällande under lång tid bör drabba honom och inte gäldenä ren.s. 77
5.iv) Domstolarna bör, av hänsyn till förtroendet för deras beslut och domar, inte avgöra mål i vilka bevismedlen typiskt sett är gamla och alltså osäkra. Pre skriptionens inträde förhindrar detta, varför denna även har en bevisbegränsningsfunktion)29,s. 77
6.v) Awecklingsfunktionen medför att gäldenär och borgenär inte alltför länge låter ett skuldförhållande förbli oreglerat, utan för det till sitt naturliga slut inom rimlig tid.129 78 2 Preskriptionsinstitutets syfien vi) Med anpassningsfunktionen avses en effekt hos preskriptionen som medför att de rättsliga relationerna anpassar sig till de relationer som han beskriver som ”det presumtiva rättsläget”,130 det vill säga att ett visst rättsförhållande présume ras föreligga om inte vissa rättsfakta pekar på ett annat rättsläge. Konkret ut tryckt avser Lindskog att den person äger en fastighet, som har lagfart på den och att den som påstår att fordringsförhållande existerar måste bevisa sitt påstå ende. I avsaknad av sådant bevis kan då ett fordringsförhållande inte antas ex istera. Lindskog har här sammanställt de flesta argument som använts för att be stämma syftet med ett preskriptionsinstitut. Det finns emellertid ett visst argu ment, som företrädesvis förekommer i utländsk doktrin, som hos Lindskog fö rekommer implicit men inte uttryckligt. Argumentet riktar in sig på en form av allmänpreventiv effekt hos preskriptionen, nämligen bevarandet av ”der Rechtsfrieden” eller "l’ordre public”. På en annan punkt synes Lindskog föra ett resonemang som återfinns framförallt i fransk rätt. Enligt principen om att ”le fait est transformé en droit” tillåts fakta utanför det juridiska systemet verka in i detta för att där omvandlas till rätt eller rättighet. Lindskog tycks föra ett lik artat resonemang när han anger att preskriptionen återför den juridiska ”verk ligheten” till ett slags presumerat läge. Han talar här om anpassningsfunktionen hos preskriptionsinstitutet. Det skall emellertid sägas att Lindskog inte är lätt att följa när han säger, att ”det abstrakta rättsläget anpassas till det presumtiva rättsläget.” Frågan är nu om en betraktare i Lindskogs bestämningar kan finna gemen samma drag, så att denne kan finna något eller några enstaka syften vilka är mer grundläggande än andra. Den enskilda omständighet som, helt de andra överskuggande, nämns såsom betydelsefull är frågan om tidens inverkan på bevisningens kvalitet. Av Lind skogs sex angiva syftemål kan fyra hänföras till frågan om bevisning, nämligen befriandeintresset, klargörandeintresset som är mycket nära förbundet med be friandeintresset, bevisbegränsningsfunktionen och anpassningsfunktionen. I övrigt nämns frågan om tidens inverkan på bevisningens kvalitet av alla som en ligt ovan skrivit i ämnet, dock med ett undantag: Nordling finner att med pre skriptionens inträde tar gäldenärens intresse att inte prestera överhand över bor genärens intresse (av att få betalt). Detta är enligt Nordling - och Fehr131 - en viktig grund för preskriptionens existens. I övrigt nämns borgenärens intresse av att få betalt (hos Lindskog), samt intresset av att rättsförhållandet får ett slut inom rimlig tid. Det sistnämnda intresset uttalas dock inte förrän vi kommit in på 1950-talet, nämligen i betänkandet från 1957.s. 77
7.2.4 En kort sammanfattning och utblick 79s. 79
8.Det kan vara intressant att notera, att det som kallas rimlig tid verkar varas. 79
9.något högst relativt: enligt betänkandet från 1957 var det fråga om tre år fråns. 79
10.fordringens förfallodag (för det dagliga livets fordringar) och en yttersta pres. 79
11.skriptionstid på 20 år, medan rimlig tid enligt prop. 1979/80:119 är tio års. 79
12.från fordringens tillkomst. Undantag gäller för konsumentfordringar soms. 79
13.preskriberas efter tre år från samma utgångspunkt.s. 79
En kort sammanfattning och utblick
1.Syftebestämningarna i fransk och tysk rätt synes i högre grad än motsvarande bestämningar i svensk doktrin ha en moralisk grundval. Åtminstone i tysk och fransk doktrin förekommer oftare än i svensk motiveringar som har en mora liskt färgad grund.132 I den mån observationen stämmer är den inte förvånande med tanke på att svenska jurister under lång tid har varit och delvis ännu är sko lade inom ramen för den skandinaviska rättsrealismen. Skillnaden förklaras också av en mer grundläggande olikhet i förhållande till svensk rätt, på så sätt att den franske och tyske lagstiftaren kan antas ha utgått från ett mer individorienterat tankesätt än den svenske.s. 79
2.Vissa författare i utländsk doktrin (Hage-Chahine133 och Spiro134) under stryker att preskriptionens effekt är att ge gäldenären en rätt att välja om han vill uppfylla sin förpliktelse eller inte. Detta är en väsentlig fråga, ägaren av en rättighet måste inte utnyttja denna sin rättighet endast för att han är i besittning av den. Hage-Chahine är särskilt tydlig härvidlag men även Spiro framhåller att om institutet preskription skall kunna förstås på ett riktigt sätt, måste rätten att välja att åberopa preskription uppfattas som en särskild rättighet. Rättigheten är visserligen beroende av att en annan framfört ett anspråk av något slag men har i övrigt ingen koppling till detta anspråk. Spiro exemplifierar genom att framhålla att preskriptionen i sig kan grundlägga en talan, till exempel en talan om fastställande av att en viss förpliktelse är preskriberad. Preskriptionen verkar inom sin egen ram och med sina egna parametrar.s. 79
3.Vinding Kruse135 skrev följande om teoribildningen rörande grunden för och alltså syftet med preskriptionsinstitutet: 80 2 Preskriptionsinstitutets syfien ”Det har naturligtvis været opstillet en Mængde Teorier eller Forklaringer af Aarsagernf^ till reglene om Hævd og Forældelse; og her som i adskillige andre Steder i Juraen bliver fremstillningen efterhaanden af en urimelig Vidtloftighed, Indviklethed og Bredde, fordi man anvender den kendte Metode, at én Te ori framhæver en af Aarsagerne till Forældelse eller Hævd og deraf drager visse Konsekvenser med Retsreglerne og deres Anvendelse, hvorefter det opstaar en anden Teori, der indgaaende paaviser, at den forste Teoris Aarsag ikke kan være den rette, idet den ikke kan forklare visse Ejendomligheder i Retsreglene om Hævd og Foreldelse, som maa skyldes en anden Aarsag, der nu ophojes til den vigtigste, hvorefter der snart igen opstaar en tredje Teori, der har faaet fat paa en tredje af Aarsagerna til disse Fænomener og folgelig med stor Udforlighed gendriver de forste to Teorier, og saa framdeles.” Det synes som om det enda som kan skrivas om preskriptionens funktion och syfte är, om man inte vill förfalla till de av Vinding Kruse kritiserade ställ ningstagandena, att preskriptionen hindrar en av gäldenären oönskad uppfyl lelse av en förpliktelse med hjälp av statens tvångsmakt. Problemet med denna syftebeskrivning är emellertid att den är just värdemässigt tom och därför läm nar en del frågor obesvarade. En sådan fråga är varför vissa prestationer inte be höver utföras och varför andra förpliktelser kan framtvingas. Att frågan om be visningens försämring står i förgrunden är uppenbart. Emellertid är inte heller denna syftebeskrivning nöjaktig, om inte också implicit antas att den undersök ning som förekommer i en rättegång är avsedd att vaska fram de guldkorn som kan sägas vara ”sanningen” om vad som faktiskt hänt vid ett visst tillfälle utan för rättssalen. Om betraktaren emellertid betänker att preskription finns på något slags ex istentiellt plan - om än i en juridisk omgivning - är det inte förvånande att det finns lika många syftebeskrivningar som det finns perspektiv och juridiska ar gument. På något sätt måste den av alla människor omfattade känslan att tidens förlopp förändrar en persons relation till tidigare handlingar och löften samt till personer och tingen omkring sig ges en formell inramning. Denna formella ram är nödvändig bland annat också på grund av att känslan inte kan jämföras intersubjektivt,137 det vill säga mellan subjekt, utan den förblir något intrasubjektivt som inte kan jämföras. En sådan form eller ram ges av det rättsliga systemet bland annat av ett preskriptionssystem. Preskriptionens raison d'être är således en allmänt erfaren konsekvens av att tid förlöper, nämligen att själva tidens gång har en konserverande verkan på inträdda förändringar.s. 79
4.2.4 En kort sammanfattning och utblick 81s. 81
5.Bruschi beskriver preskriptionens grunder på ett likartat sätt när han gör gäls. 81
6.lande att människors glömska ("l’oublie naturel”) innebär att rättsliga relationers. 81
7.skall få ett slut,138 även om han också hänvisar till att preskriptionen äger ”unes. 81
8.fondement sanctionneur”, det vill säga att preskriptionen också fungerar soms. 81
9.en sanktion för borgenärens underlåtenhet att göra gällande sitt krav.s. 81
10.Grunden för påståendet att tidens gång har en konserverande effekt är en ers. 81
11.farenhet som varje människa som levat mer än 20 år har gjort. (Många allmännas. 81
12.talesätt ger uttryck härför, till exempel: ”Let bygones be bygones”, ”det är ingens. 81
13.idé att rota i det som för länge sedan är glömt”.) Det är därvidlag mindre viktigts. 81
14.under vilka förutsättningar anspråket preskriberas. Har väl en regel om pres. 81
15.skription funnit fotfäste och allmän efterföljd, håller sig rättsordningen till den,s. 81
16.oavsett om den under andra omständigheter skulle visa sig ha negativa effekter.s. 81
17.Kärnpunkten är alltså att själva tidens gång har en konserverande effekt soms. 81
18.sanktioneras av rättsordningen. På så sätt åstadkommer preskriptionen stabilis. 81
19.tet i förändrade faktiska tillstånd.s. 81
20.I de följande kapitlen följer en redovisning av preskriptionssystem in Franks. 81
21.rike, Tyskland och Sverige. Det framgår av denna beskrivning att preskrip-s. 81
22.tionsordningarna skiljer sig från varandra, ibland på ett radikalt sätt. Oms. 81
23.ständigheten kan tillåta några avslutande reflektioner rörande preskriptios. 81
24.nens syfte.s. 81
25.När Fehr sökte klassificera skilda inslag i svensk och europeisk preskrips. 81
26.tionsrätt var hans utgångspunkt att de germanska preskriptionsordningarnas. 81
27.skilde sig från den romerskrättsliga.139 Med bortseende emellertid från vils. 81
28.ken språklig tillhörighet som människor i olika regioner av Europa hade, kans. 81
29.antas att valet av preskriptionssystem var beroende av de behov som förelågs. 81
30.vid den tidpunkt när systemet växte fram. Härvidlag kan ekonomins funks. 81
31.tion ha varit en betydelsefull faktor. Ett land vars ekonomi byggde på atts. 81
32.bruka jorden och att producera råvaror samt med ett ringa antal innevånare,s. 81
33.skolade i att läsa, skriva och räkna, kan tänkas inte ha haft behov av annat äns. 81
34.de enklaste regler om preskription. Å andra sidan kan det tänkas att ett lands. 81
35.med mer utvecklad handel och köpenskap, kanske med råvaruförädlandes. 81
36.tillverkning av varor och med ett större antal skolade personer, kräver mers. 81
37.utmejslade regler om preskription. Även sådan omständighet som tillgångens. 81
38.på hjälp i rättsliga frågor, närheten till domstolar och tillgången på privats. 81
39.praktiserande rättskunniga personer oavsett titel, torde ha haft betydelse. Is. 81
40.Mellan- och sydeuropa var givetvis dylika tjänster tillgängliga på ett annat 82 2 Preskriptionsinstitutets syfien sätt än i ett glest befolkat Sverige eller Skandinavien.140 På kontinenten torde dessutom ha funnits en tradition att argumentera i rättsliga termer, som in leddes senast när universiteten där börjat utbilda studenter i romersk rätt. Makthavare i de olika staterna kan tänkas ha haft skilda synsätt på de behov inom till exempel handeln och köpenskapen, som skulle tillgodoses av pre skriptionsreglerna. Båda dessa aktiviteter är grundläggande för en sådan ge menskap som är en stat, varför en betraktare vidare ur dessa reglers konstruk tion kan dra slutsatser om de makthavandes syn på staten och förhållandet mellan denna och undersåtar respektive medborgare samt Interaktionen mellan undersåtarna respektive medborgarna.s. 81
41.Några enkla och entydiga slutsatser torde emellertid inte kunna dras av de ovanstående omständigheterna. När preskriptionsbestämmelserna väl inför livats i människornas medvetande utgör de med självklarhet en ram för eko nomin och därmed i förlängningen för mänskligt beteende i övrigt. Att dessa regler också verkligen är grundläggande visas av att de så sällan förändras i grunden, de grundläggande principerna är självklara. Oavsett vem som refe rat till dem, behöver denne inte särskilt tänka på dem, lika lite som föraren tänker på hur han manövrerar sin bil när denne samtidigt är fördjupad i ett samtal.s. 82
42.Att preskriptionsreglerna är knutna till ett samhälles ekonomiska förhål landen får dock inte följd att redan förändringar i ekonomin med automatik leder till förändringar i preskriptionssystemet.141 I själva verket synes djup gående förändringar i preskriptionssystemet vara knutna mer till politiska förlopp, till exempel nationsbyggande, än till ekonomiska. Detta står inte i motsättning till det just skrivna. Det är ju ofta så att i den mån människor, i grupp som ett kollektiv, överväger och skärskådar sina tankemönster och beteenden, gör de detta företrädesvis i politiska termer. I den mån således så dana kritiska betraktelser leder till förändringar på det faktiska och praktiska planet sker det i anknytning till kriser eller förändringar av politisk art, även om de grundläggande samhällsförändringarna är av ekonomisk eller av an nan art. Politiska eller rättspolitiska kriser saknar alltså inte ekonomiska grunder; det torde i själva verket vara så att förändringar i ekonomin leder till att människor överväger just sina tankemönster och beteenden, vilket kan leda till förändringar på det politiska planet.s. 82
Preskription enligt fransk rätt
1.Frågan i vilken ordning främmande rättssystem skall presenteras är inte helt en kel att besvara, eftersom olika kriterier för ordningsföljden kan tänkas. I detta arbete presenteras det franska rättssystemet före det tyska, vartill två orsaker finns. För det första har både det svenska och det franska systemet fungerat på ett godtagbart sätt, åtminstone i stort och utan att viktiga delar av systemet kri tiseras med adjektiv ingen person skulle vilja läsa som kännetecken av en rätts stats lagstiftning och rättspraxis. (Före ”Schuldrechtsreform” kritiserades den tyska preskriptionsrätten, som i viktiga delar ansågs vara godtycklig.) Den andra anledningen är att både det svenska och det franska preskriptionssystemet har uppvisat blottor, ofullkomligheter på samma område inom preskriptionsrätten och detta trots att preskriptionssystemen i övrigt skiljer sig radikalt från varan dra. Ofullkomligheten gäller preskriptionen av anspråk på utomobligatoriskt skadestånd. Det måste dock omedelbart framhållas, att fransk rätt ändrades 1985, varför lagstiftaren där åtgärdat problemet åtminstone till en del, läsaren hänvisas vidare till redogörelsen i kapitel 5.1 denna del av framställningen skall emellertid de grundläggande skillnaderna studeras på ett mer allmänt plan, vil ket är en förutsättning för att förstå likheter och olikheter avseende en enstaka art av fordringsrelation.s. 3
2.När man närmar sig Code civil framkallas viss respekt för en civillagssamling som ansågs förebildlig när den kom i början på artonhundratalet. Som alla vet var lagverket nydanande. Det ersatte ett splittrat rättssystem1 med ett lagverk, enhetligt för hela det område som var det dåvarande Frankrike. I fransk doktrin framhålls också denna civillagstiftnings särställning med ett visst eftertryck, dock inte i första hand för dess nydanande prägel eller för att Code civil tillsam mans med ABGB var de två lagverk som tydligast uttryckte den då moderna upplysningstanken, utan för att Code civil har haft stor betydelse som samman hållande element i det land, Frankrike, som under tiden 1789 - 1875 kunde uppvisa inte mindre än 13 statsförfattningar.2 84 3 Preskription enligt fransk rätts. 3
3.Fransk preskriptionsrätt skiljer sig från svensk på flera olika sätt. Dels finns sådana drag som kan återfinnas i både tysk och fransk rätt, skillnader som alltså beror på att rättssystemen uppvisar vissa gemensamma drag på detta område. Dels uppvisar fransk preskriptionsrätt drag som är specifika för denna rättsord ning.s. 84
4.Code civil är resultatet av en lagstiftningsprocess som i huvudsak pågick un der det sista årtiondet av 1700-talet. Alltmedan BGB har en strikt systematik byggd på den pandekträttsliga vetenskapens arbete under 1800-talet, har Code civil en annan systematik. Detta visar sig på åtminstone två sätt.s. 84
5.Code civil består, förutom en inledande avdelning (”Titre3 préliminaire”), av tre böcker (”livres”), vilka i sin tur är uppdelade i avdelningar (”titres”). ”Des personnes” heter den första boken och berör bland annat frågor om medborgar skap, äktenskap och äktenskapsskillnad och andra frågor som rör en persons ställning i olika sammanhang. I Code civils andra bok (”Livre deuxième”) har bestämts vad som är egendom och hur en peson kan dra nytta av sådan. Boken har benämts ”Des biens et des differents modifications de la propriété”. Den tredje boken (”Livre troisième”) är betitlad "Om skilda sätt pä vilka egendom kan förvärvas", vilket är en bok som innehåller 20 avdelningar. Av dessa handlar till exempel en avdelning (”titre II”) om gåvor och testamenten, en annan (”titre VI”) om köp och ytterligare en tredje (”titre X”) handlar om lån. Den tjugonde och sista avdelningen i den tredje boken (”titre XX”) handlar bland annat om preskription. Varje avdelning är i sin tur indelad i kapitel (”chapitre”); avdel ning XX består sålunda av sex kapitel, som behandlar och reglerar olika aspekter av det franska preskriptionssystemet. Ett första tecken på den ur svensk synvin kel annorlunda systematiken är att den ovannämnda tjugonde avdelningen be handlar, inte bara fordringspreskription eller exstinktiv preskription, utan även adkvisitiv preskription. Enligt fransk rätt kan alla företeelser med ett förmögenhetsvärde bli föremål för adkvisitiv preskription. I tysk rätt har detta rättsliga in stitut givits beteckningen ”Ersitzung”, ett institut som reglerats skilt från den exstinktiva preskriptionen. (Dock kan enligt tysk rätt även anspråk som härrör ur sakrättigheter vara underkastade exstinktiv preskription, varför tysk rätt i denna del har kvar ett visst samband mellan exstinktiv och adkvisitiv preskrip tion.)s. 84
6.Den tjugonde avdelningen i Code civil, vars titel är Om preskription och om besittning,^ är uppbyggd på följande sätt. I det första kapitlet ges allmänna reglers. 84
7.3 Preskription enligt fransk rätt 85s. 3
8.som är gemensamma för både exstinktiv och adkvisitiv preskription. Därefters. 3
9.kommer ett kapitel som rör frågan om besittning, en viktig fråga för den adkvisitiva preskriptionen. Det tredje kapitlet behandlar de omständigheter som hin drar att preskriptionstid löper, i det fjärde kapitlet regleras de faktorer som avs. 3
10.bryter eller skjuter upp preskriptionstiden. I kapitel fem anges de tider under vilka preskriptionstid skall löpa för att preskription skall inträda. Det sista kas. 3
11.pitlet slutligen behandlar skyddet för besittningen.s. 3
12.Såsom framhållits i det inledande kapitlet har den rättsliga företeelse betecks. 3
13.ningen adkvisitiv preskription, vilken i Sverige kallas hävd och här avser fasts. 3
14.egendom eller lös egendom som utan ägarens vilja kommit ur dennes hand. Is. 3
15.korthet är det alltså fråga om att ostörd besittning till en fastighet eller lösöre efter en viss tid ger grund för ett förvärv av en rättighet, även en äganderätt. Als. 3
16.ternativt ger denna form av preskription en ytterligare stötta i den rätt en besit-s. 3
17.tare redan tidigare hade äganderätt eller en annan sakrätt till.5 Adkvisitiv pre skription har således den rättsverkan, att en rättighet kan överflyttas från en per son till en annan. Exstinktiv preskription har den rättsverkan, att den rättighet som drabbas av preskription upphör eller åtminstone inte tvångsvis kan göras gällande.s. 3
18.Författarna till Code civil fann således att ett samband föreligger mellan ad kvisitiv och exstinktiv preskription. Detta samband torde bero av hur föremålets. 3
19.för preskriptionen betecknas. Inbegrips äganderättigheter och av äganderätten avledda rättigheter i definitionen av preskriptionens föremål, ges därmed också sambandet mellan adkvisitiv och exstinktiv preskription. Likheterna eller sam bandet mellan dessa preskriptionsarter är emellertid inte uppenbara, de två preskriptionsarterna kan tilläggas skilda föremål och olika rättsverkan. Gemensamt för dem båda är tanken att preskriptionsinstitutet skall säkra en viss stabilitet i umgänget mellan människor. Vidare är gemensamt för båda arterna av pre skription att de reglerar effekten av passivitet hos en berättigad person. Grund läggande torde vara föreställningen att människors relationer till andra männis kor och ting förändras efterhand som tiden går, innehållet i dessa relationer be stäms till exempel av vilket ting det är fråga om, hur en person uppfyller sina åtaganden eller med vilken kraft denne söker bevaka sina intressen och rättig heter.s. 3
20.Meningarna har emellertid i Frankrike, liksom på annat håll, varit delade i frågan om den extinktiva preskriptionens föremål. I Gode civil art 2262 stadgas helt allmänt att föremålet för preskriptionen är ”l’action”. En del rättsvetenskapsmän har härur bland annat dragit slutsatsen att preskriptionen i huvudsak har avseende på processen. Andra rättsvetenskapsmän har gentemot denna upp fattning gjort gällande att preskriptionens föremål är den materiellrättsliga rät 86 3 Preskription enligt fransk rätt tigheten, det vill säga själva substansen i relationen. Två skolor har således före kommit vilka principiellt har olika uppfattningar om preskriptionens föremål. Inom ramen för dessa skolbildningar har givetvis också nyanseringar förekom mit. Ett annat drag som är speciellt för fransk preskriptionsrätt är att preskrip tionsregler förekommer, som särskilt bygger på en presumtion om betalning.6 Dessa stadgar ofta korta preskriptionstider för fordringsförhållanden i vilka nå gon ”titre” regelmässigt inte utges.7 En sådan preskriptionstid kan avbrytas på vanligt sätt, till exempel genom en stämningsansökan. Vid sidan härav finns an dra sätt att avbryta preskriptionstiden, vilka i första hand syftar till en novation av fordringen. Vidare kan preskriptionstiden avbrytas genom att gäldenären åläggs edgång med avseende på frågan om han betalat eller inte. Fastställs fordringsanspråket efter en sådan edgång, löper en ”vanlig” preskriptionstid enligt ”droit commun”. Utgångspunkten för preskriptionstiden är, allmänt sett, bestämd till en tid punkt som ligger i slutet på rättsförhållandet. Denna har dock inte definierats på det sätt som skett till exempel i BGB. Om utgångspunkten för preskriptions tiden i fransk rätt skall bestämmas på ett generellt plan måste denna, liksom på motsvarande sätt i svensk rätt, härledas indirekt ur ordalydelsen av bland annat C.c. art. 2262, som är en huvud- och reservregel för preskription. Enligt denna regel är det den tidpunkt, då en ”action” finns, som är utgångspunkten för pre skriptionstiden. Men redan i Code de commerce art. 110-4, som också anses vara en allmän regel avseende preskription av fordringar i kommersiella förhål landen, stadgas att det är förpliktelsen ("l’obligation"), som är föremål för pre skriptionen. Med utgångspunkt endast från lagtexten i Code de commerce kun de således antas att den tioåriga preskriptionstiden löper från den tidpunkt då förpliktelsen uppkom. Detta är emellertid inte fallet. Allmänt sett bör dock hål las i minnet att, liksom enligt tysk rätt, utgångspunkten för preskriptionstiden kan variera och avvika från den som i doktrin anges vara den huvudsakliga, det vill säga förfallodagen. Enligt C.c. art. 2262, som alltså är både en huvud- och reservregel för pre skription, är preskriptionstiden 30 år. På samma sätt som i BGB finns därutöver i Code civil och i andra lagar en mängd särskilda preskriptionsregler med pre skriptionstider som ibland är mycket korta. Fransk preskriptionsrätt har även ett annat drag gemensamt med den tyska. Även i fransk rätt förekommer insti tutet ”uppskov av preskription”. Härvidlag är intressant att notera, att rätts praxis skapat en särskild grund för preskriptionsuppskov som inte förutsatts i Code civil och i direkt motsättning till ett förbud i Code civil mot att skapa nyas. 3
21.3 Preskription enligtfi-ansk rätt 87 grunder för preskriptionsuppskov i rättspraxis.8 Ytterligare har den allmänna franska preskriptionsrätten gemensamt med tysk rätt, att borgenären endast kan avbryta den exstinktiva preskriptionen genom att vidta en rättslig åtgärd.s. 3
22.Liksom tysk preskriptionsrätt är fransk preskriptionsrätt borgenärsvänlig, vil ket torde ha antytts av den kortfattade redogörelsen om utgångspunkten för preskriptionstiden. Det borgenärsvänliga draget i fransk preskriptionsrätt un derstryks av att en borgenär som är en tredje man i förhållande till parterna i ett fordringsförhållande kan, om gäldenären underlåter att framföra en preskriptionsinvändning, i gäldenärens ställe åberopa preskription gentemot krav från den borgenär som är en tredje man i denna relation.s. 3
23.Ett särskilt drag i fransk rätt måste ytterligare framhållas. De yrkanden som är underkastade tidsbegränsning är inte endast sådana som innebär att den be rättigade kan begära något av den förpliktade, vilket är fallet enligt tysk rätt. En ligt svensk rätt kan, på motsvarande sätt, endast förpliktelser preskriberas. I fransk rätt kan yrkanden överhuvud vara underkastade en tidsbegränsning, en tidsbegränsning som ibland kallas för preskription. Ett sådant yrkande är yrkan det om att en rättshandling måtte upphävas på grund av nullitet. Beroende på om det är fråga om en relativ eller absolut nullitet, är preskriptionstidens längd fem eller 30 år.s. 3
24.En värdering skall förutskickas. Det franska preskriptionssystemet är mindre utmejslat än det tyska. Faktiskt ger det franska preskriptionssystemet ett splitt rat intryck, präglat av en bristande systematik. Bristen på systematik ger natur ligtvis upphov till problem. Bruschi finner till exempel att problemen är av den arten att de borde åtgärdas.9 I annan doktrin förekommer emellertid inte kla gomål av den arten som det tidigare tyska preskriptionssystemet gav upphov till. Härur kan slutsatsen dras, att det franska systemet givit upphov till färre och mindre problem än det tyska, möjligen på grund av att det har varit i bruk un der längre tid. Detta utesluter dock inte att även den franska preskriptionsrätten har uppvisat och än idag kan uppvisa sidor och verkningssätt som en ickefransk jurist inte utan vidare förstår, en omständighet som kanske redan har framgått.s. 3
25.Nedan framgår att domaren enligt fransk rätt kan grunda rättsliga avgöran den på rättsliga principer eller maximer som ofta har sitt ursprung i romersk rätt. En del av de nedan angivna rättsgrundsatserna har allmän karaktär på det sättet att de avser alla tidsfrister, oberoende av deras rättsliga status, till exempel om de är preskriptionstider som kan avbrytas, eller ”délai prefix” som inte kan avbrytas på samma sätt. Andra äger återigen endast tillämpning på den särskilda situation som regleras i ett lagrum i Code civil eller avser blott en av de två nyss nämnda arterna av tidsfrister. Den nedanstående redogörelsen avser inte att 88 3 Preskription enligt fransk rätt närmare utforska de olika principernas och rättsgrundsatsernas räckvidd med avseende på dessa förhållanden. Detta får naturligtvis till följd att framställning en inte närmare undersöker gränsen mellan regleringen av ”les delais prefix” och ”les délais de prescription”.s. 3
Bakgrund
1.Skall enskilda regelverk i ett främmande rättssystem förstås, krävs en beskriv ning av vissa allmänna drag. Kännetecknen är självklara för den person som ver kar inom detta system, men är obekanta för andra. Utan dessa kunskaper är en djupare förståelse av de enskilda reglerna inte möjlig. Här skall därför svaren på följande frågor antydas. Vilken är den källa ur vilken de franska lagstiftarna har hämtat material när de formulerat bestämmelserna om preskription? Hur ser den franska rättskälleläran ut? I vilken mån skiljer den sig från den svenska? I fransk rätt klassificeras invändningar på olika sätt beroende på om invändning en rör processen eller själva saken. Hur sker klassifikationen och vilken betydel se har denna för preskriptionsinvändningen? De båda sist nämnda frågorna be rörs i nästa avsnitt, ”Föremålet för preskriptionen.”s. 88
En historisk bakgrund till bland annat
reglerna om preskription
1.På det territorium som idag är Frankrike fanns från 1000-talet a.D. och framåt två huvudsakligen skilda rättsordningar, vilka delade landområdet i två hälfter. Den södra, ”le Midi”, var starkt präglad av romersk och därmed skriven rätt (”droit écrit”) medan den norra delen av Frankrike hade en starkare anknytning till den tidigare germanska10 rätten, vars tonvikt låg på sedvana och sedvanerätt och uppvisade en motsvarande brist på skrivna rättskällor (”droit coutu-s. 88
2.Naturligtvis var gränsen inte absolut: sedvanerätten spelade en viss roll även för de trakter som tillämpade ”droit écrit”, medan skrivna rättskällor användes även i de områden som särskilt kännetecknade av ”droit coutumier”.12 Gränsens. 88
3.3.1 Bakgrund 89 mellan dessa två områden gick ungefär efter en linje mellan floden Charantes utlopp i Atlanten och Genévesjön.13 Denna gräns utgjorde samtidigt gräns mel lan två språkområden i det dåvarande Frankrike, mellan ”langue d’oïl” och ”langue d‘oc.14s. 89
4.Med början under 1500-talet gjordes försök att unifiera den franska privat rätten, inom vilket rättsområde sedvanerätten spelade störst roll. Emellertid lyckades försöken endast i begränsad utsträckning, beroende på att det inte fanns någon centralmakt med auktoritet att utfärda en gemensam, unifierande lagstiftning. Dock minskades antalet rättsligt relevanta sedvanerättsliga ord ningar bland annat genom att de olika sedvanorna sammanställdes och skriftli gen nedtecknades. Enligt Ourliac/Gazzaniga var dessa regionala sedvanerätter, ofta fasthållna i skrift, vid tidpunkten för den franska revolutionen omkring tre hundra till antalet. Vissa sedvanerättsliga ordningar var viktigare än andra; en ligt Ferid/Sonnenberger var ”Coutume de Paris” särskilt betydelsefull, vilken sedvanerätt också var betydelsefull som rättskälla för bland annat de delar i Code civil som avsåg arvsrätten, egendomsordningen mellan makar och fastig hetsrätten i städerna.15 Det var först med den omstöpning av samhället som följde i den franska revolutionens spår, som motståndet mot förändringar i den tidigare, sedvanerättsligt präglade rättsordningen minskades så mycket att det blev möjligt att införa en för alla fransmän gemensam civillag.1s. 89
5.Författarna till Code civil hämtade sitt material huvudsakligen ur dessa käl lor: 1) de just omnämnda ”coutumes”, framförallt ”la coutume de Paris, 2) den romerska rätten, 3) den lagstiftning som de franska kungarna givit upphov till, däribland särskilt ”les ordonnances” samt 4) den lagstiftning som utfärdades under den revolutionära tiden mellan 1789 och tidpunkten för författandet av Code civil.17 Av denna uppräkning kunde möjligen slutsatsen dras, att man kan särskilja dessa rättskällor så att de bildade i sig tydligt avgränsade normkomplex, reglerande särskilda delar av den då gällande franska rätten. Så torde emellertid inte ha varit fallet, eftersom den romerska rätten och dess principer gavs genom slag när sedvanerätten tillämpades. Den romerska rätten och dess principer hade tillika betydelse vid redigeringen av ”les coutumes”,18 även om avtrycken av den romerska rätten inte var uppenbart tydliga i dessa fall. 90 3 Preskription enligt fransk rätts. 89
6.Skillnaden i grunderna för ”les coutumes” och ”les ordonnances” (av kungen utfärdade lagar) återspeglade förhållandet att de hade olika källor för sin legiti mitet; medan ”les ordonnances” var uttryck endast för kungens vilja, existerade ”les coutumes” på grund av de personers medgivande, vilkas agerande styrdes av sedvanan.19 Kungen var förbunden att respektera dessa sedvänjor, vilka upp fattades som kontrakt som ingåtts av de tre stånden. Kungens ”ordonnances” skulle endast avses sådana frågor som var gemensamma för alla i kungariket.20 Under Ludvig XIV kodifierades de delar av rättsordningen som inte var föremål för ”les coutumes”, bland annat ”la procédure civil”21 år 1667, straffrätten år 1670, handelsrätten år 1673 och sjörätten år 1681.22s. 90
7.Den kungliga lagstiftningen, som alltså fann uttryck i ”les ordonnances”, av såg därför i huvudsak inte privaträtten, inom vilket rättsområde således sedva nan och den härpå vilande sedvanerätten var avgörande. Det kan förtjäna att understrykas att med privaträtt avses här framförallt de rättsområden som berör en fysisk person och inte kan sammanfattas i begreppen obligations- eller han delsrätt. Det är således främst fråga om rättsområden vi idag betecknar som fa miljerätt och fastighetsrätt. Dessa beteckningar bör emellertid begagnas med försiktighet eftersom dessa rättsområden var präglade av sin tids feodala sam hällssyn, varför där även frågor berördes som vi idag inte utan vidare skulle hän föra till familje- eller fastighetsrätten.23s. 90
8.Under Ludvig XV fortsatte lagstiftningsarbetet till exempel avseende gåvor år 1731 och testamenten år 1735. Den kungliga lagstiftningen var ofta resultatet av noggranna undersökningar och överväganden under lång tid och var därför mycket väl och klart formulerade, varför vissa av dessa ”ordonnances” även flöt in de napoleonska lagböckerna i stort sett utan ändringar.24s. 90
9.Om vi nu fokuserar på preskriptionsinstitutet kan iakttas, att de tidiga fran ska reglerna om preskription hade sina rötter i både romersk och germansk rätt. Frankisk rätt stadgade en preskriptionstid på ett år och en dag för den som vid domstol yrkade att återfå en lös sak. Denna tidsfrist kom också att användas förs. 90
10.3.1 Bakgrund 91 en talan avseende fel eller brist vid köp i vissa fall, för talan på grund av fel vid arvskifte i vissa fall samt för krav på grund av annan persons besittningstagande av fast egendom.25 På flera håll användes också denna tidsfrist för att begränsa rätten att reklamera mot en köpare av fast egendom.26 Det var fråga om en form av exstinktiv preskription, vars effekt således var bortfallet av en rättighet eller befogenhet.27s. 91
11.Avseende adkvisitiv preskription hade romersk rätt alltid givit utrymme för att låta en längre tids besittning ge upphov till en äganderätt till en fastighet eller en sak. Enligt Code théodosien och Corpus juris civilis gällde tidsfrister som var 10, 20, 30 eller 40 år långa, beroende på omständigheterna.28 30 år var den nor mala tidsfristen för adkvisitiv preskription av fastigheter, emellertid krävdes då god tro hos besittningshavaren. Denna frist förkortades till 10 eller 20 år om besittningshavaren kunde åberopa ett lagligt förvärv som grund för sin besitt ning. Tidsfristen på 10 år gällde mellan närboende, tidsfristen på 20 år gällde mellan personer som inte bodde i närheten av varandra. Med dessa utgångs punkter varierades i Frankrike förutsättningarna för tillämpningen av preskrip tionsreglerna av de olika ”coutumes”.29s. 91
12.Carbonnier30 konstaterar kortfattat avseende den nu gällande rätten att C.c. art. 2262, som stadgar en trettioårig preskriptionstid har sitt ursprung i Corpus juris civilis (C. Just. 7, 39,3)31 inte minst på grund av att båda reglerna berör både adkvisitiv och exstinktiv preskription. Andra författare har fäst vikt vid an dra omständigheter för att påvisa kopplingen till den romerska rätten. Enligt Ourliac/Gazzaniga spelade kravet på god tro en stor roll under den tid då pre skriptionsreglerna tog form och har på sätt och vis har effekt än idag. Kravet på 92 3 Preskription enligt fransk rätt god tro kan därför förklara regeln i C.c. art. 2223 som stadgar att en preskriptionsinvändning inte får anföras ex officio. Besittningshavaren är, om han fått saken i sin besittning utan laga grund och inför sitt samvete (”au for intern”), skyldig att återlämna ett sak även om den adkvisitiva preskriptionstiden löpt ut.s. 91
13.Ett annat avtryck av den romerska rätten är enligt Ourliac/Gazzaniga den franska regleringen om preskriptionsuppskov, en företeelse som fanns redan i romersk rätt avseende på underårigas rättsförhållanden. Genom ett beslut år 1333 utvidgades tillämpningsområdet för preskriptionsuppskov till att avse även andra personer som enligt lag var förhindrade att agera rättsligt.33 En an nan regel med mycket gamla anor är den i praktiken mycket viktiga regeln om preskription av regelbundet till betalning förfallande skulder,34 C.c. art. 2277. Regelns ursprung finns i en ”ordonnance” som tillkom år 1510 under kung Ludvig XII. Regeln avsåg ursprungligen endast pensionsbelopp35 men kom att utvidgas till att avse även räntor, hyresbelopp och arrendeavgifter genom en ”or donnance” från år 1629.36s. 92
14.Slutligen kan antecknas att institutet urminnes hävd var känt även i det då varande Frankrike avseende rättigheter vars ursprung var så gamla att de förlo rade sig i historiens mörker. Detta institut kunde åberopas som grund för yr kanden avseende servitut samt livegenskap och dagsverken.37s. 92
Den franska rättskälleläran i korta drag
1.Redan en kort tids läsning av fransk doktrin ger upplysning om att man bes. 92
2.finner sig i en annan juridisk idévärld än den svenska eller för den delen ocks. 92
3.så den tyska. Skillnaden består i att fransk rätt och doktrin har ett annat fos. 92
4.kus än det svenska och tyska, åtminstone till en del. I de båda sistnämndas. 92
5.rättssystemen studeras rättsområdena och rättigheterna i doktrinen som obs. 92
6.jekt sedda för sig. Rättegången som är den instans där rättigheten till sluts. 92
7.måste bli bekräftad för att erhålla en slutlig förankring och sanktion, lämnass. 92
8.åt sidan vid studiet av rättsområdet. I fransk doktrin är förhållanden annor-s. 92
9.3.1 Bakgrund 93s. 93
10.lunda, studiet av ”le droit subjectif’38 kan inte lösgöras från den rättegång is. 93
11.vilken denna rättighet visar sig. Den annorlunda synvinkeln ger en persons. 93
12.som är främmande för litteraturen betydande svårigheter. Inte minst tornars. 93
13.svårigheterna upp sig när redogörelsen för centrala begrepp och företeelsers. 93
14.inte får ägnas mer än ett begränsat utrymme, samtidigt som den juridiskas. 93
15.omgivningen inte kan förklaras mer än antydningsvis.s. 93
Det franska parlamentet stiftar lagar i formell mening på samma sätt som
1.den svenska riksdagen. Dessa lagar betecknas ”loi” och/eller ”loi organique”.s. 93
2.På en annan nivå i formellt hänseende, men med samma materiella betydelses. 93
3.står den verkställande maktens förordningar, presidentens och premiärmis. 93
4.nisterns ”décrets” och ”ordonnances” samt fackministrarnas ”arrêtés”.39 Särs. 93
5.skilt betydelsefulla är de promulgationslagar och förordningar som utfärdass. 93
6.under medverkan av ”Conseil d’Etat”, eftersom dessa lagstiftningsåtgärders. 93
7.egentligen faller under parlamentets kompetens, en kompetens som i dessas. 93
8.fall har delegerats till den exekutiva makten, det vill säga premiärministern.40s. 93
9.Under den tredje republiken (1870 - 1940) utfärdade regeringen bestäms. 93
10.melser i parlamentets ställe, s.k. ”décrets-loi”, vilka har betydelse än idags. 93
11.även om sådana former för lagstiftning i och för sig är förbjuden enligt dens. 93
12.nuvarande femte republikens konstitution. Vidare utfärdade den provisoriss. 93
13.ka regeringen under tiden mellan befrielsen från den tyska ockupationen ochs. 93
14.tillkomsten av den fjärde republiken, det vill säga mellan 1944 och 1946, sås. 93
15.kallade ”ordonnances” som hade en lags verkan. Dessa har vid en nutida till-s. 93
16.lämpning ett normvärde som motsvarar en ”ordonnance” som utfärdas idag.s. 93
17.Numera utfärdar den exekutiva makten i dagens femte republik ”circulaires”s. 93
18.och ”directives”, vilka formellt saknar karaktär av norm, men på sina respeks. 93
19.tive områden kan erhålla sådan vikt att de får en normativ betydelse. Har ens. 93
20.”circulaire” eller ”directive” nått en sådan status kan ”Conseil d’Etat” ogil-s. 93
21.tigförklara den. Det är här fråga om tjänsteföreskrifter respektive tolkningars. 93
22.och utläggningar av bestämmelser.41s. 93
23.Ytterligare några särdrag, med terminologiska konsekvenser, förtjänar atts. 93
24.framhållas. Under den tredje republiken undanröjdes, av anledningar som 94 3 Preskription enligt fransk rätts. 93
25.här skall lämnas åsido, den motvikt till den lagstiftande makten som exekus. 94
26.tiven kunde utgöra.42 Detta ledde till att varje uttryck för lagstiftarens vilja,s. 94
27.det vill säga lagstiftning som beslutades av parlamentet, sågs som ett uttrycks. 94
28.för ”la volonté générale” i rousseauansk mening. Den exekutiva maktens des. 94
29.mission åstadkoms av presidenten Grévy år 1875, en republikan, som lovades. 94
30.att han aldrig skulle motsätta sig den nationella viljan, sådan den uttrycktes avs. 94
31.nationens författningsenliga organ fr Denna omständighet har givit upphovs. 94
32.till ett från svenskan avvikande språkbruk, man skiljer i fransk doktrin ochs. 94
33.rättsskipning inte på samma sätt som i Sverige och även Tyskland på lag,s. 94
34.”loi”, och rätt, ”droit”. Å ena sidan får detta till följd att fransk doktrin unders. 94
35.begreppet ”loi” inordnar även sedvana, inklusive rättspraxis, medan svensks. 94
36.doktrin tenderar man att förstå begreppet lag framförallt som ett uttryck förs. 94
37.riksdagens normgivningsmakt. Å andra sidan bör framhållas att den uppdels. 94
38.ning som visserligen förekommer i svenskt juridiskt språkbruk, den mellans. 94
39.objektiv och subjektiv rätt, spelar en mindre roll i svensk juridisk terminolos. 94
40.gi än den gör i fransk. Istället tenderar det svenska juridiska språkbruket atts. 94
41.använda uttrycken rätt respektive rättighet.s. 94
42.Lagar och förordningar offentliggörs i ”Journal Officiel”, men även i des. 94
43.ledande tidskrifterna ”Juris-Classeur Péridique”, ”Gazette du Palais” ellers. 94
44.”Recueil Dalloz Sirey”.s. 94
I fransk doktrin och rättsskipning spelar rättsliga maximer en större roll
1.än i svensk rätt. Dessa sentenser är ofta formulerade på latin och hämtades. 94
2.från romersk och fornfransk rätt. De användes som ett grundmaterial vid uts. 94
3.formandet av enskilda lagverk samt vid kodifikationerna och har på så sätts. 94
4.erhållit ingång även i gällande fransk rätt.44 I en del fall formulerar själva lags. 94
5.texten en dylik maxim, till exempel i C.c. art. 6 och art. 1134,45 men ävens. 94
6.maximer som inte formellt besitter en ställning av norm kan ha betydelse förs. 94
7.rättsskipningen.s. 94
8.Exempel på en sentens som har form av ett stadgande är C.c. art. 6: ”Ons. 94
9.ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressents. 94
10.l’ordre public et les bonnes mœurs.” {Man kan inte genom avtal inskränkas. 94
11.tillämpningsområdet för en lag som rör ”ordre public” eller goda sederj C.c.s. 94
12.art. 1134: ”Les conventions légalement formée tiennent lieu de loi à ceux quis. 94
13.3.1 Bakgrund 95s. 95
14.les ont faites. - Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentements. 95
15.mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. - Elles doivent être exécutéess. 95
16.de bonne foi.” {Lagligen ingångna avtal har en lags bindande verkan mellans. 95
17.parterna. - De kan inte upphävas med mindre att parterna är överens härom els. 95
18.lerf ör att uppfylla ändamålförutsatta i lag. - Avtal skall verkställas med god vil-s. 95
19.ja^ C.c. art. 2279 st. 1: ”En fait des meubles, la possession vaut titre.” {Ifrås. 95
20.ga om lösöre är besittning rättstitel.f6s. 95
21.Mimin,47 själv domare, gör i ett verk skriven för andra domare gällandes. 95
22.att vissa maximer, däribland de ovan nämnda, är oskrivna men mer stabila äns. 95
23.själva lagen. En väsentlig orsak till att maximerna har haft en sådan genoms. 95
24.slagskraft är att de med få ord ger uttryck för en grundläggande föreställnings. 95
25.eller tanke. Två sådana maximer som har särskild betydelse för preskriptionss. 95
26.rätten nämns av Mimin: ”contra non valentem agere non currit praescriptio”s. 95
27.{mot den som inte har gagn av att handla löper inte preskriptionstid) och ”quaes. 95
28.temporalia sunt ad agendum, perpétua sunt ad excipiendum” {om handlings. 95
29.ar är begränsade i tiden, är invändningar utan tidsbegränsning).s. 95
30.Vid sidan av ovannämnda rättskällor nämns i fransk doktrin även sedvas. 95
31.nerätten, en rättskälla som enligt vissa författare skall uppfattas vara den nästs. 95
32.viktigaste, högst i rang kommer naturligtvis lagen. Dess betydelse syness. 95
33.emellertid vara omstridd. Enligt en modernare uppfattning förekommer dens. 95
34.framför allt som rättskälla inom civilrätten, i den mån den alls kan tilläggass. 95
35.betydelse.48 Kahn-Freund/Levy/Rudden, vars genomgång av rättskällorna is. 95
36.denna del endast avser ”private law”, lyfter inte särskilt fram sedvanerättens. 95
37.bland de rättskällor en person som vill bli bekant med fransk rätt skall tas. 95
38.hänsyn till.49s. 95
Givetvis är även i Frankrike rättspraxis en källa till information om rät
1.tens innehåll. Så har emellertid inte alltid varit fallet. Under en lång tid efters. 95
2.promulgationen av Code civil kunde den skrivna franska rättens innehåll ens. 95
3.dast i begränsad utsträckning påverkas genom rättspraxis, eftersom domstos. 95
4.len endast skulle tolka den skrivna lagen strikt efter dess ordalag. Detta kans. 95
5.till en del ha berott på att den franska civilrättslagboken i art. 5 innehöll ochs. 95
6.innehåller en regel som uttryckligen syftar på resultatet av domstolarnass. 95
7.verksamhet. I artikeln stadgas ett förbud för en domaren att avgöra sakens. 95
8.med en klausul eller domslut som är allmänt hållen och reglementerande.50s. 95
9.Mot slutet av 1800-talet förändrades dock synsättet på rättspraxis som rätts 96 3 Preskription enligt fransk rätts. 95
10.källa.51 Det måste dock framhållas, att det framför allt är domsmotiveringens. 96
11.som är betydelsefull i rättskällehänseende. Carbonnier52 finner att rättspraxiss. 96
12.inte är en egentlig källa för civilrätten, att jämföra med lagen eller ens sedvas. 96
13.nerätten. Rättspraxis har dock ett auktoritativt innehåll och är inom ramens. 96
14.för civilrätten en betydelsefull auktoritet.53 Enligt Ferid/Sonnenberger delass. 96
15.denna uppfattning inte av moderna författare, vilka istället gör gällande atts. 96
16.rättspraxis utgör en del av lagen (”font corps avec la loi”).54s. 96
17.Eftersom det framförallt är domstolens motivering som är betydelsefulls. 96
18.för domens funktion som rättskälla är förståelsen av innehållet i domsmotis. 96
19.veringen betydelsefull. Denna förståelse är dock problematisk i synnerhet förs. 96
20.en person som inte är bekant med det franska sättet att skriva domar, efters. 96
21.som denna kännetecknas av att domsmotiveringen är skriven i en enda sams. 96
22.manhängande mening. Denna ges dock en viss struktur då domstolen delars. 96
23.upp meningen i delar, vilka inleds med ett ”attendu” eller ett ”considés. 96
24.rant”.55 För en person obekant med fransk rätt är det svårt att avgöra vilkas. 96
25.delar av domsmotiveringen som är av större betydelse än andra.56s. 96
26.Det är framförallt avgörandena hos de högsta domstolarna i Frankrikes. 96
27.som tilläggs prejudikatvärde. De avgöranden som lämnas av ”le Conseils. 96
28.d’Etat” avser förvaltningsområdet medan ”la Cour de Cassation” lämnar avs. 96
29.göranden avseende vad som på tyska kallas " die ordentliche Gerichtsbars. 96
30.keit”, eller det egentliga lagområdet såsom civilrätt och straffrätt. Dessa avs. 96
31.göranden jämte andra domar av större betydelse offentliggörs i de privatas. 96
32.tidskrifter som ovan nämnts.57 Ofta följs dessa publicerade rättsfall av ens. 96
33.kommentar skriven av någon initierad jurist.s. 96
34.Time58 refererar ett talesätt enligt vilket franska domstolar lägger en störres. 96
vikt vid doktrinen än domstolar i andra länder. Han delar inte denna me
1.ning, även om han medger att vissa rättsvetenskapliga verk har haft en stor,s. 96
2.ibland mycket stor betydelse för rättsskipningen. Som främsta exempel näms. 96
3.3.1 Bakgrund 97s. 97
4.ner han d’Aubrys och Raus civilrättsliga arbete, vilket han betecknar som ens. 97
5.”bibel” för ”la Cour de cassation” under decennierna före det förra sekelskifs. 97
6.tet. Även andra författare har haft gehör hos domstolarna, till exempel Ges. 97
7.orges Ripert och Henri Capitant. Men han frågar sig om domarna idag59 hars. 97
8.den tid som behövs för att de skulle kunna fördjupa sig i rättsvetenskapligas. 97
9.verk60 och ställer två mer precisa frågor om (franska) domares inställning tills. 97
10.rättsvetenskapliga arbeten. Kan inte domarna tänkas betrakta dessa arbetens. 97
11.med ett speciellt leende (för att inte tala om en lätt ringaktning ) eftersom de förs. 97
12.fattats av teoretiska systemtillverkare? Och kan det inte förekomma att en domas. 97
13.re blir irriterad (för att inte säga förbittrad) om någon, samtidigt som dennes. 97
14.kommenterar avgörandet, inte reservationslöst delar den i domen angivna upps. 97
15.fattningen^ ”La Cour de Cassation” får naturligtvis information om innes. 97
16.hållet i rättsvetenskapliga verk, om inte annat genom de advokater som meds. 97
17.hjälp av dessa verk söker underbygga sin argumentation. Emellertid misstäns. 97
18.ker Tunc att förhållandet mellan domstolar och rättsvetenskapsmän kundes. 97
19.vara bättre; domarna har för mycket att göra och rättsvetenskapsmännen hars. 97
20.ofta att ta ställning till domar som är så kortfattade att de måste gissa sig tills. 97
21.domens grund och räckvidd. Detta gäller inte minst för de beslut som koms. 97
22.mer från ”la Cour de Cassation”.s. 97
23.Klyftan mellan rättsskipning och doktrin har, under den tid Code civils. 97
24.har varit gällande rätt, tidvis varit både bred och djup. En företeelse som varits. 97
25.särskilt betydelsefull vid det, åtminstone delvisa, överbryggandet av dennas. 97
26.klyfta, har varit de ”notes” som ofta ackompanjerar publiceringen av etts. 97
27.rättsfall.62 Dessa ”notes”, rättsfallskommentarer, författas än i dag av teores. 97
28.tiskt eller praktiskt verksamma jurister, som i en notis i anslutning till ett res. 97
29.ferat av rättsfallet försöker utlägga dess grund och betydelse.s. 97
30.Sist och slutligen skall framhållas en omständighet av stor betydelse vids. 97
31.studiet av fransk obligationsrätt. Det saknas en del i det rättsliga systembygs. 97
32.get, som finns tysk rätt, en del vars avsaknad märkbart berör den som sökers. 97
33.studera fransk civilrätt. Det finns ingen allmän del för förmögenhetsrätten,s. 97
34.det vill säga det finns ingen lära i vilken de grundläggande principerna förs. 97
35.förmögenhetsrätten sammanfattas och klassificeras, andra än möjligen de 98 3 Preskription enligt fransk rätts. 97
36.försök enskilda rättsvetenskapsmän för fram i doktrin. Denna brist får soms. 98
37.effekt att fransk rätt i doktrinen ofta ter sig märkligt kasuistisk, samtidigts. 98
38.som en läsare av denna doktrin ibland slås av den skarpsinnighet och förmås. 98
39.ga till nyansering som författarna kan ge prov på.s. 98
Föremålet för preskriptionen
1.Inledningsstadgandet i Code civils avdelning om preskription, art. 2219, anty der föremålet för preskriptionen. I lagrummet beskrivs både den adkvisitiva och den extinktiva preskriptionen i en mening: Preskription är ett hjälpmedel tillför värv eller befrielse efter en viss tid och under de förutsättningar som är angivna i lagen.Gi Definitionen siktar emellertid mer på preskriptionens sätt att verka än på dess olika objekt, varför regeln kommenteras närmare på ett annat ställe.s. 98
2.Visserligen har författarna till Code civil inte skilt mellan adkvisitiv och exstinktiv preskription på ett så, även terminologiskt, tydligt sätt som författarna till BGB gjorde.64 Icke desto mindre finns betydande skillnader i regleringen av adkvisitiv respektive exstinktiv preskription, vilket bland annat visar sig i regle ringen av preskriptionsavbrott. Så kan en adkvisitiv preskriptionstid avbrytas inte endast genom att talan anhängiggörs utan även på så sätt att besittningen till den sak som är underkastad preskription övertas och behålles under ett år, antingen av den tidigare ägaren eller av en tredje man, till nackdel för den föregivne ägaren.65s. 98
3.Att Code civil inte klart skiljer mellan adkvisitiv och exstinktiv preskriptions. 98
4.får för en svensk jurist den något överraskande effekten, att ett så sakrättsligts. 98
5.präglat rättsligt institut som besittning regleras i samma sammanhang soms. 98
6.den extinktiva preskriptionen. I svensk rätt anses ju exstinktiv preskriptions. 98
7.tillhöra obligationsrätten, medan besittningen är ett rättsligt institut soms. 98
8.klassificeras med termen sakrätt(-ighet). Visserligen är Code civil en lagstift-s. 98
9.ningsprodukt som är resultatet av den juridiska vetenskap och kunskap, soms. 98
10.ackumulerats under tiden fram till år 1800. Modernare lagstiftning skulles. 98
11.enligt denna syn möjligen göra en tydligare skillnad mellan adkvisitiv och exs. 98
12.stinktiv preskription. I viss mån torde denna iakttagelse äga sin riktighet.s. 98
13.Emellertid är frågan mer komplicerad än så. Även i tysk rätt ett sambands. 98
14.finns mellan adkvisitiv och exstinktiv preskription.66 Detta samband finns is. 98
15.3.2 Föremålet för preskriptionen 99s. 99
16.begreppet ”der Anspruch”, som avser både det som en svensk jurist kallars. 99
17.fordringsrättigheter och anspråk som har en sakrättslig grund. Konkret visas. 99
18.de sig sambandet i BGB bland annat på det sättet, att den bestämmelse soms. 99
19.rör frågan om hur preskriptionstiden skall räknas när en sak övergår från ens. 99
20.persons besittning i en annans fanns i BGB a.E § 221. Regeln fanns i dets. 99
21.avsnitt av BGB som gav de allmänna reglerna för exstinktiv preskription ochs. 99
22.återfinns efter ”die Schuldrechtsreform” i BGB n.E § 198. Såsom nyss framhållits är frågan om sambandet mellan adkvisitiv och exstinktiv preskription en fråga som rör föremålet för preskriptionen och hur detta före mål definieras samt vidare och som en konsekvens därav, en fråga som rör pre skriptionens sätt att fungera. I detta sammanhang är iakttagelsen tillräcklig, att om äganderättigheter och härav avledda rättigheter innefattas i bestämningen av preskriptionens föremål, blir sambandet mellan adkvisitiv och exstinktiv pre skription tydligare än eljest.s. 99
23.I detta arbete framförs uppfattningen att adkvisitiv och exstinktiv preskrip tion måste ses ur två perspektiv. Det gemensamma elementet hos preskriptionsarterna är att de reglerar effekten av att tiden går. Emellertid är det som skiljer dem åt effekten härav, som i hög grad är ett resultat av de förhållandena som regleras av preskriptionsinstitutet. Enligt Bruschi gör vissa författare i fransk doktrin gällande att skillnaden mellan exstinktiv och adkvisitiv preskription är mindre än man i doktrinen ibland antar, att det i själva verket inte rör sig om två skilda arter av preskription. Enligt denna uppfattning är adkvisitiv och ex stinktiv preskription att se som en enhet (”une notion unitaire”), det vill säga all preskription vilar på gemensam grund, oberoende av benämningen i övrigt. En modern författare som Bruschi67 synes ha sympati för denna uppfattning, men tycks inte dela den inte helt, eftersom han ifrågasätter om inte den rena adkvisitiva preskriptionen68 bör hållas skild från ”la prescription extinctive ou libératoire”. Bruschis fråga har sitt ursprung i iakttagelsen att fransk rätt uppvi sar en stor mängd regler om exstinktiv preskription som inte inkorporerats i Gode civil.69 100 3 Preskription enligt fransk rätts. 99
Preskription av "l’action"
1.Enligt C.c. art. 2262 preskriberas alla civilrättsliga rättegångar efter trettio år, oavsett alltså om det rör sig om en obligatorisk rättighet eller en sakrättighet.70 Denna regel är principiellt sett tillämplig både på adkvisitiv och exstinktiv pre skription.s. 100
2.Skall mer konkret preskriptionens föremål bestämmas, kan ett av två pers. 100
3.spektiv anläggas. Enligt det ena studeras lagstiftarens anvisning om preskrips. 100
4.tionens föremål såsom det uttryckts i lagtexten för att härigenom erhålla etts. 100
5.grepp om objektet. Enligt det andra vidgas perspektivet och betraktar lagstifs. 100
6.tarens anvisning, men lägger ytterligare komponenter härtill. Dessa bestårs. 100
7.närmare bestämt av medborgarens tillgång till den statliga tvångsmakten ochs. 100
8.förutsättningar härför. Föremålet för preskriptionen är enligt det senare syns. 100
9.sättet alltså det av lagstiftaren anvisade objektet såsom det förekommer inoms. 100
10.ramen för de åtgärder parterna kan vidta inom ramen för rättegången ochs. 100
11.det exekutiva systemet. Perspektiven får betydelse för föremålet för preskrips. 100
12.tionen. Beskrivningen av preskriptionens objekt i fransk rätt kompliceras av att lagstif taren valt att använda termen ”Faction” för att beskriva detta. Särskilt om en betraktare försöker beskriva föremålet för preskriptionen i sitt sammanhang, förvirras denne av att föremålet för preskriptionen anges vara identiskt med den process, det ”rum”, inom vilket det skall göras gällande. En väsentlig uppgift är därför att undersöka vad som döljer sig bakom uttrycket ”Faction” såsom det används i art. 2262; konkretiseras inte sambanden blir de oförståeliga.s. 100
13.Det framgår redan av den ovannämnda kortfattade redogörelsen för innehål let i art. 2262 att lagstiftaren inte dragit en klar gräns mellan sakrätt och obli gationsrätt respektive mellan sakrättigheter och fordringsrättigheter. Det finns därför anledning att något beröra den franska systematiken härvidlag.s. 100
14.Därefter studeras preskriptionens föremål ur lagstiftarens perspektiv. Avslut ningsvis redogörs för de teorier om preskriptionens objekt som offentliggjorts i fransk doktrin och några av de iakttagelser som där gjorts studeras närmare. Frå geställningen om hur objektet för preskription enligt fransk rätt ser ut återkom mer i slutet av detta avsnitt.s. 100
15.3.2 Föremålet för preskriptionen 101s. 101
Skiljer fransk rätt mellan ”sakrätt” och ”obligationsrätt”?
1.Termerna respektive begreppen ”action reelle” och ”action personelle” saknar motsvarighet i svenskt juridiskt språkbruk.71 Rättegången är ”réel” när yrkandet avser utövandet av en sakrättighet (”droit réel”) och rättegången är ”personel” när yrkandet avser ett civilrättsligt obligatoriskt anspråk (”droit d’obliga tion”).72s. 101
2.Den gräns mellan obligationsrätt och sakrätt som är betydelsefull för svensk rätts del har inte samma betydelse för fransk preskriptionsrätt, vilket naturligt vis bland annat torde bero på att föremålet för preskriptionen är "l'action" eller rättegången, oavsett om det är fråga om adkvisitiv eller exstinktiv preskription. Gränsen mellan en sakrättighet (”droit réel”) enligt fransk rätt och ett obligationsrättsligt anspråk (”droit personel”73) är inte helt klar, eftersom det finns vis sa mellanformer.74 Men så sker även uppdelningen i sakrätt (”droit des biens”) och fordringsrätt (”droit des obligations”) på ett annat sätt än i Sverige och till delar också annorlunda än i Tyskland.75s. 101
3.Man synes vara överens om att relationer mellan en person och en sak, där personen utövar ett direkt inflytande över saken klassificeras med begreppet sakrätt (”droit réel”).76 För Carbonnier står därvidlag möjligheten att tillgodo göra sig godsets ekonomiska värde i förgrunden.77 Atias framhåller för sin del att den sak rätten avser kan vara immateriell eller reell och i sistnämnt fall är den antingen fast eller lös egendom.78 Med sakrättigheten följer två befogenheter som inte följer med en obligationsrättslig rättighet (”droit personel”). Den ena befogenheten är ”le droit de suite”, vars innehåll är att rättighetshavaren har en exklusiv behörighet i förhållande till objektet, vilken behörighet kan göras gäl lande mot envar.79 Den andra befogenheten utgörs av ”le droit de préférence”, som innebär att innehavaren av en sakrättighet har rätt till objektet framför en 102 3 Preskription enligt fransk rätt konkurrerande innehavare av en ”droit personnel”, till exempel en ägare av en fordran.80s. 101
4.Motsatsvis är en ”droit personnel” ett band mellan två personer som förenas av att den ene, borgenären, väntar på att den andre, gäldenären, uppfyller sin förpliktelse.81 Här riktar sig anspråket inte mot en sak utan mot en person som skall agera eller underlåta att agera; gör han inte det häftar alla gäldenärens till gångar som säkerhet för anspråket.82 I C.c. art. 110183 har förpliktelserna i en sådan relation klassificerats med tre verb: att ge bort ("à donner”), att göra något ("à faire quelque chose”) eller att underlåta något ("à ne pas faire quelque cho ses. 102
5.Emellertid förekommer vissa mellanformer. Sålunda kan en vindikationstalan på grund av väsentlig brist i till exempel ett köpeavtal avseende en fastighet preskriberas extinktivt. Beroende på hur felet ser ut, kan rättegången vara en ”action Paulienne”84 eller till och med egentligen bestå av två rättegångar, en av seende ”une demande en nullité”,85 en andra avseende själva återgången av be sittningen till fastigheten (”une demande en restitution”).86s. 102
6.Andra klassifikationer av rättigheter är möjliga. Således delar Hage Chahines. 102
7.in rättigheter, ”les droits subjectives”, dels i rättigheter som omedelbart kans. 102
8.utföras (”droits à realisation immédiate”), dels i sådana kan utföras endast ins. 102
9.direkt (”droits à realisation médiate”). De förstnämnda rättigheterna är sås. 102
10.dana som kan realiseras omedelbart, utan att någon ytterligare person har dels. 102
11.i detta verkställande. Exempel är: rätt till liv och hälsa, rätt till namn och ins. 102
12.tegritet i privatlivet, rätt till heder,87 frihet att välja livsstil, samvetsfrihet, näs. 102
13.ringsfrihet, med mera. Dylika rättigheter preskriberas inte.88 Motsatsvis förs. 102
14.utsätter de medelbart utförbara rättigheterna att två parter finns, där den enes. 102
15.äger en viss befogenhet gentemot en motpart, som är förpliktad att agera el-s. 102
16.3.2 Föremålet för preskriptionen 103s. 103
17.1er att underlåta att handla. En sådan rättighet är till exempel en fordringss. 103
18.rätt, rätt till servitut eller en nyttjanderätt, rätten att yrka att en rättshandlings. 103
19.förklaras vara en nullitet, rätten att häva ett kontrakt89 samt rätten att krävas. 103
20.en rättshandlings återgång med hjälp av ”Faction paulienne”.s. 103
Preskription av "l’action" eller rättegången, en formell bestämning
1.Ovan nämns C.c. art. 2262 som ger en allmän beskrivning av föremålet för pres. 103
2.skriptionen. Stadgandet är centralt i fransk preskriptionsrätt. Enligt denna regels. 103
3.preskriberas alla civilrättliga rättegångar efter trettio år, oavsett alltså om det rörs. 103
4.sig om en obligationsrättslig rättighet eller en sakrättighet. Stadgandet är prins. 103
5.cipiellt sett tillämpligt både på adkvisitiv och exstinktiv preskription. Här skalls. 103
6.först undersökas vad en talan är med utgångspunkt i regleringen i ”Nouveaus. 103
7.Code de Procédure Civile” (N.C.P.C.). Eftersom preskriptionsinvändningen ärs. 103
8.en del av processen, skall denna invändnings rättsliga ställning enligt fransk rätts. 103
9.närmare undersökas. En egendomlighet i fransk rätt är att rätten att anföra etts. 103
10.yrkande inför domstol kan preskriberas. Yrkandet som avses, är yrkandet att etts. 103
11.avtal måtte förklaras vara en nullitet. Med fransk terminologi rör det sig ”Facs. 103
12.tion en nullité”. Framställningen i denna del avslutas med en delvis summarisks. 103
13.redogörelse om uppfattningarna i fransk doktrin om hur föremålet för preskrips. 103
14.tionen är beskaffat.s. 103
15.Innehållet i termen ”Faction” beskrivs i doktrin närmare på följande sätt.s. 103
16.”L’action” är den rätt som givits den enskilde att vända sig till en domstol för atts. 103
17.erhålla respektf ör sina rättigheter och legitima intressent Det påpekas särskilt atts. 103
18.”Faction” inte är identisk eller får förväxlas med rätten eller rättigheten (”les. 103
19.droit”) eller yrkandet (”la demande”), vilken i konkret form formulerar dens. 103
20.rättighet den enskilde anser sig ha. ”L’action” befinner sig skarven mellan rättens. 103
21.(”le droit”) och rättegången (”la procédure”).91s. 103
22.3.2.1.2.1 Vad är ”Faction”?s. 103
23.I N.C.P.C. art. 30 definieras termen ”Faction” på följande sätt. ”L’action” ärs. 103
24.rätten för upphovsmannen till ett anspråk att bli hörd avseende grunden för detta 104 3 Preskription enligt fransk rätt anspråk på det att domaren uttalar huruvida anspråket är välgrundat eller inte. - För motparten, är "l’action" rätten att diskutera frågan om anspråket är välgrun dat.32 Vincent/Guinchard lovordar stadgandet på grund av att begreppet "pré tention” {anspråk} används, men kritiserar det samtidigt då definitionen inte in rymmer vissa förfaranden som bör hänföras till termen ”faction”.93 Vidare kri tiseras uttrycket ”droit” vilket för tankarna till en rättighet när det endast är fråga om en frihet (”liberté) eller en möjlighet (”faculté”). Dessutom förkommer handläggning inför domstol som inte innebär en prövning av tvistens grund.94 Vincent/Guinchard finner att tillgången till en rättegång bör betecknas som en legal behörighet, som är opersonlig, objektivt given och bestående.35 ”L’action” initieras genom ”la demande en justice”. Om yrkandet finns i en stämningsansökan som inleder en process kallas yrkandet ”la demande initiale”. Funktionen hos ”la demande initiale” beskrivs i N.C.P.C. art. 53: Med ”la de mande initiale” tar käranden initiativet till rättegången genom att underställa do maren sina anspråk. - Härigenom anses talan väckt.36 Domaren tas således i an språk (”saisir le juge”), vilket far till följd att denne skall besluta i tvisten. Mellan parterna, inklusive domaren, uppstår en särskild relation, som kallas för ”le rap port d’instance”;97 med uttrycket ”lien d’instance” betecknas de särskilda för pliktelser som åvilar parter - och domare - under en rättegång.98 Vissa allmänna förutsättningar skall vara uppfyllda för att en ”action” skall kunna upptas av domstolen, det vill säga för att en ”demande” skall anses vara ”recevable” och inte avvisas. Förutsättningarna är hänförliga till 1) de personer som agerar,99 2) föremålet för talan100 och 3) de tidsfrister inom vilken parterna skall agera.101 Domaren skall därför, innan han påbörjar utredningen i tvisten, avgöra huruvida målet är ”recevable” {upptagbart, tillåtli^ eller inte. Sistnämn da fråga avgörs utifrån de allmänna förutsättningar som stadgats eller eljest fö rekommer med avseende på parterna och talan. i) Parter och eventuella intervenienter skall alltså uppfylla vissa villkor i för hållande till föremålet för talan för att de skall kunna anhängiggöra talan. Förs. 103
25.3.2 Föremålet för preskriptionen 105 utsättningarna sammanfattas med uttrycken att de som argumenterar inför domstolen skall ha både ”intérêt” av att få saken avgjord och en viss ”qualité” i förhållande till saken. Med dessa båda uttryck anges alltså processförutsättning ar.102s. 105
26.Ett viktigt stadgande för bestämning av framför allt ”l’intérêt” men även,s. 105
27.mer antydningsvis, av ”la qualité”, är N.C.P.C. art. 31: ”L’action est ouvertes. 105
28.à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention,s. 105
29.sous reserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules per-s. 105
30.sonnnes, quelle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pours. 105
31.défendre un intérêt déterminé.” (En rättegång är öppen för alla dem som hars. 105
32.ett legitimt intresse av att genomdriva eller avvisa ett anspråk. Undantagf öreligs. 105
33.ger i fall lagen ger däri betecknade personer rätten att agera, oavsett om de skalls. 105
34.lyftaf ram ett anspråk, söka motverka detta eller attförsvara ett bestämt intresse.)s. 105
Uttrycket ”intérêt” är mångtydigt och obestämt, författarna synes i doktrinen
1.inte ha kommit längre än till försök att analysera begreppet och bestämma dess innehåll. Så mycket kan emellertid hållas vid uttrycket, att tre krav skall vara uppfyllda. ”L’intérêt” skall vara a) ”positif et concret”, b) ”juridique ou légiti me” samt c) ”né et actuel”.103s. 105
2.a) För att få grepp om betydelsen av att ”l’intérêt” skall vara ”positif et con cret” hänvisas hos Vincent/Guinchard till den rättspraxis som finns. Villkoret är uppenbarligen så svårdefinierat att de inte kunnat finna en gemensam formel för de situationer som avses. Såsom exempel på detta villkor kan dock nämnas att den part, vars yrkande bifallits till fullo, inte kan överklaga detta beslut.104s. 105
3.b) Det andra villkoret, att ”l’intérêt” skall vara ”juridique ou légitime” inne bär att en part skall kunna visa att yrkandet stöds på en ”droit subjectif”.Vin cent/Guinchard skriver att parten skall kunna åberopa ”un intérêt juridique ment protégé”: Skyddade är både materiella och immateriella värden, även en ju ridisk persons heder är ett intresse som ger tillgång till en domsto/.105s. 105
4.c) Med det tredje villkoret, att ”l’intérêt” skall vara ”né et actuel” avses att parten skall ha ett näraliggande intresse av att få saken prövad, ett möjligt in tresse är inte tillräckligt. Grunden för stadgandet är att lagstiftaren vill hindra anhängiggörandet av rättegångar på grund av chikan, som hämnd eller av okyn ne. Emellertid räcker det för att villkoret skall anses uppfyllt till exempel att en 106 3 Preskription enligt fransk rätt persons besittning till en sak eller fastighet är hotad. N.C.P.C. art. 145106 tillåter att denne framställer ett yrkande om att domstolen måtte medge att vissa för beredande åtgärder vidtas även i och för en tvist som ännu inte brutit ut.107s. 105
Att en part har ”qualité” avseende målet är också en processförutsättning.108
1.Med uttrycket ”qualité” betecknas, under förutsättning att en fysisk person för talan, att parten har ett intresse vid tvisteföremålet som är personligt (”perso nel”) och direkt. Vincent/Guinchard framhåller att ”la qualité” ibland helt en kelt kan vara en aspekt av ”l’intérêt”. I dessa fall ger ”l’intérêt” en part hans kva litet att kunna agera.109 Vincent/Guinchard konataterar alltså att det finns ett visst samband mellan ”la qualité” och ”l’intérêt” och citerar Cornu och Foyer: Förhållandet mellan de två begreppen ”qualité” och ”intérêt” förändras beroende på om talan grundas på om talan grundas på att parten har en rättstitel (”action attitré”) eller om talan grundas den allmänt tillämpliga rätten (”action banale”). Grundas talan på en titel bekräftar i förekommande fall ”l’intérêt” egenskapen ”la qualité”; grundas talan på ”common law” är ”l’intérêt” källan till ”la qualité”.110 I huvudsak berör villkoret ”qualité” den enskilda partens ställning i förhållande till tvisteföremålet varvid frågan om ”qualité” bedöms olika för olika situatio ner: i) givetvis har rättsinnehavaren eller hans rättsefterträdare sådan ”qualité” som krävs, ii) Denna kvalitet har naturligtvis även svarandeparten, iii) På mot svarande sätt kan även en tredje man agera i en domstol, under förutsättning dock att han blivit bemyndigad därtill i lag eller genom ett annat rättsligt giltigt bemyndigande.111s. 106
2.ii) Övriga förutsättningar för anhängiggörande av talan känns delvis igen från svensk rätt: det är bland annat fråga huruvida saken är res judicata eller om den strider mot lag eller goda seder. Föreligger ett sådant hinder, det vill säga är sa ken res judicata eller strider den mot lag eller goda seder, far den inte upptas av domstolen.s. 106
3.3.2 Föremålet för preskriptionen 107s. 107
4.iii) De tidsfrister som begränsar talerätten kan se ut på olika sätt. Bland de tidsfrister som åsyftas här finns preskriptionstiderna, men även andra frister av ses som inte är preskriptionstider, s.k. ”delai prefix”.112 3.2.1.2.2 Klassifikationen i fransk rätt av preskriptionsinvändningen I N.C.P.C. regleras svarandens invändningar och försvarsmedel (”les moyens de défense”) i art. 71 till art. 126. Dessa försvarsmedel113 delas i N.C.P.C. in i tre kategorier som behandlas i var sitt kapitel.s. 107
5.i) Den första av dessa kategorier sammanfattas med beteckningen ”les défen ses au fond”114 eller invändningar som berör rättegångens materiella innehåll, det vill säga själva saken eller tvisteföremålet. Kategorin är uppenbar och avser till exempel en invändning att köpeavtal inte har blivit ingånget, att det köpta godset inte är behäftat med fel eller att den påtalade handlingen inte är skadeståndsgrundande.s. 107
6.ii) Den andra kategorien, ”les exceptions de procédure”, är på motsvarande sätt uppenbar, eftersom den avser själva förfarandet eller rättegången. Invänd ningarna torde avse sådan materia som enligt den svenska rättegångsbalken inte avgörs genom domstolens dom utan genom dess beslut, slutligt eller inte. Det är här framförallt fråga om invändningar rörande domstolens behörighet eller rörande processhandlingars giltighet, men kan även avse invändningarna om litispendens, sammanläggning av mål eller att sökanden måtte få tillgodoräkna sig en viss tidsfrist.115s. 107
7.iii) Den tredje kategorien betecknas ”les fins de non-recevoir”. Huvudstad gandet härom finns i N.C.P.C. art. 122.116 Dessa invändningar befinner sig 108 3 Preskription enligt fransk rätt klassifikationsmässigt mellan de båda tidigare nämnda, eftersom invändningen och grunden härför å ena sidan inte direkt berör tvisteföremålet men å andra sidan inte heller helt och hållet är av formell och processuell natur. Anser dom stolen att ett sådant hinder föreligger, förklaras utan undersökning av det anspråk som framförts, att käranden inte tillätes att föra sin talan såsom den är uformad (”déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond”117). Med svensk terminologi blir beskrivningen den, att kärandens talan i dessa fall avvisas av domstolen, eftersom de brister som ger grund för domstolens avfär dande är av den arten att de kan botas och yrkandet alltså mer eller mindre mo difierat senare återigen kan underställas domstolen. Denna förändring kallas ”régularisation” och regleras i N.C.P.C. art. 126.118s. 107
8.De omständigheter som kan framkalla ett sådant avvisande beslut från dom stolen är till exempel att käranden saknar rättshandlingsförmåga119 eller att sa ken är res judicata. Vidare kan överträdandet av vissa tidsgränser medföra att talan förklaras otillåten, antingen på grund av att preskription har inträtt eller på grund av att käranden överskridit en ”délai préfix”. Den sistnämnda tidsfris ten är inte en preskriptionstid, vilket framgår av begreppet, utan avser en lagstadgad tidsfrist, vars förlopp inte kan uppskjutas eller avbrytas med följd att en ny tidsfrist löper. Exempel från svensk rätt skulle kunna vara den tidsfrist en be ställare eller kund har för att hämta sin egendom från en hantverkare som lagat den120 eller reklamationsfrister, vilka inte heller kan avbrytas så att en ny tids frist löper. Vidare stadgas i N.C.P.C. art. 122 att rättegången kan förklaras otilllåten om käranden inte uppfyller de ovannämnda villkoren ”intérêt” eller "qualité”.121s. 108
9.En invändning av arten ”fin de non-recevoir” kan anföras under alla stadier av processen och skall åberopas av en av parterna. Ovan framhålls att hindret som invändningen bygger på kan undanröjas, vilket också kan ske under alla stadier i processen. Sker detta, mister invändningen sin kraft. Den som åbero par invändningen behöver inte visa att han åsamkats förfång (”grief’) för att domstolen skall ta hänsyn till invändningen. Domstolen skall dock i vissa fall ta hänsyn till hindret ex officio, bland annat om den omständighet hindret bygger på har karaktär av ordre public” eller om hindret rör den ena partens "intérêt”.122s. 108
10.5.2 Föremålet för preskriptionen 109s. 109
11.5.2.1.2.3 Om ”les actions en nullité”s. 109
12.I fransk rätt finns en särskild rättegång för tvister som rör en rättshandlingss. 109
13.giltighet respektive ogiltighet. Denna talan kallas ”action en nullité” ellers. 109
14.med ett svenskt uttryck, nullitetstalan.s. 109
15.Fransk rätt, liksom den svenska, bygger på att parter träffar avtal ("cons. 109
16.ventions”) genom en viljeakt, avtal vilka emellanåt kan vara behäftade meds. 109
17.fel. I korthet kan sägas att Code civil ställer upp fyra villkor för att ett giltigts. 109
18.avtal skall föreligga.123 Två villkor hänför sig till parternas förutsättningar atts. 109
19.ingå avtal, i) Parten skall ha avgivit sitt samtycke fritt och utan att sväva i vills. 109
20.farelse om någon avtalsförutsättning, utan att ha blivit nödgad med våld ochs. 109
21.utan att ha blivit uppsåtligen överrumplad.124 ii) Parten skall ha haft förmågas. 109
22.att ingå ett avtal, det vill säga parten skall inte vara underårig eller eljest varas. 109
23.förhindrad att ingå avtal.125s. 109
24.De två övriga förutsättningarna hänför sig till de prestationer som avtalets. 109
25.avser, iii) Avtalet skall således röra ett bestämt föremål, som är ämnet för pars. 109
26.ternas åtaganden,126 vilket betyder till exempel att avtalsföremålet måste fins. 109
27.nas till, existera,127 eller att det finns en marknad för avtalsföremålet, det vills. 109
28.säga det skall ha ett kommersiellt värde.128 iv) Slutligen skall förpliktelsens. 109
29.(avtalet) enligt C.c. art. 1131129 ha en laglig och tillåten grund.130 Den sists. 109
30.nämnda avtalsförutsättningen siktar på syftet med avtalet, det vill säga dets. 109
31.tillstånd parterna önskar uppnå efter att de dispositioner genomförts, som 110 3 Preskription enligt fransk rätt avtalet förutsätter.131 Avtalsparten skall alltså ha ett visst intresse att tillgodo se genom avtalet, ett intresse som är allvarligt och legitimt.132 Ett avtal kan därför vara ogiltigt, om grunden är felaktig (”fausse cause”), vilket i regel innebär att parten befinner sig i villfarelse om sitt intresse för avtalsföremå let.133 I C.c. art. 1133 anges vilka syften för ett avtal som inte är tillåtna. Dessa är att avtalets syfte strider mot lag, goda seder eller "l’ordre public”.134s. 109
32.”La nullité d’un convention” spelar en betydelsfull roll i fransk rätt. Om någon av de nämnda fyra förutsättningarna för ett giltigt avtal saknas, är up penbarligen avtalet behäftat med en brist. Bristen är då av den arten att av talet anses vara en nullitet, vars karaktär är antingen absolut eller relativ. Skillnaden mellan dessa arter av nullitet bestäms av skillnaden mellan de ins. 110
tressen som skyddas. En avtals nullitet är absolut om den regel som åsido
satts har till syfte att skydda något allmänt intresse, medan nulliteten är re
lativ om den åsidosatta regelns skyddsändamål är ett eller flera privata intres
1.sen. Denna skillnad i skyddsändamål förklarar också skillnader i talerätt: avtal behäftade med fel implicerande en ”nullité absolue” kan klandras av en var person som är berörd av avtalet. Talerätten är i dessa fall inte begränsad enbart till avtalsparterna. En ”nullité relative” kan däremot endast påtalas av avtalsparterna.135s. 110
2.Ett ogiltigt avtal kan bli verksamt med hjälp av olika metoder. Den part som berörs av ogiltigheten kan avstå från att göra gällande ogiltigheten (”confirmation”) och parterna kan tillföra avtalet det element som tidigare brast (”régularisation”). Vidare kan givetvis parterna ingå ett nytt avtal, som saknar den brist som vidlådde det första avtalet (”refection”).136 Möjligheten att reparera en brist i ett existerande avtal är dock beroende på felets betydel se. Vissa ”nullitées absolues” kan inte repareras utan endast åtgärdas genom att parterna skriver ett nytt avtal.137s. 110
3.I fransk doktrin introducerades under 1800-talet ytterligare ett begrepp, "l'inexistence d’un acte juridique”. Med detta uttryck skulle en rättshandling klassificeras som, på grund av allvarliga brister, helt enkelt inte existerade. Härmed hade således en tredje kategori av brister i rättshandlingar skapats vid sidan av de nyssnämnda ”nulliteterna”. Mazeaud/Mazeaud/Chabas138s. 110
4.3.2 Föremålet för preskriptionen 111s. 111
5.hävdar helt enkelt att detta begrepp är meningslöst och felaktigt, medan Ter-s. 111
6.ré/Simler/Lequette139 är mer försiktiga och framför tvivel på om detta bes. 111
7.grepp skall tillåtas spela någon roll i fransk rätt. Bandrac synes visserligens. 111
8.utgå ifrån att begreppet ”inexistence” fortfarande spelar en roll, men att desss. 111
9.användningsområde är mycket begränsat.140 3.2.1.2.4 Om preskriptionen av ”les actions en nullité”s. 111
10.Rätten att föra talan med anledning av en ”nullité absolue” eller en ”nullité res. 111
11.lative” är underkastad preskription och det understryks i doktrinen att det verks. 111
12.ligen är fråga om en preskriptionstid i egentlig mening. Detta torde förvåna en var svensk jurist - skulle en talan med anledning av att ett avtal strider mot avs. 111
13.talslagen § 29 eller § 30 vara underkastad den allmänna preskriptionstiden pås. 111
14.10 år och övriga bestämmelser i preskriptionslagen avseende till exempel pres. 111
15.skriptionsavbrott? Svensk rätt känner inte till en sådan ordning. Icke desto mins. 111
16.dre torde även i svensk rätt processer om återgång av avtal inte anhängiggörass. 111
17.efter mycket lång tid. I den mån yrkandet om återgång eller upphävande av avs. 111
18.talet syftar till en obligationsrättslig prestation torde denna förpliktelse nämlis. 111
19.gen vara underkastad den tioåriga preskriptionstiden, även om inte yrkandet ärs. 111
20.det.s. 111
21.En liten utvikning måtte tillåtas här. Antag att X säljer en bil till Y. Avtalets. 111
22.upprättas skriftligt och prestationerna utförs. Efter mer än 10 år upptäckers. 111
23.X att avtalet är ogiltigt enligt någon av de grunder som anges i avtalslagen.s. 111
24.X stämmer då Y och yrkar att utfå bilen, eftersom någon överföring av ägans. 111
25.derätten inte förekommit. Y kan principiellt sett inte invända att yrkandet ärs. 111
26.preskriberat, eftersom svensk rätt inte känner till adkvisitiv preskription avs. 111
27.lösa saker i sådana fall.141 Emellertid kan X göra gällande att Ys krav preskris. 111
28.berats, eftersom det kravet är en fordran i egentlig mening och preskriberass. 111
29.enligt reglerna i preskriptionslagen. Skall utgången av målet bli att X kan bes. 111
30.hålla pengarna och återfå bilen? En sådan utgång vore oskälig. Om X ficks. 111
31.rätt och avtalet skulle anses vara behäftat med en ogiltighetsgrund, skulles. 111
32.domstolen förmodligen föreskriva att prestationerna skulle gå åter på ömses. 111
33.sidor. Preskriptionsfrågan skulle kunna lösas med hjälp av avtalslagens § 36s. 111
34.eller kanske snarare grunderna för stadgandet. - Sandstedt har beskrivit etts. 111
35.problem som det nu nämnda,142 det hade dock avseende på fast egendom. I 112 3 Preskription enligt fransk rätt rättsfallet NJA 2003 s. 302 hade E år 1989 sålt en fastighet i ett detaljplanelagt område, en fastighet som av köparen styckades och såldes vidare år 1991 och 1998. E gjorde gällande att avtalet var ogiltigt eftersom E saknade kän nedom om att planen medgav den styckning köparen hade verkställt. Efter som fastigheterna sålts vidare till godtroende förvärvare kunde E inte kräva återgång av köpet, istället gjorde E gällande anspråk på skadestånd. Preskrip tionstiden för detta anspråk ansågs ha börjat löpa när fastigheten vidaresåldes, eftersom säljarens sakrättsliga anspråk gick under vid denna tidpunkt. Preskriptionstiden för ett yrkande om ”nullité absolue” bestäms av den allmän na regeln om preskription i C.c. art. 2262, som stadgar att all rätt till talan pre skriberas efter 30 år. Denna rättspraxis har kritiserats; kritiker har gjort gällande att lagstiftningen inte kan låta tiden etablera ett förhållande som från början inte borde ha existerat överhuvudtaget, vars grundval inte finns och är en nul litet. Denna kritik har emellertid tillbakavisats och ”la Cour de Cassation” har vidhållit att art. 2262 skall tillämpas i dessa fall.143 Preskriptionsregeln avseende ”nullité relative” finns i C.c. art. 1304, vilken regel är placerad i det avsnitt i Code civil som reglerar avtal och förpliktelser.144 Tidsfristen är fem år lång. Båda dessa preskriptionstider torde kunna skjutas upp eller avbrytas på sam ma sätt som andra preskriptionstider, vilket särskilt framhålls avseende pre skriptionen enligt C.c. art. 1304.145 En inskränkning finns emellertid i dessa preskriptioners verkan på så sätt, att det endast är själva yrkandet att domstolen måtte förklara en rättshandling vara en nullitet, som preskriberas. En invänd ning om att grunden för ett krav eller ett yrkande är en nullitet preskriberas dä remot inte. Denna inskränkning i preskriptionens effekt grundas dels på orda lydelsen i art. 1304 respektive art. 2262, där det talas om ”faction”, dels på en tillämpning av den latinska maximen, ”quae temporalia sunt ad agendum, per pétua sunt ad excipiendum.”146 3.2.1.2.5 Syftet med preskription av ’les actions en nullité” Författare har sökt förklara tillämpningen av den kortare preskriptionstiden av seende ”les actions en nullité relative” på olika sätt. En del uppfattar att avtalet är ett uttryck för de autonoma parternas samstämmiga vilja och preskriptionens effekt är därför ett resultat av den ena partens tysta samtycke till det - i grunden ogiltiga - avtalet. De som ser avtalet mer ur en social synvinkel, som ett sätt atts. 111
36.3.2 Föremålet för preskriptionen 113 ordna samhälleliga förhållanden, finner att regelns syfte är att skydda medkontrahenten och tredje man.147s. 113
37.Enligt Terré/Simler/Lequette betingas den femåriga tidsfristens existens av att ogiltighetsgrunderna avser ett enskilt förhållande och därför endast kan gö ras gällande av den part som är direkt berörd av ogiltighetsgrunden. Icke desto mindre har avtalet betydelse, givetvis för medkontrahenten,148 men också för en tredje man som på olika sätt kan beröras av avtalet. Funnes inte preskriptions regeln skulle dessa tredje män stå under hotet av att under en obegränsad tid möta ett yrkande om att avtalet måtte förklaras vara en nullitet, utan att själva kunna provocera fram ett yrkande för att få frågan prövad. Dessas position blir alltså oviss eftersom avtalets rättsliga effekter är oklara. Preskriptionsregeln un danröjer denna osäkerhet.149s. 113
38.Den längre, trettioåriga preskriptionstiden avseende talan rörande ”nullité absolue” har en annan grund och ett annat syfte, vilket förklarar sig redan ur den omständigheten att alla, det vill säga även en tredje man som är berörd av avtalet kan föra en nullitetstalan. Man synes i fransk doktrin vara överens om att syftet med preskriptionsregeln är densamma som för preskriptionstider i all mänhet, det vill säga att förhållandena skall stabiliseras efter en viss tid, inte minst till förmån för den samhälleliga rättssamfärdseln.150 Mazeaud/Mazeaud/ Chabas konkretiserar grunderna för denna preskriptionstid, grunder som till delar även torde ha relevans för bestämmandet av syftet med den femåriga pre skriptionstiden. i) Preskriptionen är en sanktion mot passiviteten hos eventuella klagande, ii) Det ligger i handelns eller omsättningens intresse att avtal och de av avtalet föranledda dispositionerna vidmakthålls. Avtalen har ju uppenbarli gen haft en handlingsdirigerande effekt även om de har verkställts endast på skenbarligen laga grunder, iii) Väntar den berättigade längre än 30 år på att anhängiggöra en talan om ”nullité absolue” har motparten ofta mycket svårt att motbevisa påståendet, det vill säga att visa att käranden har orätt i sitt påståen de.151s. 113
39.Sammanfattningsvis kan betraktaren alltså se ett gemensamt element för dessa båda preskriptionsregler: när vissa resultat uppnåtts, rättsligt genom avtal eller faktiskt genom utbyte av prestationer på grund av avtal, skyddas dessa re sultat och vidmakthålls även om avtalet ”egentligen” inte borde vara handlings dirigerande, åtminstone inte i det skick det föreligger. Status quo vidmakthålls helt enkelt genom konstaterandet av att ett visst förhållande har åstadkommits 114 3 Preskription enligt fransk rätt och att en viss tid har förlöpt. Härvidlag skiljer sig dessa preskriptionstider inte från adkvisitiv eller exstinktiv preskription i övrigt, vilka preskriptionstider har rättigheter (till exempel äganderätt respektive fordringsrätt) som föremål, inte rättigheten att föra talan i ett visst fall.s. 113
Vad är inte föremål för preskription?
1.Inledningsvis skall framhållas att vissa ”rättigheter”152 självklart inte preskribe ras. Med Hage Chahines153 terminologi är rättigheter för omedelbart verkstäl lande (”droits à realisation immédiate”)154 impreskriptibla. Sådana rättigheter är rätt till liv och hälsa, rätt till namn och integritet i privatlivet, rätt till heder,155 frihet att välja livsstil, samvetsfrihet, näringsfrihet, med mera.156 Enligt C.c. art. 2226 är sådant gods undantaget från preskription, som inte är föremål för handel.157 Regeln har tillämpats i situationer som ur svensk syn punkt är relativt udda. Så finns till exempel ett rättsfall enligt vilket en gravvård inte befanns vara föremål för handel och därför inte heller kunde preskriberas adkvisitivt. Inte heller kan upphovsmannens personliga, lagenliga rätt till intel lektuell egendom begränsas genom preskription. Däremot kan rätten till ett ef ternamn preskriberas, om användandet av namnet inte kan anses illojalt.158s. 114
2.Bland de rättegångar som syftar till en återgång av ett fastighetsköp finnss. 114
3.”l’action en revendication”, talan om återgång av fastighetsköp på grund avs. 114
4.att fastigheten tillhörde tredje man. Denna rättegång regleras i C.c. art.s. 114
5.1599.159 I rättspraxis har fastlagts att ”faction en revendication” inte preskris. 114
6.beras och därför utgör ett undantag från regeln i C.c. art. 2262.160 Bandracs. 114
7.finner denna praxis undflyr varje försök till logisk förklaring (”échapper às. 114
8.tout explication logique”).161s. 114
9.3.2 Föremålet för preskriptionen 115s. 115
En sammanfattning
1.Vad innebär alltså konstaterandet i Code civil art. 2262 att ”Faction” är före målet för preskriptionen, om läsaren bortser från att bestämningen leder en svensk betraktare in i en delvis främmande tankevärld? Några viktigare punkter finns det anledning att framhålla.162s. 115
2.Enligt C.c. art. 2262 skall föremålet för preskriptionen vara föremål för han del och alltså ha ett marknadsvärde. En mer betydelsefull faktor torde emellertid processförutsättningarna vara, bland annat reglerna om ”intérêt” och "qualité”.163 Härigenom anges också föremålet för preskriptionen, om än inom myck et vida ramar.s. 115
3.Gränsen mellan obligationsrätt och sakrätt, en skillnad som är av grundläg gande betydelse för svensk rätt, har inte samma betydelse i fransk rätt. Omstän digheten tillsammans med frånvaron av en allmän obligationsrättslig del inne bär att fransk rätt och doktrin är mer konkret och rättegångsinriktad än förfat tare behöver vara i svensk eller tysk rätt. Härigenom förklaras att författare i doktrin tenderar att beskriva en ”rättighet” genom att nämna de rättegångsformer som står den klagande till buds. I svensk doktrin används snarare tekniken att använda särskilda benämningar för att formulera och särskilja de rättigheter som skall bedömas i en rättegång.s. 115
4.Även idén att rätten att framföra ett yrkande inför domstol är underkastad preskription är främmande för en utomstående iakttagare. Preskriptionsinstitutet fyller emellertid även i detta fall syftet att stabilisera och konservera inträffa de förändringar.s. 115
5.Konsekvensen av de ovan nämnda omständigheterna är att föremålet för den extinktiva preskriptionen på ett allmänt plan inte kan anges, så att en bild av föremålet uppstår, även om bilden är vag. Betraktaren måste som nyss anteck nats undersöka de konkreta situationer som är föremål för rättegångarna och är alltså tvungen att räkna upp de särskilda fallen när reglerna om exstinktiv pre skription skall tillämpas. Motsvarande gäller naturligtvis frågan om när regel verket om adkvisitiv preskription skall tillämpas eller huruvida det är fråga om till exempel den ”delai prefix” och alltså preskriptionsinstitutet inte kommer att tillämpas överhuvudtaget.s. 115
6.Anknyts emellertid till det grundläggande stadgandet i N.C.P.C. art. 30164 framkommer emellertid ett annat resultat. Enligt nämnda stadgande är ”la pre tention” (anspråket) föremålet för ”Faction” (rättegången). ”L’action” är alltså det medel en part måste använda för att hävda sitt anspråk. Utifrån detta synsätt kunde hävdas att anspråket är föremålet för preskriptionen i fransk såväl som i 116 3 Preskription enligt fransk rätt tysk rätt. Preskriptionen och invändningen därom förhindrar ju käranden att nyttja medlet (”Faction”) för att hävda sitt anspråk. Att den franske lagstiftaren kategoriserat preskriptionsinvändningen som en ”fin de non-recevoir” kan knappast betecknas som ett förbiseende. Såsom redo görelsen i nästa avsnitt visar, sträcker sig teorierna om föremålet för preskriptio nen över ett vitt fält. Med bortseende från dem som fokuserar på gäldenärens valrätt spänner uppfattningarna från en renodlat substantiell syn på preskriptio nen till en renodlat processuell syn på preskriptionen. Genom att inte ta ställ ning i denna fråga, antyder den franske lagstiftaren att preskriptionen och den härpå grundade invändningen kan ha både substansen och processen som före mål. Denne har inte kunnat välja ut en av dessa komponenter och hävda att den ena är viktigare än den andra.s. 115
Preskriberas talan eller rättigheten?
1.I fransk doktrin har preskriptionens föremål beskrivits utifrån två diametralt motsatta synsätt, i alla fall på det principiella planet, och debattörerna har kun nat visa skäl, envar för sin uppfattning. Å ena sidan har de funnits, som hävdat att föremålet för preskriptionen är ”Faction” det vill säga rättegången, å andra sidan har det gjorts gällande att det är den materiella rättigheten som preskribe ras. Den ena uppfattningen ger uttryck för en processualistisk syn, den andra har en substantiell syn på preskriptionen.165s. 116
2.Den substantiella synen på preskriptionen kan vara mer eller mindre renod lad. Den mest renodlade uppfattningen, som inte längre hävdas av någon,166 gör gällande att förpliktelsen upphör helt och hållet, utan att efterlämna ens en s.k. naturlig fordran. Fordringsrelationen upplöses således i sin helhet med pre skriptionen. Borgenärens brist på agerande, som uppfattas vara vårdslöst, är det faktum, som utlöser den effekt som är preskriptionens inträde. Denna effekt in träder oavsett parternas vilja och oberoende av om rättegång anställs eller inte. Preskriptionen inträder alltså under två förutsättningar, vilka tillsammans är både nödvändiga och tillräckliga, nämligen att gäldenären försummat sin pre station och att den i lagen stipulerade tidsfristen löpt ut.167s. 116
3.3.2 Föremålet för preskriptionen 117s. 117
4.Det outrerade substantiella synsättet har modifierats i andra synsätt, vilkas. 117
5.också är substantiella i tendensen, men mindre långtgående och därför kan klass. 117
6.sificeras vara modererat substantiella. En spridd uppfattning är att preskriptios. 117
7.nen visserligen träffar rättighetens substans, men att denna effekt inte inträders. 117
8.förrän den förpliktade har åberopat sig på preskriptionen och framfört en pre-s. 117
9.skriptionsinvändning gentemot kravet.168 Härigenom låter sig en del av pres. 117
10.skriptionens rättsverkningar förklaras: att betalning efter preskriptionstidenss. 117
11.utgång inte kan återkrävas och att avståendet från att åberopa preskription är ens. 117
12.ensidig rättshandling.169s. 117
13.Under det att de just nämnda substantiella teorierna riktar in sig på förutsätts. 117
14.ningarna för preskriptionens inträde, finns andra substantiella synsätt som nys. 117
15.anserar uppfattningen med avseende på preskriptionens effekter. Dessa lärors. 117
16.kan i huvudsak sammanfattas i två undergrupper. Enligt det ena synsättet bestårs. 117
17.obligationen av två delar som är fristående och självständiga i förhållande tills. 117
18.varandra. Å ena sidan finns skuldrelationen, å andra sidan finns en tvångsrela-s. 117
19.tion, det vill säga en behörighet finns, som kan förknippas med tvång. Inom ras. 117
20.men för detta synsätt finns två skolbildningar. Enligt den ena skolan identifierass. 117
21.rätten att föra talan, ”faction” med borgenärens behörighet, vilket medför atts. 117
22.preskriptionen som hindrar rättegången, även undanröjer borgenärens behörigs. 117
23.het, medan gäldenärens förpliktelse kvarstår opåverkad. Enligt den andra skols. 117
24.bildningen uppstår inte tvångsrelationen förrän borgenären har en dom i sins. 117
25.hand, vilken bifaller borgenärens yrkande. Först vid detta tillfälle har borgenäs. 117
26.ren tillgång till de tvångsmedel som staten ställer till förfogande och först dås. 117
27.uppstår den tvångsrelation som är den andra delen av obligationen. Den frågas. 117
28.som enligt dessa synsätt är avgörande är således frågan om borgenärens tillgångs. 117
29.till de statliga tvångsmedlen och huruvida preskriptionen påverkar borgenärenss. 117
30.möjligheter härvidlag. Varken ”rättigheten” eller ”rättegången” står i fokus,s. 117
31.dessa företeelser är synbarligen endast medel för tillgång till statligt tvång.170s. 117
32.Enligt det synsätt som hävdas av företrädare i den andra undergruppen gällers. 117
33.följande. Sålunda består även enligt detta synsätt obligationen av två delar. Dens. 117
34.ena består av gäldenärens förpliktelse, vars förverkligande helt och hållet är bes. 117
35.roende av dennes goda vilja. Den andra består av borgenärens behörighet,s. 117
36.tvångsrelationen. Elementet av tvång beskrivs emellertid i detta synsätt som ens. 117
37.rätt till angrepp, en rätt att angripa gäldenärens förmögenhet. Föremålet förs. 117
38.detta angrepp kan vara gäldenärens förmögenhet i stort, i vilket fall rätten atts. 117
39.angripa kan förverkligas genom kvittning eller genom ianspråktagandet av en 118 3 Preskription enligt fransk rätt särskild sak eller rättighet som pantsatts som säkerhet för borgenärens fordran. I ingetdera fallet preskriberas talan eller rättegången. Båda delarna av obligatio nen förekommer som särskilda entiteter utan att ha någon relation till rätte gången, eftersom borgenären kan erhålla gottgörelse genom att förskaffa sig själv rätt. Preskriptionen utsläcker enligt detta synsätt inte rättegången, men väl en del av obligationens substans, nämligen borgenärens behörighet eller rätt att angripa (gäldenärens förmögenhet). Vad som återstår är en ”naturlig for dran”.171 Enligt den processuella synen utsläcker preskriptionen rätten att föra en rät tegång, under det att substansen i relationen mellan gäldenär och borgenär, den materiella rättigheten, kvarstår. Rätten eller behörigheten att föra en rättegång faller alltså bort, vilket kan motiveras med två skilda argument. Enligt det ena argumentet är preskriptionens inträde ett resultat av borgenärens klandervärda brist på aktivitet att hävda sin rättighet gentemot gäldenären. Enligt det andra argumentet skall preskriptionstiden jämställas med en talefrist, en processuell tidsfrist således, som reglerar den tidsrymd inom vilken en rättegångshandling skall utföras. Preskriptionstiden mäter således ut den tid inom vilken en part har rätt att erhålla tillgång till domstolen.172 Bandrac, som skrivit ett imponerande arbete om fransk exstinktiv preskrip tion, söker kombinera den substantiella och den processuella synen på preskrip tion. Hon gör gällande att en preskriptionstid inte löper antingen avseende ”faction” eller avseende ”le droit” utan att två preskriptionstider löper avseende en och samma förpliktelse, den ena rörande ”faction” och den andra avseende ”le droit”. Hon går till och med så långt att hon hävdar att preskriptionstiderna kan ha skilda utgångspunkter.173 Även Marty/Raynaud/Jestaz hävdar, tydligen anslutande till Bandrac, att föremålet för preskriptionen är dubbelt. Å ena sidan hindras med preskriptionens inträde en rättegång om borgenärens krav, å andra sidan upphävs själva rättigheten.174s. 117
Preskriptionens föremål är beroende av iakttagarens perspektiv
1.Av den nyss gjorda redogörelsen över de teorier om preskriptionens föremål som förekommit i modernare fransk doktrin, kan slusatsen dras, att beskriv ningen av preskriptionsinstitutets verkan och betydelse i hög grad beror på vilkensynvinkel som anläggs vid betraktandet av detta institut. Än idag har man inte uppnått någon konsensus om föremålet för preskriptionen. En betraktare kan med anledning härav hysa misstanken, antingen att samtliga dessa teoris. 118
2.3.2 Föremålet för preskriptionen 119 bildningar misslyckas inför det test som Occams rakkniv inbjuder till eller att preskriptionsinstitutet är beskaffat på ett sådant sätt att det inte kan kondense ras till en enda grundläggande tanke.s. 119
3.De teorier som berörs i detta avsnitt framförs av Hage Chahine och Bandrac, eftersom båda fäster uppmärksamheten vid företeelser som annars gärna förbi gås. Hage Chahines text lägger stor vikt vid gäldenärens rätt att välja att åberopa preskription eller att inte göra det. Han fäster faktiskt så stor vikt härvid att han betecknar valrättigheten som en särskild rättighet. Bandracs teori är intressant eftersom den påvisar preskriptionens dubbla föremål. Iakttagaren kan konstate ra att det i hög grad är omständigheterna i det konkreta fallet som avgör om fö remålet är borgenärens rätt att föra talan om sin påstådda rättighet eller om själ va substansen i borgenärens rätt påverkas av preskriptionens inträde.s. 119
Gäldenärens behörighet att välja
1.En av de två viktigaste elementen i preskriptionsinstitutet är givetvis samtidigt också dess effekt, nämligen att gäldenären erhåller en rätt att avböja prestation med hänvisning till att en viss tid har förflutit. Det andra grundläggande ele mentet är preskriptionens föremål eftersom detta är avgörande för preskriptio nens detaljer, såsom utgångspunkten för preskriptionstiden, sätten att åstad komma preskriptionsavbrott, preskriptionens effekter och annat dylikt. I detta avsnitt skall frågan om gäldenärens rätt att välja att åberopa eller inte åberopa preskription närmare studeras. Denna effekt hos preskriptionsinstitutet har som nyss framhållits särskilt uppmärksammats av Hage Chahine.s. 119
2.Hage Chahines utgångspunkt är att preskriptionsinstitutet är ett arteget jus. 119
3.ridiskt institut. Domstolens prövning av om ett anspråk är preskriberat skers. 119
4.utifrån institutets egna förutsättningar. I den mån preskription inträder fins. 119
5.ner emellertid Hage Chahine att den berör anspråkets substans, varför hanss. 119
6.uppfattning kan betecknas vara av den substansiella arten. I en slutsats skris. 119
7.ver han därför att själva rättigheten upphör med preskriptionens inträde,s. 119
8.inte endast talan eller rätten till rättslig prövning.175 För att underbygga sluts. 119
9.satsen kritiseras den i Code civil lagfästa klassificeringen, att preskriptions. 119
10.skulle vara en ”fin de non-recevoir” och i stället framförs tesen att preskrips. 119
11.tionsinvändningen är en ”défense du fond”.176 Hage Chahine finner att pres. 119
12.skriptionsinvändningen verkligen uppfyller det krav på en ”défense au fond”s. 119
13.som ställs i N.C.P.C. art. 71.177 120 3 Preskription enligt fransk rätts. 119
14.Hage Chahine framhåller att för dem som försvarar uppfattningen att pres. 120
15.skriptionen är en "fin de non-recevoir”, är den materiella rättigheten huvuds. 120
16.saken medan frågan om preskription är en preliminär fråga härtill. Hages. 120
17.Chahine är av uppfattningen att frågan om preskription är en fråga med etts. 120
18.alldeles eget existensberättigande.178 Han konstaterar inledningsvis att pres. 120
19.skriptionens effekt är att kärandens anspråk tillbakavisas av domstolen. Is. 120
20.uppräkningen i C.c. art. 1234179 likställs preskriptionen med andra omstäns. 120
21.digheter vilka utan tvivel hör till den materiellträttsliga delen av rättegångs. 120
22.en.180 Den fråga domstolen alltså har att pröva är frågan om preskription hars. 120
23.inträtt, det vill säga om tillräckligt lång tid har förflutit, om preskriptionsavs. 120
24.brott har skett, om gäldenären har avstått från preskription med mera. Dens. 120
25.na prövning förutsätter processakter som korresponderar med de krav soms. 120
26.ställs på en svarande enligt C.c. art. 1315 st. 2. Regeln stadgar att den soms. 120
27.påstår att han har blivit befriad från sin prestationsskyldighet skall visa att bes. 120
28.talning skett eller att ett annat faktum inträffat som medfört att förpliktelsens. 120
29.upphört.181 Detta är just den bevisning som krävs när gäldenären åberopars. 120
30.preskription.s. 120
31.Hage Chahine avvisar alltså den processuella synen på preskriptionen ochs. 120
32.framhåller istället att preskriptionsinvändningen är en ”défense de fond”,s. 120
33.3.2 Föremålet för preskriptionen 121s. 121
34.vilket synsätt implicerar att preskriptionen siktar på substansen i anspråket.s. 121
35.Gentemot denna syn har företrädare för den processualistiska uppfattningens. 121
36.hävdat att två omständigheter särskilt tyder på att det endast är rätten att föras. 121
37.talan som preskriberas. (Läsaren bör observera att i fransk rätt sker kvittnings. 121
38.ipso jure när två kvittningsgilla anspråk står emot varandra. Vidare ansess. 121
39.innehavet av en pantsäkerhet kontinuerligt avbryta preskriptionstiden för ens. 121
40.fordran, varför ett anspråk som säkrats på detta sätt inte preskriberas.1 )s. 121
41.Dessa omständigheter är, dels i) att en betalning efter preskriptionstidens uts. 121
42.gång inte ger den betalande rätt till återkrav, dels ii) att invändningen oms. 121
43.preskription kvarstår, även om rätten att anlita tvångsmedel för att erhållas. 121
44.prestationen upphör med tiden. Den sistnämnda omständigheten är ett res. 121
45.sultat av tillämpningen av den allmänna principen: ”Quae temporalia sunts. 121
46.ad agendum, perpétua sunt ad excipiendum”.183s. 121
47.De omständigheter som medför att en ”naturlig” fordran kan anses föres. 121
48.ligga skall inte uppfattas som indicier på att preskriptionsinvändningen är ens. 121
49.”fin de non-recevoir”, det vill säga på mer formell grund föreliggande hinders. 121
50.för rättegång. Preskription kan inte likställas blott med den tid som krävs förs. 121
51.att rättsföljden skall inträda. Den förgångna tidsfristen är inte ett exklusivts. 121
52.villkor för preskription; den är en nödvändig med inte tillräcklig betingelses. 121