1.I den upphovsrättsliga ämnessfären har alltid trängts objekt som endast meds. 7
2.svårighet kan karakteriseras som litterära eller konstnärliga verk. Upphovss. 7
3.rättens karaktär av investeringsskydd är ingen nyhet.s. 7
4.4 Se t.ex. infosoc-direktivet, p. 9 i preambeln: "För att upphovsmännen och de utövandes. 7
5.konstnärerna skall kunna fortsätta med sin skapande och konstnärliga verksamhet måstes. 7
6.de få en skälig ersättningför utnyttjandet av deras verk liksom producenterna för att kunnas. 7
7.finansiera detta skapande. De investeringar som krävs för att producera varor, som t.ex.s. 7
8.fonogram, filmer och multimedieprodukter, och tjänster, som t.ex. beställtjänster, är betys. 7
9.dande. Ett tillfredsställande rättsligt skydd av immateriell äganderätt är nödvändigt för atts. 7
10.säkerställa att ersättningarna blir tillgängliga och att investeringarna har möjligheter att ges. 7
11.tillfredsställande avkastning (understr. här). När det gäller upptagningar av ljud ochs. 7
12.rörliga bilder finns utöver upphovsrätten producentskyddet, något som dock intes. 7
13.nödvändigtvis föreligger beträffande allt innehåll i multimedieprodukter och alla des. 7
14.”tjänster” som aktualiseras; här far exploatörerna stödja sig på den från upphovsmännens. 7
15.härledda upphovsrätten.s. 7
16.5 Se t.ex. SOU 1965:61 s. 185, där upphovsmännen till brukskonst och företrädares. 7
17.för dessa gör gällande att " [b]akom tillkomsten av många bruksföremål ligger för övrigt ens. 7
18.långplanläggningstid med experiment och modellarbete samt kostsamma investeringar is. 7
19.maskiner och specialredskap. För en lönsam exploatering av dessa föremål kräves självfallets. 7
20.en lång skyddstid, så att icke marknaden erövras av plagiat, som kan tillverkas utan origis. 7
21.nalets tillblivelsekostnader"; resonemanget förutsätter en symbios mellan de egentligas. 7
22.upphovsmännen och tillverkningsföretagen.s. 7
23.90s. 7
24.3.4.1 Exemplet databasers. 8
25.Ett område där det traditionellt laborerats med flexibla bedömningar ärs. 8
26.databaser av nyttokaraktär. Domstolarna har tenderat att lyfta in alster is. 8
27.upphovsrätten i syfte att skydda investeringar och ge en möjlighet att blockeras. 8
28.vad som uppfattats som illojal konkurrens i form av otillbörlig efterbildning.s. 8
29.I samband med URLs införande konstaterade departementschefen att dennas. 8
30.utveckling borde motverkas. Redskapet var att införa det särskilda katalogs. 8
31.skyddet, som skulle lätta på trycket inom upphovsrätten.s. 8
32.Departementschefen konstaterade att domstolarna varit väl generösas. 8
33.med skydd:”Jag vill särskiltframhålla, att specialbestämmelser på området [dvs.s. 8
34.katalogskydd] är av betydelse även ur den synpunkten att de minskar behovets. 8
35.av att åberopa upphovsrättsligt skydd och sålunda är ägnade att motverka atts. 8
36.domstolarna — för att nå materiellt tillfredsställande resultat — medger sådants. 8
37.skydd även där det bakomliggande arbetet är mindre kvalificerat”^ Att, soms. 8
38.saken uttrycktes, domstolar tänjer på upphovsrättens gränser för att nås. 8
39.”materiellt tillfredsställande resultat” måste uppfattas som en konstaterad bes. 8
40.nägenhet hos domstolarna att skydda investeringar och motverka snålskjutss. 8
41.åkande trots alstrens tvivelaktiga upphovsrättsliga status.76s. 8
42.Införandet av katalogskyddet förefaller inte ha fått den effekt som departes. 8
43.mentschefen hoppades, varför upphovsrätten kvarstår som investeringsskydds. 8
44.trots att detta innebär att skyddet utsträcks till objekt som förefaller tvivels. 8
45.aktiga från upphovsrättslig synpunkt. Som exempel kan tas det redan nämndas. 8
46.avgörandet NJA 1995 s. 256 {Nummerbank), där det skyddade verket bestods. 8
47.av strukturen hos information om ca 90 000 elektriska artiklar genom etts. 8
48.särskilt utformat numreringssystem. Så kallade E-nummer identifierades. 8
49.varje produkt. Numreringens systematik beskrevs enligt följande: ”[F]örs. 8
50.varje artikelfinns i nummerbankens vänstra kolumn angivet artikelns E-nummer,s. 8
51.följt av i tur och ordningen uppläggningskod som anger om artikeln är ny, ändrads. 8
52.eller på väg ut ur sortimentet, en materielgruppssekvens som styr grossisternass. 8
53.gemensammaprissättningssystem, en benämningskolumn för artikeln med evens. 8
54.tuellt angivande av färg, en typbeteckningskolumn som anger de typsijfror soms. 8
55.leverantören eventuellt kan ha gett artikeln, en uppläggningskolumn som utvisars. 8
56.vem som begärt E-numret av SEG, ett leverantörsnummer som anger artikelnss. 8
57.leverantör, tillverkare eller agent, en förpackningskolumn som utvisar vilken typs. 8
58.av förpackning varan har vid leverans samt kolumner för anmälares nummer,s. 8
59.datum för uppläggningen, ändringsdatum och utgåendedatumDet i och förs. 8
60.6 Prop. 1960:17 s. 269s. 8
61.7 Jfr SOU 1956:25 s.68.s. 8
62.91s. 8
63.sig flexibla verksbegreppet tangerade här rimligen sina gränser, även om bes. 9
64.dömningar av detta slag inte var någon nyhet.8s. 9
65.Underinstanserna hade uttryckligen åberopat investeringsskyddsaspekters. 9
66.till stöd för sina ställningstaganden att databasen skulle kvalificeras som etts. 9
67.litterärt verk.9 Framtagandet konstaterades ha varit kostnadskrävande. Parals. 9
68.lellt härmed bedömdes tillskapandet ha innefattat individuella val och ens. 9
69.skapande insats. Underinstanserna vävde samman investeringsskyddsaspekters. 9
70.med en mer traditionellt orienterad originalitetsbedömning till en helhetss. 9
71.analys.s. 9
72.Högsta domstolen åberopade inte explicit investeringsskyddsaspekten is. 9
73.sitt avgörande. Först konstaterades att utredningen i målet klarlagt att "den s ks. 9
74.nummerbanken är resultatet av ett medvetet, skapande arbete att åstadkommas. 9
75.en på visst sätt systematiseradf örteckning över de artiklar som förekommer i el-s. 9
76.branschen. Nummerbankens väsentliga och karakteristiska del är de sjusiffrigas. 9
77.nummer som utgör uttryck för den valda systematiken och med vars hjälp varjes. 9
78.enskild artikel kan identifieras". Därefter anförde domstolen att "nummers. 9
79.banken far anses vara uttryck för ett sådant tekniskt kunnande och ha en sådans. 9
80.logisk uppbyggnad att det far betraktas som nära nog uteslutet att resultatet avs. 9
81.8 Det kan noteras att det inte av domskälen klart framgår vad som egentligen utgjordes. 9
82.”verket”; det var i varje fall inte enstaka nummer.s. 9
83.9 Tingsrätten uttalade: ”[N]ummerbanken [måste] betraktas som resultatet av medvetnas. 9
84.val och skapande insatser. Arbetet med nummerbanken har ostridigt varit kostnadskrävande.s. 9
85.Det har pågått i flera år och tagit stora personella resurser i anspråk... Med hänsyn till dets. 9
86.anförda finner TR:n att SEG:s nummerbank åtnjuter skydd såsom för verk enligt 1 § upps. 9
87.hovsrättslagen” Hovrättens dom lyder i relevanta delar: ”Utvecklingen på främst dets. 9
88.datatekniska området har i väsentliga hänseenden utökat möjligheterna att skapa ävens. 9
89.omfattande och komplicerade register som bygger bl a på sifferkombinationer. I en mängds. 9
90.olika sammanhang har användningen av sådana registeruppgifter kommit att bli närmasts. 9
91.en förutsättning för bedrivandet av olika verksamheter såsom produktion, lagerhållning,s. 9
92.distribution, försäljning, bokföring och fakturering. Att samtidigt använda flera olikas. 9
93.registerbeteckningar för samma varor skulle vara svårhanterligt och lätt kunna leda tills. 9
94.oönskade konsekvenser ur bl a konkurrenssynpunkt. Samtidigt talar den prestation och des. 9
95.utvecklingskostnader som ligger bakom tillkomsten av nu åsyftade system för att ett starkts. 9
96.skydd mot en obegränsad användning därav börf innas. Det kan, sett mot bakgrund av...s. 9
97.vad som ovan sagts, möjligen finnas ett visst utrymme för tvekan i frågan om SEG:s nums. 9
98.merbank kan anses vara ett sådant verk som skall kunna åtnjuta skydd enligt 1 upphovss. 9
99.rättslagen. Ett frånkännande av sådant skydd skulle emellertid inte stå i överensstämmelses. 9
100.med hittillsvarande praxis på området.”s. 9
101.92s. 9
102.en likartad arbetsprestation skulle ha fatt samma form. HD finner sammans. 10
103.taget att SEG:s nummerbank uppvisar sådan originalitet och självständighet atts. 10
104.den i egenskap av verk åtnjuter skydd enligt 1 § upphovsrättslagen'.s. 10
105.Även om referensen till ”tekniskt kunnande” och ”logisk uppbyggnad”s. 10
106.är oklar till sin innebörd var HD i varje fall i ett avseende mer ortodox äns. 10
107.underinstanserna. Investeringsskyddsaspekten i meningen att framtagandets. 10
108.av basen varit kostnadskrävande berördes inte uttryckligen i domskälen.s. 10
109.Det oauktoriserade utnyttjandet av databasen befanns av HD utgöra upp-s. 10
110.hovsrättsintrång.10 Det tycks kunna diskuteras om HD i praktiken intes. 10
111.gjorde det som departementschefen i sitt uttalande från I960 identifierats. 10
112.som ett problem: för att nå ett ”materiellt tillfredsställande resultat” tillgripers. 10
113.domstolarna i brist på alternativ upphovsrättsskydd. Det förefaller tveksamts. 10
114.om de insatser som låg till grund för numreringssystemet verkligen var avs. 10
115.den beskaffenhet som upphovsrätten befattar sig med och tillmäter skydd,s. 10
116.något som särskilt hovrätten noterat.11 Snarare tycks det röra sig om ett skydds. 10
117.för fackkunskap i kombination med nedlagda investeringar.12 Att tredjes. 10
118.man annars kostnadsfritt skulle kunna tillgodogöra sig resultatet av sådanas. 10
119.prestationer åberopades visserligen inte direkt i domskälen, men det kans. 10
120.inte uteslutas att sådana överväganden spelade in. I varje fall visar avgörandets. 10
121.på de låga krav som ställs för upphovsrättsligt skydd.13s. 10
122.10 Underinstanserna hade inte funnit något intrång föreligga, vilket däremot HD gjorde.s. 10
123.I själva intrångsbedömningen är domskälen svårtolkade, jfr Rosén, Rättsskyddför utdrags. 10
124.ur en nummerbank —på gränsen till ett skyddför upplysningar?, JT 1995-96 s. 123, 127f.s. 10
125.och Karnell, Igen! — Några kommentarer till Högsta domstolens dom den 20 april 1995,s. 10
126.Svenska Elgrossisters förenings Serviceaktiebolag (SEG)./. Direkt-El i Göteborg Aktiebolags. 10
127.(Direkt-El), NIR 1995 s. 242, 243.s. 10
128.11 Se not ovan.s. 10
129.12 Karnell har diskuterat om det verkligen var fråga om ett upphovsrättsligt skyddats. 10
130.verk mot bakgrund av att ett kollektiv av personer varit involverade i framtagandet; varss. 10
131.och ens insatser kanske inte var originell i upphovsrättslig mening, se denne, Återigen?s. 10
132.En ytterligare kommentar till Högsta domstolens dom. ..NJA 1995 s 257..., NIR 1996s. 10
133.s. 80 ff. Jfr dock det resonemang som förs av Rosén, Medie- och immaterialrätt, s. 24,s. 10
134.ang. prestationer av ”anonyma kollektiv”.s. 10
135.13 Det saknas anledning att anta att databasdirektivet skulle medföra någon ändrings. 10
136.av bedömningen.s. 10
137.93s. 10
138.3.4.2 Datorprograms. 11
139.Det tydligaste uttrycket för upphovsrättens teknologisering och industrialis. 11
140.sering är datorprogram.14 För att med Strömholm tala om det från ekonomisks. 11
141.synpunkt troligen viktigaste exemplet i denna utveckling: ”Man klädde dators. 11
142.programmen i litteratörens slitna och solkiga kappa och smugglade in dem is. 11
143.Bernkonventionen. Flertalet länder tog det säkra för det osäkra och upptog dems. 11
144.uttryckligen bland de litterära verken... Kommentatorerna, även sädana soms. 11
145.var klart försvurna åt den kontinentaleuropeiska upphovsrättstraditionen,fattades. 11
146.medförvånande snabbhet och enhällighet galoppen och försäkrade myndigt, liks. 11
147.som lagstiftare och domstolar, att datorprogram visst förmår uttrycka programs. 11
148.skaparens personlighet.”15 Upphovsrättsskyddet tillgreps i brist på andras. 11
149.adekvata skyddsmöjligheter, trots att det uppenbart primärt varit fråga oms. 11
150.att skydda de stora investeringar och den arbetsmöda som läggs ner i mjuk-s. 11
151.varuindustrin. Tidigare idéer om ett suigeneris-skydd för datorprogram fölls. 11
152.snabbt i glömska.16s. 11
153.Ett lika iögonfallande exempel på industriell upphovsrätt är utformningens. 11
154.av kretsmönster i halvledarprodukter (”chipsdesign”). Till dess att en särskilds. 11
155.kretsmönsterlag infördes 1987 omfattades sådant skapande av URL soms. 11
156.litterärt verk även om något enskilt fall såvitt känt inte kom att prövas. Enligts. 11
157.övergångsbestämmelserna kan upphovsrätt till kretsmönster tillkomna föres. 11
158.1987 fortfarande göras gällande.17s. 11
159.Man kan med Strömholm notera att ”litteratörens kappa” redan föres. 11
160.datorprogrammens entré var ”sliten och solkig”. Det idealistiskt präglades. 11
161.14 Se Koktvedgaard, Nyere udviklingslinier i ophavsretten, i Festskrift till Strömholm,s. 11
162.s. 536 och Strömholm, Upphovsrätten iIT-åldern. Musikskapandets nya rättsliga klimat,s. 11
163.i Jubileumsskrift till STIM, s. 218 f.s. 11
164.15 Strömholm, a.a., s.226f. Strömholm besvarar vidare den av honom själv ställdas. 11
165.frågan huruvida upphovsrätten ”vunnit hela världen men möjligen förlorat sin sjäT i ochs. 11
166.med datorprogrammens införlivande: ”När den rättsliga verkligheten och rättsteorinss. 11
167.språk inte längre stämmer överens med varandra, är det dags att byta språk och begrepp.s. 11
168.En teoribildning som påstår sig korrespondera med den iakttagbara verkligheten men intes. 11
169.kan igenkännas i denna är i längden en diskrediterad omöjlighet.” (s. 227.)s. 11
170.16 För en historisk bakgrund till datorprogrammes införlivande, se SOU 1985:51s. 11
171.s. 37 ff.s. 11
172.17 Se Bernitz/Karnell/Pehrson/Sandgren, a.a., s. 96 ff. Karnell vill inte utesluta att sådanas. 11
173.enstaka upphovsrättigheter kan ha ”överlevt” och därmed fortfarande kan åberopas,s. 11
174.se denne, Svenskt och internationellt rättsskydd för halvledaredesign. Tillämplighet, adek-s. 11
175.vans, nytta?, NIR 2002 s. 39, 43.s. 11
176.94s. 11
177.verksbegreppet är i praktiken anfrätt och genomsyrat av mer pragmatiskas. 12
178.överväganden om behovet av skydd mot efterbildning. Industriell upphovss. 12
179.rätt har en lång, solid tradition18 och datorprogrammens relativt smärtfrias. 12
180.införlivande med upphovsrätten visar väl detta.s. 12
181.3.4.3 Något om brukskonsts. 12
182.Brukskonst utgör ett område där lämpligheten av att föra in objekten i dens. 12
183.upphovsrättsliga ämnessfären traditionellt har varit föremål för tvekan.s. 12
184.Som exempel från rättspraxis kan tas NJA 1995 s. 164 {Tunika}, där frågans. 12
185.om investeringsskydd och producentintresse kom att uttryckligen innefattass. 12
186.i domskälen.s. 12
187.Högsta domstolen diskuterade huruvida den aktuella typen av alster, etts. 12
188.klädesplagg av modekaraktär, utgjorde ett verk. Det framhölls att någots. 12
189.adekvat skydd av annan typ, i detta sammanhang särskilt mönsterskydds-s. 12
190.institutet, inte hade visat sig fungera. Domstolens slutsats var att den aktuellas. 12
191.18 Som exempel kan nämnas de alster som enligt 1 § 2 st. URL skyddas av upphovss. 12
192.rätt. Det är bl.a. fråga om kartor och andra i teckning, grafik eller i plastisk forms. 12
193.utförda verk av beskrivande art, t. ex. ritningar, olika sätt att åskådliggöra kvantitativas. 12
194.förhållanden, såsom diagram, tabeller och kurvor. Beskrivande kartor räknas hit liksoms. 12
195.tredimensionella modeller av beskrivande karaktär. I dessa upphovsrättens utmarker är,s. 12
196.som saken uttryckts, ”utrymmetf ör individuellt särprägladf ormgivning... begränsat” (SOUs. 12
197.1956:25 s. 82). För exempelvis tekniska ritningar är funktion väsentligt bestämmandes. 12
198.för utformningen, liksom verkens förklaringsmässiga inslag. Ritningar skall vara instruks. 12
199.tiva för andra. Originalitetskravet är dock inte helt utraderat. (Jfr Höyesteretts dom dens. 12
200.24 februari 1997, Cirrus AS. /.Ulstein, NIR 1998 s. 90; se om avgörandet Lund, Tripps. 12
201.trapp terningkast, i Festskrift till Karnell, s. 465 ff.) Auktorrättskommittén uttryckte atts. 12
202.det räcker med ”en viss distans från äldre verk av samma slag eller med andra ord en visss. 12
203.självständighet gentemot dessa” (s. 82). Originalitetskravet finns kvar om än i urvattnads. 12
204.form (jfr Olsson, Upphovsrättslagstiftningen — En kommentar, s. 43; jfr NJA 1998 s. 563s. 12
205.{Trähus), där ritningar gavs skydd med hänvisning till ”de relativt låga krav på verkss. 12
206.höjd som bör uppställas i fråga om detta slags verk”). Skyddet har karakteriserats soms. 12
207.”självständig rättighet”. (Levin, Immaterialrätten — En introduktion, s. 78). Det är egents. 12
208.ligen arbetsprestationer och nedlagda kostnader som skyddas snarare än originellt skas. 12
209.pande (jfr SOU 1956:25 s. 82 och Eberstein, Vad bör skyddas vid en nordisk auktorrätts-s. 12
210.lagstiftning, NIR 1946 s. 1,6). Mot bakgrund av de generellt låga krav som ställs inoms. 12
211.upphovsrätten förefaller en distinktion mellan dessa två kategorier skäligen artificiells. 12
212.även om alstren i 1 § 2 st. § URL inte motsvarar de ”egentliga” verken i 1 § 1 st.s. 12
213.95s. 12
214.typen av alster föll inom den upphovsrättsliga ämnessfären.19 Investerings-s. 13
215.skyddsaspekten tillmättes central betydelse.20 Principiellt intressant är atts. 13
216.HD underströk att det på området för klädesprodukter av modekaraktärs. 13
217.förekom en utbredd och systematisk efterbildningsverksamhet. Domstolens. 13
218.framhöll att det från ”samhällssynpunkt” fanns skäl att söka hindra de skads. 13
219.liga effekter som sådan verksamhet innebär genom att incitamenten förs. 13
220.egentligt upphovsrättsligt skapande, dvs. ”kompetenta och seriösa formgivar-s. 13
221.insatser”, i brist på skydd riskerar att ryckas undan.21s. 13
222.Högsta domstolen refererade öppet till ”tillverkningsföretagens” intressen,s. 13
223.till synes på jämställd nivå med de egentliga upphovsmännens. Gemensamts. 13
224.för dessa båda grupper var att man från ”samhällssynpunkt” hade att beaktas. 13
225.intresset av skydd mot systematisk efterbildning. Hänvisningen till ”tills. 13
226.verkningsföretagens” intressen måste karakteriseras som ett direkt beaktandes. 13
227.av investeringsskyddsaspekter och ”allmänintresset” som önskemålet om etts. 13
228.förverkligat utbud och en fungerande marknad på området.22s. 13
229.Investeringsskyddsaspekten var dock inte ensam bestämmande. HD motis. 13
230.verade upphovsrättsskyddet också med att det var fråga om ”originellt ochs. 13
231.självständigt skapade plagg som jätten individuell och konstnärligformgivning .s. 13
232.En helhetsbedömning gjordes som innefattade såväl investeringsskydd soms. 13
233.19 Från domskälen kan citeras: ”Mönsterskyddslagen har ej kunnat ge tillfredsställandes. 13
234.skydd åt produkter av brukskonst på det sätt som förutsattes när lagen kom till. Det har allts. 13
235.tydligare framträtt ett behov av upphovsrättsligt skyddför modeprodukter. Det harf unnitss. 13
236.en påtaglig tveksamhet när det gällt att tillerkänna modevaror, med deras mestadels kortas. 13
237.livslängd och brist på uttryck för egentligt nyskapande, skydd enligt upphovsrättslagen...s. 13
238.Numera förekommer emellertid även företag, som tillverkar modeprodukter på grundvals. 13
239.av det arbete som utförs av konstnärligt utbildade designer. Efierbildningsverksamheten inoms. 13
240.modebranschen har sedan länge varit omfattande och har genom den tekniska utvecklingens. 13
241.också blivit allt kännbarare. Detta gäller såväl för tillverkningsföretag med originella ochs. 13
242.självständiga formgivarinsatser som för formgivare av Katarina R-L:s kategori. Åven fråns. 13
243.samhällssynpunkt finns starka skäl att söka hindra alltför långtgående efierbildningsverk-s. 13
244.samhet och i stället uppmuntra kompetenta och seriösa formgivarinsatser... På grund avs. 13
245.det anförda skall originellt och självständigt skapade plagg som jatt en individuell och konsts. 13
246.närlig formgivning kunna komma i åtnjutande av upphovsrättsligt skydd.”s. 13
247.20 A. st.s. 13
248.21 Jfr Olsson, a.a., s. 42 och 49.s. 13
249.22 HD gjorde ingen tydlig distinktion mellan å ena sidan frågan om vilka typer av alsters. 13
250.som kan komma i fråga för upphovsrättsligt skydd och, å den andra, den egentliga ori-s. 13
251.ginalitetsbedömningen.s. 13
252.96 traditionella överväganden om skapande och kreativitet. Klädesplagget i fråga befanns vara upphovsrättsskyddat.s. 13
Upphovsrättens personliga dimension
1.För den klassiska upphovsrättens del gör sig utöver incitamentsfunktionen också skyddet för och betydelsen av den egentlige upphovsmannen starkt gällande. Den personliga kopplingen mellan upphovsmannen och hans verk är inte utraderad. Exempelvis är den ideella rätten en alltjämt levande rätts figur, om än kanske vingklippt. Investeringsskydds- och effektivitetsaspek ter har inte helt utplånat föreställningen om en mänsklig skapelseakt och upphovsmannens anspråk på en kompensation som står i ett rimligt förhål lande till verkets marknadsmässiga värde.s. 14
2.På området för klassisk upphovsrätt kan uppmärksammas följdrätten, droit de suite. Upphovsmännen till alster av bildkonst vilkas exemplar över låtits efter en värdestegring har på europeisk basis tillerkänts en särskild eko nomisk rättighet till en del av värdestegringen.23s. 14
3.De egentliga upphovsmännens relativa underlägsenhet i förhandlingsstyrka och eventuella okunnighet gentemot producentbolagen har föranlett fläckvis specialreglering. Den oeftergivliga, tvingande rätt som upphovsmän har till ersättning för uthyrning av vissa exemplar enligt uthyrnings- och utlåningsdirektivet är tillkommen till skydd för de egentliga upphovsmännen i förhållandet till producentbolagen.24 Ett ytterligare exempel är att upp hovsmännens upplåtelser av rättigheter på klassiska upphovsrättsområden 23 Direktiv 2001/84/EG om upphovsmannens rätt till ersättning vid vidareförsäljning av originalkonstverk (följerätt), EGT L 272, 2001, s. 32. 24 Se art. 4. Angående styrkeförhållandena mellan parterna — producentbolag och upphovsmän - har anförts: ”Samtidigt är det... så att upphovsmännen och de utövande konstnärerna kan stå främmande för affarsmässiga och ekonomiska överväganden. De kan också sakna den erfarenhet som behövs för att bedöma värdet av den rätt som överlåts. Det kan många gånger vara svårt för dem att överblicka de konsekvenser som ett avtal om överlåtelse av rättigheter kan medföra förf ramtiden, t. ex. vid överlåtelse mot engångsersättning. Parter nas förutsättningar är sålunda typiskt sett olika vid avtal om överlåtelse av rätten att förfoga över ett verk eller ett framförande och från social och ekonomisk synpunkt är parterna oftast inte jämspelta.” (Prop. 1996/97:129 s. 11, avseende implementeringen av direktivets art.4.) Jfr också den tyska ordning som redogjorts för och diskuterats av Karnell, Upphovs rättens avtal — nya tyska regler samt några reflektioner, NIR 2002 s. 552 f£, och § 203 i den amerikanska Copyright Act ang. termination of transfers and licenses granted by the author som - förenklat - föreskriver att en upplåtelse kan sägas upp efter 35 år.s. 14
4.97s. 14
5.tolkats snävt enligt den s.k. specialitets- eller specifikationsprincipen. De lärs. 15
6.in dubio fortsätta att bedömas som partiella upplåtelser.s. 15
7.På områden som tangerar det industriella rättsskyddet är bilden en annan.s. 15
8.Den egentlige upphovsmannens position är svagare. Vad gäller exempelviss. 15
9.upplåtelser av rättigheter innehåller datorprogram- och databasdirektivens. 15
10.generösa regler till förmån för arbetsgivare,25 något som i fallet med dators. 15
11.program med emfas implementerats av den svenska lagstiftaren.26s. 15
12.Dessa två ytterligheter, datorprogrammeraren som knappast har någons. 15
13.egentlig ställning som upphovsman och bildkonstnären som t.o.m. tillerkännss. 15
14.en droit de suite, illustrerar realismen i upphovsrätten. Den stora spännvids. 15
15.den innebär att allt från datorprogram till kvalificerade alster av bildkonsts. 15
16.formellt får rymmas inom samma system. Men det innebär inte att allas. 15
17.upphovsmän behandlas lika eller åtnjuter samma position. När det som is. 15
18.fallet med datorprogram handlar om investeringsskydd och massproduktions. 15
19.anläggs en krass syn på upphovsmannen. När man rör sig inom klassiskas. 15
20.områden — som när det gäller egentliga konstnärer och exploateringen avsers. 15
21.enstaka originalexemplar — regleras saken på ett annat sätt. Upphovsmannens. 15
22.är en mer klassisk auteur.s. 15
Differentiering och en flytande skala
1.Någon skarp skillnad mellan industriell och klassisk upphovsrätt går, soms. 15
2.nämnts, inte att göra av flera skäl. Exempelvis är brukskonst bärare av estes. 15
3.tiska egenskaper, men form, funktion och materialval begränsar den indis. 15
4.viduella utformningen. Brukskonst brukar därför ofta betraktas som etts. 15
5.upphovsrättsligt objekt av industriell natur. Exempelvis karakteriserades. 15
6.Koktvedgaard 1965 brukskonsten som ett slags ”gäst” i upphovsrätten27 ochs. 15
7.antalet gäster har knappast minskat sedan dess.s. 15
8.De i lagen specificerade verkstyperna kan knappast fungera som en lämps. 15
9.lig vattendelare mellan industriell och klassisk upphovsrätt. Ett filmverks. 15
10.kan vara företrädesvis instruktivt och nyttobetingat eller bära på djupa konsts. 15
11.närliga kvaliteter, liksom givetvis ett litterärt verk kan vara helt nyttobetingats. 15
12.eller stor litteratur; jfr en snustorr instruktionsbok med Kafkas Processen.s. 15
13.En produkt som ett videospel påminner snarare om en bok eller film vad bes. 15
14.25 Datorprogramdirektivets art. 2 och databasdirektivets art. 4.s. 15
15.26 Se § 40 a URL, där rättens ”övergång” - såväl den ekonomiska som ideella - tills. 15
16.arbetsgivaren utgör huvudregel.s. 15
17.27 Immaterialretspositioner, s. 131.s. 15
18.98 träffar konsumtions- och distributionsmönster men är också ett datorpro gram; skärmbildseffekterna kan också vara skyddade som konstnärligt verk.s. 15
19.Det är också uppenbart att vissa branscher för klassisk upphovsrätt är hårt kommersialiserade och verksamheten bedrivs så krasst att de rätteligen kallas ”industrier”; film- och skivindustrin kan tjäna som exempel. Produkterna i fråga är dock inte rent nyttobetingade utan appellerar direkt till konsu menternas sinnen på andra sätt än nytta. Det skapande som ytterst ligger till grund är också av klassiskt snitt med litterära och konstnärliga inslag i ordens egentliga mening.28 Dessa typer av verk är heller inte, som nämnts ovan, integrerade delar av större system utan principiellt fristående, utbyt bara enheter. Utövandet av en enstaka rättighet medför därför inte växel verkningar på relaterade marknader.s. 16
20.Svårigheterna till trots förefaller en distinktion lämplig. Detta förtar inte det faktum att det i praktiken rör sig om en flytande skala snarare än en dis tinktion med en tydlig gräns.s. 16
Relevansen för konkurrensrätten
1.Om man anser att det vid tillämpningen av konkurrensrättsliga tvångslicenser är nödvändigt att beakta upphovsrättens syften som de materialiseras in casu är verkets karaktär av industriell eller klassisk upphovsrätt av direkt relevans.s. 16
2.Om lagstiftaren skyddar vissa alster i ett rent utilitaristiskt syfte — som är fallet beträffande många industriella verk — borde det vara okontroversiellt att korrigera marknadsmisslyckanden med konkurrensrättsliga tvångslicenser. Upphovsrätten har då inte fyllt sin samhällsnyttiga funktion och konkur rensrätten är adekvat och ändamålsenlig som korrigeringsinstrument. De hänsyn som är påkallade till förmån för den egentlige upphovsmannen bör 28 Som Muldin har noterat med referens till musikskapandet föreligger ett personligt inslag av betydelse även om rättigheterna företrädesvis exploateras kollektivt och av producentbolag, se denne, Förhållandet mellan upphovsrätt och konkurrensrätt, NIR 2001 s. 542, 545 f.: ”Att enskilda rättighetshavare nyttiggör sina verk genom upphovsrättsorganisationer eller att rättigheter upplåts på olika producenter på olika marknader kan i sig inte sägas innebära någon ’industrialisering’på bekostnad av individualiteten. Oavsett sätt att nyttiggöra verken är skapandet lika individuellt idag som tidigare och den skyddsvärda relationen mellan upphovsmannen och sina verk är lika relevant idag som tidigare. Bakom varje verk döljer sigen ellerf lera upphovsmän vars skapande insatser är attj ämställa med hur skapande av verk traditionellt gått till. Musikaliska verk skapas än idag mycket sällan i rena anställningsförhållanden...s. 16
3.99s. 16
4.i dessa fall kunna tillmätas ringa vikt. Upphovsrättens personliga dimens. 17
5.sion gör sig inte alls gällande på samma sätt som för klassiska verk.s. 17
6.Särskilt beträffande spörsmålet om tvångslicensiering enligt art. 82 finnss. 17
7.det anledning att skilja mellan industriell upphovsrätt och mer klassisk upps. 17
8.hovsrätt. Kommissionen har också i sin egenskap av konkurrensmyndighets. 17
9.i Magill2^ gjort denna distinktion.s. 17
10.Af^z/Z-avgörandet hade sin upprinnelse i att tre TV-bolag på Irland hade sänd-s. 17
11.ningskoncession, BBC, ITV och RTE. Vart och ett av de tre TV-bolagen sålde sins. 17
12.egen veckoguide med programtablåer. Information om sändningsinnehållet gavss. 17
13.till dagstidningar på tvådagarsbasis och till helgmagasin och utländska TV-guider.s. 17
14.En fristående operatör, Magill TV Guide Ltd, lanserade den heltäckande guidens. 17
15.Magill TV Guide med alla tre företagens tablåer samlade i en och samma publis. 17
16.kation. TV-bolagen inskred och med stöd av upphovsrätt stoppades Magill TVs. 17
17.Guide.s. 17
18.Ur generaladvokatens yttrande kan citeras: ” The Commission claims that as. 17
19.distinction must be drawn between literary and artistic works in the narrow senses. 17
20.andfunctional or utilitarian works, relating for example to telecommunications,s. 17
21.computing, information technologies and databases. Whereas the former do nots. 17
22.create dependence for competitors on derivative markets, copyright in the latters. 17
23.works is more likely to create economic dependence and thus dominant positionss. 17
24.that may lead to anti-competitive conduct. ”32 09 I den industriella upphovsrätts-s. 17
25.sfären kan enstaka verk ge upphov till dominanspositioner. I ”dependence"s. 17
26.innefattades i sammanhanget rimligen att ett nekande av licens kan fungeras. 17
27.som en avgörande inträdesbarriär och störa en effektiv konkurrens.s. 17
28.Kommissionen identifierade det faktum att industriella upphovsrättigs. 17
29.heter ofta ingår som komponenter i komplexa system och har effekter förs. 17
30.andra marknadsaktörer och på anknytande marknader. Kommissionen syness. 17
31.i Magill ha betonat att faktiska konkurrensstörningar i form av dominanss. 17
32.medför att en licensvägran kan innebära ett missbruk i strid med art. 82.s. 17
33.En principiell möjlighet att besluta om tvångslicens borde därför finnas.s. 17
34.Generaladvokaten refererade kommissionens uppfattning enligt följande:s. 17
35.” The Commission submits that the distinction is significant to a decision ins. 17
36.these cases since it shows the need to confirm the principle that a refusal to grants. 17
37.29 Förenade målen C-241/91 P och C-242/91 P, RTE och ITP mot kommissionen,s. 17
38.REG 1995, s. 1-743.s. 17
39.30 Punkt 134 i yttrandet.s. 17
40.100 licences may, in the context of the circumstances in which it took place, constitute an abuse of a dominant position. While the Commissions decision ordering the grant of licences will not be of appreciable significance for literary and artistic works in the narrow sense, it is essential in order to maintain effective compe tition, particularly in the computer and telecommunications industries. ”31 Kommissionen uppfattade dock inte industriella upphovsrättigheter som i allmänhet mindre skyddsvärda gentemot efterbildning än klassiska verk. Distinktionen gjordes i syfte att påvisa behovet av att konkurrensrättsliga tvångslicenser stundom — i särskilda fall — kan vara påkallade och nöd vändiga på områden för industriell upphovsrätt. Någon absolut immunitet borde därför enligt kommissionen inte föreligga, något som vid denna tid punkt fortfarande var en oklar och känslig fråga. Med hänvisning till det oklara rättsläget inhiberade också EG-domstolens ordförande ursprungligen kommissionsbeslutet i Magill i den del det innefattade en tvångslicens.32 I princip föreligger dock ett starkt skyddsbehov också för industriell upphovs rätt och så tolkade också generaladvokaten kommissionens uppfattning i Magill-, ”[S]o far as I can see the Commission does not use the distinction as a basis for submitting that functional and utilitarian works are in general less deserving ofp rotection than literary and artistic works and are therefore more susceptible to give rise to application ofA rticle [82]. ”33 3.7.1 Något om konkurrensstörningar för klassiska verks. 17
41.- koncentrationer av rättigheter på en hand Att det företrädesvis är på området för industriell upphovsrätt som enstaka verk orsakar konkurrensstörningar innebär inte att konkurrensproblem helt skulle saknas inom branscher för klassisk upphovsrätt. Kommissionens dis31 A.st. (understr. kurs i orig.). 32 Se beslut i förenade målen 76/89 R, 77/89 R och 91/89 R, RTE m.fl. mot kom missionen, ECR 1989, s. 1141, p. 14: “By holding that the three applicants had used their dominant position on the marketfor television guides giving weekly listings in order to pre vent the introduction onto that market ofa new product, namely a comprehensive or multi channel weekly television guide covering the various broadcasting organizations and thus use the copyright as an instrument of an abuse, the Commission has adopted a decision which raises delicate questions as to the exact scope of Article [82] of the Treaty and of the Commissions powers under Regulation No 17... It is for the Court to examine those ques tions when givingj udgment on the substance of the case.” Inhibitionen av tvångslicensen framgår av p. 20 i samma beslut. 33 Generaladvokatens yttrande, p. 135 (understr. här).s. 18
42.101s. 18
43.tinktion i Magill kan heller inte ses som ett uttryck för uppfattningen atts. 19
44.absolut immunitet skall råda för klassisk upphovsrätt. Däremot kan diss. 19
45.tinktionen tolkas så att det är vanligare att konkurrensstörningar uppkommers. 19
46.på området för industriell upphovsrätt och att tvångslicenser därför oftares. 19
47.kan utlösas i en sådan kontext. Maktpositioner existerar dock även inoms. 19
48.klassisk upphovsrätt. Det främsta exemplet på detta är upphovsrättsorgani-s. 19
49.sationernas verksamhet. Men även inom exempelvis film- och musikindusts. 19
50.rierna i stort föreligger koncentrationstendenser.s. 19
51.3.7.2 Koncentration av klassiska verk i kombinations. 19
52.med industriell upphovsrätts. 19
53.Kombinationen av ett stort antal rättigheter till klassiska verk och innehavets. 19
54.av industriell upphovsrätt i form av en kritisk, upphovsrättsskyddad tekniks. 19
55.kan medföra betydande konkurrensstörningar. I koncentrationsärendets. 19
56.AOL/Time Warner^ identifierades potentiella störningar både på musikmarks. 19
57.naden som sådan och för utvecklingen av programvara avsedd för musikdiss. 19
58.tribution och konsumtion i hemmamiljö. Konkurrerande leverantörer avs. 19
59.musik skulle kunna utestängas från on //««’-marknaden och utvecklingen avs. 19
60.ny programvara hotades, enligt kommissionen.s. 19
61.Ärendet AOL/TimeWarner uppehöll sig i en on line-mAjö. Upphovsräts. 19
62.tigheter spelade en central roll. Det var i målet fråga om en vertikal integration,s. 19
63.med upphovsrättslig kontroll över såväl musik som distributionskanalerna.s. 19
64.Produktion, distribution och slutförbrukning innefattade upphovsrättsligas. 19
65.förfoganden. De traditionellt skilda leden i transaktionskedjan flöt sammans. 19
66.och hamnade under ett företags kontroll.s. 19
67.Mediej ätten TimeW arner innehade rättigheterna till en mycket stor musiks. 19
68.katalog och AOL var en ledande internetoperator. Farhågor uttrycktes atts. 19
69.kontrollen över ett stort antal musikrättigheter och digitala distributionss. 19
70.kanaler över internet skulle leda till en dominerande ställning på marknadens. 19
71.för ”on line music”. Kommissionen konstaterade: ”In the digital Internets. 19
72.environment, the Commission has found that the exercise by rights-holders ofs. 19
73.an exclusive right to authorise or prohibit any communication to the public ofs. 19
74.copyrighted works... raises possibilities for a dominant publisher to exercise evens. 19
75.greater market power on the licensing of such works by digital means when coms. 19
76.pared to the traditional music publishing environment.”^s. 19
77.34 Kommissionens beslut 2001/718/EG, AOL/Time Warner, EGT L 268, 2001, s. 28.s. 19
78.35 Punkt 52 i beslutet.s. 19
79.102s. 19
80.AOL/TimeWarner planerade att sätta upp sin ”on-line outlet". En av görande faktor i sammanhanget är att konsumenter för att kunna spela musik på sin hemmadator måste ha en mjukvarubaserad mediespelare i sin dator. Denna typ av programvara gör det möjligt att dekryptera och spela upp filer som laddas ned från internet. AOLs mediespelare bar namnet WinAmp.s. 20
81.Kommissionen fann att AOL/TimeWarner skulle kunna formatera sina digitala filer med musik med konsekvensen att konkurrerande mediespelare inte skulle kunna spela TimeWarners verk. Kompatibilitet mellan TimeWarners musikfiler och AOLs spelare Winamp skulle visserligen föreligga. Men andra mediespelare skulle inte kunna ta emot och spela upp musik filerna från TimeWarner. Stora mängder användare skulle därmed vara hän visade till AOL/TimeWarner. Kommissionen identifierade i sammanhanget en tröghet hos konsumenterna att byta internetoperator, vilken skulle upprätthålla den nya konstellationens starka ställning.36s. 20
82.Kommissionen uppfattade att AOL/TimeWarners sammantagna styrka skulle leda till att de kunde diktera uppkomsten av en industrispecifik de ^cro-standard på området vilken man kontrollerade med sina immaterialrättigheter. Den mediespelare som man kontrollerade, WinAmp, skulle komma att utgöra en deyäc^o-standard: "This result could, according to the Commissions market investigation, be achieved by developing or acquiring a non-open proprietary formatting technology for all the downloads and streaming of Time Warner tracks. By releasing all its music on proprietary codes or formats, the new entity would prevent its huge music content from being downloaded or streamed through competing technologies. Because of the breadth of Time Warner and Bertelsmann publishing rights, the popularity of their catalogue, AOLs know-how in the Internetfield and its huge Internet community, the new entity would be in a position to impose its technology or formatting language as the industry standard.s. 20
83.Andra musikförlag skulle i praktiken komma att ansluta sig till WinAmpstandarden i sin on ZzT/f-distribution, befarades det. AOL/TimeWarners ställ ning skulle därmed bli mycket stark och risk för missbruk skulle föreligga. Konkurrerande leverantörer av musik skulle kunna exploateras, diskrimineras eller utestängas helt: ”Record companies selling internationalpop music, which by definition has world-wide appeal, in order to achieve maximum distribution of their products will have to secure distribution through AOL’s ’on-line outlet’. AOL could use its position either to charge supra-competitive prices for the car-s. 20
84.Punkt 53. 37 Punkt 56.s. 20
85.103s. 20
86.riage of content or to restrict access to the on-line music market by favourings. 21
87.Time Warner... and degrading the quality of access for competing content provis. 21
88.ders.”^ Risken förelåg, som kommissionen såg det, att diskriminering avs. 21
89.konkurrerande musik från andra rättighetsinnehavare skulle äga rum inoms. 21
90.AOL/TimeWarners distributionsnät.s. 21
91.Kommissionen anteciperade ett scenario där den nya konstellationen tills. 21
92.följd av sin dominans kunde utöva såväl exkluderande som exploaterandes. 21
93.förfaranden på marknaden både för musik och för mediespelare: ”For exs. 21
94.ample, the new entity, by threatening not to license its technology, could forces. 21
95.developers of music players not to support competing technologies. Competings. 21
96.record companies wishing to distribute their music on-line would then be requireds. 21
97.to format their music using the new entity’s technology. Because of its control overs. 21
98.the relevant technology the new entity would be in a position to control downs. 21
99.loadable music and streaming over the Internet and raise competitors’ costs throughs. 21
100.excessive license fees.”^ Den starka positionen hos den nya konstellationens. 21
101.skulle leda till möjligheten att på olika sätt störa konkurrensen både pås. 21
102.musikmarknaden och för utvecklingen av mediespelare.s. 21
103.Realismen i kommissionens bedömning kan ifrågasättas. På de aktuellas. 21
104.marknaderna agerade mycket starka konkurrenter. På musikmarknaden finnss. 21
105.andra stora bolag och på området för mjukvarubaserade spelare agerar bl.a.s. 21
106.Microsoft, Apple m.fl. Vidare förefaller kommissionen kraftigt ha överskats. 21
107.tat internetkundernas lojalitet mot AOL och deras omställningskostnaders. 21
108.till andra internetoperatörer. AOLs abonnenter var knappast så låsta som mans. 21
109.vid denna tid uppfattade saken. Beslutet är, trots att det inte är gammalt,s. 21
110.något av ett barn av sin tid. Det avgjordes när föreställningen om den ”nyas. 21
111.ekonomins” utvecklingspotential stod i zenit.40s. 21
112.Förekomsten av ett visst konkurrenstryck på marknaden gjorde också atts. 21
113.samgåendet faktiskt släpptes igenom. Den nya konstellationen fick dock åtagas. 21
114.38 Punkt 54.s. 21
115.39 Punkt 56.s. 21
116.40 Åtskilliga framställningar beskriver skeendet före, under och efter denna fusion, ses. 21
117.t.ex. Swisher, There Must Be a Pony in Here Somewhere — The AOL Time Warner Debacles. 21
118.and the Questfor a Digital Future, där stämningarna kring ”IT-yran” och övervärderingens. 21
119.av internetoperatörer framgår (det företrädesvis amerikanska perspektiv som anläggss. 21
120.torde vara universellt giltigt). Noteras kan också COMP/C3/37.792, Microsoft, där dets. 21
121.nu befaras konkurrensstörningar beträffande Microsofts mediespelare (Windows Medias. 21
122.Player) och där också AOL/Time Wzrner-ärendet diskuteras. Jfr vidare Comp/M.3333,s. 21
123.Sony/BMG, ä.e.r., p. 171 etseq.s. 21
124.104 sig att bl.a. upplösa alla strukturella band med Bertelsmann, en annan mycket stor aktör på musikområdet.s. 21
125.Avgörandet må vara delvis överspelat i sak men är principiellt intressant då det visar på de potentiella konkurrensproblem som kan aktualiseras i en on /z/ze-miljö. Upphovsrättigheter spelar en central roll. Både musiken och distributionstekniken, i form av programvara, skyddas av upphovsrätt. Pro duktion, distribution och slutförbrukning innefattar upphovsrättsliga för foganden över både klassiska och industriella verk. Den vertikala integrationen och det faktum att upphovsrättigheter är inblandade i hela transaktionskedjan innebär definitivt att konkurrensrätten kan ha en roll att spela som korrigeringsinstrument.s. 22