1.2.5.1.1 Särskilt om ”verk som kommit till uttryck på annat sätt” 45s. 45
2.2.6 Kravet på originalitet 46s. 45
3.2.6.1 Inledning 46s. 45
4.2.6.2 EG-rätten och originalitet 48s. 45
5.2.6.3 Originalitet och konkurrensöverväganden - exemplets. 45
6.datorprogram 50s. 45
7.2.7 Upphovsrättens avsaknad av prioritetsbegrepp 53s. 45
8.2.8 Läran om det konkreta uttycket 54s. 45
9.2.8.1 Något om sammansmältning av idé och uttryck 57s. 45
10.2.8.2 Nyttoformer och konstnärliga verk - brukskonst 61s. 45
11.2.8.3 ”Methods of operation” som exkluderade från upphovsrätt 69s. 45
12.2.8.4 Teknik, maner och stildrag som oskyddade element 72s. 45
13.2.8.5 Särskilt om information och databaser 74s. 45
14.2.9 Skyddsomfang 79s. 45
15.2.10 En helhetsbedömning in casu 82s. 45
16.2.11 Upphovsrättens autonomi 84s. 45
En grov distinktion mellan ”industriell”
och ”klassisk” upphovsrätt 86
1.3.1 Inledning 86s. 45
2.3.2 Industriella upphovsrättigheter som komponenter i komplexas. 45
3.system — klassiska verk som ”stand-alone products” 87s. 45
4.3.2.1 Industriell upphovsrätt 87s. 45
5.3.2.2 Klassisk upphovsrätt 89s. 45
6.3.3 Distinktionen i ljuset av incitamentsfunktionen och upphovss. 45
7.rättens personliga dimension 89s. 45
8.3.4 Incitamentsfunktionen - investeringsskydds. 45
9.och industriell upphovsrätt 90s. 45
10.3.4.1 Exemplet databaser 91s. 45
11.3.4.2 Datorprogram 94s. 45
12.3.4.3 Något om brukskonst 95s. 45
13.3.5 Upphovsrättens personliga dimension 97s. 45
14.3.6 Differentiering och en flytande skala 98s. 45
15.3.7 Relevansen för konkurrensrätten 99s. 45
16.3.7.1 Något om konkurrensstörningar för klassiska verks. 45
17.— koncentrationer av rättigheter på en hand 101s. 45
18.6s. 45
19.5.7.2 Koncentration av klassiska verk i koms. 46
20.bination med industriell upphovsrätt 102s. 46
21.3.8 ”Överansträngning” - en renodling av den upphovsrättligas. 46
22.ämnessfären? 105s. 46
Rättens ekonomiska sida
— förfoganderättigheterna och undantagen 108
1.4.1 Inledning 108s. 46
2.4.2 En långtgående kommersiell förfoganderätts. 46
3.- de ekonomiska rättigheterna 108s. 46
4.4.3 Undantag och inskränkningar 112s. 46
5.4.3.1 Undantagen och konkurrenters intressen 112s. 46
6.4.3.1.1 Högsta domstolens principuttalanden 112s. 46
7.4.3.2 Undantagen och incitamentsfunktionen 114s. 46
8.4.3.2.1 Ex ante-och ex post-perspektiv 114s. 46
9.4.3.2.2 En splittrad reglering — allmännyttiga intressen 115s. 46
10.4.3.2.3 Undantag med parallella syften inklusive konkurrenss. 46
11.intresset — dekompileringsundantaget 115s. 46
12.4.3.3 Undantagen - sammanfattning 127s. 46
13.4.4 Trestegstestets andra led 128s. 46
14.4.4.1 Inledning 128s. 46
15.4.4.2 WTO-panelens analys av ”normalt utnyttjande” 129s. 46
16.4.4.3 Slutsatser 132s. 46
Ett generellt undantag till förmån för konkurrens
—fair use[^134]
1.5.1 De lege ferenda om fair use 134s. 46
2.5.2 Argument mot fair use — fördragsreglerna om fria varurö reisers. 46
3.och artikel 82 som tillräckliga korrigeringsmekanismer 138s. 46
4.5.2.1 Parallellimport av läkemedel - Astra och Cross Pharma 138s. 46
5.5.2.2 Avbildning i reklamsyfte — Dior 140s. 46
6.5.2.3 Sammanfattning — fria varuröreiser och fair use 141s. 46
7.5.2.4 Missbruk av en dominerande ställning och fair use 142s. 46
8.5.3 Fair use som konkurrensinstruments. 46
9.— några fall från amerikansk praxis 142s. 46
10.7s. 46
143
1.5.3.1 Jämförande reklam, konkurrens och fair uses. 47
2.5.3.1.1 Sony v. Bleem 143s. 47
3.5.3.1.2 Southco v. Kanebridge 146s. 47
4.5.3.2 Likheter och skillnader mellan målen 151s. 47
5.5.4 Fair use som kvasi-konkurrensrätt 153s. 47
6.5.4.1 Lotus v. Borland 153s. 47
7.5.4.1.1 Bakgrund 153s. 47
8.5.4.1.2 Domstolens avgörande 156s. 47
9.5.4.1.3 Boudins särskilda yttrandes. 47
10.—fair use som kvasi-konkurrensrätt 156s. 47
11.5.4.1.4 Valet mellan tre vägar: fullt skydd, inget skydds. 47
12.eller en medelväg (”privileged use”) 159s. 47
13.5.4.1.5 Rättstillämpningsproblem med Boudins ”medelväg” 160s. 47
14.5.4.1.6 Upphovsrättslig autonomi eller kvasi-konkurrensrätt 163s. 47
Missbruk av dominerande ställning
— inledande anmärkningar 164
1.6.1 Inledning 164s. 47
2.6.1.1 Missbrukstyperna — exploaterandes. 47
3.och exkluderande missbruk 166s. 47
4.6.1.2 En allmänt hållen regel 172s. 47
5.6.2 Artikel 82 och övrig EG-rätts. 47
6.— konkurrensreglernas mångfasetterade syfte 173s. 47
7.6.2.1 Inledning 173s. 47
8.6.2.2 Marknadsintegration och omsorgens. 47
9.om små och medelstora företag 175s. 47
10.6.2.2.1 Utgångspunkter 175s. 47
11.6.2.2.2 De små och medelstora företagen som beivrare avs. 47
12.konkurrensreglerna 176s. 47
13.6.2.3 De större företagens effektivitet och inskränkningens. 47
14.av handlingsutrymmet i artikel 82 177s. 47
15.6.2.4 Rätten att idka näring och rättviseöverväganden 180s. 47
16.6.2.5 Slutsatser 183s. 47
17.6.3 Något om svensk rätt 184s. 47
18.6.4 Ekonomisk analysmetod och artikel 82 186s. 47
19.6.5 Något om dominans som i sig tillåten och betydelsen av hurs. 47
20.dominansen uppkommit 191s. 47
21.8s. 47
Avgränsning av den relevanta marknaden
- allmänna principer [^198]
1.7.1 Inledning 198s. 7
2.7.2 Laborerandet med hypotetisk prisökning (SSNIP-teste1t9)9s. 7
3.7.3 Något om låsta nyttjare 200s. 7
4.7.4 Snedvridna konkurrensförhållanden - ”cellophane fallac2y0”1s. 7
5.7.5 Utbudssubstitution och potentiell konkurrens 203s. 7
6.7.6 SSNIP-testets brister och teoretiska naturs. 7
7.- den nödvändiga helhetsbedömningen 204s. 7
8.7.7 Dynamiska marknader, prisparametern och tidsperspektiv2e0t6s. 7
9.7.7.1 Marknadsinflytande på dynamiska marknaders. 7
10.- exemplet Microsoft 211s. 7
11.7.7.2 Behovet av konkurrensrättslig kontrolls. 7
12.— inträdesbarriärer, tidsperspektiv och missbruk 214s. 7
13.7-7.3 Slutord — dynamiska marknader 216s. 7
14.7.8 Marknadsdefinitionens generella begränsningar 216s. 7
Enskilda verk som relevant marknad
- klassiska verkstyper 220
1.8.1 Bakgrund 220s. 7
2.8.2 EG-praxis — inspelad musik och böcker 222s. 7
3.8.2.1 Olika verk och genrer som relevanta marknader 222s. 7
4.8.2.2 Samma verk på skilda marknader 227s. 7
5.8.2.3 Slutsatser 231s. 7
6.8.3 Svensk rättspraxis — filmmarknaden 232s. 7
7.8.4 En amerikansk kontrast - filmverk som ”unika produkte2r3”5s. 7
8.8.5 Sammanfattning och diskussion 239s. 7
Enskilda verk som relevant marknad
— industriell upphovsrätt 243
1.9.1 Eftermarknader - bakgrund 243s. 7
2.9.2 Eftermarknader som exponenter för konfliktens. 7
3.immaterialrätt/konkurrensrätt 245s. 7
4.9s. 7
5.9.2.1 Axplock från rättspraxis 245s. 245
6.9.2.2 Särskilt om upphovsrätt och eftermarknader - datorprogram 246s. 245
7.9.2.2.1 Programvara som ordinär reservdel 247s. 245
8.9.2.2.2 Speciell programvara som nödvändig insatsvaras. 245
9.för utförande av reparation och service 247s. 245
10.9.2.23 IT-system, underhåll och uppgradering 250s. 245
11.9.2.3 Sammanfattning - upphovsrätt och eftermarknader 252s. 245
12.9.3 En bas för uppskattning av marknadsinflytande på eftermarknaders. 245
13.— närmare om inlåsning, omställningskostnader och livscykels. 245
14.kostnadsanalys 253s. 245
15.9.3.1 Inlåsning, omställningskostnader och livscykelkostnad 253s. 245
16.9.3.2 ”Överraskningar” och diskriminering 255s. 245
17.9.3.3 Relevansen för konkurrensrätten av bristande information,s. 245
18.inlåsning m.m. - Kodak-avgörandet 256s. 245
19.9.4 Livscykelkostnadsanalys och eftermarknaders. 245
20.i EG-praxis och tillkännagivanden 260s. 245
21.9.4.1 Rättspraxis 260s. 245
22.9.4.2 Kommissionens riktlinjer och tillkännagivanden 266s. 245
23.9.5 Kritik av informationsekonomisk analyss. 245
24.som konkurrensrättslig metod 268s. 245
25.9.5.1 Inledning 268s. 245
26.9.5.2 Konkurrensrättens roll och köparnas ansvar 268s. 245
27.9.5.3 Processekonomiska aspekter och tvångströjeeffekt 270s. 245
28.9.5.4 Dominans och oligopol på primärmarknaden 271s. 245
29.9.5.5 Distinktionen mellan reservdelar och förbrukningsvarors. 245
30.— transparens och efterfrågegrupp 273s. 245
31.9.6 De bortglömda operatörerna — den horisontellas. 245
32.konkurrensen på eftermarknaden 274s. 245
33.9.7 En begränsad inskränkning av upphovsrättens. 245
34.— oauktoriserad ”felkorrigering” och ”ändring av programmets. 245
35.för dess avsedda ändamål” 279s. 245
36.9.7.1 Bakgrund 279s. 245
37.9.7.2 Datorprogramdirektivets artiklar 4 och 5.1. 279s. 245
38.9.7.3 Felkorrigering 282s. 245
39.9.7.4 Ändringar som är nödvändiga för användning av programmets. 245
40.för ”det avsedda ändamålet” 283s. 245
41.9-7.5 Sammanfattning — en sannolikt restriktiv tolkning 288s. 245
42.10s. 245
Dominans och upphovsrätt [^290]
1.10.1 Inledning - allmänt om dominansbegreppet 290s. 10
2.10.1.1 Särskilt om ”ekonomisk styrka” 291s. 10
3.10.1.2 Något om oberoende, förmåga atts. 10
4.hindra konkurrens och marknadsandelar 294s. 10
5.10.2 Dominans och upphovsrätts. 10
6.— en rent konkurrensrättslig ansats 296s. 10
7.10.2.1 Grundläggande principers. 10
8.- ingen presumtion för dominans 296s. 10
9.10.2.2 Volvo mot Veng — kringgående av dominansfrågan 298s. 10
10.10.2.2.1 Ingen presumtion för marknadsinflytandes. 10
11.— EG-rätten och de amerikanska guidelines 301s. 10
12.10.2.3 Den avgörande betydelsen av substitutionsmöjligheter 304s. 10
13.10.2.4 Upphovsrättigheter som relevanta marknaders. 10
14.och etableringströsklar — Magill och IMS Health 305s. 10
15.10.2.5 Slutsatser rörande immaterialrätts. 10
16.och presumtion för marknadsinflytande 308s. 10
17.10.2.6 Formalistiska domstolsuttalandens. 10
18.som kontrast till faktaspecifik realism 309s. 10
19.10.2.6.1 Bakgrund 309s. 10
20.10.2.6.2 EG-domstolens uttalande i Magill angåendes. 10
21.immaterialrättsinnehav och dominans 310s. 10
22.10.2.6.3 Det dubiösa framhävandets. 10
23.av ett de facto-monopol 311s. 10
24.10.3 Slutsatser 316s. 10
Konkurrensrättsliga ingrepp i upphovsrätten 3[^18]
1.11.1 Svensk rätt 318s. 10
2.11.1.1 Något om äldre konkurrenslagstiftning 322s. 10
3.11.1.2 Immaterialrättslagstiftningen 324s. 10
4.11.1.3 Sammanfattning 328s. 10
5.11.2 Artikel 82 och immaterialrättens. 10
6.— den särskilda begreppsbildningens (ir) relevans 329s. 10
7.11.2.1 Inledning 329s. 10
8.11.2.2 Begreppsapparatens uppkomst 330s. 10
9.11.2.3 Relevansen av artiklarna 30 och 295 för art. 82 335s. 10
10.11s. 10
11.11.2.4 Förfoganderättigheter, kontrollfunktion och bristers. 11
12.i det ”särskilda föremålet” som analysinstrument 337s. 11
Från immunitet till restriktivitet 345
1.12.1 Frågan om immaterialrättslig immunitet mot tvångslicens 345s. 11
2.12.2 Immunitet på formell grund - en avklingande uppfattning 345s. 11
3.12.3 Immunitet på materiell grund - en princip om restriktivitet 350s. 11
4.12.4 Skälen för restriktivitet - processekonomi,s. 11
5.rättssystematik och incitamentsfunktion 352s. 11
6.12.4.1 Inledning 352s. 11
7.12.4.2 Processekonomi och rättssystematik 352s. 11
8.12.4.3 Incitamentsfunktionen 354s. 11
9.12.5 Från immunitet och ”det särskilda föremålet”s. 11
10.till restriktivitet och ”särskilda omständigheter” 356s. 11
11.12.5.1 Inledning 356s. 11
12.12.5.2 Ensamrätt kontra ersättningsrätts. 11
13.- kontrollfunktion och allmännytta 358s. 11
14.12.5.2.1 Exklusivitet som central princips. 11
15.och konkurrensrättslig restriktivitet 358s. 11
16.12.5.2.2 Den tynande användningen av artificiell begreppsbilds. 11
17.ning — de exklusiva rättigheterna och tvångslicens 360s. 11
18.12.5.2.3 Utfasningen av ”det särskilda föremålet”—förfogandes. 11
19.rättigheterna och tvångslicens som styrande moment 362s. 11
20.12.5.2.4 Sammanfattning 368s. 11
21.12.5.3 Licensvägran som ”i sig” inte konstituerande ett missbruk 369s. 11
22.12.5.4 Missbruksbedömningen och ”särskilda omständigheter” 372s. 11
23.12.6 Avslutande synpunkter 373s. 11
Två analogier — ursprungligt förvärv
av en rättighet och väckande av intrångstalan 375
1.13.1 Inledning 375s. 11
2.13.2 Ursprungligt rättighetsförvärv 375s. 11
3.13.2.1 Inledning 375s. 11
4.13.2.2 Förvärv som kontrast 376s. 11
5.13.2.3 Ursprungligt rättighetsförvärv som missbrukselement 380s. 11
6.12s. 11
7.13.2.4 Avslutande kommentar 381s. 381
8.13.3 Talan om immaterialrättsintrång 382s. 381
9.13.3.1 Bakgrund 382s. 381
10.13.3.2 Kommissionens två kumulativa kriterier 383s. 381
11.13.3.3 En jämförelse med amerikanska förhållandens. 381
12.- PRE v. Columbia 386s. 381
13.13.3.3.1 Faktisk och rättslig bakgrund 386s. 381
14.13.3.3.2 Prövningen i sak 388s. 381
15.13.3.3.3 Stevens särskilda yttrande 389s. 381
16.13.3.4 Avslutande kommentar 390s. 381
Ensidig licensvägran som missbruk 393
1.14.1 Inledning - begreppsbestämningar och utgångspunkter 393s. 381
2.14.1.1 En distinktion mellan blank och villkorad licensvägran m.m. 393s. 381
3.14.2 Diskriminering och brytandets. 381
4.av ett etablerat licensförhållande 401s. 381
5.14.2.1 Selektiv licenspolitik 401s. 381
6.14.2.1.1 Definitioner och rättslig bakgrund 401s. 381
7.14.2.1.2 Rättspraxis 401s. 381
8.14.2.2 Brytandet av en etablerad affärsförbindelse och nya kunder 405s. 381
9.14.2.2.1 Bakgrund och relevant praxis 405s. 381
10.14.2.2.2 Något om ”stadigvarande’7”gamlä” och ”nya” kunder 406s. 381
11.14.2.2.3 Relevansen för upphovsrätten — rättspraxis 410s. 381
12.14.2.3 Sammanfattning och diskussion 412s. 381
13.14.3 Upphovsrättigheter som essential facilitiess. 381
14.och sedvanlig kontraheringsplikt 414s. 381
15.14.3.1 Inledning 414s. 381
16.14.3.2 Praxis till stöd för en essential facilities-doktrins. 381
17.i förhållande till immaterialrätt 420s. 381
18.14.3.3 Gränsdragningen mellan upphovsrättigheter soms. 381
19.essential facilities och licensieringsplikt enligt sedvanligas. 381
20.principer om kontraheringstvång 423s. 381
21.14.3.4 Blockerandet av en ny produkt som missbruk 426s. 381
22.14.3.4.1 Utgångspunkter 426s. 381
23.14.3.4.2 Särskilt om nya distributions- och konsumtionssätt 429s. 381
24.14.3.4.3 Hindrandet av en ny produkts. 381
25.som ensamt missbruksmoment 432s. 381
26.13s. 381
27.14.3.5 Sammanfattning och diskussion 433s. 433
28.14.4 Begreppet ”särskilda omständigheter” och missbruk 441s. 433
29.14.5 Något om s.k. ”leverage” 448s. 433
Spänningen mellan två system
— ”intern” och ”extern” lösning 459
1.15.1 Två huvudmodeller 459s. 433
2.15.1.1 En intern lösningsmodell - ”internalisering” 459s. 433
3.15.1.2 En extern lösningsmodell — konkurrensrättslig kontroll 462s. 433
4.15.1.3 Bristerna med intern lösnings. 433
5.- behovet av konkurrensrätt 463s. 433
6.15.1.4 En syntes - frånvaron av principiell motsättning 468s. 433
7.15.2 En internalisering av generalklausulkaraktär - fair use? 469s. 433
Avslutande synpunkter och diskussion [^473]
Summary [^481]
Källförteckning 490
Förord
1.Framställningen utgör en redigerad och uppdaterad version av doktorss. 434
2.avhandlingen Upphovsrätt i konkurrens — särskilt om tvångslicensiering,s. 434
3.som lades fram i april 2004 (ISBN 91-7265-855-X). För allt det stöd jags. 434
4.visats vill jag betyga min uppskattning. Två personer skall särskilt frams. 434
5.hållas: Professorna Lars Pehrson och Nils Wahl, som har varit verkligas. 434
6.stöttepelare. Ytterligare ett namn som måste understrykas är professor Ulfs. 434
7.Bernitz, som med sin lågmälda, konsekventa uppmuntran har varit betys. 434
8.delsefull.s. 434
9.Generösa tryckningsbidrag har lämnats av AWAPATENT ABs Stiftelses. 434
10.för Främjande av Immaterialrättslig Vetenskaplig Forskning, Emil Heijness. 434
11.Stiftelse för rättsvetenskaplig forskning och Stiftelsen Juridisk Fakultets-s. 434
12.litteratur.s. 434
13.Frescati i januari 2005s. 434
14.Dan Eklöfs. 434
15.15s. 434
Förkortningar
1.A.a.anfört arbetes. 435
2.ALAIAssociation Littéraire et Artistique Internationales. 435
3.Antitrust LJ.Antitrust Law Journals. 435
4.A. st.anfört ställes. 435
5.Berkeley Tech. LJ. Berkeley Technology Law Journals. 435
6.Cal. L. Rev.California Law Reviews. 435
7.Cardozo Artss. 435
8.& Ent. LJ. Cardozo Arts & Entertainment Law Journals. 435
9.Case W. Res. L. Rev. Case Western Reserve Law Reviews. 435
10.CMLRev.Common Market Law Reviews. 435
11.Colum. L. Rev. Columbia Law Reviews. 435
12.Colum.Bus.L.Rev. Columbia Business Law Reviews. 435
13.Colum.-VLA J.L.s. 435
14.& ArtsColumbia VTA Journal of Law and the Artss. 435
15.Dir Direktivs. 435
16.Dnr Diarienummers. 435
17.Ds Departementsseriens. 435
18.ECLR European Competition Law Reviews. 435
19.ECRReports of cases before the Court of Justice and thes. 435
20.Court of First Instances. 435
21.EESEuropeiska ekonomiska samarbetsområdets. 435
22.EFTAEuropean Free Trade Associations. 435
23.EGTEuropeiska gemenskapernas officiella tidnings. 435
24.EIPREuropean Intellectual Property Reviews. 435
25.E.L.Rev.European Law Reviews. 435
26.ERTEuroparättslig tidskrifts. 435
27.Et seqEt sequens, och följandes. 435
28.EUTEuropeiska unionens officiella tidnings. 435
29.E, E2d, E3dFederal Reporters. 435
30.ES.R.Fleet Street Reportss. 435
31.F. Supp.Federal Supplements. 435
32.Geo. Mason L. Rev.George Mason Law Reviews. 435
33.Geo.Wash.L.Rev.George Washington Law Reviews. 435
34.HarvJ. L. &Tech.Harvard Journal of Law & Technologys. 435
35.16s. 435
36.Harv. L. Rev.Harvard Law Reviews. 436
37.HDHögsta domstolens. 436
38.HovRhovrätts. 436
39.IICInternational Review of Industrial Property ands. 436
40.Copyright Laws. 436
41.Int.Rev.Comp.LawInternational Review of Competition Laws. 436
42.I.P.Q.Intellectual Property Quarterlys. 436
43.IT, itinformationsteknik, informationsteknologis. 436
44.J.Copr.Soc’yJournal of the Copyright Society of the U.S.As. 436
45.J.Law.Tech.& PolJournal of Law, Technology and Policys. 436
46.J.Reprints Antitrusts. 436
47.L.&EconJournal of Reprints for Antitrust Law and Economicss. 436
48.JTJuridisk Tidskrift vid Stockholms universitets. 436
49.KLKonkurrenslagen (1993:20)s. 436
50.MDMarknadsdomstolens. 436
51.Mich.L.Rev.Michigan Law Reviews. 436
52.Minn.L.Rev.Minnesota Law Reviews. 436
53.NIRNordiskt Immateriellt Rättsskydds. 436
54.NJANytt juridiskt arkiv, avd. 1s. 436
55.NONäringsfrihetsombudsmannens. 436
56.OJOfficial Journal of the European Communitiess. 436
57.(Union)s. 436
58.P- punkt(en), punkter (na)s. 436
59.prop. propositions. 436
60.REC Report of the EFTA Courts. 436
61.REGRättsfallssamling från Europeiska gemenskapernass. 436
62.domstol och förstainstansrätts. 436
63.Res.L.&Econ.Research in Law and Economicss. 436
64.RIDARevue international du droit d’auteurs. 436
65.R.P.C.Reports of Privy Councils. 436
66.s.sid(an), sidor(na)s. 436
67.S. Ct.Supreme Court Reporters. 436
68.SOUStatens offentliga utredningars. 436
69.Stan. L. Rev.Stanford Law Reviews. 436
70.Stan .Tech. L. Rev.Stanford Technology Law Reviews. 436
71.STIMSvenska Tonsättares Internationella Musikbyrås. 436
72.SvJTSvensk Juristtidnings. 436
73.TfRTidsskrift for Rettsvitenskaps. 436
74.TRtingsrätts. 436
75.TRIPsAgreement on Trade-Related Aspects of Intellectuals. 436
76.Property Rightss. 436
77.17s. 436
78.U.Chi.L.Rev.University of Chicago Law Reviews. 437
79.UCLA L.Rev.University of California, Los Angeles, Law Reviews. 437
80.U.Col.L.Rev.University of Colorado Law Reviews. 437
81.U.Pa.L.Rev.University of Pennsylvania Law Reviews. 437
82.URLLag (1960:729) om upphovsrätt till litterära ochs. 437
83.konstnärliga verks. 437
84.U.S.United States, United States Reportss. 437
85.Vand J .Trans. LawVanderbilt Journal of Transnational Laws. 437
86.WCTWIPO Copyright Treatys. 437
87.Web JCLIWeb Journal of Current Legal Issuess. 437
88.WIPOWorld Intellectual Property Organizations. 437
89.WTOWorld Trade Organizations. 437
90.WuWWirtschaft und Wettbewerbs. 437
91.Yale LJ.Yale Law Journals. 437
92.ä.e.a.ännu ej avgjorts. 437
93.ä.e.r.ännu ej rapporterats. 437
94.18s. 437
Inledning
Ämnet
1.Föremålet för framställningen är utrymmet för att med stöd av konkurrenss. 1
2.rätt ingripa mot en upphovsrättshavares ensidiga vägran att upplåta licens.s. 1
3.Undersökningen innefattar två helt separata rättsområden, upphovsrätt ochs. 1
4.konkurrensrätt, som båda ryms inom marknadsrätten i vid mening.1s. 1
5.En principiell spänning råder mellan rättsområdena, åtminstone vid ens. 1
6.första anblick: Upphovsrätten syftar till att ge innehavaren möjligheten atts. 1
7.exkludera andra - och då särskilt konkurrenter — från utnyttjande av verkets. 1
8.och vidare att innehavaren skall kunna exploatera marknader och yttersts. 1
9.konsumenter. Konkurrensrättens regel mot missbruk av en dominerandes. 1
10.ställning tillgrips just mot exkluderande förfaranden liksom mot långtgåendes. 1
11.exploaterande förfaranden. Vid närmare betraktande upplöses i allt väsentligts. 1
12.den principiella motsättningen. Flera av de båda systemens övergripandes. 1
13.ändamål sammanfaller, som syftet att befrämja ekonomisk effektivitet, uts. 1
14.veckling i form av innovation och ytterst allmän välfärd. Dessa grundläggandes. 1
15.funktioner speglas också i att upphovsrätten, trots en principiell ensamrätts-s. 1
16.konstruktion, är utformad så att starkt marknadsinflytande till följd av etts. 1
17.upphovsrättsinnehav är en ovanlighet. För det fall ett betydande marknadss. 1
18.inflytande uppstår, strider det heller inte mot några marknadsekonomiskas. 1
19.principer eller mot konkurrensrätten. Enbart dominans innefattar ingen övers. 1
20.trädelse.s. 1
21.Konkurrensrätten är trots sin betydelsefulla roll en subsidiärt tillämpligs. 1
22.marknadsregulator i förhållande till upphovsrätten. Konkurrensrättens rolls. 1
23.är att motverka hinder mot konkurrens. Konkurrensrätten äger som sådans. 1
24.inte egentlig förmåga att tillskapa marknader eller sörja för ett ökat utbuds. 1
25.av varor och tjänster; det måste privata aktörer göra. Det sker också, t.ex. meds. 1
26.stöd av det skydd som upphovsrätten ger, utan att frekvent konkurrensrättsligs. 1
27.intervention är vare sig nödvändig eller lämplig. En principiell återhålls. 1
28.samhet med ingripanden är därför adekvat och okontroversiell. Om upphovss. 1
29.1 Jfr Bernitz, Marknadsrätt, s. 52 ff.s. 1
30.19s. 1
31.rättigheter ger upphov till ett betydande marknadsinflytande aktiveras hellers. 2
32.inte missbruksregeln automatiskt. Marknadsinflytande, även i form av domis. 2
33.nans, är som sådant fullt förenligt med konkurrensrätten. Endast missbruks. 2
34.som företas av ett dominerande företag kan angripas och bringas att upphöras. 2
35.med stöd av en tvångslicens.s. 2
36.Att en konflikt mellan systemen sällan uppstår innebär inte att spännings. 2
37.arna skulle vara oväsentliga. Harmonin mellan systemen är inte alltid fulls. 2
38.ständig när de övergripande, abstrakta målen bryts ned och skall realiserass. 2
39.på lägre nivå. En viss friktion är oundviklig. De skadliga verkningarna avs. 2
40.utövandet av upphovsrätten i ett enskilt fall kan vara stora, liksom att kvans. 2
41.titeten av konfliktsituationer tycks oundviklig till följd av bägge regelsystemenss. 2
42.expansion.s. 2
43.Ytterst är frågan om utrymmet för konkurrensrättslig intervention en frågas. 2
44.för lagstiftaren, som dock i allt väsentligt överlämnat rättsbildningen pås. 2
45.området till rättstillämpningen. Någon skarp gräns har inte utkristalliseratss. 2
46.i rättspraxis. Som exempel på det svävande rättsläget kan tas de två ärenden,s. 2
47.Magill och IMS Health, i vilka EG-kommissionen har fattat direkt besluts. 2
48.om en konkurrensrättslig tvångslicens. I båda fallen har de judiciella ins. 2
49.stanserna interimistiskt hävt kommissionens beslut och motiverat sitt ställs. 2
50.ningstagande med bl.a. hänvisningar till det oklara rättsläget. I det av de tvås. 2
51.fallen där EG-domstolen slutligen accepterade kommissionsbeslutet, Magill,s. 2
52.uttalade EG-domstolen att licensvägran kan utgöra ett missbruk ”unders. 2
53.särskilda omständigheter'. Vad som härmed närmare avses, och i så fall vilkas. 2
54.referenspunkter som skall utgöra basen för om ”särskilda omständigheter”s. 2
55.föreligger eller inte, har inte redovisats närmare. Någon tydlig vägledning hars. 2
56.heller inte utkristalliserats i den efterföljande praxis där innebörden avs. 2
57.”särskilda omständigheter” berörts.s. 2
Syfte
1.Framställningens övergripande syfte är att identifiera och analysera vilkas. 2
2.faktorer, såväl faktiska som rättsliga, som enligt gällande rätt skall tillerkäns. 2
3.nas relevans när en konflikt aktualiseras mellan upphovsrättsinstitutet ochs. 2
4.konkurrensrättens förbud mot missbruk av en dominerande ställning. Dets. 2
5.mer konkreta föremålet för undersökningen är att belysa under vilka oms. 2
6.ständigheter en konkurrensrättslig tvångslicens är möjlig eller lämplig. Unders. 2
7.sökningen innefattar en behandling av två övergripande frågeställningar.s. 2
8.Den första frågan rör i vilken utsträckning upphovsrätten till sin utforms. 2
9.ning funktionellt harmonierar med konkurrensrättens missbruksregel i dens. 2
10.meningen att missbruksregeln inte alls blir tillämplig. Det centrala momentets. 2
11.20s. 2
12.är en undersökning av under vilka omständigheter marknadsinflytande is. 3
13.form av dominans uppkommer som en konsekvens av upphovsrättsreglering-s. 3
14.en. I anknytning till denna fråga undersöks om och i så fall på vilka sätts. 3
15.potentiella konkurrensstörningar till följd av ett starkt marknadsinflytandes. 3
16.generellt förebyggs genom utformningen och tillämpningen av upphovsräts. 3
17.tens allmänna delar.s. 3
18.I detta sammanhang identifieras och analyseras de problemområdens. 3
19.inom upphovsrätten där potentiella marknadsstörningar gör sig gällande meds. 3
20.särskild kraft. Vidare undersöks om upphovsrätten som sådan innehåller tills. 3
21.räckliga mekanismer för att förebygga konkurrensproblem i form av upps. 3
22.komst av marknadsinflytande och utnyttjande av detta.s. 3
23.Den andra frågan gäller om en licensvägran är att anse som ett missbruk.s. 3
24.Här undersöks vilka faktorer, såväl faktiska som rättsliga, som enligt gällandes. 3
25.rätt skall tillerkännas relevans vid avgörandet av om missbruksregeln i etts. 3
26.enskilt fall faktiskt skall tillämpas gentemot en rättighetshavare.s. 3
27.Avsikten är undersökningen skall kunna utgöra grunden för rättspolitiskas. 3
28.ställningstaganden i frågor av principiell natur samt eventuella reformbehov.s. 3
29.1.2.1 Tesers. 3
30.De teser som drivs kan delas upp i en upphovsrättslig och en konkurrenss. 3
31.rättslig del jämte dessa båda i ett gemensamt perspektiv.s. 3
32.1.2.1.1 Upphovsrättens. 3
33.De klassiska upphovsrättsliga lärorna rörande verksbegrepp, originalitet, diss. 3
34.tinktionen mellan form och innehåll (idé/uttryck) och skyddsomfång etc.s. 3
35.är tillräckligt flexibla och präglade av konkurrensöverväganden för att i flers. 3
36.talet fall, men inte alltid, förebygga konkurrensstörningar. Särskilt dens. 3
37.upphovsrättsliga generositeten mot verk av utpräglad nyttonatur — vad soms. 3
38.kan betecknas ”industriell” upphovsrätt - leder ibland till friktion mellans. 3
39.systemen.s. 3
40.Den elasticitet, eller den konkurrensprägel, som utmärker upphovs-s. 3
41.rättssystemet i ovan nämnda delar saknas i andra. Särskilt statisk är upps. 3
42.hovsrätten när det gäller den ekonomiska förfoganderätten, som är myckets. 3
43.omfattande. Den balanserande undantags- eller inskränkningsregleringen,s. 3
44.som i viss mån dämpar den omfattande ekonomiska förfoganderätten, saks. 3
45.nar tillräcklig flexibilitet för att alltid möta de behov som kan föreligga fråns. 3
46.konkurrenssynpunkt.s. 3
47.Upphovsrättssystemet är långt ifrån perfekt. Konkurrensstörningar ärs. 3
48.oundvikliga. Upphovsrättssystemet är i sitt nuvarande tillstånd inte fullts. 3
49.21s. 3
50.rustat att möta dessa. Konkurrensrättens förbud mot missbruk av en domis. 4
51.nerande ställning är ett såväl nödvändigt som ändamålsenligt korrigerings-s. 4
52.instrument. Därutöver kan diskuteras behovet av och det lämpliga i ett internts. 4
53.upphovsrättsligt korrigeringsinstrument, en generalklausul med förebild is. 4
54.det amerikanska institutet fair use. Dessa båda korrigeringsinstrument ärs. 4
55.dock inte avhängiga av varandra utan kan fungera parallellt utan att fördens. 4
56.skull flyta samman.s. 4
57.1.2.1.2 Konkurrensrättens. 4
58.Gentemot en ensidig licensvägran tillhandahåller missbruksregeln, art. 82s. 4
59.EG och 19 § KL, en möjlighet till intervention i den upphovsrättsiiga exklus. 4
60.siviteten. Ytterst kan en tvångslicens på konkurrensrättslig grund tillgripas.s. 4
61.De omständigheter under vilka detta kan ske är oklara. Den tes som drivss. 4
62.innebär att restriktivitetbör tillämpas men att möjligheten att tillgripa kons. 4
63.kurrensrättsliga tvångslicenser är eller i vart fall bör vara större än vad soms. 4
64.ibland antas; immunitet bör inte komma ifråga.s. 4
65.Vid missbruksprövningen bör specifika upphovsrättsiiga hänsyn tas. Vids. 4
66.konkurrensrättsliga ingrepp måste båda regelsystemens ändamål vägas in ochs. 4
67.prövas såsom de materialiseras och gör sig gällande i den enskilda prövningen.s. 4
68.Att systemen delar övergripande syften innebär ju inte att dessa väger jämnts. 4
69.i varje enskilt fall. Det är fråga om en avvägning, i vilken de positiva effeks. 4
70.terna av en tvångslicens måste vägas mot eventuella negativa konsekvenser.s. 4
71.Konkurrensrätten är inte autonom i förhållande till upphovsrätten.s. 4
72.1.2.1.3 Ett gemensamt perspektivs. 4
73.Upphovsrätten är och bör vara ändamålsenligt utformad i förhållande tills. 4
74.samhällets övergripande och överordnade intresse av konkurrens. Det innes. 4
75.bär dock inte att konkurrensrätten i sin specifika utformning kan eller börs. 4
76.ha något inflytande över upphovsrättens utformning, tolkning och tillämps. 4
77.ning. Upphovsrätten utgör vad som kan kallas primär marknadsrätt ochs. 4
78.bör i rättstillämpningen ses som ett principiellt autonomt system. Upphovsräts. 4
79.ten är och bör vara fri från den specifika konkurrensrättsliga analysmodellens. 4
80.och metoden, även om allmänna konkurrensöverväganden präglar och börs. 4
81.prägla institutet upphovsrätt.s. 4
82.Konkurrensrätten är sekundär marknadsrätt i den meningen att den strikts. 4
83.taget bara kan motverka hinder mot konkurrens, utveckling och innovation.s. 4
84.Konkurrensrätten äger inte i sig förmågan att tillskapa några produkters. 4
85.eller marknader; det kan endast marknadens parter göra med stöd av egens. 4
86.domsrättigheter, som upphovsrätt. Konkurrensrätten bör i sin tillämpnings. 4
87.i det enskilda fallet ta hänsyn till upphovsrättens utvecklingsbefrämjandes. 4
88.22s. 4
89.funktion och inte påverka denna negativt. Konkurrensrätten är inte ett autos. 5
90.nomt system i förhållande till upphovsrätten.s. 5
91.Med autonomi avses rollfördelningen mellan de involverade regelverken,s. 5
92.inte någon hierarkisk ordning mellan dem. Ytterst gäller att någon upphovs-s. 5
93.rättslig immunitet inte råder. Konkurrensrätten är hierarkiskt överordnads. 5
94.immaterialrätten. Konkurrensrättsliga tvångslicenser kan tillgripas, låt varas. 5
95.att det bör ske med stark restriktivitet. Frågan om formell hierarki är därmeds. 5
96.inte en lämplig utgångspunkt för en analys. Slutsatsen huruvida ett kon-s. 5
97.kurrensrättsligt ingrepp skall ske eller inte kan dras bara mot bakgrund avs. 5
98.en samlad bedömning av materiell karaktär. Båda systemens funktion ochs. 5
99.ändamål bör balanseras i en ofrånkomlig viktning av de inblandade faktorernas. 5
100.i det enskilda fallet. Avgörande är vilka faktorer som skall beaktas och vilkens. 5
101.vikt de skall tillerkännas.s. 5
Angreppssätt och avgränsningar
1.Vid behandlingen av de två regelverken - vitt skilda vad avser historia, syss. 5
2.tematisk plats i rättsordningen, metod, rättskällelära etc. - kan man vid ens. 5
3.analys lätt tendera att betrakta stoffet antingen från en konkurrensrättsligs. 5
4.eller från en upphovsrättslig horisont. Ambitionen är att varken låta det enas. 5
5.eller andra perspektivet äga företräde. En helhetssyn har eftersträvats, ett bes. 5
6.traktelsesätt som poängterar totalbilden.s. 5
7.Ofta antas i diskussionen ett polariserat tänkande i enlighet med prins. 5
8.cipen om ”antingen eller”. Det finns endast två vägar, något tredje gives icke:s. 5
9.Antingen löses konkurrensproblem genom konkurrensrätten eller inoms. 5
10.upphovsrätten. Detta ”antingen eller” är inte nödvändigtvis rätt sätt atts. 5
11.närma sig frågeställningen. Utrymme kan finnas för ”både och”, beroendes. 5
12.på det specifika problemets karaktär och utformningen av respektive regels. 5
13.komplex.s. 5
14.En genomgående interdisciplinär ansats har anlagts. Det medför att bådas. 5
15.regelverkens ändamål, rättstekniska utformning och tillämpning kontinus. 5
16.erligt undersöks och jämförs för att potentiella och faktiska konfliktytors. 5
17.skall kunna identifieras och lösningsmodeller diskuteras.s. 5
18.Nackdelen med det valda tillvägagångssättet är uppenbar. Upphovsrätts. 5
19.och konkurrensrätt har terminologiskt och metodologiskt föga gemensamt.s. 5
20.Det är inte överdrivet att tala om två skilda rättsliga ”kulturer”. Begrepps. 5
21.som ”etableringströskel”, ”utbudsökning” och ”exkluderande förfarande”s. 5
22.klingar lätt falskt i ett rent upphovsrättsligt sammanhang. Likaledes ställers. 5
23.man sig i den konkurrensrättsliga diskursen främmande till upphovsrättenss. 5
24.högt utvecklade begreppsapparat som ibland tycks bortse från faktiska mark-s. 5
25.23s. 5
26.nadsrealiteter och intresset av effektiv konkurrens. I konkurrensrätten ärs. 6
27.”substance rather than form” en ledstjärna.s. 6
28.Likväl har hela tiden ett helhetsperspektiv eftersträvats mot bakgrund avs. 6
29.att systemen delar vissa övergripande ändamål. Vid en undersökning avs. 6
30.konflikten mellan systemen på lägre nivå än det övergripande planet är etts. 6
31.gemensamt perspektiv adekvat. Utgångspunkten är att det går att användas. 6
32.termer, begrepp och principer från det ena rättssystemet vid en analys av dets. 6
33.andra och vice versa. Det genomgående interdisciplinära inslaget innebärs. 6
34.dock inte att rättsområdena som sådana flyter ihop. Tvärtom är det etts. 6
35.genomgående antagande att de är och bör förbli separata. Den valda ansatsens. 6
36.används för att de båda rättsområdenas inbördes förhållande på ett frukts. 6
37.bart sätt skall kunna analyseras och diskuteras.s. 6
Avgränsningar
1.Framställningen avser EG-rätt och svensk rätt. Med hänsyn till de inblandades. 6
2.frågornas komplexitet har denna avgränsning bedömts vara lämplig ochs. 6
3.nödvändig. Det innebär inte att annat rättskällematerial lämnas obeaktat.s. 6
4.För det fall frågeställningar och uttalanden från andra länder bedömts soms. 6
5.direkt relevanta har sådant material inkorporerats. Den amerikanska rättss. 6
6.ordningen intar en särställning. Den kan med sin rikedom och erfarenhets. 6
7.främst beträffande konkurrensrätt men även för upphovsrättens del lämnas. 6
8.viktiga bidrag. Även i USA har skärningen mellan upphovsrätt och konkurs. 6
9.rensrätt aktualiserats i praxis och diskuterats i doktrinen. Amerikansk rättss. 6
10.praxis kan ofta tjäna som ett berikande, instruktivt jämförelseobjekt och soms. 6
11.en både upplysande och informativ kontrast när mer korthuggen europeisks. 6
12.praxis analyseras. Till förmån för den amerikanska rättens relevans bör nogs. 6
13.också tilläggas att EGs konkurrensrätt mottagit tydliga impulser från dens. 6
14.amerikanska, även om detta i vissa kretsar varit och alltjämt är inopportunts. 6
15.att hävda. Urvalskriterierna har grundats på att de rättsliga förutsättnings. 6
16.arna kan vara tillräckligt likartade för att bidra till analysen av EG-rätt ochs. 6
17.svensk rätt.s. 6
18.För konkurrensrättens del har framställningen begränsats till att avse förs. 6
19.budet mot missbruk av dominerande ställning i form av ensidig, blanks. 6
20.licensvägran. Undersökningen centrerar på situationer där en absolut vägrans. 6
21.att licensiera företas som kontrast till en s.k. villkorad licensvägran, dvs. därs. 6
22.licensvägran kombineras med andra konkurrensrättsligt tvivelaktiga förpliks. 6
23.telser för licenstagaren in spe. Skälet är att det är i förhållande till blanks. 6
24.licensvägran som konflikten mellan områdena varit mest kontroversiell ochs. 6
25.att en blank licensvägran genuint rör upphovsrättslig exklusivitet och kons. 6
26.24s. 6
27.kurrensrättslig inskränkning av densamma.s. 7
28.I det vidare konkurrensrättsbegreppet innefattas förutom art. 82 ävens. 7
29.reglerna om förbud mot konkurrensbegränsande avtal, koncentrations-s. 7
30.kontroll och sektorspecifik reglering liksom även ibland fördragsreglernas. 7
31.om fria varu- och tjänsterörelser. Material från dessa områden inkorporerass. 7
32.och behandlas i den mån det bedömts bidra till analysen av den mer specifikas. 7
33.undersökningen av missbruksregelns tillämpning.s. 7
34.Att upphovsrätten är undersökningsobjektet innebär att förutom övrigas. 7
35.immaterialrättigheter även de närstående rättigheterna lämnas utanför. Dens. 7
36.egentliga upphovsrättens komplexitet, egenart och rättstekniska konstruktions. 7
37.har ansetts kräva så mycket av analys att ett bredare grepp skulle leda till atts. 7
38.framställningen tappade i konkretion och precision. Förhoppningen är docks. 7
39.att framställningen mutatis mutandis skall kunna användas vid konflikters. 7
40.mellan missbruksregeln och andra immaterialrättigheter. I likhet med de andras. 7
41.avgränsningarna innefattas material rörande andra immaterialrättigheter närs. 7
42.det bedömts som relevant. Två urvalskriterier har använts. Andra immaterial-s. 7
43.rätter involveras när de på grundval av gällande rätt bedömts ha normerandes. 7
44.verkan för förhållandet mellan upphovsrätt och konkurrensrätt och när situas. 7
45.tionen varit så principiellt likartad att en behandling uppfattats som befogad.s. 7
46.Beträffande EG-material återges den engelska språkversionen i de falls. 7
47.där den svenska versionen bedömts som diskutabel.s. 7
48.Framställningen speglar rättsläget i januari 2005. Material därefter hars. 7
49.endast sporadiskt beaktats.s. 7
Disposition
1.Kapitlen 2—5 är koncentrerade på upphovsrätt. I Kapitel 2 ges en allmäns. 7
2.översikt över upphovsrättens ändamål och konkurrensfrämjande grundstruks. 7
3.tur, särskilt skyddsobjektets utformning och sakliga avgränsning till förmåns. 7
4.för konkurrensintresset. Härefter introduceras och behandlas i Kapitel3 ens. 7
5.för konkurrensrätten relevant distinktion mellan ”industriell” och ”klassisk”s. 7
6.upphovsrätt. I Kapitel 4 berörs upphovsrättens rättighetsstruktur och undan-s. 7
7.tagsreglering ur ett konkurrensperspektiv. I Kapitel 5 behandlas behovet ochs. 7
8.utformningen de lege ferenda av ett internt, upphovsrättsligt korrigerings-s. 7
9.instrument - ett fair use - till förmån för konkurrens.s. 7
10.I kapitel 6—10 fokuseras på konkurrensrätt, marknadsavgränsning ochs. 7
11.upphovsrättens betydelse för dominansfrågan. I Kapitel 6introduceras kons. 7
12.kurrensrättens missbruksregel och en allmän översikt görs av konkurrenss. 7
13.rättens ändamål och skyddsobjekt. I Kapitel 7 redogörs för de generellas. 7
14.principerna för marknadsavgränsning. Härefter behandlas i Kapitlen 8 ochs. 7
15.25s. 7
16.9 för praxis rörande avgränsning av produktmarknad för upphovsrättigs. 9
17.heter av klassisk och industriell beskaffenhet. Sistnämnda kapitel avser dens. 9
18.speciella skärningspunkt mellan upphovsrätt och konkurrensrätt som s.k.s. 9
19.eftermarknader utgör; här diskuteras också något om datorprogram och ens. 9
20.intern upphovsrättslig lösning till marknadsstörningar på eftermarknader.s. 9
21.I Kapitel 10 avhandlas frågan om upphovsrättens betydelse för uppskattandes. 9
22.av marknadsinflytande och dominans.s. 9
23.Kapitlen 11-14 inriktas på frågan om missbruk genom licensvägran ochs. 9
24.gränsdragningen mellan rättsområdena. I Kapitel 11 behandlas förhållandets. 9
25.konkurrensrätt/immaterialrätt i svensk rätt och som kontrast den EG-rätts-s. 9
26.liga begreppsbildningen som florerat på området. Kapitel 12 uppehåller sigs. 9
27.vid frågan om konkurrensrättslig restriktivitet som bärande princip i ställets. 9
28.för immunitet. Vidare behandlas de manifestationer i rättspraxis som föres. 9
29.ligger till stöd för restriktivitet - men inte immunitet - som princip. I Kapitels. 9
30.13 redogörs två grova analogier till återhållsamhet vid ingripanden mots. 9
31.immaterialrättslig exklusivitet: restriktivitet i förhållande ursprungligt rättig-s. 9
32.hetsförvärv och rätten att väcka talan mot intrång. Kapitel 14 inleds meds. 9
33.en begreppsbestämning av blank licensvägran varefter tillgänglig rättspraxiss. 9
34.rörande licensvägran systematiseras och analyseras och olika förklaringss. 9
35.modeller undersöks och diskuteras.s. 9
36.Kapitel 15 behandlar de två principiella lösningsmodellerna av upphovss. 9
37.rättens konkurrensproblem och den lätta polarisering av diskussionen soms. 9
38.ägt rum till följd av uppfattningen att upphovsrättens är betjänt av antingens. 9
39.en intern lösning (”internalisering”) eller en extern lösning i form av kons. 9
40.kurrensrätt. Det adekvata i att i stället anlägga ett både och-synsätt diskus. 9
41.teras och en eventuell reform i skepnad av fair use diskuteras.s. 9
42.Kapitel 16 avslutar framställningen med avslutande synpunkter och diss. 9
43.kussion.s. 9
44.26s. 9
Upphovsrättssystemets utformning
och ändamål — marknadsanpassning
och konkurrensperspektiv
Förklaringsmodeller
1.Upphovsrättssystemet är i grunden utformat som en sofistikerad avvägnings. 2
2.mellan en rad intressen. En grundläggande princip bakom upphovsrättsin-s. 2
3.stitutet består i rättvisetanken med upphovsmannen som central gestalt:s. 2
4.”Den som sår bör också få skörda”. Den personliga kopplingen mellan dens. 2
5.kreative upphovsmannen och dennes alster framstår som central. Parallellts. 2
6.med upphovsrättens personliga dimension, manifesterad i både den ekonos. 2
7.miska och den ideella rätten, löper överväganden om en allmän samhällsnyttas. 2
8.av abstrakt karaktär. En maximal spridning av de resultat som andligt skas. 2
9.pande medför och ett adekvat skydd för investeringar utgör också väsents. 2
10.liga inslag i systemet.s. 2
11.Olika argument och förklaringsmodeller får samsas när systemet skalls. 2
12.förklaras och rättfärdigas: moraliska argument färgade av naturrätten soms. 2
13.framhåller upphovsmannens koppling till sin skapelse, rent utilitaristiskas. 2
14.modeller med den ekonomiska incitamentsfunktionen och allmän samhällss. 2
15.nytta som ledstjärnor, idéer om ett ”samhällskontrakt” mellan upphovsmäns. 2
16.nen och staten/omgivningen, rättsekonomiska teorier om tillskapandet avs. 2
17.en egendomsrätt för att lösa transaktionskostnadsproblemet etc. Ingens. 2
18.modell kan göra anspråk på att vara den enda riktiga eller adekvata.s. 2
19.Beaktandet av den egentlige upphovsmannen kan karakteriseras som etts. 2
20.mål i sig. Det utgör essensen i den kontinentaleuropeiska, naturrättsligt färs. 2
21.gade droit äfrf&rez/r-traditionen. Vid sidan härav utgör upphovsrätten ocksås. 2
22.ett medel, ett instrument i allmännyttans tjänst. Sådana övervägandens. 2
23.uppbär copyright-tmdiüonen med bas i common Åz^-länder och då särskilts. 2
24.27s. 2
25.i USA.1 Samhällsnyttan identifieras här som målet i sig. Upphovsmannenss. 3
26.privilegier ses som ett medel, ett redskap i den praktiska utilitarismens tjänst.2s. 3
27.Skiljelinjen mellan dessa båda traditioner tycks mindre skarp än vad soms. 3
28.ibland görs gällande, möjligen med undantag för förhållningssättet till dens. 3
29.ideella rätten. Vad gäller de ekonomiska rättigheterna är beröringsytornas. 3
30.många och likheterna mer slående än skillnaderna.3 Samma internationellas. 3
31.konventionsregiering omfattar också stater representerande båda traditions. 3
32.erna, även om harmoniseringen därigenom långtifrån blivit total.4 Det kans. 3
33.också ifrågasättas hur enhetliga och renläriga dessa traditioner är till sitt urs. 3
34.sprung och fortlöpande har varit i sin utveckling.5 Överväganden innefats. 3
35.tande både upphovsmannen och utilitaristiska hänsyn ryms sannolikt inoms. 3
36.bägge traditionerna.6 Dreier har talat om de båda traditionernas konvergens.7s. 3
37.Någon entydig nordisk uppfattning går knappast att utröna, men dets. 3
38.synsätt som redan Knoph gav uttryck för äger alltjämt relevans. Det är värts. 3
39.att citera hans klassiska verk Åndsretten, där upphovsmannens personligas. 3
40.anspråk till sitt verk konstateras sammanfalla med upphovsrättens allmäns. 3
41.nyttiga funktion: ”Dette er ikke bare et individueltret tf e r ds kr avs. 3
42.overfor ophavsmannen, men godpolitikk når saken sees fra almenhetenss. 3
43.side. Ingen kan nemlig nekte at samfundet er interessert i at åndsproduksjonens. 3
44.trives, både av hensyn til den materielle ogden åndelige kultur. Rettsreglene bers. 3
45.1 Att det allmännyttiga syftet utgör Ledstjärnan för den amerikanska upphovsrättslag-s. 3
46.stiftningen framgår av ett otal avgöranden från Supreme Court, den amerikanska förs. 3
47.fattningens bestämmelse i Art. I, § 8, cl. 8., “ The Congress shall have Power... To promotes. 3
48.the Progress ofS cience and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventorss. 3
49.the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries”, åberopas regelmässigt.s. 3
50.För en utförlig analys av bestämmelsen, se Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186 (2003).s. 3
51.2 Även utilitaristiska föreställningar kan anses vara metafysiskt präglade och därmeds. 3
52.naturrättsligt färgade, jfr Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen, s. 122 m. hänv.s. 3
53.3 Se t.ex. Goldstein, International Copyright, s. 3 f. m. hänv.s. 3
54.4 Se allmänt Ginsburg, International Copyright: From a ”Bundle” ofN ational Copyrights. 3
55.Laws to a Supranational Code?, J.Copr.Soc’y, Millennium Volume 2000, s. 265 ff.s. 3
56.5 Källmaterialet torde här vara oändligt, se t.ex. Burkitt, Copyrighting Culture, I.P.Q.s. 3
57.2001, s. 146, särsk. s. 158ff., som diskuterar en ”Western model of Copyright”.s. 3
58.6 För amerikansk rätts del, se Ladd, The Harm of the Concept of Harm in Copyright,s. 3
59.J.Copr.Soc’y 1983, s.425f; se vidare ang. droit d’auteur och copyright Goldstein, a.a.,s. 3
60.s. 7 ff. m. hänv. och Burkitt, a.a., passim m. hänv.s. 3
61.7 Se Dreier, Balancing Propriety and Public Domain Interests: Inside or Outside of Propris. 3
62.ety Rights?, s. 316; jfr även Koelman, Copyright Law and Economics in the EU Copyrights. 3
63.Directive: Is the Droit d’Auteur Passé?, IIC 2004, s. 603 ff.s. 3
64.28s. 3
65.derfor innrettes slik atproduksjonen fremmes og opmuntres så sterkt som mulig,s. 4
66.og her som ellers viser det sig at materiell vinning er en gagnlig stimulans i sås. 4
67.henseende. Slik vinning harprodusenten utsikt til, når det innrommes ham ens. 4
68.sarlig rett over det arbeidsresultat han har skapt.”^ Enklare och mer adekvats. 4
69.kan inte en sammansmältning mellan droit d’auteur- och copyright-fiåosob.s. 4
70.formuleras.98s. 4
71.Att göra en skarp distinktion mellan de två traditionerna är knappasts. 4
72.meningsfullt i ljuset av utvecklingen i den EG-bestämda upphovsrätten.10s. 4
73.Den innefattar inslag från båda traditionerna. Att en fusion mellan copyright-s. 4
74.och droit dduteur-t^vås^nÅc ägt rum tycks vara en passande utgångspunkts. 4
75.vid en övergripande karakterisering av den EG-styrda upphovsrätten. Ens. 4
76.utilitaristisk syn präglar den EG-lagstiftning som antagits under 1990- ochs. 4
77.2000-talen, inklusive de rapporter, resolutioner, grönböcker m.m. som legats. 4
78.till grund för reformarbetet. Det kanske är att gå för långt att se de referensers. 4
79.som i dessa dokument sker till upphovsrättens kulturella, personliga ochs. 4
80.sociala aspekter som enbart en läpparnas bekännelse, men att utilitaristiskas. 4
81.hänsyn vägt tungt står klart. På det internationella planet har uppfattningens. 4
82.om upphovsrätten som ett instrument för ekonomisk utveckling varit frams. 4
83.trädande. De egentliga upphovsmännens intressen har fått stå i bakgrundens. 4
84.för producentintressen och synen på rättigheter som en handelsvara blands. 4
85.andra. Det tydligaste exemplet är att immaterialrätten, och därmed upphovss. 4
86.8 Knoph, Åndsretten, s. 4.s. 4
87.9 Jfr även beskrivningen av det pragmatiska inslaget i den nordiska upphovsrättstradi-s. 4
88.tion av Ljungman, Thef unction ofc opyright in the present day society: some reflections withs. 4
89.reference to the Nordic situation, RIDA 1976, Avril, s. 51 ff; jfr även Rosén, Förlagsrätt,s. 4
90.s. lOOff. m. hänv.s. 4
91.10 De direktiv som utfärdats är dir. 91/250/EEG om rättsligt skydd för datorprogram,s. 4
92.EGT L 122, 1991, s. 42 (nedan ”datorprogramdirektivet”), dir. 92/100/EEG om uthyrs. 4
93.nings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom dets. 4
94.immaterialrättsliga området EGT L 346,1992, s. 61 (nedan ”uthyrnings- och utlånings-s. 4
95.direktivet”), dir. 93/83/EEG om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt ochs. 4
96.närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel, EGTs. 4
97.L 248, 1993, s. 15 (nedan ”satellit- och kabel-TV-direktivet”), dir. 93/98/EEG oms. 4
98.harmonisering av skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter, EGTs. 4
99.L 290,1993, s. 9, Dir. 96/9/EG om rättsligt skydd för databaser, EGT L 77,1996, s. 20s. 4
100.(nedan ”databasdirektivet”), dir. 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter avs. 4
101.upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, EGT L 167, 2001, s. 10s. 4
102.(nedan ”infosoc-direktivet”), dir. 2001/84/EG om upphovsmannens rätt till ersättnings. 4
103.vid vidareförsäljning av originalkonstverk (följerätt), EGT L 2001, s. 32; därtills. 4
104.skall läggas EG-domstolens rättspraxis med stöd av fördragsartiklarna.s. 4
105.29s. 4
106.rätten och Bernkonventionen, inlemmats i det internationella handelssyss. 5
107.temet genom TRIPs-avtalet. Den ideella rätten har uttryckligen lämnats utans. 5
108.för avtalet. Även inom ramen för renodlat upphovsrättsligt samarbete inoms. 5
109.WIPO har arbetet kommit att koncentreras på frågor som har samband meds. 5
110.den ekonomiska exploateringen av rättigheterna, som i praktiken oftast liggers. 5
111.i händerna på producentbolag.s. 5
112.Idén om upphovsrätten som ett system eller en sammanhängande helhet,s. 5
113.vars ingående delar står i vissa bestämda relationer till varandra och fungerars. 5
114.friktionsfritt efter vissa bärande principer, kan knappast hävdas fullt ut.11s. 5
115.Det är i stället fråga om ett mångfasetterat och delvis osystematiskt regelverks. 5
116.av dynamisk karaktär, låt vara att vissa grundsatser kan identifieras soms. 5
117.bestående. Lagstiftaren står inför den vanskliga uppgiften att sammanjämkas. 5
118.motstående intressen och inkommensurabla faktorer till en någorlundas. 5
119.fungerande helhet. Inför detta dilemma tar lagstiftaren, i Europa numera is. 5
120.praktiken EU-organen, det säkra för det osäkra. I rättsakternas preamblers. 5
121.identifieras samtliga berörda intressen och parter: upphovsmän, producenter,s. 5
122.konsumenter, upphovsrättsindustrier, värnandet om och spridningen avs. 5
123.kultur, särskilda intressen som pressfriheten och citatmöjligheten, funktions-s. 5
124.hindrades intressen, allmänhetens intressen i stort, yttrande- och informationss. 5
125.friheten, incitamentsfunktionen etc. utan att någon inbördes rangordning,s. 5
126.viktning, hierarkisk struktur eller egentlig systematik kan hittas.12 Intressets. 5
127.av en gemensam marknad med fria varu- och tjänsteröreiser framhävs givetviss. 5
128.11 Jfr Blume, Individet, ophavsretten og krisen, i Festskrift till Koktvedgaard, s. 82.s. 5
129.12 Se t.ex. p. 9-12 i preambeln till infosoc-direktivet, där en rad olika intressen identis. 5
130.fieras.s. 5
131.”(9) Utgångspunkten för en harmonisering av upphovsrätt och närstående rättigheter måstes. 5
132.vara en hög skyddsnivå, eftersom dessa rättigheter har en avgörande betydelse för det intels. 5
133.lektuella skapandet. Skyddet av dem bidrar till att bevara och utveckla kreativiteten ochs. 5
134.gagnar upphovsmän, utövande konstnärer, producenter, konsumenter, kultur, näringslivs. 5
135.och allmänhet. Immaterialrätt har därför erkänts som en integrerad del av äganderätten.s. 5
136.(10) För att upphovsmännen och de utövande konstnärerna skall kunna fortsätta meds. 5
137.sin skapande och konstnärliga verksamhet måste de få en skälig ersättning för utnyttjandets. 5
138.av sina verk och detsamma gäller producenterna som måste kunna finansiera denna verksams. 5
139.het. De investeringar som krävs för att producera varor, t.ex. fonogram, filmer eller multi-s. 5
140.30s. 5
141.också.11 1 312 Harmoniseringen är dubbel till sin innebörd: önskvärda materiellas. 6
142.modifikationer av upphovsrätten flyter samman med ett mål av integrationss. 6
143.mässig, politisk natur.s. 6
144.Vid slutandet av konventioner kommer uppfattningen av upphovsrättens. 6
145.som en balansakt - ett utjämnande av ensidigt verkande krafter - sällan tills. 6
146.explicit uttryck. Det är väl närmast en underförstådd självklarhet att så ärs. 6
147.fallet. Ett exempel på hur avvägningen kommit att artikuleras är uttalandets. 6
148.i WCT-fördragets preambel om ” ...the need to maintain a balance between thes. 6
149.rights of authors and the larger public interest, particularly education, researchs. 6
150.and access to information, as reflected in the Berne Convention". Upphovsräts. 6
151.ten är en smältdegel för olika konkurrerande intressen, en flexibel kompros. 6
152.missprodukt. I konventionsregieringen, i EG-regleringen och i nationells. 6
153.lagstiftning tas hänsyn till mängder av olika intressen. Det har lett till ens. 6
154.reglering av svåröverskådligt slag.s. 6
Upphovsrättens effektivitetsbefrämjande element
1.2.2.1 Skyddet som incitaments. 6
2.Även om upphovsrätten är ett pluralistiskt system råder enighet om i varjes. 6
3.fall ett centralt inslag: Ett av de många överväganden om abstrakt samhällss. 6
4.nytta som präglar upphovsrätten är systemets funktion att skapa ekonomisks. 6
5.effektivitet. Upphovsrätten begagnas som instrument för samhällets utvecks. 6
6.ling i form av nya produkter, nya former för exploatering och distributions. 6
7.medieprodukter, och tjänster, t. ex. sådana som tillhandahålls på begäran, är betydande. Etts. 6
8.tillfredsställande rättsligt skydd av immateriella rättigheter är nödvändigt för att säkerställas. 6
9.sådan ersättning och för att möjliggöra en tillfredsställande avkastning på investeringarna.s. 6
10.(11) Ett effektivt och strikt system för skydd av upphovsrätten och närstående rättigheters. 6
11.är ett av de viktigaste sätten för att se till att det europeiska kultursk apandet och den europes. 6
12.iska kulturproduktionen far nödvändiga resurser och för att värna om skapande och utövandes. 6
13.konstnärers självständighet och värdighet.s. 6
14.(12) Ett tillfredsställande skydd för upphovsrättsliga verk och alster som omfattas av närs. 6
15.stående rättigheter är även av stor betydelse kulturellt sett. ”s. 6
16.13 Se preambeln, p. 1 et seq. Den inre marknaden omtalas naturligt nog i samtligas. 6
17.direktiv på upphovsrättsområdet.s. 6
18.31s. 6
19.samt teknikutveckling.14 Produktion och tillgängliggörande av just de alsters. 7
20.som efterfrågas på marknaden realiseras genom systemet. Slutförbrukarnass. 7
21.preferenser tillfredsställs. Produktionen sker också kostnadseffektivt, eftersoms. 7
22.det normalt råder ett permanent konkurrenstryck som leder till prispress.s. 7
23.Avsaknaden av ett adekvat skydd mot efterbildning skulle leda till att såväls. 7
24.personliga som ekonomiska incitament för skapande föll bort. Produkts. 7
25.utvecklingen och ytterst samhällsutvecklingen skulle motverkas. Litterära ochs. 7
26.konstnärliga verk skulle inte vara tillgängliga på marknaden, eftersom briss. 7
27.tande ekonomiska incitament lett till att de inte tillskapats alls.15 Frånvarons. 7
28.av en fungerande marknad skulle leda till stagnation.s. 7
29.14 Upphovsrättens betydelse för innovation och produktutveckling är en självklarhets. 7
30.och åberopas också regelmässigt i samband med ny upphovsrättsreglering. Som exempels. 7
31.kan anges datorprogramdirektivet, preambeln: ”Datorprogram spelar en allt mer betys. 7
32.delsefull roll inom en lång rad industrier och följaktligen kan datorprogramteknologi ansess. 7
33.vara av grundläggande betydelse för gemenskapens industriella utveckling ; uthyrnings-s. 7
34.och utlåningsdirektivet, preambeln: ” Whereas the adequate protection of copyright workss. 7
35.and subject matter of related rights protection... can... be considered as being off undas. 7
36.mental importance for the Community’s economic and cultural development”; skyddstids-s. 7
37.direktivet, preambeln, p. 10: " ...dessa rättigheter är av grundläggande betydelse för dets. 7
38.intellektuella skapandet, och... skyddet av dessa rättigheter säkerställer att skapandet upps. 7
39.rätthålls och utvecklas, vilket är av intresse för upphovsmännen, kulturindustrin, konsus. 7
40.menterna och samhället i dess helhet”-, databasdirektivet, preambeln, p. 9: ”Databasers. 7
41.utgör ett värdefullt redskap för upprättandet av en informationsmarknad inom gemens. 7
42.skapen och kommer också att vara nyttiga på många andra områden'-, infosoc-direktivet,s. 7
43.preambeln, p. 2: "Europeiska rådet [har framhållit] behovet av att skapa allmänna ochs. 7
44.flexibla rättsliga ramar på gemenskapsnivå för att främja informationssamhällets utvecks. 7
45.ling i Europa. För detta krävs bland annat en inre marknad för nya varor och tjänster. Ens. 7
46.betydande gemenskapslagstiftning som kan ligga till grund för ett sådant regelverk finnss. 7
47.redan eller håller på att utarbetas. Upphovsrätt och närstående rättigheter är av stor betydelses. 7
48.i detta sammanhang, efiersom dessa rättigheter skyddar och stimulerar utveckling och marks. 7
49.nadsföringav nya varor och tjänster samt skapandet och utnyttjandet av det kreativa innes. 7
50.hållet i dessa.”s. 7
51.15 Incitamentsfunktionen är så central i upphovsrätten att den knappast behöver någots. 7
52.stöd för sin existens. Dock kan nämnas från WCT-fördragets preambel: “...Emphasis. 7
53.zing the outstanding significance of copyright protection as an incentive for literary ands. 7
54.artistic creation”. Incitamentsfunktionen och det uppenbara hot mot denna som oauktos. 7
55.riserade utnyttjanden utgör identifieras också uttryckligen i EG-direktiven, se t.ex.s. 7
56.datorprogramdirektivet, preambeln: "Utvecklingen av datorprogram tar i anspråk avses. 7
57.värda mänskliga, tekniska och ekonomiska resurser, medan datorprogram däremot kan kopies. 7
58.ras till en bråkdel av de kostnader som en självständig utveckling av dem innebär”-, uthyr-s. 7
59.32s. 7
60.Ibland sägs det att man bör acceptera upphovsrättigheter som monopol på kort sikt eftersom de långsiktiga effekterna är positiva. En sådan ansats grundas på en felsyn, i vart fall när det gäller upphovsrätt. Valet står i ställets. 8
61.mellan att även på kort sikt ha en marknad med en fungerande utbudsstruktur, dvs. en tillfredsställande produktion och spridning av verk, eller ingets. 8
62.utbud alls. Risken för snabb och systematisk efterbildning skulle medföra att verk överhuvudtaget inte skapades och följaktligen inte kom ut på marks. 8
63.naden. Immaterialrättsregleringen är konkurrensbefrämjande både kort- ochs. 8
64.långsiktigt. Existensen av konkurrens förutsätter förekomsten av immaterial-s. 8
65.rättigheter liksom existensen av immaterialrättigheter förutsätter konkurs. 8
66.rens.16 Investeringar och intellektuella ansträngningar som annars inte skulles. 8
67.ha kommit till stånd, förverkligas just mot bakgrund av skyddet. Om kons. 8
68.struktionen inte fanns skulle utbudet minska både kortsiktigt och långsiktigts. 8
69.nings- och utlåningsdirektivet, preambeln: ”Whereas the creative and artistic work ofs. 8
70.authors and performers necessitates an adequate income as a basis for further creative and artistic work, and the investments required particularly for the production ofp honogramss. 8
71.andfilms are especially high and risky; whereas the possibility for securing that income ands. 8
72.recouping that investment can only effectively be guaranteed through adequate legalprotecs. 8
73.tion of the rightholders concerned”; databasdirektivet, preambeln, p. 7, 8 och 12: ”Upps. 8
74.rättandet av databaser kräver en betydande insats av mänskliga, tekniska och finansiellas. 8
75.resurser, men det är möjligt att till en betydligt lägre kostnad kopiera eller fa tillgång till dems. 8
76.än vad det kostar att själv skapa dem... Utdrag och/eller återanvändning utan tillstånd avs. 8
77.innehållet i en databas utgör åtgärder som kan ha allvarliga ekonomiska eller tekniska följs. 8
78.der. .. En sådan investering i moderna datalagrings- och databehandlingssystem är möjligs. 8
79.inom gemenskapen endast med en stabil och homogen rättslig ordning som skyddar databass. 8
80.tillverkarnas rättigheter”; se även infosoc-direktivets preambel, p. 10. I rättsekonomisks. 8
81.diskurs talas om det skyddade verksinnehållet som ”information” av ”icke-rivaliserandes. 8
82.natur” (till skillnad från materiell egendom kan den dupliceras till mycket låg kostnads. 8
83.och innehavaren förlorar inte sin egendom därför att någon annan ”far” den) och lågs. 8
84.grad av ”exkluderbarhet” (endast med stöd av rättsregler kan duplicering och sprids. 8
85.ning stoppas - som kontrast kan tas en bro, där det är mycket enkelt för en ägare att rents. 8
86.fysiskt stänga av tillträdet till bron). Metaforen ” The Tragedy of the Commons” användss. 8
87.ofta för att beskriva det incitamentsurholkande ”överutnyttjande” aven resurs som ägers. 8
88.rum i frånvaro av exklusivitet i äganderätten.s. 8
89.16 Jfr Ullrich, Intellectual Property, Access to Information, and Antitrust: Harmony, Dishars. 8
90.mony, and International Harmonization, s. 371 ff. och Bernitz/Karnell/Pehrson/Sand-s. 8
91.gren, Immaterialrätt, s. 157 och 251 ff; jfr även Sandgren, Patentlicenser, s. 144ff.s. 8
92.33s. 8
93.eftersom nödvändiga ansträngningar inte skulle företas.17 Om det heller intes. 9
94.fanns något konkurrenstryck skulle det inte behövas något skydd mot efter-s. 9
95.bildning. Med reservation för att många intellektuella alster säkerligens. 9
96.skulle tillskapas och spridas även i en värld utan upphovsrätt är incitamentss. 9
97.tanken central och betydelsefull i upphovsrätten.s. 9
98.Lika litet som för de andra immaterialrätterna finns något sätt att ems. 9
99.piriskt bevisa att upphovsrätten verkligen är samhällsekonomiskt lönsam.18s. 9
100.Det är ett antagande att så är fallet. Antagandet är f.n. så allmänt omfattats. 9
101.att det förefaller meningslöst att ifrågasätta det. En annan sak är att dens. 9
102.närmare utformningen av upphovsrätten är och bör vara föremål för skildas. 9
103.17 Som saken uttrycks i de amerikanska federala konkurrensmyndigheternas Antitrusts. 9
104.Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, April 6, 1995, utfärdade av U.S.s. 9
105.Department of Justice och Federal Trade Commission.’ "Application of general principles:s. 9
106.... The intellectualproperty laws provide incentives for innovation and its dissemination ands. 9
107.commercialization by establishing enforcable property rights for the creators of new and uses. 9
108.ful products, more efficient processes, and original works of expression. In the absence ofs. 9
109.intellectual property rights, imitators could more rapidly exploit the efforts of innovators ands. 9
110.investors without compensation. Rapid imitation would reduce the commercial value ofs. 9
111.innovation and erode incentives to invest, ultimately to the detriment of the consumers!'s. 9
112.18 Ett klassiskt verk på området är Breyer, The Uneasy Case for Copyright: A Study ofs. 9
113.Copyright in Books, Photocopies, and Computer Programs, Harv.L.Rev 1970, s. 281 ff., soms. 9
114.utlöste en lång akademisk debatt; lagstiftaren tycks emellertid inte ha påverkats härav.s. 9
115.Breyers artikel har återupplivats och diskuterats i samband med digitalteknikens genoms. 9
116.brott, se t.ex. Shih Ray Ku, The Creative Destruction of Copyright: Napster and the News. 9
117.Economics of Digital Technology, U.Chi.L.Rev. 2002, Fall, s. 263 ff. För en generell övers. 9
118.blick och talrika referenser till den rättsekonomiska debatten om upphovsrätt, se t.ex.s. 9
119.van den Bergh, The Role and Social fustification of Copyright: A ‘Law and Economics’s. 9
120.Approach, I.P.Q. 1998, s. 17ff., Riis, Ophavsret og retsokonomi, passim, Gordon, WJ.,s. 9
121.An Inquiry into the Merits of Copyright: The Challenges of Consistency, Consent, and Ens. 9
122.couragement Theory, Stan.L.Rev. 1989, s. 1343 ff. och Karnell, The Berne Conventions. 9
123.Between Authors’Rights and Copyright Economics, IIC 1995, s. 193 ff.s. 9
124.34 uppfattningar och en kontinuerlig, kritisk debatt.19 Vad som skall skyddas, hur långt skyddet skall sträcka sig och vilka undantag som skall göras från ensamrätten måste rimligen vara ett ämne för kontinuerlig kritisk granskning och revision, särskilt i samband med tekniska paradigmskiften.20s. 9
125.19 De till upphovsrätten kritiska idéer med politiska förtecken som lanserades unders. 10
126.1970-talet om en ”kulturell allemansrätt”, administrerad av staten, lämnas därför där hän; se härom Koktvedgaard, Ophavsrettens existensberettigelse, NIR 1975 s. 294 ff. Koktvedgaards uttalande synes fortfarande äga relevans: ”Det er förnuftigt, at staten forer en aktiv kulturpolitik, og det er nodvendigt at ophavsmandene samler sig i organisa tioner. Men det må icke fore till åndeligtformynderskab eller det, derervxrre” (a.a., s. 298). Se även Karnell, Individualism och kollektivism i svensk upphovsrätt, i Svensk rätt i omvandling, 1976 s. 229 ff.; jfr Nordell, Vad är en stark upphovsrätt?, i Festskrift till Karnell, s. 516. Liknande åsikter om en ”digital allemansrätt” dök upp i lätt kamou flerad form i samband med digitalteknikens och nätverksutbyggnadens genombrott. Slagord som ”respekt för nätkulturen” och uppfattningar om att cyberrymden borde vara helt fri från upphovsrätt florerade. Sådana tankar har inte, såvitt känt, fatt något som helst fotfäste hos de lagstiftande organen någonstans. 20 Se härom t.ex. Seipel, Upphovsrätten, informationstekniken och kunskapsbygget, i Kungl. Vitterhets Historie och Antikvitets Akademiens Årsbok 1998, s. 92 ff, särsk. 104 ff. För allmänna översikter, se också Digital Dilemma - Intellectual Property in the Information Age, och Marsden (red.), Regulating the Global Information Society. Upphovsrättssystemets och marknadskrafternas kombinerade förmåga att bidra till effektivitet tycks inte ifrågasättas. Snarare är centrala teman, något förenklat, hur undantag och inskränk ningar skall utformas på ett adekvat sätt. Ett ex^orf-perspektiv anläggs: Verken finns tillskapade och lanserade och ensamrätten till dem bör underkastas diverse undantag och inskränkningar. I USA har Lessig framträtt som frän kritiker av upphovsrättssystemets nuvarande utformning. Även om Lessig principiellt är anhängare av upp hovsrätt och marknadsekonomi (han anför i The Future of Ideas att han är ”fanatically pro-market” och att “[t]o question assumptions about the scope of’property’ is not to ques tion property”, s. 6) pekar Lessig på ett flertal problem, särskilt i samband med internet och upphovsrätt. En av hans bärande teser är att upphovsrättsindustriernas väldiga mediekonglomerat utökar sitt inflytande över medieinnehåll som film och musik till att även täcka innovationer inom mjukvara och de infrastrukturella nätverken. Upphovsrättsskyddet är enligt honom på väg att bli så starkt att upphovsrättsinnehavarna kan blockera och rycka undan grogrunden för innovativa företeelser som visserligen kan kränka upphovsrätt men som har parallella, starka nyttofunktioner som inte medför intrång; som exempel anges medieindustrins framgångsrika processande mot fildelningsteknik i Napster.s. 10
127.35s. 10
128.2.2.2 Upphovsrätten som mekanism för spridande av idéers. 11
129.och andra oskyddade elements. 11
130.Utan ett adekvat skydd skulle varken verken som sådana eller de oskyddades. 11
131.idéer, principer, information m.m. som innefattas i verken spridas ochs. 11
132.komma samhället till del. Genom skyddet realiseras spridandet av skyddats. 11
133.verksuttryck och parallellt härmed även verkens oskyddade innehåll. För atts. 11
134.citera Supreme Courts resonemang, principiellt tillämpligt även på europes. 11
135.iska förhållanden: ”By establishing a marketable right to the use of ones’ express. 11
136.sion, copyright supplies the economic incentive to create and disseminate ideas. ”21s. 11
137.Idéinnehåll, principiellt oskyddat men utvecklingsbefrämjande, får bred sprids. 11
138.ning genom systemet. Detsamma gäller faktainnehåll m.m. Allt innehålls. 11
139.som inte är skyddat kan fritt användas av andra, förutsatt att någon annans. 11
140.immaterialrättighet inte kränks.s. 11
141.En starkt konkurrensbefrämjande verkan av en adekvat utformad upps. 11
142.hovsrätt är att de verk som förs ut på marknaden sporrar till ytterligares. 11
143.nyskapande från andra aktörer. Andligt skapande sker inte i ett vakuum.s. 11
144.Skapandet i upphovsrättslig mening är visserligen definitionsmässigt resuls. 11
145.tatet av en personlig kreativ insats men har till väsentlig del ofta inspireratss. 11
146.av existerande verk. Kommersiellt framgångsrika verk blir snabbt utsattas. 11
147.för konkurrens från nyskapade, självständiga verk. Ofta, för att inte säga alltid,s. 11
148.innefattar det upphovsrättsliga nyskapandet de oskyddade idéer och prins. 11
149.ciper m.m. som återfinns i redan förefintliga verk. Existerande verk fungerars. 11
150.därmed utvecklingsbefrämjande, i och med att de ger inspiration och direkts. 11
151.underlag för nytt skapande, som i sin tur inspirerar till ännu mer skapandes. 11
152.etc. Konkurrenter i alla branscher, även de upphovsrättsliga, ägnar sig åts. 11
153.närgångna studier av konkurrentprodukter och särskilt framgångsrika sås. 11
154.dana. De oskyddade elementen fungerar som inspirationskälla och indirekts. 11
155.produktionsresurs vid tillskapandet av nya, direkt konkurrerande verk.s. 11
156.Förekomsten av verk inspirerar och ger underlag för ytterligare skapande.s. 11
157.Utbudet av varor och tjänster ökar. En marknad med fungerande, sedvanligas. 11
158.konkurrensmekanismer uppstår, eftersom de oskyddade delarna av exiss. 11
159.terande verk, som idéer, principer, faktauppgifter, motiv m.m. fritt kan uts. 11
160.nyttjas av andra upphovsmän i deras verksamhet. Nyskapande och innovativs. 11
161.produktutveckling premieras genom systemet. Ett originellt skapande soms. 11
162.tagit gestalt i en ny, starkt attraktiv produkt ger möjlighet att skörda storas. 11
163.vinster. Snabb och direkt efterbildning kan stoppas. Direkt plagiering ochs. 11
164.21 Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (1985).s. 11
165.36 piratverksamhet kan givetvis stoppas, men skyddet är bredare än så. Från ett övergripande konkurrensperspektiv finns inget negativt med sådana funks. 11
166.tioner. Monopolvinster kan inte upprätthållas eftersom marknadsinträde ärs. 12
167.möjligt i den mån det inte redan har skett. Produkter skyddade av upphovss. 12
168.rätt uppvisar visserligen starka inbördes skillnader. Men även differentierades. 12
169.produkter i form av skilda verk befinner sig i en direkt konkurrensrelation;s. 12
170.som exempel kan anges musik- och filmverk eller varför inte läroböcker is. 12
171.immaterialrätt.s. 12
172.Den moderna upphovsrätten, och för all del den klassiska, är inte på någots. 12
173.sätt främmande för konkurrensrelaterade överväganden. Det kan utan vidares. 12
174.antas att sådana överväganden noga beaktats både av lagstiftare och domstos. 12
175.lar vid avgränsningen av det upphovsrättsliga skyddsobjektet. Detsamma gällers. 12
176.domstolarnas utläggning av skyddsomfånget, utan att fördenskull konkurrenss. 12
177.överväganden uttryckligen uttalats eller diskuterats mer ingående. Bakom dens. 12
178.ibland högstämda retoriken hos lagstiftaren, domstolarna och när konvens. 12
179.tioner sluts kan en mer pragmatisk hållning skönjas. Upphovsrättens betys. 12
180.delse som ekonomisk drivfjäder för allmännyttigt, produktivt skapande hars. 12
181.nog alltid funnits med, liksom medvetenheten om att monopolproblem kans. 12
182.uppstå. En kontinuerlig balansakt är nödvändig. Den möjlighet att blockeras. 12
183.konkurrerande produktion som upphovsrätten ger får inte vara alltför ins. 12
184.skränkt men heller inte alltför omfattande. Ensamrättens omfång och yttersts. 12
185.dess existens måste alltid vägas mot samhällsintresset av att konkurrenter hars. 12
186.möjlighet att inträda och agera på en marknad.s. 12
187.2.2.3 Teknikutveckling relaterad till upphovsrätts. 12
188.En abstrakt och svårdefinierad utvecklingsbefrämjande funktion är att upps. 12
189.hovsrättens indirekta betydelse för produktutveckling av hårdvara av alles. 12
190.handa slag. Även om denna produktutveckling inte är av omedelbar upp-s. 12
191.hovsrättslig relevans bidrar en fungerande upphovsrätt till en stark utvecklings. 12
192.av teknikområden i de med upphovsrättens kärnbranscher samverkandes. 12
193.branscherna. Uppkomsten av radio och television, kopieringsapparatur,s. 12
194.video- och audiobandspelare, DVD- och CD-teknik, hårdvara till dators. 12
195.program, nätverksutbyggnad, satellitöverföringsteknik, kanske t.o.m. internets. 12
196.med alla sina applikationer, är visserligen inte primärt avhängig av ett upp-s. 12
197.hovsrättsligt system. Det är dock svårt att föreställa sig att alla dessa branschers. 12
198.skulle fungera tillfredsställande, eller att dessa innovationer alltid skulle has. 12
199.37s. 12
200.ägt rum, om en fungerande upphovsrätt som stimulerat produktionen av verks. 13
201.inte existerat.22s. 13
202.Samma förhållande som upphovsrätten har i förhållande till teknik soms. 13
203.inte skyddas av upphovsrätt återfinns givetvis inom den upphovsrättsligas. 13
204.sfären. Ett exempel är samspelet mellan medieinnehåll av typen text, musik,s. 13
205.bilder m.m. och den teknik i form av upphovsrättsskyddad programvaras. 13
206.som används för att tillskapa, distribuera och konsumera medieinnehållet.s. 13
207.Även inom upphovsrättens ram äger en ömsesidig växelverkan rum, till gagns. 13
208.för innovation och utveckling. Upphovsrätten verkar i ett dynamiskt samspels. 13
209.med angränsande branscher, affärsområden och teknikområden. Det är intes. 13
210.säkert att vi skulle ha bevittnat den tekniska utveckling som ägt rum om vis. 13
211.saknat en fungerande upphovsrätt. Trots att upphovsrätten definitionsmässigts. 13
212.inte ger skydd åt tekniska idéer eller infrastruktur exempelvis i form av digis. 13
213.tala nätverk, bidrar förekomsten av verk till teknikutveckling och nätverks-s. 13
214.utbyggnad genom samspelet mellan upphovsrätt och teknik.s. 13
215.Några precisa slutsatser går knappast att dra ur övergripande reflektioners. 13
216.av denna typ, men det är värt att notera att en fungerande produktion av verks. 13
217.bidrar till starka spin «^effekter i form av produktutveckling och innovationers. 13
218.långt utanför upphovsrättens egentliga domäner. Att en upphovsrätt meds. 13
219.”hög skyddsnivå” inte kan ses som isolerad från samhällets allmänna tekniskas. 13
220.22 Jfr WIPOs Guide on Surveying the Economic Contribution of the Copyright-Based Ins. 13
221.dustries, Geneve 2003, s. 26 ff., där det skiljs mellan ”core copyright industries' C industriess. 13
222.that are wholly engaged in creation, production and manufacturing, performance, broads. 13
223.cast, communication and exhibition, or distribution and sales of works and other protecteds. 13
224.subject matter") och "interdependent copyright industries" ^industries that are engaged ins. 13
225.production, manufacture and sale of equipment whose fimction is wholly or primarily tos. 13
226.facilitate the creation, production or use ofw orks and other protected subject matter"), t.ex.s. 13
227.tillverkare av hårdvara, DVD-spelare och musikinstrument. Ytterligare nedbrytnings. 13
228.sker i “core interdependent industries" och "partial interdependent industries" (s. 33 ff.);s. 13
229.vidare laboreras med ”non-dedicatedsupport industries" såsom detaljhandeln, transports. 13
230.branschen och internetoperatörer (s. 35 f.) (guiden tillg. på <www.wipo.int/copyright/s. 13
231.38s. 13
232.och ekonomiska utveckling betonas i preambeln till infosoc-direktivet: ”Hars. 14
233.moniserade rättsliga ramar för upphovsrätt och närstående rättigheter kommer genom ökad klarhet i rättsligt hänseende och genom att en hög skyddsnivå skapass. 14
234.inom området för immaterialrätt att uppmuntra till betydande investeringar is. 14
235.kreativ och innovativ verksamhet, bl.a. då det gäller nätinfrastruktur, vilket i sins. 14
236.tur leder till tillväxt och ökad konkurrenskraft för europeisk industri inom såväls. 14
237.innehållsskapande som informationsteknik och mer allmänt inom ett brett oms. 14
238.råde av industri- och kultursektorer. Detta kommer att säkerställa sysselsättningens. 14
239.och främja skapandet av nya arbetstillfällen."2^s. 14
Monopolproblem
1.För att upphovsrätten skall fungera som katalysator för ett breddat utbuds. 14
2.av varor och tjänster krävs att det skydd som ges inte är alltför omfattande.s. 14
3.Eventuella monopolsituationer bör förekommas genom en adekvat utforms. 14
4.ning och tillämpning av upphovsrätten. Särskilt inom co^yn^Ä^-traditionens. 14
5.är medvetenheten om det ofrånkomliga monopolhotet levande. Inte minsts. 14
6.gäller detta de judiciella instanserna som också explicit väger in och diss. 14
7.kuterar monopolhotet in casu. I upphovsrättstvister laborerar domstolarnas. 14
8.med antagandet att upphovsrätten kan medföra skadliga monopolverks. 14
9.ningar och att institutet innefattar en självklar avvägning mellan konkurre en/publications/pdf/copyright_pub_893.pdf>). För en tillämpning av liknande prin ciper med kvantitativa uppskattningar av upphovsrätten för EU:s del, se den rapport som upprättats på uppdrag av kommissionen, The Contribution of Copyright and Relateds. 14
10.Rights to the European Economy, ETD/2002/B5-3001/E/34, tillg. på <europa.eu.int/ comm/internal_market/copyright/docs/studies/etd2002b53001e34_en.pdf>; för ens. 14
11.färsk amerikansk rapport, se Copyright Industries in the U.S. Economy (2004) (upprättad av S.E. Siwek), tillg. på <www.iipa.com/pdf/2004_SIWEK_FULL.pdf>. 23 Preambeln, p. 4.s. 14
12.39s. 14
13.rande intressen, däribland allmänintresset av att monopol inte uppstår.24s. 15
14.Sedvanliga konkurrensmekanismer bör inte sättas ur spel genom systemet.s. 15
15.Visserligen skapas snäva rättsliga monopol men mycket sällan monopol is. 15
16.ekonomisk mening. Syftet med upphovsrätten är inte att ge upphov tills. 15
17.mängder av ekonomiska monopol. Även om lagstiftaren inte gjort dettas. 15
18.tydligt kan spår av en sådan ansats identifieras. I uthyrnings-/utlånings- ochs. 15
19.infosoc-direktivens preambler sägs det att innehavaren är berättigad tills. 15
20.24 Exempelvis kan från USA nämnas Computer Assoc. Int’l, Inc. v. Altai, Inc. 982 E2nds. 15
21.693 (2d Cir. 1992): “[Copyright law seeks to establish a delicate equilibrium. On the ones. 15
22.hand, it affords protection to authors as an incentive to create, and, on the other, it must apps. 15
23.ropriately limit the extent oft hat protection so as to avoid the effects ofm onopolistic stagnas. 15
24.tion. In applying thef ederal act to new types ofcases, courts must always keep this symmetrys. 15
25.in mindI ’ I Twentieth Century Music Corp. v. Aiken, 422 U.S. 151 (1975), citerades. 15
26.Supreme Court ett förarbetsuttalande från kongressen angående det upphovsrättsligas. 15
27.skyddet av musikaliska verk: “ The main object to be desired in expanding copyright pros. 15
28.tection accorded to music has been to give to the composer an adequate return for the values. 15
29.of his composition, and it has been a serious and a difficult task to combine the protections. 15
30.of the composer with the protection of the public, and to so frame an act that it woulds. 15
31.accomplish the double purpose of securing to the composer an adequate return for all uses. 15
32.made of his composition and at the same time prevent the formation of oppressive monos. 15
33.polies, which might be founded upon the very rights granted to the composer for the purposes. 15
34.of protecting his interests." (Understr. här.) Nämnas kan också exempelvis Green v. Broads. 15
35.casting Corporation of New Zealand, [1989] R.P.C. 700, Privy Council, 18 juli 1989: “Thes. 15
36.protection which copyright gives creates a monopoly and ‘there must be certainty in the subs. 15
37.ject matter of such monopoly in order to avoid injustice to the rest ofthe world’... ” och Lords. 15
38.Mansfields mer än 200 år gamla uttalande: “[W]e must take care to guard against twos. 15
39.extremes equally prejudicial; the one, that men ofa bility, who have employed their time fors. 15
40.the service of the community, may not be deprived of their just merits, and the reward ofs. 15
41.their ingenuity and labour; the other, that the world may not be deprived ofi mprovements,s. 15
42.nor the progress oft he arts be retarded’ (citeras i Twentieth Century Music Corp. v. Aiken,s. 15
43.fotn. 6). Saken förklaras säkert delvis av skillnaderna mellan copyright- och droit d’auteur-s. 15
44.traditionerna, men kanske också av en i common law-\ÅnAem3. mer realistiskt präglads. 15
45.attityd till upphovsrättens roll och betydelse i en marknadsekonomi stadd i ständigs. 15
46.teknisk och ekonomisk utveckling liksom av en villighet hos common 4zw-domstolar atts. 15
47.lyfta fram och diskutera de mer jordnära grunder på vilket det ofta abstrakt framställdas. 15
48.upphovsrättssystemet vilar.s. 15
49.40 ”skälig ersättning och ”en tillfredsställande avkastning på investeringar^.^ Från sådana fragmentariska uttalanden går det givetvis inte att dra några precisas. 15
50.normativa slutsatser, men de indikerat i varje fall att ekonomiska monopols. 16
51.i egentlig mening inte är avsedda och speglar därmed lagstiftarens allmänna syfte.s. 16
52.För konkurrensen är möjligheten till marknadsinträde helt avgörande.s. 16
53.Om upphovsrätten skall fungera konkurrensfrämjande kan den inte sams. 16
54.tidigt tillåtas utgöra en svåröverstiglig, artificiell inträdesbarriär till en marks. 16
55.nad. De traditionella konkurrensmekanismerna, som leder till prispress ochs. 16
56.produktutveckling, förutsätter i typfallet många och av varandra oberoendes. 16
57.producenter på utbudssidan, en faktisk konkurrens. Detta kombineras meds. 16
58.en potentiell konkurrens, realiserat genom ett principiellt fritt marknadss. 16
59.tillträde och överkomliga inträdesbarriärer.s. 16
60.Eventuella konkurrensproblem förebyggs genom en adekvat utformning avs. 16
61.upphovsrättslagstiftningen: ” Opphavsrettens monopolproblemer b&rjo i st0rsts. 16
62.muliggrad loses innen opphavsrettens fire vegger”, som saken uttryckts.22 65 Viss. 16
63.serligen finns supplerande rättsregler, som konkurrensrätten, att tillgå. Ens. 16
64.frekvent och långtgående tillämpning av konkurrensrättsliga tvångslicensers. 16
65.vore dock ett klumpigt sätt att gå tillväga. Den skulle också leda till att upps. 16
66.hovsrätten tappade reellt innehåll som självständig rättsdisciplin och rättsfigur.s. 16
67.25 Uthyrnings- och utlåningsdirektivet, preambeln: ” Whereas the creative and artistics. 16
68.work of authors and performers necessitates an adequate income as a basis for further creas. 16
69.tive and artistic work, and the investments required particularlyf or the production ofp hono grams andfilms are especially high and risky; whereas the possibility for securing that incomes. 16
70.and recouping that investment can only effectively be guaranteed through adequate legal protection of the rightholders concerned’; Infosoc-direktivet, preambeln: ” För att upphovss. 16
71.männen och de utövande konstnärerna skall kunna fortsätta med sin skapande och konstnärs. 16
72.liga verksamhet måste def a en skälig ersättningför utnyttjandet av sina verk och detsamma gäller producenterna som måste kunna finansiera denna verksamhet. De investeringar soms. 16
73.krävs för att producera varor, t. ex. fonogram, filmer eller multimedieprodukter, och tjänster,s. 16
74.t. ex. sådana som tillhandahålls på begäran, är betydande. Ett tillfredsställande rättsligt skydds. 16
75.av immateriella rättigheter är nödvändigt för att säkerställa sådan ersättning och för atts. 16
76.möjliggöra en tillfredsställande avkastning på investeringarna" (p. 10) och "En skälig av-s. 16
77.vägning mellan rättigheter och intressen hos de olika kategorierna av rättsinnehavare samts. 16
78.mellan de olika kategorierna av rättsinnehavare och användarna av skyddade alster måstes. 16
79.upprätthållas" (p. 31, understr. här).s. 16
80.26 Stuevold Lassen, Sosialtrygd, monopol og forsvarspolitikk på åndsproduksjonsrettenss. 16
81.område, NIR 1960 s. 237, 243; se även Dreier, Primär- und Folgemärkte, s. 79 f.s. 16
82.41s. 16
83.Den vore i så fall meningslös.27 Lämpligare är då att i grunden utformas. 17
84.upphovsrätten så att den bidrar till effektivitet i produktionen och sprids. 17
85.ning av varor och tjänster. Det är också den väg som valts. Upphovsrätten hars. 17
86.alltid haft sina definitiva gränser. Skyddsobjektet, verket, är starkt krings. 17
87.skuret och snävt utformat. På de flesta marknader föreligger en faktisk kons. 17
88.kurrens. Marknadsinträde för potentiella aktörer är också i regel möjligt.s. 17
89.Det innebär givetvis inte att de upphovsrättsliga marknaderna skulle närs. 17
90.ma sig idén om perfekt konkurrens, en modell där produkter är i huvudsaks. 17
91.homogena och informationsutbytet perfekt. Tvärtom är upphovsrättsligas. 17
92.produkter ofta mer eller mindre differentierade; få verk är varandra helt lika.28s. 17
93.Upphovsrätten bygger på att innehavaren ofta har en viss grad av mark-s. 17
94.nadsinflytande. Rättigheten medför en konkurrensfördel i och med att närs. 17
95.gångna efterbildningar kan stoppas. Men en betydande grad av utbytbarhets. 17
96.från efterfrågesynpunkt föreligger normalt, liksom möjlighet till marknadss. 17
97.inträde på utbudssidan. Marknaderna för verk är därför vanligen hårt kons. 17
98.kurrensutsatta. Det relativa marknadsinflytande som innehavet av en rättigs. 17
99.het ger, och som f.ö. varierar kraftigt från verk till verk, kan därför inte pås. 17
100.något sätt jämställas med marknadsdominans i konkurrensrättslig mening.s. 17
101.Få upphovsrättshavare kan hindra en effektiv konkurrens och agera oberoendes. 17
102.i förhållande till konkurrenter, handelspartner och ytterst konsumenterna.s. 17
103.Därtill är konkurrenstrycket för hårt. Det upphovsrättsliga skyddsobjektetss. 17
104.subtila avgränsningar motverkar monopolsituationer.s. 17
Upphovsrättens marknadsanpassning
— det snäva skyddsobjektet
1.Analysen nedan skall inte ses som ett försök att undersöka den bredare balanss. 17
2.akt mellan samtliga involverade intressen och aktörer som måste företas vids. 17
3.utformningen av upphovsrätten. Undersökningen är inriktad på abstrakts. 17
4.samhällsnytta i form av konkurrensmöjligheter, Å. faktiskt eller potentiellts. 17
5.marknadsinträde och den resulterande effektivitet som kan antas följa därav.s. 17
6.Den horisontella konkurrensrelationen mellan aktörerna på marknadenss. 17
7.utbudssida står i centrum. Det vertikala förhållandet mellan upphovsrättss. 17
8.havare och nyttjare berörs endast sporadiskt. Vedertagna begrepp i upphovs-s. 17
9.rättslig terminologi och systematik används trots att det är fråga om ens. 17
10.konkurrensanalys.s. 17
11.27 Jfr Koktvedgaard, Larebog i konkurrenceret, s. 229.s. 17
12.28 Teoretiskt är i och för sig oberoende dubbelskapande möjligt.s. 17
13.42s. 17
14.De faktorer som gör upphovsrätten starkt konkurrenspräglad, i dens. 18
15.meningen att en marknadsaktör med stöd av sin upphovsrätt kan hindras. 18
16.en annan marknadsaktör från att inträda på marknaden, går inte att skarpts. 18
17.avgränsa från varandra. Ett komplicerat och nära samspel finns mellan faks. 18
18.torer som verksbegreppet, originalitetskravet, utrymmet för oberoende dub-s. 18
19.belskapande, det begränsade skyddsomfånget, läran om det konkreta uttrycket,s. 18
20.betydelsen av funktionella element m.m.s. 18
21.Förhållandet mellan samtliga dessa faktorer är snarast att likna vid dets. 18
22.som råder mellan kommunicerande kärl. Begreppen överlappar också vars. 18
23.andra. Att exempelvis laborera med en ”upphovsrättslig ämnessfär” är knaps. 18
24.past möjligt utan att man glider in på frågan om originalitet och vice versa. Ens. 18
25.diskussion av begreppet ”skyddsomfång” innefattar ofrånkomligen en ins. 18
26.fluens av ”läran om det konkreta uttrycket” och vice versa, etc. Det går intes. 18
27.att ställa upp dessa faktorer i en logisk modell ur vilken man skulle kunnas. 18
28.nå givna och precisa slutsatser genom deduktion.s. 18
Skyddsobjektet - den upphovsrättsliga ämnessfären
1.2.5.1 Verkskategoriernas. 18
2.Den övergripande klassificeringen av de typer av objekt som överhuvuds. 18
3.taget kan bli aktuella för upphovsrättsligt skydd är i enlighet med 1 § URLs. 18
4.litterära eller konstnärliga verk. De upphovsrättsliga skyddsobjekten hars. 18
5.sedan länge distanserat sig från vardagsspråkets betydelse av ”litterära ochs. 18
6.konstnärliga verk”.29 Det rör sig i stället om i hög grad rättsliga begrepp, ävens. 18
7.om litterära och konstnärliga alster i ordens egentliga mening naturligtviss. 18
8.också omfattas av skyddet.s. 18
9.Någon avvägning från konkurrenssynpunkt som undantar vissa typer ellers. 18
10.kategorier av litterära och konstnärliga skapelser från det upphovsrättsligas. 18
11.skyddsområdet kan inte påvisas. Den upphovsrättsliga ämnessfären tyckss. 18
12.29 Se Koktvedgaard, Europeisk begrebsjusteringpå ophavsrettens område, i Festskrift tills. 18
13.Karnell, s. 344: ”[M]an... bor... have et så åbent sind, at man erkender, at lovens ord ers. 18
14.uforståelige, ja at hele det ophavsretlige system i grunden er baseretpå en god stark logn, hvors. 18
15.man med smukke ord foregogler, at man man beskytter litterare og kunstneriske värker —s. 18
16.og opregner de forskellige fornemme kunstarter m. v. — medens sandheden er, at loven ogsås. 18
17.— og i vore dage vel först ogfremmest — etablerer en besky ttelse af diverse ydelser, der kans. 18
18.tjenes penge på, ganske uden hensyn til disseyde Isers kvalitet eller samfundsmassige existens-s. 18
19.berettigelseEs. 18
20.43s. 18
21.tvärtom fortlöpande breda ut sig.30 Upphovsrätten är i både teori och praktiks. 19
22.öppen för nya sorters litterära och konstnärliga alster, liksom för nya uttryckss. 19
23.former av dessa företeelser.s. 19
24.Lagstiftaren har i enlighet med den internationella upphovsrättstraditio-s. 19
25.nen valt formuleringen ”litterära och konstnärliga” verk för att ange vilkas. 19
26.företeelser som kan åtnjuta skydd. Därutöver anges i punkterna 1 § p. 1—7s. 19
27.en lista över verkskategorier. De är skönlitterär eller beskrivande framställnings. 19
28.i skrift eller tal, datorprogram, musikaliskt eller sceniskt verk, filmverk,s. 19
29.fotografiskt verk eller något annat alster av bildkonst, byggnadskonst ellers. 19
30.brukskonst, eller ”verk som har kommit till uttryck på annat sätt”. Vids. 19
31.lagstiftningens tillkomst ansågs det att en uttömmande angivelse av verks-s. 19
32.typer lätt skulle leda till att lagstiftningen blev otidsenlig: ”[N]yaformer förs. 19
33.att meddela sig med omvärlden framträda, och även det andliga skapandet tagers. 19
34.nya hjälpmedel i bruk", som saken uttrycktes 1956 års förarbeten.31 Dets. 19
35.visade sig vara en helt korrekt analys. Lagstiftaren har inte velat låsa bestäms. 19
36.ningen av det upphovsrättsliga skyddsobjektet i en tid av ständig förändring.s. 19
37.Här avses såväl den tekniska utvecklingen som de nya uttrycksformer soms. 19
38.det andliga skapandet tar, även om för dagen känd teknik skulle användas.32s. 19
39.Verksbegreppet är därmed synnerligen flexibelt.s. 19
40.De kategorier som förekommer utgör exempel på de två huvudslagen lits. 19
41.terära eller konstnärliga verk. Därmed är inte sagt att det alltid skulle varas. 19
42.möjligt att göra en distinktion mellan litterära och konstnärliga verk ellers. 19
43.att kategorierna skulle utesluta varandra.33 I ett alster kan finnas företeelsers. 19
44.som skyddas som litterära och andra som är att anse som konstnärliga, allts. 19
45.efter uttryck och funktion.34 Som klassiskt exempel kan anges att ett verk kans. 19
46.30 Jfr Nordell, Rätten till det visuella, s. 400 f£, där det diskuteras om marknadens faks. 19
47.tiska agerande bör ha betydelse för avgränsningen av det skyddsbara området. Genoms. 19
48.att anlägga ett fimktionellt verksbegrepp skulle man kunna uppnå en bättre situation äns. 19
49.om lagstiftaren avgränsar skyddsområdet. Det anförs dock att frågan ytterst bör ans. 19
50.komma på lagstiftaren, eftersom marknadsmekanismerna kanske inte förmår att fullts. 19
51.ut upprätthålla de nödvändiga avvägningarna och att upphovsrättens incitamentsfunk-s. 19
52.tion därmed skulle riskera att gröpas ur. Nordell behandlar dock inte vilka effekter etts. 19
53.sådant funktionellt verksbegrepp skulle ha för de tredje män som önskar träda in pås. 19
54.marknaden.s. 19
55.31 Se SOU 1956:25 s. 64; jfr s. 81. Se också prop. 1960:17 s. 49.s. 19
56.32 Jfr Nordell, a.a., s. 46f.s. 19
57.33 Se SOU 1956:25 s. 65. Se vidare Nordell, a.a., s. 42 f. och Karnell, Programinnehållets. 19
58.i TV, s. 53.s. 19
59.34 Se Bernitz/Karnell/Pehrson/Sandgren, Immaterialrätt, s. 37 ff.s. 19
60.44s. 19
61.gestaltas som novell, skådespel, film eller balett.35 Vid bearbetningar tills. 20
62.kommer förutom det ursprungliga verket då ett självständigt verksinnehåll.s. 20
63.2.5.1.1 Särskilt om ”verk som kommit till uttryck på annat sätt”s. 20
64.Från rättssystematisk utgångspunkt kan det tyckas motsägelsefullt att upps. 20
65.fatta listan i 1 § URL som exemplifierande samtidigt som 1 § p. 7 erkänners. 20
66.upphovsrätt även till ”verk som kommit till uttryck på annat sätt”.36 Sakens. 20
67.skall dock inte ses på detta sätt. Den inledande bestämningen av litterära ellers. 20
68.konstnärliga verk i 1 § URL drar ytterst upp ramen för vilka objekt ochs. 20
69.företeelser som överhuvudtaget kan tillerkännas upphovsrättslig status.37s. 20
70.Den upphovsrättsliga ämnessfärens gräns är direkt avhängig av om ett alsters. 20
71.är att anse som ett litterärt eller konstnärligt verk. Den valda formuleringens. 20
72.av 1 § 7 p. är inte avsedd att vare sig utöka eller begränsa den upphovss. 20
73.rättsliga ämnessfären. Bestämmelsen skall ses som ett förtydligande av atts. 20
74.varje litterärt eller konstnärligt verk kan erhålla skydd oavsett hur det kommits. 20
75.till uttryck.38s. 20
76.I sammanhanget kan nämnas bestämmelsen i 2 § URL, som innebär atts. 20
77.ensamrätten till verket innefattar förfoganden i ”ursprungligt eller ändrats. 20
78.skick, i bearbetning, i annan konstart eller i annan teknik”. Vidare kan näms. 20
79.nas att bearbetningar av verket och överförandet till en annan konstart enligts. 20
80.4 § URL omfattas av ensamrätten. Mot bakgrund av att upphovsrättenss. 20
81.gränser sätts av bestämningen om ett objekt anses som ett litterärt eller konsts. 20
82.närligt verk är därför bestämmelsen i 1 § 7 p. URL strängt taget onödig. Dens. 20
83.har som främsta syfte att klargöra att verkstyperna under 1 § p. 1-6 är exs. 20
84.empel och varken utökar eller inskränker den upphovsrättsliga ämnessfären.s. 20
85.35 Se SOU 1956:25 s. 65.s. 20
86.36 Se lagrådets diskussion i prop. 1960:17 s. 377.s. 20
87.37 Se prop. 1960:17 s. 48; se också lagrådets yttrande, s. 376. I och med att det intes. 20
88.alltid är möjligt att skilja de både kategorierna från varandra är det mer korrekt att sägas. 20
89.att upphovsrättens avgränsning mot icke skyddsbara objekt sker genom en bestämnings. 20
90.av vad som är att bedöma som litterära och/eller konstnärliga verk-, jfr Karnell, a.a., s. 53.s. 20
91.38 Jfr prop. 1960:17 s. 48. Jfr SOU 1956:25 s. 65, 69 och 81; se även Olsson, Upphovs-s. 20
92.rättslagstiftningen — En kommentar, s. 42, och Nordell, a.a., s. 434.s. 20
93.45s. 20
Kravet på originalitet
1.2.6.1 Inlednings. 21
2.Originalitetskravet är ett av de krav som ställs på en företeelse för att den skalls. 21
3.åtnjuta upphovsrätt.39 Begreppet i denna snäva mening rimmar illa med dens. 21
4.allmänna användningen av ordet, där olika företeelser kan ha olika grad avs. 21
5.originalitet. Detta gäller även verk som i hög grad varierar beträffande origi-s. 21
6.nalitetshalt. För att karakterisera originalitetsbegreppet används ofta termernas. 21
7.individualitet, egenart eller särprägel.s. 21
8.Originalitetskravet är ett absolut begrepp i den meningen att en domstols. 21
9.in casu har att avgöra om upphovsrätt föreligger eller inte. Till skillnad fråns. 21
10.bedömningen av skyddsomfånget, som kan variera, föreligger originalitets. 21
11.eller inte. Originalitetskravet är dock relativt i den meningen att det vid tolks. 21
12.ning och tillämpning i praktiken påverkas av de faktiska marknadsförhållans. 21
13.dena.40 De upphovsrättsliga övervägandena måste vägas mot intresset av ens. 21
14.fungerande konkurrens.41 På marknader av påtaglig industriell karaktär, soms. 21
15.datorprogram och brukskonst, gör sig helt andra hänsyn gällande än pås. 21
16.39 Auktorrättskommittén uttryckte följande: ”Idenna formulering [dvs. lagtextens 1 §J ärs. 21
17.ordet ”verk” av central betydelse. Däri ligger ett krav på att den produkt av andligt arbete,s. 21
18.varom fråga är, skall — såsom det uttrycktes i 1914 års betänkande (s. 57) — ”hava höjt sigs. 21
19.till en viss grad av självständighet och originalitet, den måste åtminstone i någon mån varas. 21
20.uttryck för auktors individualitet; en rent mekanisk produktion är icke tillfyllest”. Det liggers. 21
21.i sakens natur, att denna gräns kan vara svår att bestämma och att man endast i allmännas. 21
22.ordalag — sådana som de nyss citerade — kan angiva vad som därvid skall vara avgörande”s. 21
23.(s. 66). Angående den närmare bestämningen av om ett alster skall åtnjuta upphovsrätts. 21
24.anfördes i prop. I960:17 att det ”är tydligt att några fasta och fullt klara gränslinjer ejs. 21
25.kan lagstiftningsvägen uppdragas, utan det närmare bedömandet får liksom hittills ans. 21
26.komma på rättsvetenskap och praxis. Härvid bör med hänsyn till detta rättsområdes inters. 21
27.nationella inriktning jämväl utvecklingen i andra jämförbara länder beaktas” (s. 49). Dens. 21
28.vedertagna termen i detta sammanhang var tidigare, och är möjligen i viss mån fortfas. 21
29.rande, beteckningen verkshöjd; jfr Rosén, Medie- och immaterialrätt, s. 23 f., som talars. 21
30.om att ett differentierat verkshöjdsbegrepp utvecklats för olika verkstyper. Termen soms. 21
31.sådan myntades av Seve Ljungman, Något om verkshöjd, i Festskrift till Arnholm,s. 21
32.1969.s. 21
33.40 Som diskuterats i doktrinen (se Nordell, a.a., s. 400 ff.) kan även hypotetiskt tänkass. 21
34.ett verkskvalifikationskrav, inbegripet originalitetskravet, utifrån marknadens agerandes. 21
35.de facto.s. 21
36.41 Jfr Koktvedgaard/Levin, Lärobok i immaterialrätt, s. 69 f. och 73 ff.s. 21
37.46s. 21
38.t.ex. området för den ”rena konsten”.42 Även på marknader av i och för sigs. 22
39.industriell karaktär kan det finnas olika bevekelsegrunder som påverkars. 22
40.originalitetskravet i antingen skärpande eller lindrande riktning. Särskilts. 22
41.om variationsmöjligheterna är begränsade kan det från konkurrenssynpunkts. 22
42.vara påkallat med ett strängare krav. Å andra sidan kan inte bara variationss. 22
43.möjligheter beaktas, utan en övergripande analys innefattande de faktiskas. 22
44.marknadsförhållandena måste till. I sammanhanget spelar sannolikt möjligs. 22
45.heterna till annan form av immaterialrättsskydd eller regler om illojal kons. 22
46.kurrens en inte oväsentlig roll.s. 22
47.Särskilt på de marknader där konkurrensförhållandena betingas av möjligs. 22
48.heten för aktörer att erhålla skälig avkastning på investeringar kan det varas. 22
49.lämpligt med ett lägre krav på originalitet. Det gäller särskilt på marknaders. 22
50.där systematisk efterbildning är ett faktum.43 På exempelvis brukskonsts. 22
51.området kan, något tillspetsat, sägas att upphovsrätten lätt tenderar atts. 22
52.transformeras till ett skydd av det slag vi känner från läran om illojal konkurs. 22
53.rens. Originalitetskravet sänks för att en fungerande marknad skall kommas. 22
54.till stånd.44 Å andra sidan måste behovet av frihållning ibland få fälla utslaget.s. 22
55.Från brukskonstområdet kan t.ex. tredimensionella alster, som möbler,s. 22
56.kontrasteras mot tvådimensionella, som tyger och tapeter. Variationsmöjligs. 22
57.heterna är betydligt fler i det senare fallet, varför originalitetskriteriet kans. 22
58.komma att tillämpas med olika måttstockar.s. 22
59.Skydd kan knappast tillerkännas alster där en ensamrätt till följd av briss. 22
60.tande variationsmöjligheter skulle leda till starka monopolsituationer. Origis. 22
61.nalitetskravet kan skärpas för att underlätta en fungerande marknad. Ens. 22
62.42 Distinktionen mellan ”ren konst” och brukskonst var tidigare av särskild betydelse,s. 22
63.då skilda skyddstider gällde för de båda kategorierna. Numera gäller samma skyddstid,s. 22
64.sjuttio år post mortem auctoris. Exemplar av brukskonst (och byggnadskonst) omfattass. 22
65.inte av uthyrningsrätten, se 19 § URL (baserad på EGs uthyrnings- och utlånings-s. 22
66.direktiv art. 2.3.). Vidare är distinktionen av betydelse i de rättsordningar som intes. 22
67.godtar s.k. dubbelt skydd. För svensk del föreligger inget hinder för dubbelt skydd, ses. 22
68.§ 10 a URL.s. 22
69.43 Jfr NJA 1995 s. 164 {Tunika).s. 22
70.44 Särskilt på brukskonstens område har lagstiftaren laborerat med originalitetskravets. 22
71.för att motverka konkurrensstörningar. Efter en relativt generös inställning före och efters. 22
72.införandet av URL år 1961 skärptes attityden i samband med införandet av mönsters. 22
73.skyddslagen år 1970. I anslutning till detta skedde en ändring i URL med syftet atts. 22
74.originalitetskriteriet skulle tillämpas strängare än tidigare, se prop. 1969:168 s. 135 f.;s. 22
75.jfr SOU 1965:61 s. 211. Det förefaller dock tveksamt om den åsyftade skärpningens. 22
76.verkligen fått genomslag i praxis.s. 22
77.47s. 22
78.individualiserad bedömning måste göras. För att tala med Koktvedgaard!s. 23
79.Levin-. ” Oavsett upphovsrättens breda omfattning och oavsett låga krav förs. 23
80.upphovsrättsligt skydd, så är det inte alltid så lätt att avgöra om något kvalifis. 23
81.cerar för ensamrätt. Lagtexten ger inte mycket vägledning för bedömningen is. 23
82.det konkreta fallet... Och det kan noteras att avgränsningen inte behöver varas. 23
83.densamma för hela området... Vikterna i vågskålen är exempelvis mycket olikas. 23
84.beroende av om man befinner sig på det rent konstnärliga området eller om dets. 23
85.handlar om företeelser av mer industriell art, bl.a. brukskonst och datorprogram.s. 23
86.Industriella företeelser har betydelse för näringslivet och rättsskyddet påverkars. 23
87.därför konkurrensförhållandena, vilket bör vägas in. Att lagen förefaller ställas. 23
88.samma krav — originalitet — på alla verkstyper, bör alltså inte leda till misss. 23
89.uppfattningen att allt kan skäras över en kam.”^s. 23
90.2 .6.2 EG-rätten och originalitets. 23
91.Det i och för sig elastiska kravet på originalitet är generellt sett inte strängt.s. 23
92.Inom EG-rätten används som kriterium att verket skall vara ” upphovsmannenss. 23
93.egen intellektuella skapelse”. Formuleringen återfinns i en rad direktiv utfärdades. 23
94.av EGs institutioner och avser datorprogram, databaser och fotografiskas. 23
95.verk.4 465 Någon internationell enhetlig standard på området finns inte explis. 23
96.cit formulerad i något av de internationella instrumenten.47 Möjligen kans. 23
97.föreskrifterna i TRIPs och WCT sägas utgöra en harmonisering eller pås. 23
98.bjuda en minimistandard i förhållande till databasstrukturer. Där föreskrivss. 23
99.att ”compilations... which by reason of the selection or arrangements of theirs. 23
100.contents constitute intellectual creations, are protected as such”.48 Det EG-s. 23
101.rättsliga kriteriet synes vid en första anblick innebära ett i första hand subs. 23
102.jektivt krav. Praxis från EG-domstolen saknas. I brist på sådan väglednings. 23
103.kan det antas att kriteriet också innehåller en relativt långtgående objektivs. 23
104.sida. För företeelser som ryms i ett allmänt form- och uttrycksförråd liksoms. 23
105.medel för allmänt omfattad logik och vedertagna principer kan upphovss. 23
106.rätt inte göras gällande.s. 23
107.45 A.a., s. 69 £ (understr. här; ”originalitet” kurs, i orig.).s. 23
108.46 Se datorprogramdirektivet art. 1(3), skyddstidsdirektivet (ang. fotografiska verk)s. 23
109.art. 6 och databasdirektivet art. 3.1.s. 23
110.47 Se Ginsburg, International Copyright: From a ”Bundle” ofN ational Copyright Lawss. 23
111.to a Supranational Code?, J.Copr.Soc’y, Millennium Volume 2000, s. 276 f.s. 23
112.48 WCT art. 5, TRIPs art. 10 (understr. här); se även Bernkonventionens art. 2.5. Ses. 23
113.vidare Ginsburg, a.a., s. 277.s. 23
114.48s. 23
115.En sådan objektiv tolkning strider heller inte mot kriteriets ordalydelses. 24
116.som förutsätter att en skapelse från intellektuell synpunkt härrör från justs. 24
117.upphovsmannen. Företeelser som är intellektuellt allmängods även i uttryckss. 24
118.sättet kan knappast härröra från en viss upphovsman såvida inte denne levts. 24
119.ett helt isolerat liv utan några intryck från omvärlden. Detta skall inte förs. 24
120.stås som att originalitetskravet innefattar något krav på objektiv nyhet, utans. 24
121.bara att det finns ett vittomfattande område som är för trivialt eller allmänts. 24
122.omfattat och använt för att kunna skyddas av upphovsrätt; en domain publics. 24
123.om man så vill. Osäkerhet måste dock anses råda om vad som är att anse soms. 24
124.”upphovsmannens egna intellektuella skapelse”Kriteriets närmare innebörds. 24
125.får utmejslas i EG-domstolens framtida tolkning.50s. 24
126.Det EG-rättsliga kriteriet är formellt inte anbefallt utanför de områdens. 24
127.som harmoniserats, dvs. datorprogram, databaser och fotografiska verk. Dets. 24
128.får dock antas föreligga en europeisk strävan och rörelse mot en gemensams. 24
129.norm även på detta område.51 Att normen är gemensam innebär inte atts. 24
130.samma originalitetskrav ställs på alla verkstyper, utan endast att det på sikt börs. 24
131.råda en harmoni mellan bedömningen av individuella alster i medlemsstaters. 24
132.na.52s. 24
133.49 Jfr Rosenmeier, Varkslaren i ophavsretten, s. 208f.s. 24
134.50 Karnell har uttryckt tvivel om att så kommer att bli fallet, se Europeisk originalitets. 24
135.— en upphovsrättslig chimär, NIR 1998 s. 157 ff.s. 24
136.51 För analyser och kommentarer till det EG-rättsliga kriteriet, se Schricker, Farewells. 24
137.to the ”Level of Creativity” (Schöpfungshöhe) in German Copyright Law?, IIC 1995, s. 41s. 24
138.IIC 1995, s. 41 ff. och dens., Copyright Protection for Advertising Ideas, Concepts ands. 24
139.Campaigns under German Law, IIC 1997, s. 484ff., Karnell, a.a., och Koktvedgaard,s. 24
140.Europeisk begrebsjusteringpä ophavsrettens område, i Festskrift till Karnell, s. 341 ff.; ses. 24
141.även Nordell, Intrång i upphovsrätten till byggnadsritningar, JT 1998-99 s. 656, 657.s. 24
142.Uppfattningarna går isär om vad EG-rättens inflytande egentligen innebär. Karnells. 24
143.förefaller skeptisk till att gemensamma normer kommer att utvecklas; Koktvedgaard hars. 24
144.uttryckt motsatt uppfattning. Jfr i sammanhanget också ang. brukskonst mönsterskydds-s. 24
145.direktivets (98/71/EG, EGT L 289, 1998, s. 28) art. 17 och förordning 6/2002/EG oms. 24
146.gemenskapsformgivning, EGT L 3, 2002, s. 1, art. 96.2. Kommissionen har i ett arbetss. 24
147.dokument noterat bristen på ett enhetligt, generellt originalitetskrav i medlemsstaternass. 24
148.upphovsrättslagstiftning, se Commission StaffWorking Paper on the review of the EC legals. 24
149.framework in the field of copyright and related rights, Bryssel 19 juli 2004, SEC(2004)s. 24
150.995. Något gemenskapsinitiativ bedöms dock inte mot bakgrund av den inre marknas. 24
151.dens behov vara påkallat, vilket indikerat att deyacto-harmoniseringen uppfattas soms. 24
152.långt driven.s. 24
153.52 Jfr Koktvedgaard/Levin, Lärobok i immaterialrätt, s. 75.s. 24
154.49s. 24
155.2. 6.3 Originalitet och konkurrensövervägandens. 25
156.- exemplet datorprograms. 25
157.Som noteras i det ovan citerade uttalandet av Koktvedgaard/Levin kan origina-s. 25
158.litetskriteriet i de delar av upphovsrätten som står det industriella rättsskyddets. 25
159.nära - som datorprogram, tekniska ritningar, databaser och brukskonst -s. 25
160.tolkas med beaktande av den faktiska marknadssituationen. Där behovet avs. 25
161.frihållning är starkt kan originalitetskravet tolkas annorlunda än för mers. 25
162.klassiska verk. I praktiken innebär det att vissa alster blir tillgängliga förs. 25
163.konkurrenter att utnyttja. Visserligen förfaller det originalitetskriterium soms. 25
164.föreskrivs i datorprogram- och databasdirektiven vara strikt objektivt ochs. 25
165.endast beakta om alstret är en ”egen intellektuell skapelse”. Det fastslås ocksås. 25
166.att inga andra bedömningsgrunder skall tillämpas när man fastställer oms. 25
167.skapelsen i fråga skall åtnjuta skydd.s. 25
168.I praktiken rör det sig sannolikt om en flexibel bedömning. Den bokstavs-s. 25
169.trogne må ha synpunkter på en sådan ansats. Alltför starka hänsynstagandens. 25
170.till externa omständigheter — som behovet av konkurrens — kan också ifrågas. 25
171.sättas mot bakgrund av de styrande bestämmelsernas formulering. Om ochs. 25
172.när saken prövas vid en konkret intrångstalan, kan det antas att den suveränes. 25
173.uttolkaren av bestämmelsen, EG-domstolen,53 inte kommer att bortse fråns. 25
174.marknadsförhållandena. Behovet av en fungerande konkurrens och möjligs. 25
175.het till marknadsinträde utgör regelmässigt ett centralt hänsynstagande vids. 25
176.EG-domstolens ofta ändamålsbaserade snarare än bokstavstrogna tolknings. 25
177.av gemenskapens primär- och sekundärlagstiftning.s. 25
178.Tre interrelaterade och överlappande frågeställningar kan särskilt diskutes. 25
179.ras. Det rör spörsmålen om branschsedvänja, optimala lösningar och de gränsers. 25
180.som yttre ramar sätter.s. 25
181.I USA, med dess traditionellt låga krav på originalitet, har domstolar uts. 25
182.tryckt uppfattningen att möjligheten till upphovs rättsskydd måste inskränkass. 25
183.för att marknadsmekanismerna skall tillåtas verka. I exempelvis Computers. 25
184.Associates v. Altai,54 en talan om intrång ett datorprogram, citerade domstolens. 25
185.ett doktrinuttalande med innebörden att ”in many instances it is virtuallys. 25
186.impossible to write a program to perform particularfunctions in a specific compus. 25
187.53 Gemenskapen är, såsom självständigt folkrättssubjekt, bunden av WCT (i skrivandes. 25
188.stund ej tillträdd) och TRIPs (rådets beslut den 22 december 1994, OJ L 336, 1994, s. 1)s. 25
189.varför dessa traktater ingår i den gemenskapsrättsliga primärlagstiftningen. Här borts. 25
190.ses från ev. implikationer till följd härav.s. 25
191.54 Computer Assoc. Int’l, Inc. v. Altai, Inc., 982 F.2nd 693 (2nd Cir. 1992).s. 25
192.50s. 25
193.ting environment without employing standard techniques”. Domstolen noterades. 26
194.i sammanhanget förekomsten av ” widely acceptedprogrammingpractices withins. 26
195.the computer industry”. Den amerikanska domstolens resonemang rörde viss. 26
196.serligen inte primärt originalitetskravet, men ett behov av att begränsa möjligs. 26
197.heten till skydd identifierades. En allmänt utbredd branschsedvänja skulles. 26
198.kunna jämföras med ett slags domain public, i vilket upphovsrätt inte kans. 26
199.göras gällande. Ett liknande resonemang kan föras i förhållande till dators. 26
200.programdirektivets originalitetskrav. Det är visserligen lågt ställt, men för atts. 26
201.ett alster skall klassificeras som upphovsmannens ”egen intellektuella skapelse”s. 26
202.krävs möjligen att alstret på objektiva bedömningsgrunder höjer sig över vads. 26
203.som redan föreligger och allmänt utnyttjas i ett slags domain public, t. ex. i forms. 26
204.av en utbredd sedvänja och branschpraxis.55s. 26
205.I mjukvarusammanhang uppstår med särskild tydlighet frågan om dens. 26
206.upphovsrättsliga statusen för en lösning som är optimal, eller där variationss. 26
207.möjligheterna för ett visst resultat är mycket begränsade. Kan upphovsrätts. 26
208.då göras gällande? Spörsmålet är hypotetiskt i den meningen att det lågas. 26
209.originalitetskravet inte tycks ha gett upphov till omfattande marknadslås-s. 26
210.ningar och konkurrensbegränsningar. Eftersom upphovsrätten heller inte ärs. 26
211.någon prioritetsrätt (se nedan 2.7) kan en innehavare inte blockera andras. 26
212.alster så länge de är självständigt framtagna. Likväl uppstår spörsmålet oms. 26
213.en optimal eller semioptimal lösning kan erhålla skydd. I USA tillgrips oftas. 26
214.läran om s.k. ideale xpression merger i sådana sammanhang, med konsekvens. 26
215.sen att inget skydd kan göras gällande. Även i anslutning till datorprograms. 26
216.direktivets införande luftades liknande tankar (se nedan 2.8.1).s. 26
217.Saken kan också diskuteras med utgångspunkt i originalitetsbegreppet.s. 26
218.På områden med få eller inga variationsmöjligheter kan det diskuteras oms. 26
219.ett alster överhuvudtaget är att anse som en upphovsmans ”egen intellektuellas. 26
220.skapelse”. I begreppet ”skapande” kan man lägga in ett moment av kreativis. 26
221.tet som inte är helt betingat av funktionella överväganden, som att yttres. 26
222.faktorer påbjuder en eller ett fatal möjliga lösningar. Ett datorprogram varss. 26
223.utformning är optimal för en viss funktion kan då inte erhålla skydd.s. 26
224.I förarbetena till URL, från tiden innan EG-direktivet var aktuellt, uttalas. 26
225.des att programmet måste vara resultatet av ett eget, individuellt skapande.s. 26
226.I anslutning härtill noterades: ” Verkshöjd bör... inte anses föreligga när situas. 26
227.tionen är sådan att endast en eller ettfatal tänkbara lösningar kan användas förs. 26
228.att nå avsett resultat med ett program. I sådana fall är resultatet givet av de yttres. 26
229.faktorerna, och något utrymme finns knappast för den originalitet som krävss. 26
230.55 Se ang. osäkerheten om kriteriets innebörd Rosenmeier, a.a., s. 207 ff.s. 26
231.51s. 26
232.för att ett upphovsrättsligt verk skallföreligga.”^ Visserligen användes i uttas. 27
233.landet det genom datorprogramdirektivet utrangerade verkshöjdbegreppet.s. 27
234.Resonemanget tar dock sikte på originalitet som grundläggande skyddsför-s. 27
235.utsättning, varför uttalandet är av principiellt intresse även sedan termens. 27
236.verkshöjd ersatts med originalitet. Ar det eftersträvade resultatet av en ska-s. 27
237.pandeprocess funktionellt betingat och variationsutrymmet för att nå ens. 27
238.optimal lösning starkt begränsat, föreligger rimligen inte nödvändigtvis origis. 27
239.nalitet ens i den EG-rättsliga mening som avses med lokutionen ”en egens. 27
240.intellektuell skapelse”. I brist på rättspraxis kan inga givna slutsatser dras.s. 27
241.Ett angränsande, delvis berört spörsmål i samband med låga originalitets-s. 27
242.krav är frihållningsbehovet där det visserligen föreligger variationsmöjligs. 27
243.heter, men där yttre faktorer begränsar programmerarens handlingsfrihet.s. 27
244.Konkurrensstörningar kan lösas genom att man i och för sig tillerkänner etts. 27
245.program skydd men starkt begränsar skyddsomfånget vid intrångsbedömning-s. 27
246.en. Alternativt kan originalitetskravet tolkas strängt och skydd kan uteslutass. 27
247.helt. Koktvedgaard/Levin anför i anslutning till sin diskussion av originalitets-s. 27
248.begreppet: ” Vad gäller de egentliga ”bruksprogrammen” (bokföringsprogram, pros. 27
249.cesstyrning etc.) ligger det viktiga näringsidkarintressen i att kunna framställas. 27
250.konkurrerande produkter. Skyddet måste därför utformas tämligen snävt. Yttres. 27
251.ramar i form av de funktioner som programmet måste utföra medför bes. 27
252.gränsningar för valfriheten vid utformningen av ett program. Även i ett sådants. 27
253.fall kan möjligen originalitetskriteriet, eller rättare sagt bristen på originalitet,s. 27
254.användas som instrument för att begränsa skyddet. I Computer Associates v.s. 27
255.Altai diskuterades en rad faktorer som kringskär en programmakares möjligs. 27
256.het till individuell utformning och därmed också utsikterna till upphovs-s. 27
257.rättsskydd. Domstolen identifierade fem faktorer:s. 27
258.(i) the mechanical specifications of the computer on which a particulars. 27
259.program is intended to run;s. 27
260.(ii) compatibility requirements of other programs with which a pros. 27
261.gram is designed to operate in conjunction;s. 27
262.(iii) computer manufacturers’ design standards;s. 27
263.56 Prop. 1988/89:85 s. 27 f Jfr SOU 1985:51 s. 89: ”Situationer kan... tänkas där det förs. 27
264.lösningen av ettprogrammeringsproblem endastfinns en enda möjlighet, dvs. där utformnings. 27
265.en av programmet kan vara s.a.s. given av yttre faktorer. I sådana fallf öreligger inte någons. 27
266.originalitet och alltså heller inte verkshöjd', jfr s. 53, där det i anslutning till sammanställ-s. 27
267.ningsverk anförs: ”Om urvalet och sammanställningen styrs av fasta regler kan det tänkass. 27
268.att individualitets kriteriet inte är uppfyllt”. Jfr också prop. 1992/93:48 s. 113 f.s. 27
269.57 Koktvedgaard/Levin, a.a., s. 87.s. 27
270.52s. 27
271.(iv) demands of the industry being serviced; ochs. 28
272.(v) widely acceptedprogrammingpractices within the computer industry.s. 28
273.Mjukvaruföretag och deras produkter opererar inte i ett vakuum. De är förs. 28
274.sin verksamhet beroende av yttre ramar av kommersiell, rättslig och teknisks. 28
275.natur som dragits upp på marknaden.58 Önskar man en fungerande konkurs. 28
276.rensstruktur bör de yttre faktorer som identifierades och listades av dens. 28
277.amerikanska domstolen i Computer Associates v. Altai leda till ett svagare skydds. 28
278.av sådana element i programvara. Ar variationsutrymmena begränsade blirs. 28
279.också möjligheten till individuell utformning begränsad. För att fler aktörers. 28
280.skall konkurrera måste då också vad som anses originellt inskränkas. I des. 28
281.fall där yttre faktorer sätter givna ramar kan knappast någon göra anspråk pås. 28
282.en långtgående ensamrätt. Vad som utgör en ”egen intellektuell skapelse” börs. 28
283.avgöras mot bakgrund av sådana realiteter. Objektiva inslag måste rimligens. 28
284.innefattas i bedömningen, även om utgångspunkten i enlighet med ordas. 28
285.lydelsen är ett lågt ställt, subjektivt färgat originalitetsbegrepp.s. 28
Upphovsrättens avsaknad av prioritetsbegrepp
1.En aspekt som medför att monopolsituationer förebyggs inom upphovss. 28
2.rätten är att upphovsrätten inte är någon prioritetsrätt av det slag som dets. 28
3.industriella rättsskyddet känner. Den som självständigt skapat något kans. 28
4.luta sig mot detta vid en intrångstalan, låt vara att bevissvårigheter kan upps. 28
5.komma. Något krav på objektiv nyhet föreligger inte. Härav följer att des. 28
6.relativt låga krav på originalitet som ställs för skydd inte i sig ger upphovs. 28
7.till allvarliga konkurrensstörningar. Om ett alster tagits fram självständigts. 28
8.kan tillverkning och spridning inte stoppas av någon på upphovsrättsligs. 28
9.grund.s. 28
10.Vid originalitetsbedömningen åberopas ibland en tumregel som innebärs. 28
11.att risken för oberoende dubbelskapande skall vara utesluten eller i vart falls. 28
12.ringa (jfr t.ex. NJA 1998 s. 553, Trähus, och NJA 2004 s. 149, Pergo). Teorins. 28
13.kring det oberoende dubbelskapandet bör dock hanteras varsamt, då dets. 28
14.rymmer både praktiska och teoretiska svårigheter.59 Det rör sig inte om någons. 28
15.58 När det gäller teknisk driftskompatibilitet - eller interoperabilitet — kan upphovss. 28
16.rätten till datorprogram medföra ett långtgående skydd, trots att information i s.k.s. 28
17.tekniska gränssnitt inte utan vidare åtnjuter upphovsrättsligt skydd. Under punkternas. 28
18.(i)-(iii) identifierar domstolen sådana faktorer. Se härom vidare nedan 4.3.2.3.s. 28
19.59 Se Nordell, Dubbelskapande i teori och praktik, NIR 1995 s. 364 ff. samt NJA 2004s. 28
20.s. 149 (Pergo) med kommentar av Eklöf i JT 2004-05 s. 145 ff.s. 28
21.53s. 28
22.absolut regel. Snarare är den att se som ett försök att åskådliggöra ochs. 29
23.konkretisera den snåriga bedömningen av om ett alster bär på sådan grads. 29
24.av originalitet att det blir fråga om upphovsrättsligt skyddat verk.60s. 29
25.Oavsett om man ansluter sig till en metod som innefattar teorin om dets. 29
26.oberoende dubbelskapandet eller inte, kvarstår att upphovsrätten inte i sigs. 29
27.är en prioritetsrätt. Så länge en upphovsman själv skapat ett verk är det intes. 29
28.fråga om upphovsrättsintrång. En konstaterad efterbildning är en nödvändigs. 29
29.förutsättning för att intrång skall anses föreligga. Detta får anses bidra tills. 29
30.att förebygga marknadsmässiga låsningar till följd av upphovsrätt, i synners. 29
31.het vad gäller objekt där variationsmöjligheterna är begränsade.61 Ett lågts. 29
32.originalitetskrav, som leder till att många alster erhåller upphovsrätt, medförs. 29
33.inte att rättighetshavarna kan blockera andra alster av identiskt eller liknandes. 29
34.slag, så länge dessa är självständigt tillkomna.s. 29
35.Att upphovsrätten inte är någon prioritetsrätt medför sålunda att endasts. 29
36.efterbildningar kan stoppas. I vart fall i svensk rätt finns en bevisbörderegels. 29
37.till lättnad för upphovsmannen. Den innebär att om likheterna mellan etts. 29
38.verk och ett senare tillkommet alster är stora, har skaparen av det senare tills. 29
39.komna alstret att göra sannolikt att det inte är fråga om en efterbildning.62s. 29
40.Det medför inte att upphovsrättens karaktär av efterbildningsskydd glidits. 29
41.över i en faktisk prioritetsrätt.s. 29
Läran om det konkreta uttycket
1.Av lika grundläggande betydelse för upphovsrättens marknadsanpassnings. 29
2.som originalitetskravet är läran om det konkreta uttrycket. Långt ifrån allas. 29
3.element som ingår i en upphovsrättsligt skyddad produkt åtnjuter ett självs. 29
4.ständigt skydd. Möjligheten att med stöd av upphovsrätt resa inträdesbarriärers. 29
5.till en marknad inskränks därmed kraftigt.s. 29
6.En avgörande faktor är att verkets ”konkreta form” eller ”konkreta uttryck”s. 29
7.är det enda som blir föremål för ensamrätten. Därtill kommer visserligens. 29
8.också ett visst skyddsomfång och en kvarvarande rätt till verket i ändrat skick,s. 29
9.i bearbetning eller i annan litteratur- eller konstart. Härmed skall dock intes. 29
10.förstås att ensamrätten till verket omfattar något mer eller annat än dets. 29
11.konkreta uttrycket i dess speciella rättsliga mening. Att idéer, principer etc.s. 29
12.saknar skydd innebär inte att de skulle sakna kreativitet. Tvärtom syftars. 29
13.60 Se Koktvedgaard/Levin, a.a., s. 158 f. och Nordell, a.a.s. 29
14.61 Jfr SOU 1965:61 s. 206 ff. och NJA 2002 s. 178 {Melodislinga}.s. 29
15.62 Se NJA 1994 s. 74 (Smultron), bekräftat i NJA 2002 s. 178 (Melodislinga).s. 29
16.54s. 29
17.upphovsrätten till att ge incitament för kreativt skapande som resulterar is. 30
18.idéer och att dessa idéer — liksom det skyddade uttrycket — också skall spridas.s. 30
19.Men medlet som används begränsar sig till att avse skydd för den form soms. 30
20.idéerna, principerna etc. har tagit.s. 30
21.I begränsningen till det konkreta uttrycket innefattas en avgränsning mots. 30
22.vad som har beskrivits som verkets kärna, ämne, idé eller bakomliggandes. 30
23.motiv.63 Inte heller tankar, åsikter, erfarenhetsrön, metoder eller processers. 30
24.för tillvägagångssätt, teknisk funktion eller faktauppgifter som sådana blirs. 30
25.föremål för skyddet.64 Endast den konkreta, individuella form i vilken dessas. 30
26.motiv, idéer, tankar, erfarenhetsrön, faktauppgifter etc. har tagit gestalts. 30
27.omfattas av ensamrätten. I sig är sådana företeelser fria. Det är i sammans. 30
28.hanget irrelevant om de har en renodlad nyttofunktion eller inte, eftersoms. 30
29.de överhuvudtaget inte är skyddas. Ett trivialt exempel för att illustreras. 30
30.detta är att en ny teknisk idé presenteras i bokform. Denna idé kan sedans. 30
31.brukas av envar, förutsatt att något annat immaterialrättsligt skydd intes. 30
32.föreligger. Det står också alla fritt att i litterär form återge samma tekniskas. 30
33.idé, så länge den senare framställningen inte gör intrång i upphovsrättens. 30
34.till det litterära verket.s. 30
35.I likhet med verksbegreppet har denna fråga - gränsdragningen förs. 30
36.upphovsrättsligt skyddsbara ”uttrycket” gentemot den oskyddade ”idén” -s. 30
37.gett upphov till en omfattande och inte alldeles lättgenomtränglig diskuss. 30
38.sion. De teoretiska grundvalarna särskilt för gränsdragningen mellan idés. 30
39.och uttryck är inte fasta.65 Att bestämma gränsen i abstrakta termer är ens. 30
40.63 SOU 1956:25 s. 68 f. och s. 136. Se också WCT-fördragets art. 2, där det föreskrivs:s. 30
41.“ Copyright protection extends to expressions and not to ideas, procedures, methods ofoperas. 30
42.tion or mathematical concepts as such” En identisk lokution återfinns i TRIPs-avtaletss. 30
43.art. 9.2.1 den amerikanska upphovsrättslagens § 102 (b) uttrycks saken så att “in no cases. 30
44.does copyright protection for an original work ofa uthorship extend to any idea, procedure,s. 30
45.process, system, method ofo peration, concept, principle, or discovery, regardless of the forms. 30
46.in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work”.s. 30
47.64 SOU 1956:25, a.st.; jfr också mönsterskyddsutredningens passus att ”upphovsrättens. 30
48.självfallet icke gäller för tekniska detaljer av ett skyddat verk som sådana och än mindres. 30
49.lämnar skydd för tekniska eller andra idéer överhuvudtaget” (SOU 1965:61 s. 209).s. 30
50.65 Se Karnell, Programinnehållet i TV, s. 85 ff. med hänv.; dens. What is it that we calls. 30
51.an “Idea”?-, (The Protection of Ideas, ALAI Workshop, Sitges 4-7 October 1992, s. 145s. 30
52.och dens., The Idea/Expression Dichotomy—A Conceptual Fallacy, Copyright World 1989,s. 30
53.s. 16. Jfr dock Koktvedgaard, Immaterialretspositioner, s. 103 f. med hänv. och Nordell,s. 30
54.Rätten till det visuella, s. 39. Se även SOU 1956:25 s. 99 f.s. 30
55.55s. 30
56.omöjlig uppgift.66 Det rör sig om en glidande skala, där man vid en bedöms. 31
57.ning av ett eventuellt intrång kan diskutera en idé och ett uttryck soms. 31
58.ytterligheter. Däremellan ligger en skala, där uppfattningen av vad som utgörs. 31
59.intrång ytterst bestäms av en helhetsbedömning.s. 31
60.Icke desto mindre får det anses att det inom upphovsrätten, både i Sveriges. 31
61.och internationellt, råder en betydelsefull grundsats med innebörden atts. 31
62.endast det konkreta uttrycket skyddas. Andra element i verket, som idéer,s. 31
63.motiv,67 faktauppgifter,68 erfarenhetsrön, principer, tankar, funktionellas. 31
64.element etc. åtnjuter inte det upphovsrättsliga privilegiet. De är fria.s. 31
65.Skyddsobjektets avgränsning i denna del torde inte i första hand varas. 31
66.grundad på konkurrensomsorg utan snarare på mer allmänna överväganden,s. 31
67.som intresset av kulturlivets och samhällets andliga frihet och utveckling,s. 31
68.informations- och yttrandefrihet69 etc. Ytterst berör denna inskränknings. 31
69.sannolikt fundamenten för ett demokratiskt statsskick. Ett skydd för idéers. 31
70.bryter starkt mot upphovsrättens raison d'etre genom att ensamrätten därs. 31
71.med skulle kunna komma att utsträckas in absurdum. Monopolisering avs. 31
72.idéer o. dyl. är inte och har aldrig varit påtänkt inom upphovsrättens ram.s. 31
73.Även om denna grundsats inom upphovsrätten bärs upp av allmänna över-s. 31
74.66 Kritik av detta synsätt har också uttalats. Alternativa tillvägagångssätt från metodo-s. 31
75.logiskt sett andra utgångspunkter har föreslagits. Härav kan dock inte slutsatsen drass. 31
76.att sådana alternativa metoder skulle ge ett annat faktiskt resultat när det gäller konkreta,s. 31
77.enskilda bedömningar; se Karnell, Programinnehållet i TV, s. 87 f.; jfr s. 42 f. och dens.,s. 31
78.Copyright to Sequels — With Special Regard to Television Show Formats, IIC 2000,s. 31
79.s. 886 ff. Komplexiteten kring idébegreppet såsom definierande något icke skyddsbarts. 31
80.diskuteras även av Schricker, Copyright Protection for Advertising Ideas, Concepts ands. 31
81.Campaigns Under German Law, IIC 1997, s. 477 ff., särskilt s. 504 ff. För i amerikansks. 31
82.rättspraxis klassiska utredningar av frågeställningen, se Bakery. Selden, 101 U.S. 99s. 31
83.(1880), där distinktionen görs mellan ”the art” och ” the description of the art”. Se vidares. 31
84.Mazer v. Stein, 347 U.S. 201 (1954) och Learned Hands votum i Nichols v. Universals. 31
85.Pictures Corp., 45 F.2d 119 (2nd Cir. 1930), cert, denied, 282 U.S. 902 (1931). För ens. 31
86.redogörelse för senare amerikansk praxis på området med särskild anknytning tills. 31
87.bildskärmslayouten hos datorprogram, se Nordell, Upp hovsrätts ligt skyddför datorpros. 31
88.grams användargränssnitt, NIR 1999 s. 37 ff.s. 31
89.67 Om motiv, se Nordell, Rätten till det visuella, s. 38 f.s. 31
90.68 WCT-fördragets art. 5 lyder: “ Compilations of data or other material, in anyform, whichs. 31
91.by reason of the selection or arrangement oft heir contents constitute intellectual creations,s. 31
92.are protected as such. This protection does not extend to the data or the material itself... ”.s. 31
93.Jfr också den nästan identiska formuleringen i TRIPs-avtalets art. 10.2.s. 31
94.69 Jfr Strömholm, Upphovsrättens verksbegrepp, s. 100.s. 31
95.56s. 31
96.väganden om upphovsrättens adekvata gränser är den också djupt betydelses. 32
97.full för konkurrenters möjligheter att fritt agera på upphovsrättsmarknaderna.s. 32
98.Oavsett den bristande precisionen i läran om det konkreta uttrycket stårs. 32
99.det klart att gränsdragningen i högsta grad förebygger monopolliknande situas. 32
100.tioner. Den bidrar starkt till att göra upphovsrätten marknadsanpassad.s. 32
101.Domstolarna erbjuds en smidig möjlighet att in casu laborera med möjligs. 32
102.heten att stoppa eller inte stoppa en efterbildning genom att vid en prövnings. 32
103.hänföra element till att vara skyddade eller oskyddade. De oskyddade idés. 32
104.erna etc. kan utnyttjas utan något som helst vederlag. De utgör ett värdefullts. 32
105.tillskott vid produktion av nya, konkurrerande verk. Som nämnts torde kons. 32
106.kurrenter i upphovsrättsliga branscher, liksom i alla andra, företa ingåendes. 32
107.analyser av konkurrentprodukter. Oskyddade element i existerande verks. 32
108.kan direkt användas och utgör därför en betydande produktionsresurs vids. 32
109.skapandet av direkt konkurrerande alster och nya, utvecklade produkter.s. 32
110.2.8.1 Något om sammansmältning av idé och uttrycks. 32
111.Särskilt på området för datorprogram har skyddsobjektets avgränsning upps. 32
112.märksammats. De principer, strukturer och idéer kring vilka datorprograms. 32
113.met är uppbyggt åtnjuter inget upphovsrättsligt skydd. Inte heller skyddass. 32
114.beslutsfunktioner och programspråkens idéer och principer, i den mån de intes. 32
115.innefattar ett konkret, skyddsbart uttryck. Endast programmets konkretas. 32
116.form eller uttryck erhåller det upphovsrättsliga skyddet. Som saken uttryckss. 32
117.i preambeln till EGs datorprogramdirektiv:s. 32
118.”För att undvika missförstånd skall här klargöras att det bara är ett datorprogramss. 32
119.uttrycksform som är skyddad och att de idéer och principer som ligger till grunds. 32
120.för de olika detaljerna i ettprogram, inbegripet de som ligger bakom dess gränssnitt,s. 32
121.inte är upphovsrättsligt skyddade enligt detta direktiv.s. 32
122.I överensstämmelse med denna upphovsrättsliga princip är logik, algoritmers. 32
123.och programmeringsspråk till den del som de innefattar idéer och principer, intes. 32
124.skyddade enligt detta direktiv.s. 32
125.I enlighet med medlemsstaternas lagstiftning och rättspraxis samt de internas. 32
126.tionella upphovsrättskonventionerna bör dessa idéers och principers uttrycksforms. 32
127.vara upphovsrättsligt skyddad.”7® 70s. 32
128.70 Dir. 91 /250/EEG, preambeln. Dreier har noterat: ”Cautiously, the directive does nots. 32
129.exclude logic, algorithms andp rogramming languages per se, but only to the extent that theys. 32
130.comprise ideas and principles. Any decision in this respect will have to be made in eachs. 32
131.individual case” (The Council Directive of14 May 1991 on the Legal Protection of Coms. 32
132.puter Programs, EIPR 1991, s. 319, 320; fotn. utel.); jfr prop. 1992/93:48 s. 113.s. 32
133.57s. 32
134.Även i den operativa texten, art. 1.2., görs denna grundläggande distinks. 33
135.tion: "Skydd enligt detta direktiv skall gälla ett datorprograms alla uttryckss. 33
136.former. Idéer och principer som ligger bakom de olika detaljerna i ett datorpros. 33
137.gram, även desom ligger bakom dess gränssnitt, är inte upphovsrättsligt skyddades. 33
138.enligt detta direktiv.”7^ En precisering och förståelse av dessa kriterier ochs. 33
139.avgränsningar av det upphovsrättsliga skyddsobjektet förutsätter en intes. 33
140.oväsentlig fackkunskap på mjukvaruområdet. Gränsdragningen mellan idés. 33
141.och uttryck är allmänt skakig och är inte mindre svårtillämpad på dators. 33
142.program.72 Vägledande rättspraxis från EG-domstolen som klargör den mers. 33
143.exakta innebörden av datorprogramdirektivet saknas.s. 33
144.Kommissionen — färgad av amerikansk begreppsbildning och princips. 33
145.lösning - berörde gränsdragningen mellan det konkreta uttrycket och des. 33
146.71 Den engelska versionen lyder: "'Protection in accordance with this Directive shall applys. 33
147.to the expression in any form ofa computer program. Ideas and principles which underlies. 33
148.any element ofa computer program, including those which underlie its interfaces, are nots. 33
149.protected by copyright under this Directive."s. 33
150.72 Se t.ex. Gordon, S., The Very Idea!— Why Copyright Law is an Inappropriate Way tos. 33
151.Protect Computer Programs, EIPR 1998, s. 10f£, Karnell, The Ideal Expression Dichos. 33
152.tomy—A Conceptual Fallacy, Copyright World 1989, s. 16 ff. och Riis i IT-retlige emners. 33
153.(Blume m.fl.), 1998, s. 138 ff. med hänvisningar. Den amerikanske domaren Newmans. 33
154.har i anslutning till detta problem anfört i New Lyricsfor an Old Melody: The Idea/Expres-s. 33
155.sion Dichotomy in the Computer Age, Cardozo Arts & Ent. L.J., 1999, s. 691, 699 f.:s. 33
156.“Tzz the area ofcomputer programs, I think we might be better off to recognize that, althoughs. 33
157.we need to separate protectable ‘expression from unprotectable ‘ideas, ’a somewhat differents. 33
158.vocabulary might assist us in properly balancing the ultimate values we seek to advance.s. 33
159.Thus, I do not consider it helpful, in considering the protection accorded source code, to asks. 33
160.whether it is the written expression of an idea embodied at some higher level ofa bstractions. 33
161.within the computer program. I would rather begin the process ofl abeling the protectables. 33
162.and unprotectable elements ofcomputer programs with terms peculiar to the realm ofsofts. 33
163.ware. For example, I might move away from referring to source code as the ‘expression ofs. 33
164.an ‘idea, ’aphrasing that all too readily enlists the doctrines and case law developed in casess. 33
165.involving written texts, and instead call these arcane writings what they are called in cybers. 33
166.space — namely, source code. Then, I could consider which source codes or which portionss. 33
167.of source codes were protectable. Also, I might not call the unprotectable aspects ofa coms. 33
168.puter program ‘ideas, ’ which again evokes the written text cases, but instead call thems. 33
169.something like 'program purposes’ or ‘program objectives. ’After all, you don’t see many casess. 33
170.involving copyrights in musical works talking about the ‘expression ofs ome musical ‘idea. ’s. 33
171.Why should we force upon copyright cases involving computer programs the same vocabus. 33
172.lary we use for cases involving written texts?’s. 33
173.58 icke skyddade elementen i sitt ursprungliga förslag till datorprogramdirek tiv:73 7”4Ifsimilarities in the code which implements the ideas, rules or principles occur as between interoperative programs, due to the inevitability of certain forms of expression, where the constraints of the interface are such that in the circumstances no different implementation is possible, then no copyright infringe ment will normally occur, because in these circumstances it is generally said that idea and expression have merged.”^ Detta synsätt är hämtat från amerikansk upphovsrättsfilosoft där en inte alldeles klar rättsfigur löper genom hela upphovsrättsfältet, den s.k. idea/expression merger.s. 33
174.Innebörden av idea/expression merger är att om det bara finns ett sätt att uttrycka en viss idé, princip etc. upphovsrätt inte kan komma ifråga eftersom det skulle leda till ett renodlat idéskydd. Skandinavisk upphovsrätt förefaller hålla sig kallsinnig till idea!expression merger.75 71 6varje fall finns ingen tydligt utkristalliserad princip av detta slag; såvitt känt har dock inte förekomsten av denna princip uteslutits. Som nämnts har det på programvaruområdet diskuterats i äldre svenska förarbeten huruvida en lösning som är optimal kan påräkna skydd. Det har anförts att arbetsresultatet i så fall skulle anses brista i originalitet. Detta kan ses som ett sätt att tackla samma problem med en annan lösning.s. 34
175.I USA finns på datorprogramområdet ett flertal rättsfall där idea/expression merger diskuterats. Särskilt kan nämnas Computer Associates v. Altai där 73 KOM(1988) 816 slutlig, OJ C 91, 1989, s. 4. 74 A.a., p. 3.13 {Explanatory Memorandum)', även i doktrinen har sådana uppfattningar gjorts gällande, se t.ex. Czarnota/Hart, Legal Protection of Computer Programs in Europe — A Guide to the EC Directive, som uttrycker saken enligt följande: ”[A] second manu facturer who obtains the specification ofa n interface for which he wants to make a corre sponding interface in his independently created program can use the information contended in the specification. He cannot reproduce the text of the specification if it constitutes copy rightable expression. Nor can he use the expression which the first programmer used to im plement the specifications if there are several ways in which the implementation could be achieved... The problem becomes more complicated if the second programmer can demon strate that only one way exists to implement the specification — the way used in the existing interface. The constrainingf actors could be in either literal code, or the sequence, structure and organization of the interface or both. If this is the case, then the merger doctrine must come into play, and there should be no protection for the first implementation of the inter face specification” (s. 38, understr. här). 75 Se Rosenmeier, V&rkslaren i ophavsretten, s. 71 ff. m. hänv.; denne ställer sig också kritisk till teorin. 76 Computer Assoc. Int’l, Inc. v. Altai, Inc. 982 F.2nci 693 (1992).s. 34
176.59s. 34
177.teorin om ideale xpression merger och dess implikationer för skydd aktualises. 35
178.rades.77 Här skiljs skyddade och oskyddade element genom att laborera meds. 35
179.ett ”abstraction-filtration-comparison test” där oskyddade delar silas bort fråns. 35
180.skydd och fritt kan eftergöras; här bortses från den minst sagt snåriga analyss. 35
181.och diskussion som följt avgörandena. Några bärande element i Computers. 35
182.Associates v. Altai bör dock nämnas. Domstolen konstaterade att beroendes. 35
183.på hur distinktionen mellan skyddat uttryck och oskyddat innehåll utfördes,s. 35
184.påverkades en innehavares faktiska möjlighet att stoppa konkurrenter. Gränss. 35
185.dragningen mellan idé och uttryck måste därför, med domstolens ord, varas. 35
186.”a pragmatic one, which also keeps in consideration ‘the preservation of the bals. 35
187.ance between competition andp rotection... Domstolen konstaterade att upps. 35
188.hovsrätt inte nödvändigtvis kan åberopas om variationsutrymmet för en visss. 35
189.funktion visserligen teoretiskt är stort men i praktiken är begränsat av effeks. 35
190.tivitetsskäl. Det konkreta uttrycket kan då anses ha smält samman med idén.78s. 35
191.Resonemanget applicerades på utformningen av programmets kod79 ochs. 35
192.även för programmets struktur och organisation i övrigt.s. 35
193.Kommissionens grepp att importera amerikansk upphovsrättsfilosofi, dens. 35
194.s.k. ideal expression merger, och tillämpa den på europeiska förhållanden föres. 35
195.faller på goda grunder kunna diskuteras. Teorin om en sammansmältnings. 35
196.är luddig och brister i stringens. Det förefaller lockande att instämma i dens. 35
197.uppfattning som den engelska domaren Jacob gav uttryck för, när han skulles. 35
198.bedöma ett komplicerat upphovsrättsmål i här aktuellt avseende: ”For myselfs. 35
199.77 Jfr Riis i IT-retlige emner (Blume m.fl.), s. 135 ff. m. hänv.s. 35
200.78 I domskälen anges: ” While, hypothetically, there might be a myriad of ways in whichs. 35
201.a programmer may effectuate certain Junctions within a program — i.e., express the ideas. 35
202.embodied in a given subroutine — efficiency concerns may so narrow the practical range ofs. 35
203.choice as to make only one or two forms ofexpression workable options... It follows that ins. 35
204.order to determine whether the merger doctrine precludes copyright protection to an aspects. 35
205.ofa programs’ structure that is so oriented, a court must inquire ’whether the use ofthis pars. 35
206.ticular set of modules is necessary efficiently to implement that part of the programs’ process’s. 35
207.being implemented... Ift he answer is yes, then the expression represented by the programmers’s. 35
208.choice ofa specific module or group ofm odules has merged with their underlying idea ands. 35
209.is unprotected.”s. 35
210.Domstolen citerade här den s.k. CONTU-rapporten, där det uttalades: ”[C]opy-s. 35
211.righted language may be copied without infringing when there is but a limited number ofs. 35
212.ways to express a given idea... In the computer context, this means that when specific ins. 35
213.structions, even though previously copyrighted, are the only and essential means ofa ccomps. 35
214.lishing a given task, their later use by another will not amount to infringement”s. 35
215.60 Ido notfind the route ofg oing via United States case law particularly helpful. ”80 Varje verk innehåller ett antal idéer och ett antal konkreta uttryck; det är dessutom fråga om en glidande skala mellan idé och uttryck. Att försöka identifiera och bryta ut det skyddade för att därefter dessutom bedöma om upphovsrättsligt relevant likhet föreligger mellan det framvaskade, skyddade uttrycket och ett intrångsföremål är minst sagt vanskligt. Amerikansk praxis kan dock inte karakteriseras som stel och abstrakt i sin metod. En närmare analys av domskälen i amerikanska avgöranden visar en pragmatisk attityd bakom laborerandet med abstraktioner. Begreppsbildningen används snarast som hjälpmedel vid den oundvikliga ad Aoc-prövningen.s. 35
216.Teorin om ideale xpression merger synes därför undantagsvis vara berättigat av pragmatiska konkurrensskäl. Till stöd för ideale xpression mergerVan dess utom framhållas att sammansmältning av idé och uttryck bara är den logiska konsekvensen av att upprätthålla den distinktion mellan idé och uttryck som har nått universell acceptans och dessutom lagts fast både i TRIPs och WCT.81 Konventionerna skall dock inte nödvändigtvis tolkas identiskt med den amerikanska upphovsrättslagstiftningen.82 *Någon bred, ofta tillämpad lära om sammansmältning mellan idé och uttryck tycks knappast behövlig eller lämplig. Likväl är det svårt att helt avfärda denna tankelinje som också i amerikansk upphovsrätt utgör en självklar doktrin. Ur ett konkurrensrättsligt perspektiv är en sådan ordning högst adekvat och föregriper vissa av de monopolproblem som upphovsrätten inrymmer. 2.8.2 Nyttoformer och konstnärliga verk — brukskonst Spörsmålet om upphovsrättsligt skydd för funktioner aktualiseras också på brukskonstens område i samband med nyttobetingade former. Brukskonst skiljer sig från programvara och andra funktionsbetingade litterära verk genom att utgöra ett konstärligt verk. Någon form av estetiskt inslag måste därför finnas med. Brukskonsten innefattar definitionsmässigt framställning ar som vad beträffar formgivning och/eller materialbehandling har ett nytto80 IBCOS Computers Ltd v. Barclays Mercantile Highland Finance Ltd\V)94l\ F.S.R. 275. 81 Se TRIPs, art. 9.2, och WCT-fördragets art. 2. 82 Jfr Ginsburg, International Copyright: From a ”Bundle” of National Copyright Laws to a Supranational Code?, J.Copr.Soc’y, Millennium Volume 2000, s. 276, 277.s. 36
217.61s. 36
218.syfte vid sidan av det konstnärliga.83 Till brukskonst, dvs. där nyttoaspekters. 37
219.föreligger vid sidan de konstnärliga, kan också räknas alster av byggnadss. 37
220.konst.84s. 37
221.Det ligger i sakens natur att utrymmet för variation är begränsat, eftersoms. 37
222.formerna i hög grad betingas av funktionella och produktionstekniska häns. 37
223.syn.85 Funktion, material och produktionsteknik sätter definitiva gränsers. 37
224.för upphovsmannens variationsmöjligheter. Detta gör sig särskilt påkallats. 37
225.för tredimensionella former. Tvådimensionella alster, t.ex. utformningens. 37
226.av tyg och tapeter, är i mindre grad betingade av funktionella överväganden.s. 37
227.Sannolikheten för att en viss form skulle uppfylla de upphovsrättsliga skydds-s. 37
228.kriterierna och samtidigt vara en unik lösning på ett funktionellt problem,s. 37
229.vilket skulle leda till uppkomsten av en monopolsituation, är liten. Att ens. 37
230.viss form av estetisk karaktär fullt ut skulle ha smält samman med en funktions. 37
231.är därför en mycket ovanlig situation som dock inte helt kan uteslutas.86s. 37
232.Konkurrensproblem orsakade av ett brett skydd för brukskonst är vissers. 37
233.ligen tänkbara utan att fördenskull en viss form utgör den enda eller en avs. 37
234.ett fåtal former som löser ett visst funktionellt problem. Det snäva skydds-s. 37
235.omfång som tillkommer alster av brukskonst är dock ett effektivt remediums. 37
236.85 Se SOU 1956:25 s. 76. Jfr också TRIPs-avtalets art. 25, som behandlar Industrials. 37
237.design och föreskriver att “ Members shallprovide for the protection ofi ndependently creas. 37
238.ted industrial designs that are new or original. Members may provide that designs are not news. 37
239.or original ifthey do not significantly differf rom known designs or combinations ofk nowns. 37
240.design features. Members may provide that such protection shall not extend to designs dictas. 37
241.ted essentiaUyffyjechnicafiorffinctionaMonsid^ (Understr. här.)s. 37
242.84 Se SOU 1956:25 s. 76 f. Vad gäller byggnader skall för tydlighetens skull nämnas atts. 37
243.ett faktiskt samband föreligger mellan arkitektritningar, som är att hänföra till litteräras. 37
244.verk, och byggnadsverk, som är att hänföra till konstnärliga verk. Upphovsrättsintrångs. 37
245.kan göras genom att en byggnad uppförs även om den kopierade byggnaden bara föres. 37
246.ligger i form av ritningar, dvs. ett litterärt verk.s. 37
247.85 Se prop. 1969:168 s. 135.s. 37
248.86 Jfr Koktvedgaard/Levin, Lärobok i immaterial ätt, s. 83; i mönsterlagstiftningen hars. 37
249.en specialreglering för ett sådant fall inte ansetts påkallad, jfr SOU 2000:79 s. 61 f.,s. 37
250.där ingen speciell regel föreslås. Uttalandena i förarbetena till den äldre mönsterlags. 37
251.stiftningen sammanfattas enligt följande: ” Under arbetet med ML diskuterades ett undan-s. 37
252.62 (se vidare om skyddsomfång 2.9 nedan). Betänkligheter från konkurrens synpunkt uppkommer om variationsmöjligheterna är starkt begränsade och där tekniska funktioner och estetiska aspekter är intimt sammanflätade. Inte ens i sådana fall uppkommer med nödvändighet något konkurrenspro blem, eftersom substitut kan finnas tillgängliga på marknadens utbudssida. Men i de fall där en lösning är betydelsefull för konkurrensförutsättningarna och fungerar som etableringströskel finns ett problem.s. 37
253.På brukskonstens områden går det inte alltid att utkristallisera de element som är nyttobetingade från dem som är resultatet av en skapande, konst närlig insats.87 I förarbetena till URL uttrycktes saken så att ”det estetiska hos ett nyttoföremål icke nu som stundom förr lätt kan urskiljas fån framställningen i övrigt”.88 I ett formgivningsideal finns ingen given distinktion mellan det estetiska och det funktionella. Emellertid kan konstateras att bruks- och byggnadskonst fullt ut är skyddade i den svenska rättsordningen.89 tag från mönsterskyddet för sådana fall då mönstret utgör den enda möjliga praktiska utformningen av en idé.... En sådan undantagsregel förespråkades bl.a. av några remiss instanser. Departementschefen anslöt sig dock till utredningens ståndpunkt, att det intef anns behov för en sådan bestämmelse. Både utredningen och departementschefen menade att de fall där en sådan regel i verkligheten skulle bli tillämplig var ytterstfö om de någonsin skulle förekomma. Vidare anfördes att den moderna teknikens nivå och utvecklingstakt ledde till attpraktiskt taget varje teknisk idé kunde realiseras i olika former av u förande. Någon undan tagsregel ansågs inte behövlig." Samma argumentation mot en regel kan tillämpas beträf fande upphovsrätt. Emellertid kan man inte helt bortse från det principiellt proble matiska i att det endast finns en lösning och denna täcks av upphovsrättsskydd. 87 Se SOU 1956:25 s. 77. Auktorrättskommittén uppmärksammade särskilt att saken kompliceras av att det under vissa av 1900-talets konstriktningar — som kan samman fattas under begreppet funktionalismen — inte går att skilja funktionalitet och konstnär lighet åt. Auktorrättskommittén uttryckte saken så, att det knappast anses "som god konst att underordna nyttosynpunkten på bekostnad av det estetiska... I många fall har man gått ännu längre och sagt att de båda synpunkterna smält samman: vad som är dåligt ur funktionsynpunkt är också oskönt..." (a.st.). Se också NJA 1962 s.750 (Stringhyllan), Levin, Formskydd, s. 74 och Koktvedgaard, Immaterialretspositioner, s. 256 f. med hän visningar. 88 SOU 1956:25 s. 77. Som exempel på när det går att separera det funktionella från det estetiska anförde auktorrättskommittén en möbel som tillverkats utan estetiskt syfte men sedan försetts med någon detalj, något ornament, i estetiskt syfte (a.st.). 89 För en historisk exposé, se Levin, Formskydd, s. 287 ff.s. 38
254.63s. 38
255.Flera förklaringsmodeller kan anföras till stöd för de konstnärliga verkenss. 39
256.avgränsning mot funktionsbetingade former.90 Frågan gör sig främst gällandes. 39
257.på brukskonstens område, där funktionsbetingade utseenden delvis sammans. 39
258.faller med estetiska.91 Det har anförts att det subjektiva syftet med skapelses. 39
259.akten får betydelse för alstrets skyddsförutsättningar. Om inget syfte atts. 39
260.framkalla en estetisk effekt föreligger utan syftet inskränker sig till en funks. 39
261.tionsmässig form, så skulle formen inte kunna skyddas oavsett objektetss. 39
262.estetiska eller andra kvaliteter.92 Upphovsrättens skapandekriterium kans. 39
263.sägas innebära att ett skapande grundat på rena nyttoöverväganden och meds. 39
264.ett rent nyttosyfte inte uppfyller det krav på en personlig, andligt skapandes. 39
265.konstnärlig insats av det särskilda slag som är en betingelse för upphovs-s. 39
266.rättsligt skydd.93 En bedömningsgrund som tar subjektiva kriterier som uts. 39
267.gångspunkt är dock praktiskt svår att hantera. I varje fall är den inte ensams. 39
268.90 Det har anförts att det i förarbetena förekommande kravet på att ett verk inte kans. 39
269.tillkomma till följd av ”en rent mekanisk verksamhet” (SOU 1956:25 s. 67) skulle has. 39
270.implikationer för upphovsrättens avgränsning mot nyttoformer (se Karnell, Programs. 39
271.innehållet i TV, s. 59 f.). Mot en sådan tolkning talar auktorrättskommitténs exemplifis. 39
272.ering av alster tillkomna i ”rent mekanisk verksamhet”; som exempel anges priskuranter,s. 39
273.annonser och i allmänhet formlösa meddelanden (SOU 1956:25, a.st.) och soms. 39
274.”mekaniskt och rutinmässigt arbete” rättelse av skriv- eller språkfel eller transponerings. 39
275.av en musikalisk komposition (s. 133).s. 39
276.91 Nedan kommer endast brukskonsten att behandlas. Samma principiella resonemangs. 39
277.torde vara tillämpligt på alster av byggnadskonst; jfr Godenhielm, Verkshöjd såsom allmäns. 39
278.förutsättning för upphovsrättsligt skydd, NIR 1981 s.280, 292 f.s. 39
279.92 Se Lögdberg, Något om betydelsen för upphovsrättsligt skydd av syftet med framställningens. 39
280.av ett hantverks- eller industrialster, NIR I960 s. 215 ff., där frågeställningen kring syftets. 39
281.belyses särskilt vad gäller brukskonst; se även dens., Några anteckningar om betydelsens. 39
282.av uttalanden i en lags förarbeten, i Festskrift till Olivecrona, s. 435. Jfr även Körner,s. 39
283.Stringmålet och konstindustriskyddet, NIR 1963 s. 159, 161 not 7; jfr vidare Levin,s. 39
284.”Skapande”som skyddsförutsättning, s. 54 ff.s. 39
285.93 Jfr Strömholm, Upphovsrättens verksbegrepp, s. 98. Se dock Karnell, Programinnehållets. 39
286.i TV, s. 57 och 59 f. Se vidare Nordell, Verkshöjd och brukskonst med anledning av ett ytts. 39
287.rande och två notiser, NIR 1990 s. 561, 568 f. och Koktvedgaard, Immaterialretspositioner,s. 39
288.s. 106. Jfr även SOU 1965:61 s. 209. Det kan noteras att det i NJA 1962 s. 750 (String-s. 39
289.hyllan) från ena parten gjordes gällande att en estetisk avsikt med skapandet inte förelågs. 39
290.och att alstret ifråga därmed inte skulle kunna utgöra ett verk. Se vidare NJA 1990 s. 499s. 39
291.(Gotlandskarta), där upphovsmannens subjektiva syfte synes ha beaktats vid bedöms. 39
292.ningen om det aktuella alstret utgjorde ett verk, vilket befanns vara fallet. Se häroms. 39
293.Karnell, En upphovsrättslig domvilla?, NIR 1990 s. 591, 594 f. och Rosén, Verkshöjd ochs. 39
294.otillåten efterbildning i upphovsrätten, JT 1990-91 s. 278, 284 f.s. 39
295.64 tjänlig som bedömningsgrund.941 9 9 56praktiken blir det fråga om en mer objek tiv bedömning.s. 39
296.Problemet med en sammansmältning av form och funktion kvarstår dock i de fall där verket är tillkommet i ett estetiskt syfte men där dessa element inte går att skilja från de rent funktionsbetingade. I en betydande omfatt ning åtnjuter nyttobetingade alster upphovsrättsligt skydd som brukskonst. Upphovsrätten har dock inte öppnat sig för rent nyttobetingade former och utseenden. För att upphovsrätt skall bli aktuell krävs alltid att sedvanliga upphovsrättsliga kriterier är uppfyllda, låt vara att en distinktion gentemot funktionsformer inte alltid enkelt kan göras.s. 40
297.I svensk rättspraxis finns såvitt känt inte något exempel på att en upphovsrättslig bedömning innefattat en situation där den konstnärliga utform ningen fullt ut smält samman med den funktionella. Gränsfall föreligger där moderna formgivningsideal och konstnärliga idéer med funktionalistiska inslag prövats, se t.ex. Högsta domstolens avgöranden i Bauhaus^ och Rudastolend^ När det gäller en mer påtaglig sammansmältning kan också upp märksammas HDs avgörande i Stringhyllan?7 som kommenteras nedan.98s. 40
298.Det bör noteras att dessa avgöranden inte rör tillämpningen av 1960 års upphovsrättslag utan 1919 års lag om rätt till verk av bildande konst. Det är med den tidens terminologi fråga om auktorverk, dvs. upphovsrättsliga verk.99s. 40
299.I Högsta domstolens avgörande rörande den s.k. Stringhyllan,100 en monterbar och i höjd- och sidled utbyggbar vägghylla, aktualiserades fråge ställningen. Stringhyllan bestod av ståltrådsgavlar och hyllor i trä som möjliggjorde varianter av konstruktionen genom en sinnrik teknisk lösning. 94 Jfr Karnell, Programinnehållet i TV, s. 56 £ 95 NJA 1935 s. 712, där den s.k. Bauhausstolen frånkändes upphovsrättsligt skydd av en oenig Högsta domstol. 96 NJA 1958 s. 68. 97 NJA 1962 s. 750. 98 Avgörandena nämndes av departementschefen som exempel på hur vissa alster inte skulle tillerkännas upphovsrättsligt skydd efter införandet av mönsterlagen och den anslutande ändringen av upphovsrättslagen. I och med detta skulle möjligheterna till upphovsrättsligt skydd inskränkas (se prop. 1969:168 s. 135 £). Det förefaller dock tvivelaktigt om så verkligen skett; jfr t.ex. Svea HovR, 1974-04-17, NIR 1976 s. 236 (Observer 17)0 avgörandet förelåg ett nära samband mellan funktion och estetiska as pekter. Det aktuella alstret, skrovet till en motorbåt i plast, tillerkändes upphovsrättsligt skydd. 99 Se härom Levin, Formskydd, s. 288. 100 NJA 1962 s. 750.s. 40
300.65s. 40
301.Konstruktionen var också patenterad. Högsta domstolen konstaterade ins. 41
302.ledningsvis att det var fråga om "ett bruksföremål, vid vars skapande efters. 41
303.strävats att med de medel som används för den tekniska konstruktionen ävens. 41
304.uppnå en formgivning med estetisk verkan". I anslutning härtill uttalades atts. 41
305.det vid bedömningen av om ett alster skall skyddas "icke [bör] tagas i betraks. 41
306.tande allenast vadprodukten må innehålla av individuell konstnärlig gestaltnings. 41
307.vid sidan av eller utöver de tekniska faktorerna. Bedömningen måste avse pros. 41
308.duktens helhetsverkan även i den mån den härrör eller beror av en teknisk faktor."s. 41
309.Angående patentskyddet uttalade HD: "Att den tekniska idén kunnat patens. 41
310.teras utesluter ej, att produkten kan erhålla skydd som brukskonst."s. 41
311.HDs uttalanden kan inte tolkas som att de funktionsbetingade formernas. 41
312.i sig åtnjöt upphovsrätt. Däremot framgår att i en tid där det inte från konsts. 41
313.närlig synpunkt upprätthålls någon tydlig distinktion mellan estetik ochs. 41
314.nytta en upphovsrättslig bedömning inte heller kan göra åtskillnad mellans. 41
315.dessa element. Konsekvensen blir att en helhetsbedömning får göras, i vilkens. 41
316.de i och för sig funktionella elementen ingår.101 Omständigheterna i avgös. 41
317.randet närmar sig en situation där estetiska element och funktionella elements. 41
318.är svåra eller omöjliga att särskilja.102 Icke desto mindre tillerkändes String-s. 41
319.hyllan upphovsrättsligt skydd.s. 41
320.Från konkurrenssynpunkt väcker denna utgång betänkligheter. En tills. 41
321.omfånget låt vara begränsad ensamrätt till en delvis nyttobetingad forms. 41
322.101 Jfr SOU 1965:61 s.209.s. 41
323.102 Här bör reservationen göras att HovR i målet, visserligen utan närmare motivering,s. 41
324.markerat att den aktuella formlösningen inte utgjorde den enda nödvändiga från praks. 41
325.tisk och ekonomisk synpunkt. HDs domskäl berörde inte denna fråga. Angående varias. 41
326.tionsmöjligheter och deras betydelse, se Strömholm, Upphovsrättens verksbegrepp, s. 94 ff.s. 41
327.Se även Levin, Vilket brukskonstskydd kan vi leva med?, NIR 1994 s. 237, 240 och Ber-s. 41
328.nitz, Brukskonstskyddet i ljuset av den svenska Smultrondomen, NIR 1994 s. 356, 360.s. 41
329.Vid den skärpning av originalitetskravet för brukskonst som föranleddes av mönsters. 41
330.skyddslagens införande år 1970 anförde departementschefen att upphovsrättsskyddets. 41
331.skulle uppställa högre krav än tidigare på konstnärlighet för alster av brukskonst. I sams. 41
332.band härmed anfördes emellertid att ”det ifråga om vissa produkter med hänsyn till des. 41
333.begränsade variationsmöjligheterna kan finnas anledning att visa jämförelsevis stor generos. 41
334.sitet” (prop. 1969:168 s. 136). Uttalandet väcker betänkligheter från konkurrenssyns. 41
335.punkt, då det är just på områden där variationsmöjligheterna är begränsade soms. 41
336.monopolliknande situationer kan uppkomma. Emellertid torde uttalandet vara kons. 41
337.sekvensen av att det på områden med få variationsmöjligheter vore vanskligt att övers. 41
338.huvudtaget upprätthålla ett upphovsrättsligt system utan en viss generositet.s. 41
339.66 givning tillkommer upphovsmannen.103 Avgörandet berättigar knappast till slutsatsen att för det fall en teknisk funktion genom sin form sammanfaller med ett konstnärligt yttre ett faktiskt monopol uppkommer för en nytto funktion/nyttoform.104 Exakt vilka element som bedömdes som skyddade respektive oskyddade i Stringhylleavgörandet går inte att utläsa i domskälen. Det rör sig tveklöst om en helhetsbedömning av intrångsgörarens alster och Stringhyllan. Även originalitetsbedömningen utgjordes av en helhetsbedöm ning där det kunnat konstateras att tekniska och estetiska element inte kan särskiljas. Därmed kan dock inte slutsatsen dras att Stringhyllans samtliga formelement, tagna separat, skulle ha varit skyddade mot efterbildning. Säkerligen förhåller det sig tvärtom.s. 41
340.I den amerikanska Copyright Act skyddas bl.a. ”pictorial, graphic, and sculptural works”,105 Häri innefattas det vi kallar brukskonst.106 En förut sättning för upphovsrättsligt skydd är att det konstnärliga inslaget måste kunna existera självständigt ifrån det nyttoföremål i vilket det är inkorpore rat. Som saken uttrycks i lagen: ”Such works shall include works of artistic craftsmanship insofar as their form but not their mechanical or utilitarian aspects are concerned; the design of a useful article, as defined in this section, shall be considered a pictorial, graphic, or sculptural work only if, and only to the extent that, such design incorporates pictorial, graphic, or sculpturalfeatures that can be identified separatelyf rom, and are capable ofe xisting independently of, the utilitarian aspects of the article.”107s. 42
341.I ett antal avgöranden har diskussioner förekommit kring nyttofunktio ners implikationer för det upphovsrättsliga skyddet. Avgörandena har uppe hållit sig främst vid tredimensionella verk. Beträffande tvådimensionella verk, som tyger, är frågan mindre problematisk. Även om rättsläget inga lunda kan anses klart, föreligger i detta sammanhang teorier om ”conceptual separability” och/eller ”physical separability” mellan konstnärlighet och nytta 103 Det kan noteras att skyddstidens längd vid denna tidpunkt endast sträckte sig till tio år efter offentliggörandet av alstret, dvs. kortare tid än det dåvarande patentskyddet. 104 Jfr Eberstein, Om konflikter mellan självständiga immaterialrättigheter, NIR 1964 s. 93, 98 ff. och Karnell, Begreppet verk i upphovsrätten, NIR 1971 s. 368, 370 not 1. 105 Copyright Act § 102 (a)(5). Se härom Goldstein, Copyright, s. 98 ff. 106 Se Copyright Act § 101, där det framgår att härmed avses “two-dimensional and three-dimensional works of.. applied art... models... Angående useful articles sägs att sådana har en “intrinsic utilitarian function that is not merely to portray the appearance of the article”. 107 A. st.s. 42
342.67s. 42
343.som en förutsättning för upphovsrättsligt skydd.108 Om en nyttobetingads. 43
344.form är så intimt sammanflätad med det konstnärliga inslaget att elementens. 43
345.inte kan särskiljas, kan upphovsrättsligt skydd inte komma ifråga. Den rättss. 43
346.liga konsekvensen blir att det upphovsrättsliga skyddet i ett sådant fall får ges. 43
347.vika. Upphovsrätt kan inte göras gällande.s. 43
348.Den amerikanska rättsordningen synes i detta avseende bryta mot dens. 43
349.generösa inställning till nyttoutseenden som HD iakttog i Stringhyllan ochs. 43
350.som också kan spåras i vissa förarbeten. En jämförelse med den amerikanskas. 43
351.rättsordningen måste dock göras med försiktighet: dels skiljer sig den ames. 43
352.rikanska upphovsrättsordningen på många grundläggande punkter från dens. 43
353.svenska, dels har den amerikanska upphovsrätten traditionellt intagit en mers. 43
354.skeptisk attityd till brukskonst än till ”ren konst”.s. 43
355.Frågeställningen måste rimligen också innefatta en precisering av vad soms. 43
356.avses med begreppet funktionell form.109 Utrymmet för att anse något soms. 43
357.funktionellt betingat blir större ju mindre detaljerat och preciserat dets. 43
358.område som anses funktionsmässigt bestäms. För att ta ett exempel har ens. 43
359.bilkaross alltid funktionen att skydda förare och passagerare mot väder ochs. 43
360.vind. Att en bilkaross därmed inte alls skulle kunna vara upphovsrättsligts. 43
361.skyddad vore absurt. En strömlinjeformad kaross vars form fullt ut dikteratss. 43
362.av en strävan efter t.ex. ett lågt luftmotstånd skulle däremot inte kunna monos. 43
363.poliseras med stöd av upphovsrätt.s. 43
364.Oavsett vilken metodologisk utgångspunkt man väljer råder samstämmigs. 43
365.het såväl i Sverige som internationellt om att rent tekniska funktionslösningars. 43
366.inte ligger inom upphovsrättens ämnessfär. Här får berörda istället vända sigs. 43
367.till patentinstitutet eller möjligen mönsterrättsinstitutet. Många rent tekniskas. 43
368.funktionslösningar är betingade av utseende och form. De är ”originella” is. 43
369.meningen nyskapande och kanske geniala, utan att fördenskull motsvara dets. 43
370.krav på originalitet och, för de konstnärliga verken, den ”konstnärlighet” soms. 43
371.upphovsrätten ställer.s. 43
372.För att upphovsrätt till brukskonst skall komma till stånd torde krävas atts. 43
373.verket är tillkommet i syfte att nå en estetisk verkan som också objektivts. 43
374.måste kunna fastställas. Redan på denna grund faller tekniska funktions-s. 43
375.108 Se härom Goldstein, Copyright, s. 105 ff. och Brown/Denicola, Cases on Copyright,s. 43
376.s. 163. Den redan nämnda principen i amerikansk rätt om “'Merger between Idea ands. 43
377.Expression' figurerar också i detta sammanhang, se härom Goldstein, a.a., s. 80£s. 43
378.109 Jfr Pehrson, Varumärkesrättför tekniskt motiverade utstyrslar, i Festskrift till Stuevolds. 43
379.Lassen, s. 811 £, där en angränsande problemställning rörande funktionellt betingades. 43
380.varumärkesutstyrslar diskuteras.s. 43
381.68 lösningar i regel bort. Det är dock tvivelaktigt i vilken mån det subjektiva syftet överhuvudtaget är en lämplig faktor att föra in i bedömningen, inte minst från en praktisk utgångspunkt.s. 43
382.Om estetiska element föreligger och sammanfaller med en nyttofunktion kan konkurrensstörningar som monopolisering av nyttoutseenden och nytto former uppkomma. Risken ökar vid en generös upphovsrättslig bedömning på områden där få variationsmöjligheter föreligger. I ett sådant fall är det möjligen lämpligt att försöka tillgripa teorin om ideal expression merger. 2 .8.3 ”Methods of operation” som exkluderade från upphovsrätt Beträffande oskyddade funktionella element kan nämnas ” methods ofo pera tion". Såvitt känt har termen inte använts i europeisk praxis.110 Från amerikansk rättspraxis kan nämnas Lotus v. Borland.1111 målet ställdes impli kationerna av funktionella inslag inom upphovsrätten på sin spets. Den upphovsrättsliga ämnessfärens gräns mot funktionella inslag inte bara tange rades utan befanns explicit överträdd. Det var i målet också fråga om ett direkt konkurrentförhållande mellan de inblandade parterna. Även om det rör sig om ett amerikanskt rättsfall är frågan av intresse ur ett europeiskt perspek tiv. '"Methods of operation" utesluts uttryckligen från upphovsrättsskydd i TRIPs-avtalet och WCT-fördraget.112 Konventionerna behöver visserligen inte nödvändigtvis tolkas i enlighet med den amerikanska upphovsrättslagstiftningen.113 Avgörandet får dock anses vara av intresse även för europeiska förhållanden.114s. 44
383.En abstrakt definition av vad som konstituerar en ""method of operation" lär inte kunna dras upp. Det torde vara en universell grundsats att vissa svårdefinierade företeelser som metoder, principer och processer för tillväga gångssätt — särskilt av funktionell natur — faller utanför det upphovsrättsliga privilegiet. 110 Ang. programmeringsmetoder, se Bryde Andersen, IT-retten, under avsn. 6.2.b. 111 Lotus Dev. Corp. v. BorlandInt’1 Inc. 49 F.3rd 807 (Ist Cir. 1995), affd by an equally divided court, 116 S.Ct. 804 (1996). 112 Se TRIPs art. 9.2 och WCT-fördragets art. 2. 113 Jfr Ginsburg, International Copyright: From a ”Bundle” of National Copyright Laws to a Supranational Code?, J.Copr.Soc’y, Millennium Volume, 2000, s. 277. 114 Jfr Lai, The Role of Computer Software Copyright in Relation to New Media, i Stamatoudi/Torremans (red.), Copyright in the New Digital Environment, i Perspectives on Intellectual Property, Volume 8, 2000, s. 79 ff.s. 44
384.69s. 44
385.Målet Lotus v. Borland rörde kalkylprogram och den menykommando-s. 45
386.struktur med vilken användaren styrde programmets funktioner. Sammans. 45
387.lagt fanns i det på sin tid mycket framgångsrika Lotus 1-2-3-programmets. 45
388.469 möjliga kombinationer av kommandon, indelade i mer än femtios. 45
389.menyer och undermenyer.s. 45
390.Det sofistikerade hierarkisystemet för menykommandon befanns varas. 45
391.en ” method of operation”. Systemet kunde i sig inte åtnjuta upphovsrättsligts. 45
392.skydd; det var ett ”uncopyrightable subject-matter”. Domstolen stödde sigs. 45
393.här på Copyright Act, § 102(b), som föreskriver: ”In no case does copyrights. 45
394.protection for an original work of authorship extend to any... method of operas. 45
395.tion. .. regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, ors. 45
396.embodied in such work.” Gränsdragningen mot vilka slags alster som övers. 45
397.huvudtaget kan omfattas av upphovsrätt ställdes på sin spets i Lotus v. Bors. 45
398.land. Vidare har avgörandet ofta lyfts fram i de diskussioner som tar direkts. 45
399.sikte på förhållandet mellan upphovsrätt och konkurrens. Det påståddas. 45
400.intrångsföremålet och kärandens alster befann sig i en direkt konkurrenss. 45
401.relation på samma marknad. Upphovsrättsskyddets omfattning och gränss. 45
402.hade avgörande konsekvenser för ett nytt företags möjlighet att bryta in pås. 45
403.marknaden ifråga.115s. 45
404.Lotus väckte talan mot Borland om upphovsrättsintrång. Man åberopades. 45
405.upphovsrättsligt skydd för sitt system för menykommandon. I första instanss. 45
406.fann distriktsdomstolen att menystrukturen var upphovsrättsligt skyddads. 45
407.och att Borland gjorde intrång.116 Appellationsdomstolen förklarade dock,s. 45
408.som nämnts, att systemet inte omfattades av upphovsrätt. Med en inte alldes. 45
409.les lättillgänglig motivering slogs fast att systemet för menykommandon vars. 45
410.oskyddat av upphovsrätt som en ” method of operation”. Domstolen noterades. 45
411.inledningsvis att detta var det första fallet i USA där upphovsrättsligt skydds. 45
412.för system för menykommandon aktualiserats och att man, som saken uts. 45
413.trycktes, var ”navigating in uncharted waters”.s. 45
414.Det centrala spörsmålet var inte om systemet i och för sig bar på originas. 45
415.litet. Domstolen ifrågasatte inte att de programmerare som utvecklat 1-2-3s. 45
416.hade gjort vissa uttrycksval (”expressive choices”) beträffande terminologi,s. 45
417.urval och arrangemang av menykommandona. Det centrala var att resultatet,s. 45
418.115 Se vidare om målets konkurrensaspekter under 5.4.1.s. 45
419.116 Distriktsdomstolen hade förklarat att “the menu structure, taken as a whole—includings. 45
420.the choice of command terms and the structure and order of those terms — was protected exs. 45
421.pression covered by Lotus’ copyrights”, Lotus Dev. Corp. v. Paperback Software Int’l, 740s. 45
422.F. Supp. 37 (D. Mass. 1990).s. 45
423.70 dvs. menystrukturen, utgjorde en från upphovsrättsskydd utestängd ”method of operation”. Användarna kontrollerade och styrde datorn genom kom mandosystemet.117 Domstolen liknade menysystemet vid knapparna på en videobandspelare. Genom knapparna på videobandspelaren styr en använ dare bandspelarens funktion, oavsett hur knapparna systematiserats, arrange rats och namngivits.s. 45
424.Till följd av att menysystemet befanns utgöra en ”method of operation” kunde det inte bli föremål för upphovsrätt.118 Att det fanns en rad möjlig heter att individuellt utforma system av denna typ, särskilt variations möjligheter beträffande terminologi och struktur, ändrade inte domstolens bedömning.119 Någon mer ingående diskussion om huruvida menysystemet i och för sig var ett kreativt uttryck som initialt åtnjöt skydd behövde med domstolens logik inte företas. Upphovsrätt var utesluten eftersom systemet utgjorde en ”method of operation”.s. 46
425.Målet överklagades och prövningstillstånd beviljades. Dock kunde inte Supreme Court enas (4—4), varför appellationsdomstolens domskäl stod fast. Supreme Court avstod helt från att publicera någon egen dom eller yttrande i målet. Konsekvensen av avgörandet blev att Lotus inte kunde stoppa Bor land från att lansera sitt konkurrerande program Quattro. Inte heller andra tillverkare kunde stoppas från att utnyttja menystrukturen i 1-2-3. Den betydande etableringströskel som upphovsrätten inneburit om den tillåtits 117 Se domskälen: ” We think that 'method of operation,’ as that term is used in 102(b), refers to the means by which a person operates something, whether it be a car, a food pro cessor, or a computer. Thus a text describing how to operate something would not extend copyright protection to the method ofo peration itself; other people would be free to employ that method and to describe it in their own words. Similarly, ifa new method ofo peration is used rather than described, other people would still befree to employ or describe that method. ” 118 Se domskälen: ”Accepting... that the Lotus developers made some expressive choices in choosing and arranging the Lotus command terms, we nonetheless hold that that expression is not copyrightable because it is part ofL otus 1-2-3 s’ ‘method ofo peration. We do not think that ‘methods ofo peration are limited to abstractions; rather, they are the means by which a user operates something. ” 119 Se domskälen: ” The ‘expressive’ choices ofw hat to name the command terms and how to arrange them do not magically change the uncopyrightable menu command hierarchy into copyrightable subject matter. ..We do not think... that all expression is necessarily copy rightable; while original expression is necessary for copyright protection, we do not think that it is alone sufficient. Courts must still inquire whether original expression falls within one of the categories foreclosedfrom copyright protection by 102(b), such as being a ‘method of operation.s. 46
426.71s. 46
427.blev undanröjd till följd av den avgränsning av upphovsrätten som ”methodss. 47
428.of operation" innebar.s. 47
429.Avgörandet i Lotus v. Borland är intuitivt tilltalande. Skyddet för funk-s. 47
430.tionslösning av detta slag hör väl, om någonstans, hemma i patenträtten.s. 47
431.Eventuella krav på skyddsförutsättningarna, som nyhet och uppfinnings-s. 47
432.höjd, och skyddets omfång m.m. får avgöras enligt patentsystemet med desss. 47
433.långa tradition — om än inte alldeles skarp i konturerna — av balansering tills. 47
434.förmån för en abstrakt samhällsnytta. Samtidigt måste noteras att programs. 47
435.merarna på Lotus utifrån en rad variationsmöjligheter hade företagit selektivas. 47
436.urval. Vidare hade man arrangerat och systematiserat menystrukturen pås. 47
437.ett sätt som den moderna upphovsrätten inte på något sätt står främmandes. 47
438.för att tillerkänna skydd. Underinstansen, distriktsdomstolen, hade ocksås. 47
439.funnit att systemet — som helhet — var upphovsrättsligt skyddat och att efter-s. 47
440.bildning kunde angripas.s. 47
441.Det funktionella inslaget i menystrukturen var starkt. Användarna inter-s. 47
442.agerade med datorn och programmet genom menystrukturen. Systemets. 47
443.utgjorde också den nödvändiga plattformen för användarnas tidsbesparandes. 47
444.makroinstruktioner, dvs. en teknisk funktion. Avgörandet rör sig otvivels. 47
445.aktigt i upphovsrättens yttre gränstrakter. Att det därför inte går att dra någras. 47
446.enkla slutsatser av målet är därför knappast ägnat att förvåna. Samman-s. 47
447.flätningen av vad som var, å ena sidan, ett kreativt uttryck och, å den andra,s. 47
448.rena nyttoaspekter och teknisk funktion grumlar bilden, men avgörandets. 47
449.speglar upphovsrättens skepsis till funktionslösning.s. 47
450.Även om någon separat lära om "methods of operation'' inte utvecklats is. 47
451.svensk rätt kan det antas att den fundamentala avoghet mot teknisk funktions. 47
452.som upphovsrätten hyser inrymmer överväganden av den typ som kom tills. 47
453.uttryck i Lotus v. Borland. I de fall då ett i och för sig kreativt uttryck kans. 47
454.identifieras men är intimt sammanflätat med en teknisk funktion, lär upps. 47
455.hovsrätt endast med svårighet kunna göras gällande. Den i TRIPs och WCTs. 47
456.artikulerade principen att "methods of operation" inte skyddas är universell,s. 47
457.även om amerikansk rätt inte direkt styr tillämpningen på denna sidas. 47
458.Atlanten. Den avgränsning mot funktion som uteslutandet av "methods ofs. 47
459.operation innebär förebygger monopolsituationer och upprätthåller upphovss. 47
460.rättens marknadskonformitet.s. 47
461.2 .8.4 Teknik, maner och stildrag som oskyddade elements. 47
462.Ett angränsande, delvis överlappande spörsmål till läran om det konkretas. 47
463.uttrycket är att de uttrycksmedel som kommer till användning, som teknik,s. 47
464.72 stildrag, maner o. dyl., inte åtnjuter skydd mot efterbildning.120 Skyddsobjektets begränsning i denna del får en monopolförebyggande effekt. Upphovs rätten kan inte fungera som etableringströskel för konkurrerande produktion.s. 47
465.Begrepp som stildrag, maner och teknik etc. har en oprecis innebörd. Den faktiska avgränsningen av skyddsobjektet i denna del är oklar; samma principiella glidning mellan skyddat och oskyddat som i fråga mellan uttryck och idé gör sig gällande. Stildrag och maner påverkar verkets form121 och inverkar därför på ett alsters möjligheter att få upphovsrättsligt skydd.122 Som exempel på maner och stildrag har anförts olika bildkonstnärers sätt att gestalta verk med metoder vid penselföring som punktmanér, kryssmanér, ”Seurats maner”, ett visst sätt att spela saxofon eller ett visst sätt att interpunktera en text123 och Mondrians konkreta, kvadratiska stil i de berömda bildkonstverken.124s. 48
466.Att fastställa gränsen mellan i sig oskyddade tekniker, maner och stildrag som de tagit sitt uttryck och de i sig skyddade delarna av verket låter sig inte göras.125 Resultatet av konstnärligt och litterärt skapande rör sig om ett sam spel, en kombination av idé, motiv, form och utförande.126 Ett systematiskt eftergörande av stil och manér kan ofta ha samma syfte och verkan som ett plagiat.127 Även seriösa konkurrenter strävar ofta efter att efterlikna manér, stildrag etc. och slå mynt av en kommersiellt framgångsrik lansering. Som exempel kan tas sångerskan Whitney Houstons produktioner, som på 1980talet fick ett enormt genombrott. Omedelbart lanserade konkurrerande skivbolag en rad sångerskor i produktioner som för en lekman lät i det när maste identiska. Likheten i vad som kan kallas ”soundet”, dvs. musikens klangfärg eller ljudegenskaper, var påfallande. (Givetvis påminde även sångers kornas röster om Houstons, men varken upphovsrätt eller den närstående rätten för utövande konstnärer kan åberopas mot detta.) De musikaliska 120 Se SOU 1956:25 s. 69. Se härom Nordell, Rätten till det visuella, s. 37 f. 121 Se Nordell, a.a., 40 och 94. 122 Jfr Karnell, En upphovsrättslig domvilla?, NIR 1990 s. 591, 594. 123 Se Nordell, a.a., s. 50f. 124 Se a.a., s. 422 f. 125 Se a.a., s. 193, som med utgångspunkt i alster av bildkonst anför att ”ju mer av manér, idé, motiv- eller sakinnehåll [den upphovsrättsligt skyddade] bilden representerar, desto svårare är det att bestämma skyddsområdet”; resonemanget torde äga generell giltighet i upphovs rätten. 126 A.a., s. 40; resonemanget inskränker sig till bildkonstens område men torde äga generell tillämplighet. 127 Se Strömholm, Upphovsrättens verksbegrepp, s. 97.s. 48
467.73s. 48
468.verken befann sig i samma genre. Något upphovsrättsintrång kunde intes. 49
469.göras gällande, trots att t.o.m. en lekman enkelt kunde höra att det var frågas. 49
470.om medveten efterbildning. Kanske kan detta tjäna som exempel på att stils. 49
471.drag och maner - i detta fall musikens ”sound” - inte kan ge någon ensams. 49
472.rätt, till gagn för ett ökat utbud och konkurrens.s. 49
473.Avgränsningen av det upphovsrättsliga skyddsobj ektet i denna del får ansess. 49
474.vara ett uttryck för den marknadsanpassning som här är i fråga. Monopolise-s. 49
475.ring av abstrakta och svårbestämda företeelser som stildrag och maner är intes. 49
476.möjlig i upphovsrätten.s. 49
477.2 .8.5 Särskilt om information och databasers. 49
478.Ett tema i den samtida upphovsrättsdiskussionen är hur man skall förhållas. 49
479.sig till verk med en hög grad av ”informationsinnehåll”. Databasskyddet utgörs. 49
480.en lämplig utgångspunkt.s. 49
481.Att sammanställningar av principiellt oskyddad information128 i form avs. 49
482.faktauppgifter och data skyddas är knappast någon nyhet i upphovsrättens. 49
483.vare sig nationellt129 eller internationellt,130 förutsatt att erforderlig grad avs. 49
484.128 I preambelns p. 17 omtalas, förutom verk, ” material som texter, ljud, bilder, siffror,s. 49
485.fakta och data eller andra självständiga element” samt att de måste vara ”tillgängliga självs. 49
486.ständigt från varandra”. Även sammanställningar av verk kan givetvis åtnjuta skydd,s. 49
487.se a. st. I den operativa texten, art. 1.2, föreskrivs: ”1 detta direktiv avses med databas: ens. 49
488.samling av verk, data eller andra självständiga elementsom sammanställts på ett systematiskts. 49
489.och metodiskt sätt och som varför sig är tillgänglig genom elektroniska medier ellerpå någots. 49
490.annat sätt. ”s. 49
491.129 Se t.ex. NJA 1965 s. 523 (Krukväxtkort) och NJA 1995 s. 256 (Nummerbank). Is. 49
492.det senare avgörandet har HDs domskäl kritiserats för vaghet vad gällde preciseringens. 49
493.av det faktiska skyddsobjektet i en katalogliknande sammanställning av elartiklar; ses. 49
494.härom Rosén, Rättsskydd för utdrag ur en nummerbank — på gränsen till ett skyddf ör upps. 49
495.lysningar?, JT 1995—96 s. 123 ff. och Karnell, Igen! — Några kommentarer till Högstas. 49
496.domstolens dom den 20 april 1995, Svenska Elgrossistersf örenings Serviceaktiebolag (SEG)s. 49
497..1. Direkt-El i Göteborg Aktiebolag (Direkt-El), NIR 1995 s. 243 f.s. 49
498.130 Se TRIPs art. 10.2: ”Compilations of data or other material, whether in machines. 49
499.readable or other form, which by reason of the selection or arrangement of their contentss. 49
500.constitute intellectual creations shall be protected as such. Such protection, which shall nots. 49
501.extend to the data or material itself, shall be without prejudice to any copyright subsistings. 49
502.in the data or material itself' Se även WCT, art. 5: ” Compilations ofd ata or other material,s. 49
503.in any form, which by reason of the selection or arrangement of their contents constitutes. 49
504.intellectual creations, are protected as such. This protection does not extend to the data or thes. 49
505.74 originalitet föreligger. Databasdirektivet stipulerar: ”1 enlighet med detta direk tiv utgör databaser som på grund av innehållets urval eller sammanställning utgör sådana intellektuella verk som kan utgöra föremål för upphovsrätt. Inga andra kriterier kan tillämpas för att besluta om skydd skall ges.”^ Den ekono miska investering, fackmannamässighet eller kvantitativa arbetsinsats som ligger till grund för framställningen är i sig inte tillräckliga för skydd.11 3321 Den intellektuella prestationen i form av originalitet, låt vara lågt ställd och be tingad av rena nyttoöverväganden, är formellt det centrala, skyddsgrundande momentet.133s. 49
506.Databasdirektivets originalitetskriterium har ännu inte prövats av EGdomstolens. Det kan antas att man vid en bedömning beaktar intensiteten i bearbetningen av det förefintliga faktaunderlaget. Framträder alstrets struk tur i form av systematiken för urval och arrangemang som originellt kan upphovsrätt göras gällande.134 Saken har vid implementeringen uttryckts så, att databasen måste vara resultatet av en planläggande, samlande, sovrande och redigerande verksamhet.135s. 50
507.Från konkurrenssynpunkt är det grundläggande antagandet att informa tion som sådan skall hållas fri. Information besitter inte upphovsrättslig status. Strukturering av material enligt icke originella principer — t.ex. bokstavs ordning — leder heller inte till något upphovsrättsskydd. Lagstiftaren, både nationellt och internationellt, har i upphovsrättens grundläggande konkurmaterial itself and is without prejudice to any copyright subsisting in the data or material contained in the compilation” och Agreed statements concerning Article 5: “ The scope of protection for compilations of data (databases) under Article 5 of this Treaty, read with Article 2, is consistent with Article 2 oft he Berne Convention and on a par with the relevant provisions of the TRIPS Agreement.” 131 Art. 3.1. Den mer stringenta engelska versionen lyder: ”In accordance with this Directive, databases which, by reason of the selection or arrangement of their contents, consti tute the authors’ own intellectual creation shall be protected as such by copyright. No other criteria shall be applied to determine their eligibility for that protection.” 132 Jfr prop. 1996/97:111 s. 22. Se vidare Rosén, a.a., s. 127. I NJA 1995 s. 256 (Nummerbank) identifierade HD något obskyrt ”tekniskt kunnande”, ”logisk uppbygg nad” och den resulterande utformningen som element i originalitetsbedömningen; se vidare ang. avgörandet 3.4.1. 133 Se databasdirektivets preambel, p. 16: ”Inget annat kriterium än det immateriella verkets egenart skall behöva tillämpas för att avgöra huruvida en databas kan skyddas av upphovsrätt. I synnerhet skall databasens kvalitet eller estetiska värde inte värderas.” 134 Se preambeln, p. 15-16, 21 och art. 3.1. 135 Se prop. 1996/97:111 s. 17.s. 50
508.75s. 50
509.rensawägning principiellt frånkänt en upphovsrättshavare möjligheten atts. 51
510.erhålla ett sådant skydd.s. 51
511.Vägledande praxis från EG-domstolen om den närmare tolkningen avs. 51
512.databasdirektivet saknas. Originalitetskravet lär dock knappast komma atts. 51
513.tolkas särskilt strängt. En bedömning in casu måste göras, med beaktandes. 51
514.av både graden av originalitet, variationsmöjligheter, behovet av att skyddas. 51
515.investeringar och nödvändigheten av att inte låsa marknaden för konkurs. 51
516.rens. De kommunicerande kärlen far samspela. Skyddsomfånget hos den is. 51
517.och för sig skyddade strukturen får anpassas efter omständigheterna. Prins. 51
518.cipiellt är det emellertid just strukturen, den sammanhängande inre upps. 51
519.byggnaden, hos databasen som skyddas. Här ligger man ofta nära begrepps. 51
520.som idéer, principer och metoder, som inte skyddas. När man talar om ens. 51
521.systematik i urval och arrangemang som manifesterar sig i en viss strukturs. 51
522.närmar man sig onekligen idébegreppet.s. 51
523.För att återgå till faktauppgifter kan de fritt användas i konkurrerandes. 51
524.produktion. Som Supreme Court lakoniskt uttryckt saken angående ameris. 51
525.kansk rätt, vilken i detta avseende är likartad med europeisk:136 1 ”3N7otwiths. 51
526.standing a valid copyright, a subsequent compiler remains free to use the factss. 51
527.contained in another's publication to aid in preparing a competing work, sos. 51
528.long as the competing work does not feature the same selection and arranges. 51
529.ment.” Rättsläget kan nästan tyckas obalanserat till nackdel för upphovss. 51
530.mannen. Denne får ingen rätt till ersättning för insamlande, gransknings. 51
531.och presentation av uppgifterna om originalitet saknas. För att tillvaratas. 51
532.incitamentsfunktion och investeringsskyddsaspekter får kompletterande,s. 51
533.bättre anpassade rättsfigurer träda in. På gemenskapsnivå har det skett genoms. 51
534.införandet av sui generis-sCyÅÅ&t i databasdirektivet.s. 51
535.Upphovsrättsskyddet till strukturen i databaser kan tänkas leda till kons. 51
536.kurrensproblem involverande den principiellt fria informationen. Exempelviss. 51
537.kan man spekulera i att informationen bara finns tillgänglig från en endas. 51
538.136 Det bör observeras att här bortses från sui generis-rätten, som finns i Europa mens. 51
539.inte i federal amerikansk rätt; rättsläget är från rent upphovsrättslig synpunkt näraligs. 51
540.gande.s. 51
541.137 Feist Publications v. Rural Telephone Service Co, 499 U.S. 340 (1991).s. 51
542.76 källa.138 Informationen från denna källa skulle hypotetiskt kunna vara bear betad så, att återgivande av principiellt oskyddade uppgifter på ett menings fullt sätt krävde att bearbetningen utnyttjades. Därmed måste den skyddade strukturen återges. En konkurrent skulle i praktiken hindras från att återge principiellt fritt material.s. 51
543.Finns informationen allmänt tillgänglig, dvs. kan den nås från en för alla öppen källa eller finns den tillgänglig från flera källor, föreligger inget kon kurrensproblem. Det står då envar fritt att själv inhämta och systematisera informationen. Men för det fall informationen, skyddad genom bearbetning, inte kan nås annat än genom en licens uppstår ett potentiellt konkurrens problem.s. 52
544.Det kan röra sig om situationer där upphovsrättshavaren har ett rättsligt monopol på att befatta sig med vissa samhällsuppgifter. Det kan också röra sig om ett de^cfo-monopol till följd av stordriftsfördelar eller ett naturligt monopol. Det kan också vara fråga om att en innehavare till följd av en his torisk tillfällighet är i besittning av ”informationsintensiva” verk.s. 52
545.Likaså kan problem uppstå där informationen i och för sig är tillgänglig men mycket mödosam, kostsam och tidskrävande att införskaffa. Ett hypo tetiskt exempel kan belysa saken. Information om vädret är en mycket värde full handelsvara. Det är sannolikt tekniskt möjligt att upprätta en privat konkurrent till SMHI (Sveriges meteorologiska och hydrologiska institut) och införskaffa uppgifter om väder och vind. I praktiken torde detta vara vara kommersiellt orealistiskt, inte minst på grund av att SMHI redan finns. Sannolikt utgör SMHI ett naturligt monopol. Såvitt känt upplåter också SMHI på skäliga villkor och icke-diskriminerande grund sin information till den som så begär. Men ett potentiellt konkurrensproblem föreligger om det saknas en balanserande särreglering som ålägger en ”informationsmono polist” att utge informationen.s. 52
546.Mindre tydliga fall där materialet visserligen formellt är allmänt tillgäng ligt kan aktualiseras. Ett exempel kan belysa saken. 138 I samband med databasdirektivets införande noterades särskilt detta konkurrens problem i förhållande till vad som senare blev den s.k. sui generis-rätten, se t.ex. det reviderade förslaget till databasdirektiv av den 4 oktober 1993, EGT C 308, 1993, p. 31 i preambeln och art. 11. Man identifierade den potentiella förekomsten av ”works or materials contained in a database which... cannot be independently created, collected or obtainedf rom any other source”. Det laborerades också med en senare övergiven inter nalisering - en tvångslicensordning — för denna typ av alster. Bestämmelsen om tvångslicens togs, som nämnts, sedermera bort.s. 52
547.77s. 52
548.I Sverige är rättsfallsmaterial av betydelse från de allmänna domstolarnas. 53
549.samlat i rättsfallssamlingen NJA I. Rättsfallssamlingen består av Högsta doms. 53
550.stolens avgöranden i lätt redigerad form; en för ändamålet författad ingresss. 53
551.till avgörandena finns också i NJA I. Även underinstansernas avgörandens. 53
552.återges i koncentrerad, bearbetad form. Bearbetningen ombesörjs traditionellts. 53
553.av ett pensionerat justitieråd.s. 53
554.Under mycket lång tid var NJA I i bokform i praktiken den enda källa tills. 53
555.vilken jurister vände sig för att få tillgång till Högsta domstolens avgöranden.s. 53
556.Produkten gavs ut i bokform av Norstedts förlag.s. 53
557.Rättsfallssamlingen NJA I är visserligen inte ren information i egentligs. 53
558.mening. Snarare är det fråga om litterära verk, domstolsavgöranden, soms. 53
559.genom uttryckligt undantag i lagstiftningen inte åtnjuter upphovsrättsligts. 53
560.skydd. Men NJA I kan sägas vara ett ”informationsintensivt” verk, i dens. 53
561.meningen att användarna söker bland prejudikaten för att nå klarhet oms. 53
562.rättsläget i objektiv mening. Primärt söker inte användarna den speciellas. 53
563.utformning eller det konkreta uttryck som domstolarna tillskapat vid fors. 53
564.muleringen av sina domskäl. Egentligen söks information.s. 53
565.I Konkurrensverkets avgörande InfoDirect^ identifierades det potentis. 53
566.ella konkurrensproblem som upphovsrätten till det lätt bearbetade materialets. 53
567.i NJA I medför, särskilt i förhållande till rapporteringen av åren 1960—1980.s. 53
568.Konkurrensverket utgick från att Norstedts förlag hade upphovsrätt tills. 53
569.detta material. En konkurrent, InfoDirect, som producerade digitala pros. 53
570.dukter i form av CD-rom med rättsfallsmaterial, visade intresse för atts. 53
571.utnyttja materialet i NJA I. Denna produkt representerade på sin tid etts. 53
572.betydande språng i utvecklingen. Primärt fick dock inte InfoDirect någons. 53
573.licens.s. 53
574.Konkurrensverket konstaterade att materialet i NJA I hade sitt ursprungs. 53
575.i olika rättsinstansers domar. Det obearbetade materialet fanns fortfarandes. 53
576.att tillgå för andra. Man konstaterade dock att en bearbetning motsvarandes. 53
577.NJA I skulle vara kostsam och kanske orealistisk att nyskapa. Sammantagets. 53
578.konstaterades ingen överträdelse av konkurrenslagstiftningen genom upp-s. 53
579.hovsrättshavarens licensvägran. Avgörandet visar dock att potentiella konkurs. 53
580.rensproblem kan uppstå i de fall oskyddat innehåll i ”informationsintensiva”s. 53
581.verk svårligen kan utnyttjas utan att man samtidigt inkräktar på någonss. 53
582.upphovsrätt. Faktum kvarstår att information i sig är fri och kan utnyttjas avs. 53
583.envar. Upphovsrätten är därför i denna del principiellt marknadskonform.s. 53
584.139 Konkurrensverkets beslut 1996-10-08, Dnr 525/95; sakomständigheterna har härs. 53
585.något förenklats.s. 53
586.78s. 53
Skyddsomfång
1.Rätten till ett verk är omfattande. Inte bara verket i den form vari det faktiskt materialiserats omfattas av ensamrätten. Därtill kommer ett visst s.k. skyddsomfång och en rätt till verket i annan form, teknik etc. Utan att här företa någon mer ingående analys inses lätt skyddsomfångets konkurrensmässiga implikationer och behovet av frihållning.140 Ensamrättens konsekvenser för och inverkan på handlingsutrymmet för andra aktörer, dvs. konkurrenter, på en faktisk marknad berörs direkt. Den begränsning av konkurrensen som en innehavare kan genomdriva bestäms av verkets skyddsomfång. Den grund läggande konkurrensavvägningen löses genom att man kan laborera med ett ”smalt” skyddsomfång.141 Direkta avbildningar kan stoppas, och skyddsomfånget är bredare än så,142 1 m43en generellt är skyddsomfånget begränsat.s. 54
2.Innebörden av begreppet ”skyddsomfång” är vag och oprecis. Bedöm ningen av skyddsomfånget är inte densamma för de många olika företeelser som ryms inom upphovsrätten. Skyddsomfånget för ett visst verk är heller ingenting som kan bestämmas abstrakt. Det aktualiseras i stället vid en konkret intrångsbedömning, vid en jämförelse mellan objekt. Även om det kan konstateras att ett senare tillkommet alster är en efterbildning behöver det inte nödvändigtvis stoppas till följd av den begränsning som ligger inne boende i principen om begränsat skyddsomfång.s. 54
3.Olika verkstyper tillerkänns skilda skyddsomfång, beroende på faktiska omständigheter och den miljö i vilken de olika verken fungerar. Inte bara de skilda verkstyperna har olika skyddsomfång, utan detta varierar även mellan enskilda verk. Saken har uttryckts så, att ”.. .ju mer ett föremål är praktiskt, tekniskt eller eljestf unktionsbestämt, desto sannolikare är det att dom stolar ger det en inskränkt skyddssfär i förhållande till rent estetiskt betingade egenskaper.”1^ Även inom samma verkskategori tillerkänns olika verk skilda skyddsomfång beroende på det enskilda verkets egenskaper. Verkets halt av originalitet får direkt betydelse för skyddsomfånget. Ju mer originell en 140 Här bör förtydligandet göras att ensamrätten inte bara omfattar hela verket utan också delar av detsamma under förutsättningen att dessa delar i sig uppfyller skyddsförutsättningarna. 141 Se Olsson, a.st., och Bernitz/Karnell/Pehrson/Sandgren, Immaterialrätt, s. 47. 142 Jfr NJA 1998 s. 563 (Trähus}. 143 Bernitz/Karnell/Pehrson/Sandgren, a.a., s. 46.s. 54
4.79s. 54
5.skapelse är, desto större blir skyddsomfånget.144 Det finns ett sambands. 55
6.mellan originalitet och skyddsomfång, låt vara att båda begreppen har ens. 55
7.oprecis innebörd. Att rena plagiat faller inom skyddsomfånget står klart,s. 55
8.men hur stor likheten mellan två objekt får vara går inte att besvara abs. 55
9.strakt. Från ett konkurrensperspektiv kan också diskuteras huruvida en seriöss. 55
10.konkurrent alltid skulle vilja plagiera ett alster. Att pirattillverkare ägnar sigs. 55
11.åt sådant står klart, men seriösa konkurrenter i exempelvis film- eller musiks. 55
12.branschen ägnar sig inte åt direkt plagiering. Snarare försöker väl konkurs. 55
13.renter ofta distansera sig något från ett kommersiellt framgångsrikt verk,s. 55
14.även om man använder samma motiv och idéer och ibland snubblande näras. 55
15.samma uttryck. Som exempel kan tas modevågor i filmindustrin. Företes. 55
16.elser som katastroffilmer, skräckfilmer etc. leds ofta av en ”blockbuster', ens. 55
17.stor succé andra filmbolag tar snabbt intryck av och genast producerar nyas. 55
18.filmer i samma genre. Man håller dock en medveten distans, då konsuments. 55
19.kollektivet knappast skulle uppskatta att filmerna är för lika. På områdets. 55
20.för rent nyttobetingad upphovsrätt — som datorprogram och databaser —s. 55
21.kan det förhålla sig annorlunda; här distanserar sig inte nödvändigtviss. 55
22.konkurrenter från originalet eftersom dessa typer av verk inte på sammas. 55
23.sätt som t.ex. film och musik direkt appellerar till konsumenternas sinnen.s. 55
24.En konkret jämförelse mellan minst två objekt måste i praktiken till förs. 55
25.att avgöra om verksidentitet, eller rättare sagt ett intrång, föreligger.145 Des. 55
26.kriterier som tillämpas vid en sådan bedömning är teoretiskt kompliceras. 55
27.de.146 För konstverkens del kan som en enkel tumregel sägas att om de bådas. 55
28.jämförda alstren förmedlar samma estetiska upplevelse är det troligen frågas. 55
29.144 Se NJA 1994 s. 74 (Smultron)-, jfr även Nordell, Rätten till det visuella, s. 60, ochs. 55
30.Beier, Protection for Spare Parts in the Proposals for a European Design Law, IIC 1994s. 55
31.s.840, 853.s. 55
32.145 För utförliga diskussioner och förklaringsmodeller på hög abstraktionsnivå angås. 55
33.ende här skisserade frågeställning, se Koktvedgaard, Immaterialretspositioner, s. 117ff.,s. 55
34.Karnell, Verksbegrepp och upphovsrätt, TfR. 1968 s. 401 ff., särskilt s. 437 ff., och dens.,s. 55
35.Programinnehållet i TV, s. 42 ff.s. 55
36.146 I SOU 1956:25 använder auktorrättskommittén begreppen inref orm ochyttreforms. 55
37.(s. 69, 99 och 136). Verkets ”inre form” är inte beroende eller avhängig av den ”yttres. 55
38.formen”. Oavsett vilken ”yttre form” ett alster tagit kan ett intrång ske i ett annat verk,s. 55
39.förutsatt att efterbildningen eller bearbetningen innefattar den ”inre formen” hos dettas. 55
40.andra verk. Begreppsbildningen kan härledas från den tyske rättsvetenskapsmannens. 55
41.Kohler, som genom reception haft stort inflytande på svensk rätt. På området finns ens. 55
42.utförlig diskussion i nordisk doktrin. För en sammanfattning av denna, se Strömholm,s. 55
43.Upphovsrättens verksbegrepp, s. 103 ff. med hänvisningar.s. 55
44.80s. 55
45.om ”samma verk”147 eller i varje fall om intrång.148 Också för de litteräras. 56
46.verken gäller att någon form av identitetsupplevelse vid en jämförelse skalls. 56
47.till,149 även om denna inte behöver vara av estetisk eller liknande art.s. 56
48.Ett oauktoriserat förfogande över verket utgör ett intrång. Att skillnaders. 56
49.mellan alstren i och för sig kan påvisas medför inte någon förändring is. 56
50.denna del.150 Inte heller ställs några egentliga kvantitativa krav för att etts. 56
51.intrång skall föreligga annat än att det kränkta verket på något sätt skalls. 56
52.framträda i intrångsgörarens alster.151 Här kan möjligen en skiljeväg beträfs. 56
53.fande skyddsomfånget skönjas. Visserligen tenderar skyddsomfånget att blis. 56
54.smalare, i vart fall för verk med låg grad av originalitet. Samtidigt ansess. 56
55.fragment av verk i allt högre omfattning vara skyddsvärda, förutsatt att des. 56
56.besitter erforderlig grad av originalitet för att i sig anses utgöra verk.152s. 56
57.Den avgränsning som skyddsomfånget medför är av helt central betydelses. 56
58.för frågan om det upphovsrättsliga skyddsobjektets marknadsanpassning.s. 56
59.Vittomfattande skyddsomfång ger upphov till marknadsstörningar, varförs. 56
60.frågans betydelse knappast kan överskattas. Ett alltför vidsträckt skyddss. 56
61.omfång skulle leda till etableringströsklar. Å andra sidan skulle ett alltförs. 56
62.begränsat skyddsomfång lätt kunna leda till free riding, som också kan ges. 56
63.negativa effekter genom att det ekonomiska incitamentet för andligt skas. 56
64.pande därmed skulle försvinna. Bestämningen av skyddsomfånget i dets. 56
65.konkreta fallet bör utformas med beaktande av eventuella effekter på kons. 56
66.kurrensförhållandena, även om denna faktor inte kan vara allenarådande.s. 56
67.147 Se Koktvedgaard/Levin, a.a., s. 150 ff. och Koktvedgaard, Immaterialretspositioner,s. 56
68.s. 117 ff.s. 56
69.148 Jfr Koktvedgaard, a.a., s. 96 ff och 137 ff.s. 56
70.149 Se Karnell, Verksbegrepp och upphovsrätt, TfR 1968 s. 401,436 ff. och Koktvedgaard/s. 56
71.Levin, a.st.; jfr även Koktvedgaard, Immaterialretspositioner, a.st. Se dock Riis i IT-ret-s. 56
72.lige emner (Blume m.fl.), s. 139.s. 56
73.150 Se Koktvedgaard/Levin, a.a., s. 154 f.; jfr Karnell, Programinnehållet i TV, s. 43.s. 56
74.151 Jfr Nordell, a.a., s. 37. För intrångsbedömningar i praxis, se bl.a. NJA 1938 s. 497s. 56
75.(Pygmalion), NJA 1965 s. 423 (Svensk bokkatalog), NJA 1981 s. 313 (Två herrars tjänare),s. 56
76.NJA 1985 s. 909 (Medegna ord) och NJA 1995 s. 256 (Nummerbamk), NJA 1996 s. 712s. 56
77.(JAS-kraschen).s. 56
78.152 Jfr Nordell, a.a., s. 395: ”En tydlig utvecklingstendens i upphovsrätten är att utnytts. 56
79.jandesituationerna omfattar allt mindre enheter. Från äldre tider, där upphovsmannen förs. 56
80.utsattes skapa helt nya uttryck, är det idag bearbetningar och sammanställningar som stårs. 56
81.i centrum. En nödvändigf öljd blir att skyddsomfångetföljer med. Idag anses i allt större uts. 56
82.sträckning fragment av skyddade alster behålla sitt skydd även när de lösgörs från sins. 56
83.ursprungliga verkskontext.” (Understr. här, kurs, i orig.)s. 56
84.81s. 56
85.Hänsyn måste också tas till upphovsmannens intresse av att efterbildnings. 57
86.inte sker. Dennes möjligheter till avkastning på satsade intellektuella ochs. 57
87.finansiella resurser måste beaktas; ytterst kommer detta samhället till del.s. 57
88.I andra fall kan mer traditionella upphovsrättsliga hänsyn ge sig tillkänna.s. 57
89.Upphovsrättens koppling till upphovsmannen och dennes skapande insatss. 57
90.kanske inte alltid kan tillåtas försvinna i en värld av incitamentsteorier ochs. 57
91.investeringsskyddsaspekter. Det ligger i sakens natur att samspelen mellans. 57
92.olika hänsynstaganden är så komplicerade att någon generellt tillämplig mos. 57
93.dell för bestämmandet av skyddsomfånget går inte att ställa upp.153s. 57
En helhetsbedömning in casu
1.Domstolarna har betrotts med långtgående uppgifter inom ramen för upp-s. 57
2.hovsrättssystemet. De övergripande principerna avseende vad som kan skyds. 57
3.das har lagts fast av lagstiftaren. Den närmare preciseringen och avgränsningens. 57
4.av skyddsobjektets gränser — upphovsrättens ”finkalibrering” om man så vills. 57
5.- sker genom serier av domstolsbeslut. De nationella, internationella och EG-s. 57
6.rättsliga normgivarna kan sägas ha utformat ett brett formulerat ramverk ochs. 57
7.därefter överlämnat den närmare bedömningen in casu till domstolarna. Is. 57
8.dessa grundläggande frågor utövar förutom en lång nationell och internatios. 57
9.nell upphovsrättslig tradition också doktrinen, både nationell och internas. 57
10.tionell, en stark påverkan.154 155s. 57
11.Bedömningen vid judiciell prövning, ”finkalibreringen”, måste göras meds. 57
12.beaktande av samtliga omständigheter in casu. För att tala med Koktvedgaard/s. 57
13.Levin: ”1 den upphovsrättsliga verkligheten — i rättspraxis — uppstår frågornas. 57
14.normalt aldrig abstraherade. De avser i stället en konkret intrångssituation...s. 57
15.Det skall då allt i ett träffas ett välbalanserat avgörande om vad som är skyddats. 57
16.och hur långt skyddet sträcker sigd1^ Domstolarna skall ta hänsyn till originas. 57
17.litet, läran om det konkreta uttrycket, avgränsningen mot funktion, skyddss. 57
18.omfånget etc. En avgörande förutsättning för den konkurrensbefrämjandes. 57
19.funktionen är att de kommunicerande kärl som innebär konkurrensfrämjandes. 57
20.avgränsningar av skyddet verkligen föreligger och tillåts samspela. Slusss. 57
21.portarna kan inte stå öppna för element som är principiellt främmande förs. 57
22.153 Jfr Nordell, a.a., s. 400.s. 57
23.154 Se Koktvedgaard/Levin, a.a., s. 69s. 57
24.155 A.a., s. 70 (understr. kurs, i org.). Det citerade uttalandet avser visserligen origi-s. 57
25.nalitetskravet, men det framgår av sammanhanget att resonemanget äger generells. 57
26.tillämplighet.s. 57
27.82s. 57
28.upphovsrätten, t.ex. tekniska nyttofunktioner, driftskompatibilitet och annats. 58
29.som smugit sig in till följd av en långtgående generositet under lång tid. Sås. 58
30.länge de grundläggande avgränsningar av den upphovsrättsliga ämnessfärens. 58
31.upprätthålls kan dock en i och för sig bred upphovsrättslig ämnessfär intes. 58
32.generellt fungera som etableringströskel eller verka negativt på konkurrensen.s. 58
33.Det måste konstateras att den långtgående generositeten rörande vilkas. 58
34.objekt som skall skyddas leder till att konkurrensstörningar stundom uppstår.s. 58
35.Upphovsrättens generösa hållning medför att de framtida konsekvensernas. 58
36.av att ett alster tillerkänns skydd är svår eller omöjlig att förutse. En samlads. 58
37.bedömning blir nödvändig, en balansakt av sammansatt natur måste utföras.s. 58
38.Även om upphovsrättens närmare gränsdragningar alltid tar sikte på förhållans. 58
39.det mellan å ena sidan ett visst alster och å den andra ett påstått intrångsföre-s. 58
40.mål, kan bedömningen in casu också ha en stark verkan för rättspositionernas. 58
41.på marknaden i övrigts. 58
42.I komplicerade situationer kan domstolarna ställas inför beslut som kans. 58
43.ha långtgående effekter på konkurrensförutsättningarna. Det kan betvivlass. 58
44.att de allmänna domstolarna alltid har tillgång till ett fullgott beslutsunders. 58
45.lag eller i övrigt besitter de rätta instrumenten för att bedöma effekterna avs. 58
46.ett beslut i den ena eller andra riktningen. Utlåtanden kan visserligen hämtass. 58
47.in från sakkunniga organ, i Sverige exempelvis Svensk Forms Opinionsnämnds. 58
48.i avgöranden rörande brukskonst. Detsamma gäller givetvis på områdens. 58
49.som musik, datorprogram etc. Kunskapen hos expertisen kan bidra till atts. 58
50.domstolarna når ett välbalanserat resultat. De sakkunniga torde dock oftas. 58
51.sakna erforderlig specialkunskap på konkurrensområdet. Frågan om skydds-s. 58
52.omfånget blir därför en sak för domstolen att avgöra på egen hand, ävens. 58
53.om biträde från sakkunniga bidrar till en lämplig helhetsbedömning.s. 58
54.I avgöranden med potentiellt långtgående följder för konkurrensförhåls. 58
55.landena kan man tänka sig en ordning där konkurrensmyndigheter ingers. 58
56.yttranden. Med ett sådant förfarande kan marknadsimplikationerna av etts. 58
57.visst judiciellt ställningstagande belysas. Konkurrensmyndigheten kan anges. 58
58.hur den aktuella tvisten enligt dess uppfattning bör lösas. En sådan möjligs. 58
59.het finns i exempelvis USA och utnyttjas ibland genom ingivande av s.k.s. 58
60.amicus curiae-yttranden, i vilka ett sakkunnigt organ kan lägga fram sin rättss. 58
61.liga analys och ställningstagande in casu. Som exempel kan nämnas dets. 58
62.amerikanska justitiedepartementets yttranden i upphovsrättsmålen Southcos. 58
63.v. Kane bridge156 och Matthew Bender,157 Justitiedepartementets antitrust-s. 58
64.156 Southco, Inc. v. Kanebridge Corp., 258 F.3d 148 (3d Cir. 2001).s. 58
65.157 Matthew Bender Co. v. West Publg’Co., 158 F.3d 674 (2d Cir. 1998).s. 58
66.83s. 58
67.avdelning argumenterade i dessa båda avgöranden för att de aktuella alstrens. 59
68.inte skulle tillerkännas skydd eftersom upphovsrättens konkurrensfrämjandes. 59
69.balans skulle rubbas.158 Även om den amerikanska upphovsrätten är mers. 59
70.tydligt utilitaristiskt präglad än den europeiska, förefaller det lämpligt meds. 59
71.en ordning som innebär att konkurrensmyndigheter kan ge uttryck för sinas. 59
72.synpunkter i de låt vara relativt få fall där viktiga konkurrensintressen stårs. 59
73.på spel.s. 59
Upphovsrättens autonomi
1.Att öppna för konkurrensmyndigheter att inge yttranden är en tilltalandes. 59
2.lösning. Risken är dock att man genom att i alltför hög grad institutiona-s. 59
3.lisera ett samspel mellan upphovsrätt och konkurrensöverväganden övergers. 59
4.upphovsrätten som en autonom rättsdisciplin. Hänsynstagandet till marks. 59
5.nadsförhållanden måste ha gränser om upphovsrätten inte helt skall tappas. 59
6.reellt innehåll som ett eget system med klara, låt vara flexibla, ramar.s. 59
7.Lika fall måste rimligen behandlas lika inom upphovsrätten. Om mans. 59
8.accepterar ett lågt ställt originalitetskrav till t.ex. databaser av nyttokaraktärs. 59
9.innebär detta att samtliga databaser som uppfyller detta kriterium måstes. 59
10.åtnjuta skydd.s. 59
11.Antag att två olika databasstrukturer med samma halt av originalitet blirs. 59
12.föremål för bedömning. Den första databasstrukturen fungerar in casu soms. 59
13.en betydelsefull deyäcto-standard på ett område och ger upphov till domis. 59
14.nans. Den andra databasstrukturen gör det inte. Det går knappast att fråns. 59
15.upphovsrättslig synpunkt diskriminera mot den första databasen och från-s. 59
16.känna den skydd på den grunden att upphovsrätten i detta fall ger upphovs. 59
17.till en dominansposition. Båda databaserna måste rimligen tillerkännas skydds. 59
18.utifrån samma autonoma upphovsrättsliga ställningstagande, i detta falls. 59
19.tillämpningen av originalitetskriteriet.s. 59
20.Systemet kan inte göras alltför elastiskt om idén om upphovsrätten soms. 59
21.självständig rättsdisciplin skall upprätthållas; en grundläggande stadga ärs. 59
22.nödvändig. Undantagsvis, och då särskilt i fall där man befinner sig i upps. 59
23.hovsrättens utmarker, är det befogat med relativt långtgående analyser avs. 59
24.effekterna av en viss utgång av en upphovsrättstvist. I samband meds. 59
25.exempelvis datorprogram, databaser och brukskonst etc. kan fördjupades. 59
26.undersökningar vara påkallade, jämfört med när man rör sig på mer klassiskas. 59
27.upphovsrättsliga domäner som den ”rena konsten”. Yttranden från konkurs. 59
28.158 Se vidare om dessa avgöranden under 5.3.s. 59
29.84s. 59
30.rensmyndigheter innefattande konsekvensanalyser kan bidra till att domstolens. 60
31.balanserar sitt avgörande på ett lämpligt sätt. Utgångspunkten måste docks. 60
32.vara att upphovsrätten är en autonom disciplin. Hänsyn till externa faktorer,s. 60
33.som behovet av konkurrensutrymme och etableringsmöjligheter, ingår soms. 60
34.ett naturligt led vid bedömningen in casu men kan inte drivas alltför långt.s. 60
35.Även om marknadsförhållandena in casu utgör en naturlig del av en upp-s. 60
36.hovsrättslig prövning, sätter även hänsyn till effektiviteten rimligen gränsers. 60
37.för hur långt flexibiliteten kan drivas. En alltför flytande inställning tills. 60
38.upphovsrättsskyddets gränser kan bli kontraproduktiv till följd av den briss. 60
39.tande förutsebarhet som uppstår. Osäkerhet om de rättsliga positionernas. 60
40.torde regelmässigt vara en starkt negativ faktor för marknadsaktörernas viljas. 60
41.att investera och utveckla nya produkter. Förutsebarhet i rättstillämpningens. 60
42.har därför ett värde i sig, särskilt på marknader där incitamentsaspekter ärs. 60
43.centrala. Också de processekonomiska förluster som följer av bristande förs. 60
44.utsebarhet måste beaktas. Rättsprocesser för med sig stora kostnader, bådes. 60
45.för parter och för samhället i form av tillhandahållandet av domstolar. Intes. 60
46.minst är det kostsamt att befatta sig med frågor av ekonomisk karaktär.s. 60
47.Empiriskt underlag rörande marknaden i fråga måste inhämtas, bearbetas,s. 60
48.analyseras och slutligen tillämpas. En sådan metod är naturlig i konkurs. 60
49.rensrättsliga prövningar men knappast i upphovsrätten.s. 60
50.85s. 60
En grov distinktion mellan
”industriell” och ”klassisk”
upphovsrätt
Inledning
1.Begreppen industriell respektive klassisk upphovsrätt är inte allmänt veders. 3
2.tagna eller välutvecklade i upphovsrätten, även om man ofta ser en sådan grovs. 3
3.distinktion.1 Med industriell upphovsrätt avses här verk vilkas värde ochs. 3
4.funktion för användaren grundas på en utpräglad nyttokaraktär. Litteräras. 3
5.och konstnärliga egenskaper i traditionell mening är av mindre intresse ellers. 3
6.helt obefintliga. Upphovsrätten lämnar ett generöst utrymme för alster förs. 3
7.vilka såväl skapandeprocessen som det faktiska resultatet liksom alstretss. 3
8.funktion för användaren är av utpräglad nyttokaraktär.s. 3
9.Verk av ren nyttonatur är ingen nyhet i upphovsrätten, varför ”klassisks. 3
10.upphovsrätt” som beteckning för kontrasterande verk inte är idealisk. I brists. 3
11.på en bättre term används här beteckningen ”klassiska verk” för de alsters. 3
12.som till skillnad från industriell upphovsrätt inte är helt eller företrädesviss. 3
13.nyttobetingade i fråga om skapandeprocess, funktion, användning och pers. 3
14.ception hos användarna. I stället är det fråga om alster som appellerar tills. 3
15.människans friare och mer sofistikerade sinnen och där den kreativa pros. 3
16.cessen och tillgodogörandet rymmer andra överväganden än endast nytta.s. 3
17.Film, musik och skönlitteratur kan fungera som exempel på sådana verk.s. 3
18.Två skillnader kan identifieras som medför att en distinktion är lämpligs. 3
19.från konkurrensrättslig synpunkt:s. 3
20.1 Se t.ex. Riis, Ophavsret og retsokonomi, s. 22 £, som skiljer mellan ”kulturella” ochs. 3
21.”tekniska” verk, Rosenmeier, Originalitetskravet i ophavsretten, i Festskrift till Kokt-s. 3
22.vedgaard, s. 495 ff, som diskuterar en åtskillnad mellan ”estetiska verk” och ”praktiskas. 3
23.verk”, och Weinreb, Copyright for Functional Expression, Harv.L.Rev. 1998, s. 1149ff,s. 3
24.som skiljer mellan "expressive works" och "functional works".s. 3
25.86s. 3
26.(i) industriella upphovsrättigheter utgör ibland kritiska, integrerades. 4
27.komponenter i tekniskt och ekonomiskt komplexa system, vilkets. 4
28.klassiska verk inte gör; industriella upphovsrättigheter kan därs. 4
29.med fungera som artificiella inträdesbarriärer,s. 4
30.(ii) de rättspolitiska grunderna för att skydda industriella respektives. 4
31.klassiska verk är inte nödvändigtvis alltid överensstämmande,s. 4
32.även om båda typerna av alster infogats i den upphovsrättsligas. 4
33.ämnessfären; detta kan påverka den konkurrensrättsliga bedöms. 4
34.ningen av upphovsrätt, som innefattar en avvägning mellan bådas. 4
35.de inblandade regelverken.s. 4
Industriella upphovsrättigheter som komponenter i
komplexa system — klassiska verk som ”stand-alone
products”
1.3.2.1 Industriell upphovsrätts. 4
2.Den utpräglade nyttofunktion som inbegrips i begreppet industriell upps. 4
3.hovsrätt medför att sådana verk ofta utgör en komponent i komplexa tekniskas. 4
4.och ekonomiska system. Implikationen av detta är att upphovsrättsskyddet hars. 4
5.direkta återverkningar inom dessa system och på olika marknader. Konkurs. 4
6.rensförutsättningarna kan starkt påverkas av skyddet. Upphovsrätten kans. 4
7.fungera som en artificiell inträdesbarriär till en ekonomisk aktivitet och marks. 4
8.nad som inte är upphovsrättsrelaterad.s. 4
9.Som exempel kan anges många datorprogram, t.ex. ett operativsystem i ens. 4
10.persondator eller programvara för felsökning och reparation ^'diagnostics. 4
11.software'}. Felsöknings- och reparationsprogram är en helt nödvändig koms. 4
12.ponent vid underhåll och reparation av avancerade produkter som bilar,s. 4
13.kopieringsapparater etc. Upphovsrätten till exempelvis ett felsökningspro-s. 4
14.gram för bilmotorer innebär att programmets rättshavare — dvs. biltillverkarens. 4
15.— får ett avgörande inflytande över en ekonomisk aktivitet som bilreparas. 4
16.tioner, vilken har föga med upphovsrätt att göra. Programvaran i fråga utgörs. 4
17.dock en nödvändig insatsvara för reparationsverksamhet. Kontrollen övers. 4
18.rättigheten kan användas för att resa konstlade etableringströsklar.s. 4
19.Operativsystemet fungerar som spindeln i nätet för en PC. Det möjliggörs. 4
20.för applikationsprogrammen, t.ex. ett ordbehandlingsprogram, att funktios. 4
21.nellt samverka med hårdvara, tangentbord, bildskärm och andra programs. 4
22.etc. Den upphovsrättsliga kontrollen över ett operativsystem i persondatorers. 4
23.medför ett inflytande över marknaderna för hårdvara och applikationspros. 4
24.gram, som ordbehandlingsprogram, webbläsare etc.; mellan dessa produkters. 4
25.87s. 4
26.finns ett nära tekniskt, funktionellt och ekonomiskt samband. Det är frågas. 5
27.om interrelaterade komponenter i ett komplext system. Teknisk driftkoms. 5
28.patibilitet - principiellt helt väsensfrämmande för upphovsrätten - har smugits. 5
29.sig in.s. 5
30.Ett annat exempel på industriella upphovsrättigheter som utgör vitalas. 5
31.delar av komplexa system är databasstrukturer av nyttokaraktär. Ett exems. 5
32.pel är den svenska elbranschens upphovsrättsligt skyddade systematiserings. 5
33.av el-artiklar som aktualiserades i NJA 1995 s. 256 {Nummerbank'). Dens. 5
34.skyddade databasen bestod av strukturen hos information om elektriskas. 5
35.artiklar genom ett särskilt utformat numreringssystem. Så kallade E-num-s. 5
36.mer identifierade varje produkt.s. 5
37.Systematiseringen byggde på principer om nytta och funktionalitet anpass. 5
38.sade efter olika aktörers behov inom elbranschen. Sådana behov tillgodosågss. 5
39.genom den valda strukturen, i vilken oskyddad information systematiseradess. 5
40.på ett rationellt sätt. Bland annat angavs om artikeln var ny, ändrad eller pås. 5
41.väg ut ur sortimentet, uppgifter om prissättningssystem, artikelns leverantör,s. 5
42.m.m.s. 5
43.I flera fall har databaser av liknande typ och med snarlik funktion uts. 5
44.vecklats till de^cro-standarder, vilket aktiverat konkurrensmyndigheternass. 5
45.intresse. EG-kommissionens beslut om en upphovsrättslig tvångslicens is. 5
46.IMS Health2 3rörde en databasstruktur i vilken i och för sig fri informations. 5
47.om läkemedelsförsäljning i Tyskland systematiserats på ett visst sätt. Tysklands. 5
48.hade enligt denna struktur indelats i ett geografiskt rutnät med 1 860 zoner.s. 5
49.Informationen bestod av uppgifter om dessa zoner, bl.a. antalet bosatta inoms. 5
50.zonen, fördelning av läkare och apotek, sociodemografiska uppgifter m.m.s. 5
51.Upphovsrättsskydd aktiverades för den aktuella databasstrukturen, som avs. 5
52.kommissionen också förklarades utgöra en industrispecifik ^^rcro-standard.s. 5
53.Från amerikansk mark kan nämnas Southco v. Kane bridge S’ Det ameris. 5
54.kanska justitiedepartementets antitrustavdelning vände sig mot ett konkur-s. 5
55.rensbegränsande utnyttjande av upphovsrätten till ett numreringssystem förs. 5
56.fästelement i byggindustrin som kommit att fungera som </eyäcfo-standard.s. 5
57.Upphovsrättigheterna var i dessa tre fall helt nyttobetingade och integres. 5
58.rade delar i komplexa system för informationshantering av produkter soms. 5
59.i sig inte var upphovsrättsskyddade: el-artiklar, information om demogras. 5
60.2 Beslut 2002/165/EG, NDC Health/IMS Health: Interimistiska åtgärder, EGT L 59,s. 5
61.2002, s. 18.s. 5
62.3 Southco, Inc. v. Kanebridge Corp., 258 F.3d 148 (3d Cir. 2001).s. 5
63.88s. 5
64.fiska förhållanden m.m. i Tyskland och fästelement i byggindustrin. Verkens. 6
65.representerade inte någon självständig produkt som efterfrågades separats. 6
66.och för sin egen skull.s. 6
67.3.2.2 Klassisk upphovsrätts. 6
68.I den klassiska upphovsrätten utgör verken i sig den primära produkten ochs. 6
69.har ett direkt egenvärde; verken är ett slags ”stand-alone products”. En films. 6
70.ses i underhållningssyfte, en bok läses etc. Visserligen ingår de produkters. 6
71.som innefattar verken också här ofta i komplexa system. Som exempel kans. 6
72.anges film- och musikbolagens webbplatser för nedladdning och konsums. 6
73.tion av film och musik i hemmiljö över persondatorn. Men det klassiskas. 6
74.verket som sådant är inte tekniskt eller funktionellt integrerat i ett koms. 6
75.plext system, utan konsumeras självständigt och är en fristående, utbytbars. 6
76.enhet i det tekniska distributionssystemet. Filmer och musikstycken kan utans. 6
77.vidare bytas ut mot andra filmer och annan musik inom samma tekniskas. 6
78.distributionssystem.s. 6
79.Fenomen som dey»rto-standardisering, som kan uppkomma för exempels. 6
80.vis datorprogram och databaser, lyser också med sin frånvaro när det gällers. 6
81.klassiska verk. Variationsmöjligheterna i skapandet begränsas inte av funks. 6
82.tionella och liknande hänsyn, de är tvärtom närmast outtömliga.s. 6
Distinktionen i ljuset av incitamentsfunktionen och
upphovsrättens personliga dimension
1.Trots svårigheterna att göra en tydlig distinktion föreligger skäl att göra ens. 6
2.åtskillnad mellan de rättspolitiska grunderna för att skydda industriell res. 6
3.spektive klassisk upphovsrätt. De är knappast identiska.s. 6
4.Att skydda incitament för produktion genom att efterbildningar kans. 6
5.blockeras — dvs. investeringsskyddstanken — är visserligen ett centralt moments. 6
6.inom både industriell och klassisk upphovsrätt. Någon distinktion kan intes. 6
7.alltid göras mellan de egentliga upphovsmännen och de rent kommersiellas. 6
8.aktörerna, som producentbolag, tillhandahållare av teknisk infrastrukturs. 6
9.m.m. De olika aktörerna förutsätts leva i ett slags symbios, en samexistenss. 6
10.89s. 6
11.till ömsesidig nytta.4 Även i svensk rätt finns en tradition av ett sådant realiss. 7
12.tiskt synsätt, särskilt på de områden där upphovsrätten tangerar det industris. 7
13.ella rättsskyddet såsom brukskonsten.5s. 7
14.Vad beträffar industriell upphovsrätt omfattar incitamentsfunktionens. 7
15.inte nödvändigtvis primärt upphovsmannen. Den omfattar till lika stor dels. 7
16.— eller mer — de investerare, normalt juridiska personer, som under betydandes. 7
17.finansiellt risktagande företar de ofta stora investeringar som är nödvändigas. 7
18.för framtagandet av kommersiellt gångbara verk.s. 7
19.Upphovsrättens personliga dimension - kopplingen mellan upphovsmans. 7
20.nen och hans skapelse — gör sig inte gällande på samma sätt inom industs. 7
21.riell upphovsrätt som inom klassisk upphovsrätt.s. 7
Incitamentsfunktionen — investeringsskydd och
industriell upphovsrätt
1.I den upphovsrättsliga ämnessfären har alltid trängts objekt som endast meds. 7
2.svårighet kan karakteriseras som litterära eller konstnärliga verk. Upphovss. 7
3.rättens karaktär av investeringsskydd är ingen nyhet.s. 7
4.4 Se t.ex. infosoc-direktivet, p. 9 i preambeln: "För att upphovsmännen och de utövandes. 7
5.konstnärerna skall kunna fortsätta med sin skapande och konstnärliga verksamhet måstes. 7
6.de få en skälig ersättningför utnyttjandet av deras verk liksom producenterna för att kunnas. 7
7.finansiera detta skapande. De investeringar som krävs för att producera varor, som t.ex.s. 7
8.fonogram, filmer och multimedieprodukter, och tjänster, som t.ex. beställtjänster, är betys. 7
9.dande. Ett tillfredsställande rättsligt skydd av immateriell äganderätt är nödvändigt för atts. 7
10.säkerställa att ersättningarna blir tillgängliga och att investeringarna har möjligheter att ges. 7
11.tillfredsställande avkastning (understr. här). När det gäller upptagningar av ljud ochs. 7
12.rörliga bilder finns utöver upphovsrätten producentskyddet, något som dock intes. 7
13.nödvändigtvis föreligger beträffande allt innehåll i multimedieprodukter och alla des. 7
14.”tjänster” som aktualiseras; här far exploatörerna stödja sig på den från upphovsmännens. 7
15.härledda upphovsrätten.s. 7
16.5 Se t.ex. SOU 1965:61 s. 185, där upphovsmännen till brukskonst och företrädares. 7
17.för dessa gör gällande att " [b]akom tillkomsten av många bruksföremål ligger för övrigt ens. 7
18.långplanläggningstid med experiment och modellarbete samt kostsamma investeringar is. 7
19.maskiner och specialredskap. För en lönsam exploatering av dessa föremål kräves självfallets. 7
20.en lång skyddstid, så att icke marknaden erövras av plagiat, som kan tillverkas utan origis. 7
21.nalets tillblivelsekostnader"; resonemanget förutsätter en symbios mellan de egentligas. 7
22.upphovsmännen och tillverkningsföretagen.s. 7
23.90s. 7
24.3.4.1 Exemplet databasers. 8
25.Ett område där det traditionellt laborerats med flexibla bedömningar ärs. 8
26.databaser av nyttokaraktär. Domstolarna har tenderat att lyfta in alster is. 8
27.upphovsrätten i syfte att skydda investeringar och ge en möjlighet att blockeras. 8
28.vad som uppfattats som illojal konkurrens i form av otillbörlig efterbildning.s. 8
29.I samband med URLs införande konstaterade departementschefen att dennas. 8
30.utveckling borde motverkas. Redskapet var att införa det särskilda katalogs. 8
31.skyddet, som skulle lätta på trycket inom upphovsrätten.s. 8
32.Departementschefen konstaterade att domstolarna varit väl generösas. 8
33.med skydd:”Jag vill särskiltframhålla, att specialbestämmelser på området [dvs.s. 8
34.katalogskydd] är av betydelse även ur den synpunkten att de minskar behovets. 8
35.av att åberopa upphovsrättsligt skydd och sålunda är ägnade att motverka atts. 8
36.domstolarna — för att nå materiellt tillfredsställande resultat — medger sådants. 8
37.skydd även där det bakomliggande arbetet är mindre kvalificerat”^ Att, soms. 8
38.saken uttrycktes, domstolar tänjer på upphovsrättens gränser för att nås. 8
39.”materiellt tillfredsställande resultat” måste uppfattas som en konstaterad bes. 8
40.nägenhet hos domstolarna att skydda investeringar och motverka snålskjutss. 8
41.åkande trots alstrens tvivelaktiga upphovsrättsliga status.76s. 8
42.Införandet av katalogskyddet förefaller inte ha fått den effekt som departes. 8
43.mentschefen hoppades, varför upphovsrätten kvarstår som investeringsskydds. 8
44.trots att detta innebär att skyddet utsträcks till objekt som förefaller tvivels. 8
45.aktiga från upphovsrättslig synpunkt. Som exempel kan tas det redan nämndas. 8
46.avgörandet NJA 1995 s. 256 {Nummerbank), där det skyddade verket bestods. 8
47.av strukturen hos information om ca 90 000 elektriska artiklar genom etts. 8
48.särskilt utformat numreringssystem. Så kallade E-nummer identifierades. 8
49.varje produkt. Numreringens systematik beskrevs enligt följande: ”[F]örs. 8
50.varje artikelfinns i nummerbankens vänstra kolumn angivet artikelns E-nummer,s. 8
51.följt av i tur och ordningen uppläggningskod som anger om artikeln är ny, ändrads. 8
52.eller på väg ut ur sortimentet, en materielgruppssekvens som styr grossisternass. 8
53.gemensammaprissättningssystem, en benämningskolumn för artikeln med evens. 8
54.tuellt angivande av färg, en typbeteckningskolumn som anger de typsijfror soms. 8
55.leverantören eventuellt kan ha gett artikeln, en uppläggningskolumn som utvisars. 8
56.vem som begärt E-numret av SEG, ett leverantörsnummer som anger artikelnss. 8
57.leverantör, tillverkare eller agent, en förpackningskolumn som utvisar vilken typs. 8
58.av förpackning varan har vid leverans samt kolumner för anmälares nummer,s. 8
59.datum för uppläggningen, ändringsdatum och utgåendedatumDet i och förs. 8
60.6 Prop. 1960:17 s. 269s. 8
61.7 Jfr SOU 1956:25 s.68.s. 8
62.91s. 8
63.sig flexibla verksbegreppet tangerade här rimligen sina gränser, även om bes. 9
64.dömningar av detta slag inte var någon nyhet.8s. 9
65.Underinstanserna hade uttryckligen åberopat investeringsskyddsaspekters. 9
66.till stöd för sina ställningstaganden att databasen skulle kvalificeras som etts. 9
67.litterärt verk.9 Framtagandet konstaterades ha varit kostnadskrävande. Parals. 9
68.lellt härmed bedömdes tillskapandet ha innefattat individuella val och ens. 9
69.skapande insats. Underinstanserna vävde samman investeringsskyddsaspekters. 9
70.med en mer traditionellt orienterad originalitetsbedömning till en helhetss. 9
71.analys.s. 9
72.Högsta domstolen åberopade inte explicit investeringsskyddsaspekten is. 9
73.sitt avgörande. Först konstaterades att utredningen i målet klarlagt att "den s ks. 9
74.nummerbanken är resultatet av ett medvetet, skapande arbete att åstadkommas. 9
75.en på visst sätt systematiseradf örteckning över de artiklar som förekommer i el-s. 9
76.branschen. Nummerbankens väsentliga och karakteristiska del är de sjusiffrigas. 9
77.nummer som utgör uttryck för den valda systematiken och med vars hjälp varjes. 9
78.enskild artikel kan identifieras". Därefter anförde domstolen att "nummers. 9
79.banken far anses vara uttryck för ett sådant tekniskt kunnande och ha en sådans. 9
80.logisk uppbyggnad att det far betraktas som nära nog uteslutet att resultatet avs. 9
81.8 Det kan noteras att det inte av domskälen klart framgår vad som egentligen utgjordes. 9
82.”verket”; det var i varje fall inte enstaka nummer.s. 9
83.9 Tingsrätten uttalade: ”[N]ummerbanken [måste] betraktas som resultatet av medvetnas. 9
84.val och skapande insatser. Arbetet med nummerbanken har ostridigt varit kostnadskrävande.s. 9
85.Det har pågått i flera år och tagit stora personella resurser i anspråk... Med hänsyn till dets. 9
86.anförda finner TR:n att SEG:s nummerbank åtnjuter skydd såsom för verk enligt 1 § upps. 9
87.hovsrättslagen” Hovrättens dom lyder i relevanta delar: ”Utvecklingen på främst dets. 9
88.datatekniska området har i väsentliga hänseenden utökat möjligheterna att skapa ävens. 9
89.omfattande och komplicerade register som bygger bl a på sifferkombinationer. I en mängds. 9
90.olika sammanhang har användningen av sådana registeruppgifter kommit att bli närmasts. 9
91.en förutsättning för bedrivandet av olika verksamheter såsom produktion, lagerhållning,s. 9
92.distribution, försäljning, bokföring och fakturering. Att samtidigt använda flera olikas. 9
93.registerbeteckningar för samma varor skulle vara svårhanterligt och lätt kunna leda tills. 9
94.oönskade konsekvenser ur bl a konkurrenssynpunkt. Samtidigt talar den prestation och des. 9
95.utvecklingskostnader som ligger bakom tillkomsten av nu åsyftade system för att ett starkts. 9
96.skydd mot en obegränsad användning därav börf innas. Det kan, sett mot bakgrund av...s. 9
97.vad som ovan sagts, möjligen finnas ett visst utrymme för tvekan i frågan om SEG:s nums. 9
98.merbank kan anses vara ett sådant verk som skall kunna åtnjuta skydd enligt 1 upphovss. 9
99.rättslagen. Ett frånkännande av sådant skydd skulle emellertid inte stå i överensstämmelses. 9
100.med hittillsvarande praxis på området.”s. 9
101.92s. 9
102.en likartad arbetsprestation skulle ha fatt samma form. HD finner sammans. 10
103.taget att SEG:s nummerbank uppvisar sådan originalitet och självständighet atts. 10
104.den i egenskap av verk åtnjuter skydd enligt 1 § upphovsrättslagen'.s. 10
105.Även om referensen till ”tekniskt kunnande” och ”logisk uppbyggnad”s. 10
106.är oklar till sin innebörd var HD i varje fall i ett avseende mer ortodox äns. 10
107.underinstanserna. Investeringsskyddsaspekten i meningen att framtagandets. 10
108.av basen varit kostnadskrävande berördes inte uttryckligen i domskälen.s. 10
109.Det oauktoriserade utnyttjandet av databasen befanns av HD utgöra upp-s. 10
110.hovsrättsintrång.10 Det tycks kunna diskuteras om HD i praktiken intes. 10
111.gjorde det som departementschefen i sitt uttalande från I960 identifierats. 10
112.som ett problem: för att nå ett ”materiellt tillfredsställande resultat” tillgripers. 10
113.domstolarna i brist på alternativ upphovsrättsskydd. Det förefaller tveksamts. 10
114.om de insatser som låg till grund för numreringssystemet verkligen var avs. 10
115.den beskaffenhet som upphovsrätten befattar sig med och tillmäter skydd,s. 10
116.något som särskilt hovrätten noterat.11 Snarare tycks det röra sig om ett skydds. 10
117.för fackkunskap i kombination med nedlagda investeringar.12 Att tredjes. 10
118.man annars kostnadsfritt skulle kunna tillgodogöra sig resultatet av sådanas. 10
119.prestationer åberopades visserligen inte direkt i domskälen, men det kans. 10
120.inte uteslutas att sådana överväganden spelade in. I varje fall visar avgörandets. 10
121.på de låga krav som ställs för upphovsrättsligt skydd.13s. 10
122.10 Underinstanserna hade inte funnit något intrång föreligga, vilket däremot HD gjorde.s. 10
123.I själva intrångsbedömningen är domskälen svårtolkade, jfr Rosén, Rättsskyddför utdrags. 10
124.ur en nummerbank —på gränsen till ett skyddför upplysningar?, JT 1995-96 s. 123, 127f.s. 10
125.och Karnell, Igen! — Några kommentarer till Högsta domstolens dom den 20 april 1995,s. 10
126.Svenska Elgrossisters förenings Serviceaktiebolag (SEG)./. Direkt-El i Göteborg Aktiebolags. 10
127.(Direkt-El), NIR 1995 s. 242, 243.s. 10
128.11 Se not ovan.s. 10
129.12 Karnell har diskuterat om det verkligen var fråga om ett upphovsrättsligt skyddats. 10
130.verk mot bakgrund av att ett kollektiv av personer varit involverade i framtagandet; varss. 10
131.och ens insatser kanske inte var originell i upphovsrättslig mening, se denne, Återigen?s. 10
132.En ytterligare kommentar till Högsta domstolens dom. ..NJA 1995 s 257..., NIR 1996s. 10
133.s. 80 ff. Jfr dock det resonemang som förs av Rosén, Medie- och immaterialrätt, s. 24,s. 10
134.ang. prestationer av ”anonyma kollektiv”.s. 10
135.13 Det saknas anledning att anta att databasdirektivet skulle medföra någon ändrings. 10
136.av bedömningen.s. 10
137.93s. 10
138.3.4.2 Datorprograms. 11
139.Det tydligaste uttrycket för upphovsrättens teknologisering och industrialis. 11
140.sering är datorprogram.14 För att med Strömholm tala om det från ekonomisks. 11
141.synpunkt troligen viktigaste exemplet i denna utveckling: ”Man klädde dators. 11
142.programmen i litteratörens slitna och solkiga kappa och smugglade in dem is. 11
143.Bernkonventionen. Flertalet länder tog det säkra för det osäkra och upptog dems. 11
144.uttryckligen bland de litterära verken... Kommentatorerna, även sädana soms. 11
145.var klart försvurna åt den kontinentaleuropeiska upphovsrättstraditionen,fattades. 11
146.medförvånande snabbhet och enhällighet galoppen och försäkrade myndigt, liks. 11
147.som lagstiftare och domstolar, att datorprogram visst förmår uttrycka programs. 11
148.skaparens personlighet.”15 Upphovsrättsskyddet tillgreps i brist på andras. 11
149.adekvata skyddsmöjligheter, trots att det uppenbart primärt varit fråga oms. 11
150.att skydda de stora investeringar och den arbetsmöda som läggs ner i mjuk-s. 11
151.varuindustrin. Tidigare idéer om ett suigeneris-skydd för datorprogram fölls. 11
152.snabbt i glömska.16s. 11
153.Ett lika iögonfallande exempel på industriell upphovsrätt är utformningens. 11
154.av kretsmönster i halvledarprodukter (”chipsdesign”). Till dess att en särskilds. 11
155.kretsmönsterlag infördes 1987 omfattades sådant skapande av URL soms. 11
156.litterärt verk även om något enskilt fall såvitt känt inte kom att prövas. Enligts. 11
157.övergångsbestämmelserna kan upphovsrätt till kretsmönster tillkomna föres. 11
158.1987 fortfarande göras gällande.17s. 11
159.Man kan med Strömholm notera att ”litteratörens kappa” redan föres. 11
160.datorprogrammens entré var ”sliten och solkig”. Det idealistiskt präglades. 11
161.14 Se Koktvedgaard, Nyere udviklingslinier i ophavsretten, i Festskrift till Strömholm,s. 11
162.s. 536 och Strömholm, Upphovsrätten iIT-åldern. Musikskapandets nya rättsliga klimat,s. 11
163.i Jubileumsskrift till STIM, s. 218 f.s. 11
164.15 Strömholm, a.a., s.226f. Strömholm besvarar vidare den av honom själv ställdas. 11
165.frågan huruvida upphovsrätten ”vunnit hela världen men möjligen förlorat sin sjäT i ochs. 11
166.med datorprogrammens införlivande: ”När den rättsliga verkligheten och rättsteorinss. 11
167.språk inte längre stämmer överens med varandra, är det dags att byta språk och begrepp.s. 11
168.En teoribildning som påstår sig korrespondera med den iakttagbara verkligheten men intes. 11
169.kan igenkännas i denna är i längden en diskrediterad omöjlighet.” (s. 227.)s. 11
170.16 För en historisk bakgrund till datorprogrammes införlivande, se SOU 1985:51s. 11
171.s. 37 ff.s. 11
172.17 Se Bernitz/Karnell/Pehrson/Sandgren, a.a., s. 96 ff. Karnell vill inte utesluta att sådanas. 11
173.enstaka upphovsrättigheter kan ha ”överlevt” och därmed fortfarande kan åberopas,s. 11
174.se denne, Svenskt och internationellt rättsskydd för halvledaredesign. Tillämplighet, adek-s. 11
175.vans, nytta?, NIR 2002 s. 39, 43.s. 11
176.94s. 11
177.verksbegreppet är i praktiken anfrätt och genomsyrat av mer pragmatiskas. 12
178.överväganden om behovet av skydd mot efterbildning. Industriell upphovss. 12
179.rätt har en lång, solid tradition18 och datorprogrammens relativt smärtfrias. 12
180.införlivande med upphovsrätten visar väl detta.s. 12
181.3.4.3 Något om brukskonsts. 12
182.Brukskonst utgör ett område där lämpligheten av att föra in objekten i dens. 12
183.upphovsrättsliga ämnessfären traditionellt har varit föremål för tvekan.s. 12
184.Som exempel från rättspraxis kan tas NJA 1995 s. 164 {Tunika}, där frågans. 12
185.om investeringsskydd och producentintresse kom att uttryckligen innefattass. 12
186.i domskälen.s. 12
187.Högsta domstolen diskuterade huruvida den aktuella typen av alster, etts. 12
188.klädesplagg av modekaraktär, utgjorde ett verk. Det framhölls att någots. 12
189.adekvat skydd av annan typ, i detta sammanhang särskilt mönsterskydds-s. 12
190.institutet, inte hade visat sig fungera. Domstolens slutsats var att den aktuellas. 12
191.18 Som exempel kan nämnas de alster som enligt 1 § 2 st. URL skyddas av upphovss. 12
192.rätt. Det är bl.a. fråga om kartor och andra i teckning, grafik eller i plastisk forms. 12
193.utförda verk av beskrivande art, t. ex. ritningar, olika sätt att åskådliggöra kvantitativas. 12
194.förhållanden, såsom diagram, tabeller och kurvor. Beskrivande kartor räknas hit liksoms. 12
195.tredimensionella modeller av beskrivande karaktär. I dessa upphovsrättens utmarker är,s. 12
196.som saken uttryckts, ”utrymmetf ör individuellt särprägladf ormgivning... begränsat” (SOUs. 12
197.1956:25 s. 82). För exempelvis tekniska ritningar är funktion väsentligt bestämmandes. 12
198.för utformningen, liksom verkens förklaringsmässiga inslag. Ritningar skall vara instruks. 12
199.tiva för andra. Originalitetskravet är dock inte helt utraderat. (Jfr Höyesteretts dom dens. 12
200.24 februari 1997, Cirrus AS. /.Ulstein, NIR 1998 s. 90; se om avgörandet Lund, Tripps. 12
201.trapp terningkast, i Festskrift till Karnell, s. 465 ff.) Auktorrättskommittén uttryckte atts. 12
202.det räcker med ”en viss distans från äldre verk av samma slag eller med andra ord en visss. 12
203.självständighet gentemot dessa” (s. 82). Originalitetskravet finns kvar om än i urvattnads. 12
204.form (jfr Olsson, Upphovsrättslagstiftningen — En kommentar, s. 43; jfr NJA 1998 s. 563s. 12
205.{Trähus), där ritningar gavs skydd med hänvisning till ”de relativt låga krav på verkss. 12
206.höjd som bör uppställas i fråga om detta slags verk”). Skyddet har karakteriserats soms. 12
207.”självständig rättighet”. (Levin, Immaterialrätten — En introduktion, s. 78). Det är egents. 12
208.ligen arbetsprestationer och nedlagda kostnader som skyddas snarare än originellt skas. 12
209.pande (jfr SOU 1956:25 s. 82 och Eberstein, Vad bör skyddas vid en nordisk auktorrätts-s. 12
210.lagstiftning, NIR 1946 s. 1,6). Mot bakgrund av de generellt låga krav som ställs inoms. 12
211.upphovsrätten förefaller en distinktion mellan dessa två kategorier skäligen artificiells. 12
212.även om alstren i 1 § 2 st. § URL inte motsvarar de ”egentliga” verken i 1 § 1 st.s. 12
213.95s. 12
214.typen av alster föll inom den upphovsrättsliga ämnessfären.19 Investerings-s. 13
215.skyddsaspekten tillmättes central betydelse.20 Principiellt intressant är atts. 13
216.HD underströk att det på området för klädesprodukter av modekaraktärs. 13
217.förekom en utbredd och systematisk efterbildningsverksamhet. Domstolens. 13
218.framhöll att det från ”samhällssynpunkt” fanns skäl att söka hindra de skads. 13
219.liga effekter som sådan verksamhet innebär genom att incitamenten förs. 13
220.egentligt upphovsrättsligt skapande, dvs. ”kompetenta och seriösa formgivar-s. 13
221.insatser”, i brist på skydd riskerar att ryckas undan.21s. 13
222.Högsta domstolen refererade öppet till ”tillverkningsföretagens” intressen,s. 13
223.till synes på jämställd nivå med de egentliga upphovsmännens. Gemensamts. 13
224.för dessa båda grupper var att man från ”samhällssynpunkt” hade att beaktas. 13
225.intresset av skydd mot systematisk efterbildning. Hänvisningen till ”tills. 13
226.verkningsföretagens” intressen måste karakteriseras som ett direkt beaktandes. 13
227.av investeringsskyddsaspekter och ”allmänintresset” som önskemålet om etts. 13
228.förverkligat utbud och en fungerande marknad på området.22s. 13
229.Investeringsskyddsaspekten var dock inte ensam bestämmande. HD motis. 13
230.verade upphovsrättsskyddet också med att det var fråga om ”originellt ochs. 13
231.självständigt skapade plagg som jätten individuell och konstnärligformgivning .s. 13
232.En helhetsbedömning gjordes som innefattade såväl investeringsskydd soms. 13
233.19 Från domskälen kan citeras: ”Mönsterskyddslagen har ej kunnat ge tillfredsställandes. 13
234.skydd åt produkter av brukskonst på det sätt som förutsattes när lagen kom till. Det har allts. 13
235.tydligare framträtt ett behov av upphovsrättsligt skyddför modeprodukter. Det harf unnitss. 13
236.en påtaglig tveksamhet när det gällt att tillerkänna modevaror, med deras mestadels kortas. 13
237.livslängd och brist på uttryck för egentligt nyskapande, skydd enligt upphovsrättslagen...s. 13
238.Numera förekommer emellertid även företag, som tillverkar modeprodukter på grundvals. 13
239.av det arbete som utförs av konstnärligt utbildade designer. Efierbildningsverksamheten inoms. 13
240.modebranschen har sedan länge varit omfattande och har genom den tekniska utvecklingens. 13
241.också blivit allt kännbarare. Detta gäller såväl för tillverkningsföretag med originella ochs. 13
242.självständiga formgivarinsatser som för formgivare av Katarina R-L:s kategori. Åven fråns. 13
243.samhällssynpunkt finns starka skäl att söka hindra alltför långtgående efierbildningsverk-s. 13
244.samhet och i stället uppmuntra kompetenta och seriösa formgivarinsatser... På grund avs. 13
245.det anförda skall originellt och självständigt skapade plagg som jatt en individuell och konsts. 13
246.närlig formgivning kunna komma i åtnjutande av upphovsrättsligt skydd.”s. 13
247.20 A. st.s. 13
248.21 Jfr Olsson, a.a., s. 42 och 49.s. 13
249.22 HD gjorde ingen tydlig distinktion mellan å ena sidan frågan om vilka typer av alsters. 13
250.som kan komma i fråga för upphovsrättsligt skydd och, å den andra, den egentliga ori-s. 13
251.ginalitetsbedömningen.s. 13
252.96 traditionella överväganden om skapande och kreativitet. Klädesplagget i fråga befanns vara upphovsrättsskyddat.s. 13
Upphovsrättens personliga dimension
1.För den klassiska upphovsrättens del gör sig utöver incitamentsfunktionen också skyddet för och betydelsen av den egentlige upphovsmannen starkt gällande. Den personliga kopplingen mellan upphovsmannen och hans verk är inte utraderad. Exempelvis är den ideella rätten en alltjämt levande rätts figur, om än kanske vingklippt. Investeringsskydds- och effektivitetsaspek ter har inte helt utplånat föreställningen om en mänsklig skapelseakt och upphovsmannens anspråk på en kompensation som står i ett rimligt förhål lande till verkets marknadsmässiga värde.s. 14
2.På området för klassisk upphovsrätt kan uppmärksammas följdrätten, droit de suite. Upphovsmännen till alster av bildkonst vilkas exemplar över låtits efter en värdestegring har på europeisk basis tillerkänts en särskild eko nomisk rättighet till en del av värdestegringen.23s. 14
3.De egentliga upphovsmännens relativa underlägsenhet i förhandlingsstyrka och eventuella okunnighet gentemot producentbolagen har föranlett fläckvis specialreglering. Den oeftergivliga, tvingande rätt som upphovsmän har till ersättning för uthyrning av vissa exemplar enligt uthyrnings- och utlåningsdirektivet är tillkommen till skydd för de egentliga upphovsmännen i förhållandet till producentbolagen.24 Ett ytterligare exempel är att upp hovsmännens upplåtelser av rättigheter på klassiska upphovsrättsområden 23 Direktiv 2001/84/EG om upphovsmannens rätt till ersättning vid vidareförsäljning av originalkonstverk (följerätt), EGT L 272, 2001, s. 32. 24 Se art. 4. Angående styrkeförhållandena mellan parterna — producentbolag och upphovsmän - har anförts: ”Samtidigt är det... så att upphovsmännen och de utövande konstnärerna kan stå främmande för affarsmässiga och ekonomiska överväganden. De kan också sakna den erfarenhet som behövs för att bedöma värdet av den rätt som överlåts. Det kan många gånger vara svårt för dem att överblicka de konsekvenser som ett avtal om överlåtelse av rättigheter kan medföra förf ramtiden, t. ex. vid överlåtelse mot engångsersättning. Parter nas förutsättningar är sålunda typiskt sett olika vid avtal om överlåtelse av rätten att förfoga över ett verk eller ett framförande och från social och ekonomisk synpunkt är parterna oftast inte jämspelta.” (Prop. 1996/97:129 s. 11, avseende implementeringen av direktivets art.4.) Jfr också den tyska ordning som redogjorts för och diskuterats av Karnell, Upphovs rättens avtal — nya tyska regler samt några reflektioner, NIR 2002 s. 552 f£, och § 203 i den amerikanska Copyright Act ang. termination of transfers and licenses granted by the author som - förenklat - föreskriver att en upplåtelse kan sägas upp efter 35 år.s. 14
4.97s. 14
5.tolkats snävt enligt den s.k. specialitets- eller specifikationsprincipen. De lärs. 15
6.in dubio fortsätta att bedömas som partiella upplåtelser.s. 15
7.På områden som tangerar det industriella rättsskyddet är bilden en annan.s. 15
8.Den egentlige upphovsmannens position är svagare. Vad gäller exempelviss. 15
9.upplåtelser av rättigheter innehåller datorprogram- och databasdirektivens. 15
10.generösa regler till förmån för arbetsgivare,25 något som i fallet med dators. 15
11.program med emfas implementerats av den svenska lagstiftaren.26s. 15
12.Dessa två ytterligheter, datorprogrammeraren som knappast har någons. 15
13.egentlig ställning som upphovsman och bildkonstnären som t.o.m. tillerkännss. 15
14.en droit de suite, illustrerar realismen i upphovsrätten. Den stora spännvids. 15
15.den innebär att allt från datorprogram till kvalificerade alster av bildkonsts. 15
16.formellt får rymmas inom samma system. Men det innebär inte att allas. 15
17.upphovsmän behandlas lika eller åtnjuter samma position. När det som is. 15
18.fallet med datorprogram handlar om investeringsskydd och massproduktions. 15
19.anläggs en krass syn på upphovsmannen. När man rör sig inom klassiskas. 15
20.områden — som när det gäller egentliga konstnärer och exploateringen avsers. 15
21.enstaka originalexemplar — regleras saken på ett annat sätt. Upphovsmannens. 15
22.är en mer klassisk auteur.s. 15
Differentiering och en flytande skala
1.Någon skarp skillnad mellan industriell och klassisk upphovsrätt går, soms. 15
2.nämnts, inte att göra av flera skäl. Exempelvis är brukskonst bärare av estes. 15
3.tiska egenskaper, men form, funktion och materialval begränsar den indis. 15
4.viduella utformningen. Brukskonst brukar därför ofta betraktas som etts. 15
5.upphovsrättsligt objekt av industriell natur. Exempelvis karakteriserades. 15
6.Koktvedgaard 1965 brukskonsten som ett slags ”gäst” i upphovsrätten27 ochs. 15
7.antalet gäster har knappast minskat sedan dess.s. 15
8.De i lagen specificerade verkstyperna kan knappast fungera som en lämps. 15
9.lig vattendelare mellan industriell och klassisk upphovsrätt. Ett filmverks. 15
10.kan vara företrädesvis instruktivt och nyttobetingat eller bära på djupa konsts. 15
11.närliga kvaliteter, liksom givetvis ett litterärt verk kan vara helt nyttobetingats. 15
12.eller stor litteratur; jfr en snustorr instruktionsbok med Kafkas Processen.s. 15
13.En produkt som ett videospel påminner snarare om en bok eller film vad bes. 15
14.25 Datorprogramdirektivets art. 2 och databasdirektivets art. 4.s. 15
15.26 Se § 40 a URL, där rättens ”övergång” - såväl den ekonomiska som ideella - tills. 15
16.arbetsgivaren utgör huvudregel.s. 15
17.27 Immaterialretspositioner, s. 131.s. 15
18.98 träffar konsumtions- och distributionsmönster men är också ett datorpro gram; skärmbildseffekterna kan också vara skyddade som konstnärligt verk.s. 15
19.Det är också uppenbart att vissa branscher för klassisk upphovsrätt är hårt kommersialiserade och verksamheten bedrivs så krasst att de rätteligen kallas ”industrier”; film- och skivindustrin kan tjäna som exempel. Produkterna i fråga är dock inte rent nyttobetingade utan appellerar direkt till konsu menternas sinnen på andra sätt än nytta. Det skapande som ytterst ligger till grund är också av klassiskt snitt med litterära och konstnärliga inslag i ordens egentliga mening.28 Dessa typer av verk är heller inte, som nämnts ovan, integrerade delar av större system utan principiellt fristående, utbyt bara enheter. Utövandet av en enstaka rättighet medför därför inte växel verkningar på relaterade marknader.s. 16
20.Svårigheterna till trots förefaller en distinktion lämplig. Detta förtar inte det faktum att det i praktiken rör sig om en flytande skala snarare än en dis tinktion med en tydlig gräns.s. 16
Relevansen för konkurrensrätten
1.Om man anser att det vid tillämpningen av konkurrensrättsliga tvångslicenser är nödvändigt att beakta upphovsrättens syften som de materialiseras in casu är verkets karaktär av industriell eller klassisk upphovsrätt av direkt relevans.s. 16
2.Om lagstiftaren skyddar vissa alster i ett rent utilitaristiskt syfte — som är fallet beträffande många industriella verk — borde det vara okontroversiellt att korrigera marknadsmisslyckanden med konkurrensrättsliga tvångslicenser. Upphovsrätten har då inte fyllt sin samhällsnyttiga funktion och konkur rensrätten är adekvat och ändamålsenlig som korrigeringsinstrument. De hänsyn som är påkallade till förmån för den egentlige upphovsmannen bör 28 Som Muldin har noterat med referens till musikskapandet föreligger ett personligt inslag av betydelse även om rättigheterna företrädesvis exploateras kollektivt och av producentbolag, se denne, Förhållandet mellan upphovsrätt och konkurrensrätt, NIR 2001 s. 542, 545 f.: ”Att enskilda rättighetshavare nyttiggör sina verk genom upphovsrättsorganisationer eller att rättigheter upplåts på olika producenter på olika marknader kan i sig inte sägas innebära någon ’industrialisering’på bekostnad av individualiteten. Oavsett sätt att nyttiggöra verken är skapandet lika individuellt idag som tidigare och den skyddsvärda relationen mellan upphovsmannen och sina verk är lika relevant idag som tidigare. Bakom varje verk döljer sigen ellerf lera upphovsmän vars skapande insatser är attj ämställa med hur skapande av verk traditionellt gått till. Musikaliska verk skapas än idag mycket sällan i rena anställningsförhållanden...s. 16
3.99s. 16
4.i dessa fall kunna tillmätas ringa vikt. Upphovsrättens personliga dimens. 17
5.sion gör sig inte alls gällande på samma sätt som för klassiska verk.s. 17
6.Särskilt beträffande spörsmålet om tvångslicensiering enligt art. 82 finnss. 17
7.det anledning att skilja mellan industriell upphovsrätt och mer klassisk upps. 17
8.hovsrätt. Kommissionen har också i sin egenskap av konkurrensmyndighets. 17
9.i Magill2^ gjort denna distinktion.s. 17
10.Af^z/Z-avgörandet hade sin upprinnelse i att tre TV-bolag på Irland hade sänd-s. 17
11.ningskoncession, BBC, ITV och RTE. Vart och ett av de tre TV-bolagen sålde sins. 17
12.egen veckoguide med programtablåer. Information om sändningsinnehållet gavss. 17
13.till dagstidningar på tvådagarsbasis och till helgmagasin och utländska TV-guider.s. 17
14.En fristående operatör, Magill TV Guide Ltd, lanserade den heltäckande guidens. 17
15.Magill TV Guide med alla tre företagens tablåer samlade i en och samma publis. 17
16.kation. TV-bolagen inskred och med stöd av upphovsrätt stoppades Magill TVs. 17
17.Guide.s. 17
18.Ur generaladvokatens yttrande kan citeras: ” The Commission claims that as. 17
19.distinction must be drawn between literary and artistic works in the narrow senses. 17
20.andfunctional or utilitarian works, relating for example to telecommunications,s. 17
21.computing, information technologies and databases. Whereas the former do nots. 17
22.create dependence for competitors on derivative markets, copyright in the latters. 17
23.works is more likely to create economic dependence and thus dominant positionss. 17
24.that may lead to anti-competitive conduct. ”32 09 I den industriella upphovsrätts-s. 17
25.sfären kan enstaka verk ge upphov till dominanspositioner. I ”dependence"s. 17
26.innefattades i sammanhanget rimligen att ett nekande av licens kan fungeras. 17
27.som en avgörande inträdesbarriär och störa en effektiv konkurrens.s. 17
28.Kommissionen identifierade det faktum att industriella upphovsrättigs. 17
29.heter ofta ingår som komponenter i komplexa system och har effekter förs. 17
30.andra marknadsaktörer och på anknytande marknader. Kommissionen syness. 17
31.i Magill ha betonat att faktiska konkurrensstörningar i form av dominanss. 17
32.medför att en licensvägran kan innebära ett missbruk i strid med art. 82.s. 17
33.En principiell möjlighet att besluta om tvångslicens borde därför finnas.s. 17
34.Generaladvokaten refererade kommissionens uppfattning enligt följande:s. 17
35.” The Commission submits that the distinction is significant to a decision ins. 17
36.these cases since it shows the need to confirm the principle that a refusal to grants. 17
37.29 Förenade målen C-241/91 P och C-242/91 P, RTE och ITP mot kommissionen,s. 17
38.REG 1995, s. 1-743.s. 17
39.30 Punkt 134 i yttrandet.s. 17
40.100 licences may, in the context of the circumstances in which it took place, constitute an abuse of a dominant position. While the Commissions decision ordering the grant of licences will not be of appreciable significance for literary and artistic works in the narrow sense, it is essential in order to maintain effective compe tition, particularly in the computer and telecommunications industries. ”31 Kommissionen uppfattade dock inte industriella upphovsrättigheter som i allmänhet mindre skyddsvärda gentemot efterbildning än klassiska verk. Distinktionen gjordes i syfte att påvisa behovet av att konkurrensrättsliga tvångslicenser stundom — i särskilda fall — kan vara påkallade och nöd vändiga på områden för industriell upphovsrätt. Någon absolut immunitet borde därför enligt kommissionen inte föreligga, något som vid denna tid punkt fortfarande var en oklar och känslig fråga. Med hänvisning till det oklara rättsläget inhiberade också EG-domstolens ordförande ursprungligen kommissionsbeslutet i Magill i den del det innefattade en tvångslicens.32 I princip föreligger dock ett starkt skyddsbehov också för industriell upphovs rätt och så tolkade också generaladvokaten kommissionens uppfattning i Magill-, ”[S]o far as I can see the Commission does not use the distinction as a basis for submitting that functional and utilitarian works are in general less deserving ofp rotection than literary and artistic works and are therefore more susceptible to give rise to application ofA rticle [82]. ”33 3.7.1 Något om konkurrensstörningar för klassiska verks. 17
41.- koncentrationer av rättigheter på en hand Att det företrädesvis är på området för industriell upphovsrätt som enstaka verk orsakar konkurrensstörningar innebär inte att konkurrensproblem helt skulle saknas inom branscher för klassisk upphovsrätt. Kommissionens dis31 A.st. (understr. kurs i orig.). 32 Se beslut i förenade målen 76/89 R, 77/89 R och 91/89 R, RTE m.fl. mot kom missionen, ECR 1989, s. 1141, p. 14: “By holding that the three applicants had used their dominant position on the marketfor television guides giving weekly listings in order to pre vent the introduction onto that market ofa new product, namely a comprehensive or multi channel weekly television guide covering the various broadcasting organizations and thus use the copyright as an instrument of an abuse, the Commission has adopted a decision which raises delicate questions as to the exact scope of Article [82] of the Treaty and of the Commissions powers under Regulation No 17... It is for the Court to examine those ques tions when givingj udgment on the substance of the case.” Inhibitionen av tvångslicensen framgår av p. 20 i samma beslut. 33 Generaladvokatens yttrande, p. 135 (understr. här).s. 18
42.101s. 18
43.tinktion i Magill kan heller inte ses som ett uttryck för uppfattningen atts. 19
44.absolut immunitet skall råda för klassisk upphovsrätt. Däremot kan diss. 19
45.tinktionen tolkas så att det är vanligare att konkurrensstörningar uppkommers. 19
46.på området för industriell upphovsrätt och att tvångslicenser därför oftares. 19
47.kan utlösas i en sådan kontext. Maktpositioner existerar dock även inoms. 19
48.klassisk upphovsrätt. Det främsta exemplet på detta är upphovsrättsorgani-s. 19
49.sationernas verksamhet. Men även inom exempelvis film- och musikindusts. 19
50.rierna i stort föreligger koncentrationstendenser.s. 19
51.3.7.2 Koncentration av klassiska verk i kombinations. 19
52.med industriell upphovsrätts. 19
53.Kombinationen av ett stort antal rättigheter till klassiska verk och innehavets. 19
54.av industriell upphovsrätt i form av en kritisk, upphovsrättsskyddad tekniks. 19
55.kan medföra betydande konkurrensstörningar. I koncentrationsärendets. 19
56.AOL/Time Warner^ identifierades potentiella störningar både på musikmarks. 19
57.naden som sådan och för utvecklingen av programvara avsedd för musikdiss. 19
58.tribution och konsumtion i hemmamiljö. Konkurrerande leverantörer avs. 19
59.musik skulle kunna utestängas från on //««’-marknaden och utvecklingen avs. 19
60.ny programvara hotades, enligt kommissionen.s. 19
61.Ärendet AOL/TimeWarner uppehöll sig i en on line-mAjö. Upphovsräts. 19
62.tigheter spelade en central roll. Det var i målet fråga om en vertikal integration,s. 19
63.med upphovsrättslig kontroll över såväl musik som distributionskanalerna.s. 19
64.Produktion, distribution och slutförbrukning innefattade upphovsrättsligas. 19
65.förfoganden. De traditionellt skilda leden i transaktionskedjan flöt sammans. 19
66.och hamnade under ett företags kontroll.s. 19
67.Mediej ätten TimeW arner innehade rättigheterna till en mycket stor musiks. 19
68.katalog och AOL var en ledande internetoperator. Farhågor uttrycktes atts. 19
69.kontrollen över ett stort antal musikrättigheter och digitala distributionss. 19
70.kanaler över internet skulle leda till en dominerande ställning på marknadens. 19
71.för ”on line music”. Kommissionen konstaterade: ”In the digital Internets. 19
72.environment, the Commission has found that the exercise by rights-holders ofs. 19
73.an exclusive right to authorise or prohibit any communication to the public ofs. 19
74.copyrighted works... raises possibilities for a dominant publisher to exercise evens. 19
75.greater market power on the licensing of such works by digital means when coms. 19
76.pared to the traditional music publishing environment.”^s. 19
77.34 Kommissionens beslut 2001/718/EG, AOL/Time Warner, EGT L 268, 2001, s. 28.s. 19
78.35 Punkt 52 i beslutet.s. 19
79.102s. 19
80.AOL/TimeWarner planerade att sätta upp sin ”on-line outlet". En av görande faktor i sammanhanget är att konsumenter för att kunna spela musik på sin hemmadator måste ha en mjukvarubaserad mediespelare i sin dator. Denna typ av programvara gör det möjligt att dekryptera och spela upp filer som laddas ned från internet. AOLs mediespelare bar namnet WinAmp.s. 20
81.Kommissionen fann att AOL/TimeWarner skulle kunna formatera sina digitala filer med musik med konsekvensen att konkurrerande mediespelare inte skulle kunna spela TimeWarners verk. Kompatibilitet mellan TimeWarners musikfiler och AOLs spelare Winamp skulle visserligen föreligga. Men andra mediespelare skulle inte kunna ta emot och spela upp musik filerna från TimeWarner. Stora mängder användare skulle därmed vara hän visade till AOL/TimeWarner. Kommissionen identifierade i sammanhanget en tröghet hos konsumenterna att byta internetoperator, vilken skulle upprätthålla den nya konstellationens starka ställning.36s. 20
82.Kommissionen uppfattade att AOL/TimeWarners sammantagna styrka skulle leda till att de kunde diktera uppkomsten av en industrispecifik de ^cro-standard på området vilken man kontrollerade med sina immaterialrättigheter. Den mediespelare som man kontrollerade, WinAmp, skulle komma att utgöra en deyäc^o-standard: "This result could, according to the Commissions market investigation, be achieved by developing or acquiring a non-open proprietary formatting technology for all the downloads and streaming of Time Warner tracks. By releasing all its music on proprietary codes or formats, the new entity would prevent its huge music content from being downloaded or streamed through competing technologies. Because of the breadth of Time Warner and Bertelsmann publishing rights, the popularity of their catalogue, AOLs know-how in the Internetfield and its huge Internet community, the new entity would be in a position to impose its technology or formatting language as the industry standard.s. 20
83.Andra musikförlag skulle i praktiken komma att ansluta sig till WinAmpstandarden i sin on ZzT/f-distribution, befarades det. AOL/TimeWarners ställ ning skulle därmed bli mycket stark och risk för missbruk skulle föreligga. Konkurrerande leverantörer av musik skulle kunna exploateras, diskrimineras eller utestängas helt: ”Record companies selling internationalpop music, which by definition has world-wide appeal, in order to achieve maximum distribution of their products will have to secure distribution through AOL’s ’on-line outlet’. AOL could use its position either to charge supra-competitive prices for the car-s. 20
84.Punkt 53. 37 Punkt 56.s. 20
85.103s. 20
86.riage of content or to restrict access to the on-line music market by favourings. 21
87.Time Warner... and degrading the quality of access for competing content provis. 21
88.ders.”^ Risken förelåg, som kommissionen såg det, att diskriminering avs. 21
89.konkurrerande musik från andra rättighetsinnehavare skulle äga rum inoms. 21
90.AOL/TimeWarners distributionsnät.s. 21
91.Kommissionen anteciperade ett scenario där den nya konstellationen tills. 21
92.följd av sin dominans kunde utöva såväl exkluderande som exploaterandes. 21
93.förfaranden på marknaden både för musik och för mediespelare: ”For exs. 21
94.ample, the new entity, by threatening not to license its technology, could forces. 21
95.developers of music players not to support competing technologies. Competings. 21
96.record companies wishing to distribute their music on-line would then be requireds. 21
97.to format their music using the new entity’s technology. Because of its control overs. 21
98.the relevant technology the new entity would be in a position to control downs. 21
99.loadable music and streaming over the Internet and raise competitors’ costs throughs. 21
100.excessive license fees.”^ Den starka positionen hos den nya konstellationens. 21
101.skulle leda till möjligheten att på olika sätt störa konkurrensen både pås. 21
102.musikmarknaden och för utvecklingen av mediespelare.s. 21
103.Realismen i kommissionens bedömning kan ifrågasättas. På de aktuellas. 21
104.marknaderna agerade mycket starka konkurrenter. På musikmarknaden finnss. 21
105.andra stora bolag och på området för mjukvarubaserade spelare agerar bl.a.s. 21
106.Microsoft, Apple m.fl. Vidare förefaller kommissionen kraftigt ha överskats. 21
107.tat internetkundernas lojalitet mot AOL och deras omställningskostnaders. 21
108.till andra internetoperatörer. AOLs abonnenter var knappast så låsta som mans. 21
109.vid denna tid uppfattade saken. Beslutet är, trots att det inte är gammalt,s. 21
110.något av ett barn av sin tid. Det avgjordes när föreställningen om den ”nyas. 21
111.ekonomins” utvecklingspotential stod i zenit.40s. 21
112.Förekomsten av ett visst konkurrenstryck på marknaden gjorde också atts. 21
113.samgåendet faktiskt släpptes igenom. Den nya konstellationen fick dock åtagas. 21
114.38 Punkt 54.s. 21
115.39 Punkt 56.s. 21
116.40 Åtskilliga framställningar beskriver skeendet före, under och efter denna fusion, ses. 21
117.t.ex. Swisher, There Must Be a Pony in Here Somewhere — The AOL Time Warner Debacles. 21
118.and the Questfor a Digital Future, där stämningarna kring ”IT-yran” och övervärderingens. 21
119.av internetoperatörer framgår (det företrädesvis amerikanska perspektiv som anläggss. 21
120.torde vara universellt giltigt). Noteras kan också COMP/C3/37.792, Microsoft, där dets. 21
121.nu befaras konkurrensstörningar beträffande Microsofts mediespelare (Windows Medias. 21
122.Player) och där också AOL/Time Wzrner-ärendet diskuteras. Jfr vidare Comp/M.3333,s. 21
123.Sony/BMG, ä.e.r., p. 171 etseq.s. 21
124.104 sig att bl.a. upplösa alla strukturella band med Bertelsmann, en annan mycket stor aktör på musikområdet.s. 21
125.Avgörandet må vara delvis överspelat i sak men är principiellt intressant då det visar på de potentiella konkurrensproblem som kan aktualiseras i en on /z/ze-miljö. Upphovsrättigheter spelar en central roll. Både musiken och distributionstekniken, i form av programvara, skyddas av upphovsrätt. Pro duktion, distribution och slutförbrukning innefattar upphovsrättsliga för foganden över både klassiska och industriella verk. Den vertikala integrationen och det faktum att upphovsrättigheter är inblandade i hela transaktionskedjan innebär definitivt att konkurrensrätten kan ha en roll att spela som korrigeringsinstrument.s. 22
”Överansträngning” - en renodling av
den upphovsrättliga ämnessfären?
1.Upphovsrättssystemets flexibilitet är dess största tillgång men samtidigt kanske dess förbannelse. Den ökande omfattningen av den upphovsrättsliga ämnes sfären har också med viss emfas kritiserats från olika utgångspunkter.s. 22
2.Det har anförts att upphovsrätten kommit att fyllas till bristningsgränsen och transformerats till ett osammanhängande lapptäcke. Resultatet är svår överskådlighet, bristande systematik och en allmän ”överansträngning”.41 Sådana litterära och konstnärliga verk som ligger det industriella rättsskyddet nära åtnjuter inte sällan dubbelt skydd. Ensamrätt kan i varje fall partiellt åberopas parallellt inom de industriella rättskyddsformerna och upphovs rätten. Konkurrensstörningar i form av dominans kan också uppkomma till följd av att industriella upphovsrättigheter utgör delar av komplexa system och därmed reser konstlade inträdesbarriärer.s. 22
3.Datorprogram med ren nyttofunktion, tekniska ritningar, databaser av ren nyttokaraktär, brukskonst m.m. skulle kunna karakteriseras som ”gäster” i upphovsrätten. Det är en frestande tanke att lyfta ut dessa alster ur den upp hovsrättsliga ämnessfären. Andra, bättre anpassade rättsinstitut skulle kunna sörja för ett adekvat skydd: patent- eller ett suigeneris-skydd för datorprogram och databaser; endast mönsterskydd för brukskonsten etc. Marknadsförings41 Se t.ex. Stuevold Lassen, Opphavsretten mot tusenårsskiftet: hvorstår vi, hvorgår vi hen: hvem bestemmeri, NIR 1997 s. 454 f£, Levin, Immaterialrätts liga skiljevägar, i Lex Ferenda, s. 108ff., Koktvedgaard, Nyere udviklingslinier i ophavsretten, i Festskrift till Strömholm, s. 535 ff., Strömholm, Ideologi och praktik, i Festskrift till Agell, s. 621 ff. och Karnell, Den odrägliga upphovsrätten, NIR 1997 s. 370 ff.s. 22
4.105s. 22
5.lagstiftning med utvecklade bestämmelser om illojal konkurrens skulle kunnas. 23
6.utnyttjas vid efterbildningar av banalare företeelser och därmed lätta pås. 23
7.trycket inom upphovsrätten etc.s. 23
8.Flera skäl kan dock anföras mot tanken på en renodling av upphovsrättens. 23
9.i enlighet med dess mer klassiska linjer.s. 23
10.Ett argument är att nya, kanske bättre anpassade skyddsformer knappasts. 23
11.är enkla att konstruera och införa från materiell synpunkt. De grundläggandes. 23
12.balanserna, som med viss möda och ”överansträngning” trots allt måstes. 23
13.sägas bli upprätthållna genom upphovsrätten, måste förverkligas och vids. 23
14.makthållas vid utformningen och tillämpningen av ett flertal nya skydds-s. 23
15.institut av suigeneris-karaktär. Risken är att samma balansproblem kvarstår,s. 23
16.men nu i ny form och med en annan formell metod och terminologi. Mans. 23
17.flyttar kanske problemen snarare än att lösa dem. Det finns risk för atts. 23
18.svåröverskådligheten och den bristande systematiken inom immaterialrättens. 23
19.totalt sett kvarstår, kanske t.o.m. i förvärrad form.s. 23
20.Om nya typer av skydd heller inte utformas på ett adekvat sätt hotar ocksås. 23
21.en cyklisk utveckling. Företeelser som mer eller mindre explicit utmönsts. 23
22.rats från upphovsrätten kan på sikt leta sig tillbaka. Som exempel kan angess. 23
23.den svenska mönsterlagstiftningens och katalogskyddets relativa misslyckans. 23
24.den. Tanken att mönsterrättsinstitutet och katalogskyddet skulle minskas. 23
25.trycket på upphovsrätten förefaller ha misslyckats, varför brukskonst ochs. 23
26.databaser med tvivelaktig upphovsrättslig status åter trängs inom upphovss. 23
27.rätten.s. 23
28.Ytterligare skäl mot en renodling är att nya, för dagen okända, företeelsers. 23
29.med behov av skydd mot efterbildning kontinuerligt lär aktualiseras. En kons. 23
30.servativt värdeladdad upphovsrättslig grundsyn, som gör att sådana alsters. 23
31.nekas skydd, står knappast i samklang med upphovsrättens liberala traditions. 23
32.att hålla jämn takt med samhällsutvecklingen.42s. 23
33.Ett annat skäl att bevara nuvarande ordning är att marknadens aktörers. 23
34.anpassat sig till den rådande situationen. Upphovsrätten, med alla sina bristers. 23
35.och allmänna ”överansträngning”, erbjuder i vart fall en viss förutsebarhets. 23
36.och säkerhet för såväl upphovsmän som investerare. Nya rättsinstitut skulles. 23
37.behöva en inte obetydlig tidsutdräkt för att stabiliseras, praxis måste utvecks. 23
38.las etc.s. 23
39.Vid långtgående reformer måste man också ta hänsyn till harmoniserings-s. 23
40.strävanden och den inre marknadens behov av en enhetlig reglering. Fråns. 23
41.42 Jfr Koktvedgaard, Den nye ekonomis krav til Immaterialretten, NIR 2000 s. 536 ff.s. 23
42.och dens., Udviklingen i Norden i perioden 1997—2001, NIR 2001 s. 511, 515.s. 23
43.106 praktisk synpunkt är långtgående reformer mycket tids- och kostnadskrä vande att genomföra till följd av skilda traditioner och system inom EU. Även internationella förhållanden sätter spärrar; konventioner måste omförhand las. Konstitutionella frågor angående berättigade förväntningar och förvärvade rättigheter (”vested rights”) kan orsaka svåra rättstillämpningsproblem vid reformering av egendomssystem etc.s. 23
44.Det skulle också kunna anföras att idén om en återgång av upphovsrätten till dess klassiska kärnområden bygger på en förlegad syn. Även på områden för klassiska verk har kommersialiseringen gått mycket långt och upphovs mannen är bara en, låt vara viktig, länk i transaktionskedjan. Som exempel kan tas musik-, litteratur- och filmområdet, eller för den delen sannolikt vilket område som helst. En paradox är att upphovsmännen till klassiska, verkligt skyddsförtjänta verk till följd av den förstärkning av rättigheterna som ägt rum är i en bättre position än vad som annars kanske varit fallet. Som Koktvedgaardnoterat har ”popkulturen och underhållningsindustrin” hjälpt sna rare än stjälpt den ekonomiska situationen för upphovsmän av mer klassiskt snitt.43 Lyhördheten hos lagstiftaren för de penningstarka producenterna och deras lobbyister har gynnat även traditionella författare och konstnärer på ett sätt som annars kanske inte skulle ha skett.s. 24
45.Valet står inte enbart mellan att å ena sidan fullt ut bevara nuvarande ordning och å den andra genomföra fundamentala reformer av immaterialrätten, och därmed upphovsrätten. Utvecklingen kommer sannolikt att gå en medelväg. I vissa situationer kan punktvisa insatser tillgripas. I andra fall kan förändringar av mer genomgripande karaktär behövas.s. 24
46.Ur ett konkurrensperspektiv synes inte några långtgående reformer vara påkallade. Att nuvarande ordning sporadiskt ger upphov till konkurrens störningar i form av dominans förefaller ofrånkomligt. Dominanspositioner riskerar alltid att missbrukas. En förnuftig tillämpning av art. 82 är då ett lämpligt remedium att tillgripa. 43 Se dens., Nyere udviklingslinier i ophavsretten, i Festskrift till Strömholm, s. 538.s. 24
47.107s. 24
Rättens ekonomiska sida
— förfoganderättigheterna
och undantagen
Inledning
1.Skyddsobj ektets snäva avgränsning innebär att ett verk regelmässigt inte kans. 4
2.fungera som etableringströskel. Denna påfallande konkurrensprägel gör sigs. 4
3.inte gällande på samma sätt i förfoganderättighetens konstruktion. Oms. 4
4.upphovsrätten till ett verk faktiskt ger upphov till ett betydande marknads-s. 4
5.inflytande är utrymmet för andra aktörer att fritt eller mot vederlag utnyttjas. 4
6.verket mycket begränsat. Exklusiviteten till förmån för innehavaren är myckets. 4
7.långt driven.s. 4
En långtgående kommersiell förfoganderätt
— de ekonomiska rättigheterna
1.Till sin rättstekniska konstruktion är upphovsrätten en ensamrätt. Rättigs. 4
2.heten är som sådan negativt formulerad, men syftet är givetvis att den skalls. 4
3.kunna exploateras genom licensiering etc. Förfoganderättens negativa sidas. 4
4.kan sägas vara formellt bestämmande.s. 4
5.Rättighetshavaren har möjlighet att påtala intrång i upphovsrätten ochs. 4
6.därmed beskära andra aktörers kommersiella handlingsfrihet. Strängt tagets. 4
7.föreligger inte någon positiv rättighet. Genom att upplåta sina rättigheters. 4
8.— eller i undantagsfall i egen regi disponera över verket på en marknad — fårs. 4
9.upphovsmannen ersättning. Formellt sett är det dock den negativa sidan avs. 4
10.förfoganderätten som utgör en faktisk eller potentiell konkurrensbegränss. 4
11.ning.s. 4