— det snäva skyddsobjektet

1.Analysen nedan skall inte ses som ett försök att undersöka den bredare balans­s. 17

2.akt mellan samtliga involverade intressen och aktörer som måste företas vids. 17

3.utformningen av upphovsrätten. Undersökningen är inriktad på abstrakts. 17

4.samhällsnytta i form av konkurrensmöjligheter, Å. faktiskt eller potentiellts. 17

5.marknadsinträde och den resulterande effektivitet som kan antas följa därav.s. 17

6.Den horisontella konkurrensrelationen mellan aktörerna på marknadenss. 17

7.utbudssida står i centrum. Det vertikala förhållandet mellan upphovsrätts­s. 17

8.havare och nyttjare berörs endast sporadiskt. Vedertagna begrepp i upphovs-s. 17

9.rättslig terminologi och systematik används trots att det är fråga om ens. 17

10.konkurrensanalys.s. 17

11.27 Jfr Koktvedgaard, Larebog i konkurrenceret, s. 229.s. 17

12.28 Teoretiskt är i och för sig oberoende dubbelskapande möjligt.s. 17

13.42s. 17

14.De faktorer som gör upphovsrätten starkt konkurrenspräglad, i dens. 18

15.meningen att en marknadsaktör med stöd av sin upphovsrätt kan hindras. 18

16.en annan marknadsaktör från att inträda på marknaden, går inte att skarpts. 18

17.avgränsa från varandra. Ett komplicerat och nära samspel finns mellan fak­s. 18

18.torer som verksbegreppet, originalitetskravet, utrymmet för oberoende dub-s. 18

19.belskapande, det begränsade skyddsomfånget, läran om det konkreta uttrycket,s. 18

20.betydelsen av funktionella element m.m.s. 18

21.Förhållandet mellan samtliga dessa faktorer är snarast att likna vid dets. 18

22.som råder mellan kommunicerande kärl. Begreppen överlappar också var­s. 18

23.andra. Att exempelvis laborera med en ”upphovsrättslig ämnessfär” är knap­s. 18

24.past möjligt utan att man glider in på frågan om originalitet och vice versa. Ens. 18

25.diskussion av begreppet ”skyddsomfång” innefattar ofrånkomligen en in­s. 18

26.fluens av ”läran om det konkreta uttrycket” och vice versa, etc. Det går intes. 18

27.att ställa upp dessa faktorer i en logisk modell ur vilken man skulle kunnas. 18

28.nå givna och precisa slutsatser genom deduktion.s. 18

Skyddsobjektet - den upphovsrättsliga ämnessfären

1.2.5.1 Verkskategoriernas. 18

2.Den övergripande klassificeringen av de typer av objekt som överhuvud­s. 18

3.taget kan bli aktuella för upphovsrättsligt skydd är i enlighet med 1 § URLs. 18

4.litterära eller konstnärliga verk. De upphovsrättsliga skyddsobjekten hars. 18

5.sedan länge distanserat sig från vardagsspråkets betydelse av ”litterära ochs. 18

6.konstnärliga verk”.29 Det rör sig i stället om i hög grad rättsliga begrepp, ävens. 18

7.om litterära och konstnärliga alster i ordens egentliga mening naturligtviss. 18

8.också omfattas av skyddet.s. 18

9.Någon avvägning från konkurrenssynpunkt som undantar vissa typer ellers. 18

10.kategorier av litterära och konstnärliga skapelser från det upphovsrättsligas. 18

11.skyddsområdet kan inte påvisas. Den upphovsrättsliga ämnessfären tyckss. 18

12.29 Se Koktvedgaard, Europeisk begrebsjusteringpå ophavsrettens område, i Festskrift tills. 18

13.Karnell, s. 344: ”[M]an... bor... have et så åbent sind, at man erkender, at lovens ord ers. 18

14.uforståelige, ja at hele det ophavsretlige system i grunden er baseretpå en god stark logn, hvors. 18

15.man med smukke ord foregogler, at man man beskytter litterare og kunstneriske värker —s. 18

16.og opregner de forskellige fornemme kunstarter m. v. — medens sandheden er, at loven ogsås. 18

17.— og i vore dage vel först ogfremmest — etablerer en besky ttelse af diverse ydelser, der kans. 18

18.tjenes penge på, ganske uden hensyn til disseyde Isers kvalitet eller samfundsmassige existens-s. 18

19.berettigelseEs. 18

20.43s. 18

21.tvärtom fortlöpande breda ut sig.30 Upphovsrätten är i både teori och praktiks. 19

22.öppen för nya sorters litterära och konstnärliga alster, liksom för nya uttrycks­s. 19

23.former av dessa företeelser.s. 19

24.Lagstiftaren har i enlighet med den internationella upphovsrättstraditio-s. 19

25.nen valt formuleringen ”litterära och konstnärliga” verk för att ange vilkas. 19

26.företeelser som kan åtnjuta skydd. Därutöver anges i punkterna 1 § p. 1—7s. 19

27.en lista över verkskategorier. De är skönlitterär eller beskrivande framställnings. 19

28.i skrift eller tal, datorprogram, musikaliskt eller sceniskt verk, filmverk,s. 19

29.fotografiskt verk eller något annat alster av bildkonst, byggnadskonst ellers. 19

30.brukskonst, eller ”verk som har kommit till uttryck på annat sätt”. Vids. 19

31.lagstiftningens tillkomst ansågs det att en uttömmande angivelse av verks-s. 19

32.typer lätt skulle leda till att lagstiftningen blev otidsenlig: ”[N]yaformer förs. 19

33.att meddela sig med omvärlden framträda, och även det andliga skapandet tagers. 19

34.nya hjälpmedel i bruk", som saken uttrycktes 1956 års förarbeten.31 Dets. 19

35.visade sig vara en helt korrekt analys. Lagstiftaren har inte velat låsa bestäm­s. 19

36.ningen av det upphovsrättsliga skyddsobjektet i en tid av ständig förändring.s. 19

37.Här avses såväl den tekniska utvecklingen som de nya uttrycksformer soms. 19

38.det andliga skapandet tar, även om för dagen känd teknik skulle användas.32s. 19

39.Verksbegreppet är därmed synnerligen flexibelt.s. 19

40.De kategorier som förekommer utgör exempel på de två huvudslagen lit­s. 19

41.terära eller konstnärliga verk. Därmed är inte sagt att det alltid skulle varas. 19

42.möjligt att göra en distinktion mellan litterära och konstnärliga verk ellers. 19

43.att kategorierna skulle utesluta varandra.33 I ett alster kan finnas företeelsers. 19

44.som skyddas som litterära och andra som är att anse som konstnärliga, allt­s. 19

45.efter uttryck och funktion.34 Som klassiskt exempel kan anges att ett verk kans. 19

46.30 Jfr Nordell, Rätten till det visuella, s. 400 f£, där det diskuteras om marknadens fak­s. 19

47.tiska agerande bör ha betydelse för avgränsningen av det skyddsbara området. Genoms. 19

48.att anlägga ett fimktionellt verksbegrepp skulle man kunna uppnå en bättre situation äns. 19

49.om lagstiftaren avgränsar skyddsområdet. Det anförs dock att frågan ytterst bör an­s. 19

50.komma på lagstiftaren, eftersom marknadsmekanismerna kanske inte förmår att fullts. 19

51.ut upprätthålla de nödvändiga avvägningarna och att upphovsrättens incitamentsfunk-s. 19

52.tion därmed skulle riskera att gröpas ur. Nordell behandlar dock inte vilka effekter etts. 19

53.sådant funktionellt verksbegrepp skulle ha för de tredje män som önskar träda in pås. 19

54.marknaden.s. 19

55.31 Se SOU 1956:25 s. 64; jfr s. 81. Se också prop. 1960:17 s. 49.s. 19

56.32 Jfr Nordell, a.a., s. 46f.s. 19

57.33 Se SOU 1956:25 s. 65. Se vidare Nordell, a.a., s. 42 f. och Karnell, Programinnehållets. 19

58.i TV, s. 53.s. 19

59.34 Se Bernitz/Karnell/Pehrson/Sandgren, Immaterialrätt, s. 37 ff.s. 19

60.44s. 19

61.gestaltas som novell, skådespel, film eller balett.35 Vid bearbetningar till­s. 20

62.kommer förutom det ursprungliga verket då ett självständigt verksinnehåll.s. 20

63.2.5.1.1 Särskilt om ”verk som kommit till uttryck på annat sätt”s. 20

64.Från rättssystematisk utgångspunkt kan det tyckas motsägelsefullt att upp­s. 20

65.fatta listan i 1 § URL som exemplifierande samtidigt som 1 § p. 7 erkänners. 20

66.upphovsrätt även till ”verk som kommit till uttryck på annat sätt”.36 Sakens. 20

67.skall dock inte ses på detta sätt. Den inledande bestämningen av litterära ellers. 20

68.konstnärliga verk i 1 § URL drar ytterst upp ramen för vilka objekt ochs. 20

69.företeelser som överhuvudtaget kan tillerkännas upphovsrättslig status.37s. 20

70.Den upphovsrättsliga ämnessfärens gräns är direkt avhängig av om ett alsters. 20

71.är att anse som ett litterärt eller konstnärligt verk. Den valda formuleringens. 20

72.av 1 § 7 p. är inte avsedd att vare sig utöka eller begränsa den upphovs­s. 20

73.rättsliga ämnessfären. Bestämmelsen skall ses som ett förtydligande av atts. 20

74.varje litterärt eller konstnärligt verk kan erhålla skydd oavsett hur det kommits. 20

75.till uttryck.38s. 20

76.I sammanhanget kan nämnas bestämmelsen i 2 § URL, som innebär atts. 20

77.ensamrätten till verket innefattar förfoganden i ”ursprungligt eller ändrats. 20

78.skick, i bearbetning, i annan konstart eller i annan teknik”. Vidare kan näm­s. 20

79.nas att bearbetningar av verket och överförandet till en annan konstart enligts. 20

80.4 § URL omfattas av ensamrätten. Mot bakgrund av att upphovsrättenss. 20

81.gränser sätts av bestämningen om ett objekt anses som ett litterärt eller konst­s. 20

82.närligt verk är därför bestämmelsen i 1 § 7 p. URL strängt taget onödig. Dens. 20

83.har som främsta syfte att klargöra att verkstyperna under 1 § p. 1-6 är ex­s. 20

84.empel och varken utökar eller inskränker den upphovsrättsliga ämnessfären.s. 20

85.35 Se SOU 1956:25 s. 65.s. 20

86.36 Se lagrådets diskussion i prop. 1960:17 s. 377.s. 20

87.37 Se prop. 1960:17 s. 48; se också lagrådets yttrande, s. 376. I och med att det intes. 20

88.alltid är möjligt att skilja de både kategorierna från varandra är det mer korrekt att sägas. 20

89.att upphovsrättens avgränsning mot icke skyddsbara objekt sker genom en bestämnings. 20

90.av vad som är att bedöma som litterära och/eller konstnärliga verk-, jfr Karnell, a.a., s. 53.s. 20

91.38 Jfr prop. 1960:17 s. 48. Jfr SOU 1956:25 s. 65, 69 och 81; se även Olsson, Upphovs-s. 20

92.rättslagstiftningen — En kommentar, s. 42, och Nordell, a.a., s. 434.s. 20

93.45s. 20

Kravet på originalitet

1.2.6.1 Inlednings. 21

2.Originalitetskravet är ett av de krav som ställs på en företeelse för att den skalls. 21

3.åtnjuta upphovsrätt.39 Begreppet i denna snäva mening rimmar illa med dens. 21

4.allmänna användningen av ordet, där olika företeelser kan ha olika grad avs. 21

5.originalitet. Detta gäller även verk som i hög grad varierar beträffande origi-s. 21

6.nalitetshalt. För att karakterisera originalitetsbegreppet används ofta termernas. 21

7.individualitet, egenart eller särprägel.s. 21

8.Originalitetskravet är ett absolut begrepp i den meningen att en domstols. 21

9.in casu har att avgöra om upphovsrätt föreligger eller inte. Till skillnad fråns. 21

10.bedömningen av skyddsomfånget, som kan variera, föreligger originalitets. 21

11.eller inte. Originalitetskravet är dock relativt i den meningen att det vid tolk­s. 21

12.ning och tillämpning i praktiken påverkas av de faktiska marknadsförhållan­s. 21

13.dena.40 De upphovsrättsliga övervägandena måste vägas mot intresset av ens. 21

14.fungerande konkurrens.41 På marknader av påtaglig industriell karaktär, soms. 21

15.datorprogram och brukskonst, gör sig helt andra hänsyn gällande än pås. 21

16.39 Auktorrättskommittén uttryckte följande: ”Idenna formulering [dvs. lagtextens 1 §J ärs. 21

17.ordet ”verk” av central betydelse. Däri ligger ett krav på att den produkt av andligt arbete,s. 21

18.varom fråga är, skall — såsom det uttrycktes i 1914 års betänkande (s. 57) — ”hava höjt sigs. 21

19.till en viss grad av självständighet och originalitet, den måste åtminstone i någon mån varas. 21

20.uttryck för auktors individualitet; en rent mekanisk produktion är icke tillfyllest”. Det liggers. 21

21.i sakens natur, att denna gräns kan vara svår att bestämma och att man endast i allmännas. 21

22.ordalag — sådana som de nyss citerade — kan angiva vad som därvid skall vara avgörande”s. 21

23.(s. 66). Angående den närmare bestämningen av om ett alster skall åtnjuta upphovsrätts. 21

24.anfördes i prop. I960:17 att det ”är tydligt att några fasta och fullt klara gränslinjer ejs. 21

25.kan lagstiftningsvägen uppdragas, utan det närmare bedömandet får liksom hittills an­s. 21

26.komma på rättsvetenskap och praxis. Härvid bör med hänsyn till detta rättsområdes inter­s. 21

27.nationella inriktning jämväl utvecklingen i andra jämförbara länder beaktas” (s. 49). Dens. 21

28.vedertagna termen i detta sammanhang var tidigare, och är möjligen i viss mån fortfa­s. 21

29.rande, beteckningen verkshöjd; jfr Rosén, Medie- och immaterialrätt, s. 23 f., som talars. 21

30.om att ett differentierat verkshöjdsbegrepp utvecklats för olika verkstyper. Termen soms. 21

31.sådan myntades av Seve Ljungman, Något om verkshöjd, i Festskrift till Arnholm,s. 21

32.1969.s. 21

33.40 Som diskuterats i doktrinen (se Nordell, a.a., s. 400 ff.) kan även hypotetiskt tänkass. 21

34.ett verkskvalifikationskrav, inbegripet originalitetskravet, utifrån marknadens agerandes. 21

35.de facto.s. 21

36.41 Jfr Koktvedgaard/Levin, Lärobok i immaterialrätt, s. 69 f. och 73 ff.s. 21

37.46s. 21

38.t.ex. området för den ”rena konsten”.42 Även på marknader av i och för sigs. 22

39.industriell karaktär kan det finnas olika bevekelsegrunder som påverkars. 22

40.originalitetskravet i antingen skärpande eller lindrande riktning. Särskilts. 22

41.om variationsmöjligheterna är begränsade kan det från konkurrenssynpunkts. 22

42.vara påkallat med ett strängare krav. Å andra sidan kan inte bara variations­s. 22

43.möjligheter beaktas, utan en övergripande analys innefattande de faktiskas. 22

44.marknadsförhållandena måste till. I sammanhanget spelar sannolikt möjlig­s. 22

45.heterna till annan form av immaterialrättsskydd eller regler om illojal kon­s. 22

46.kurrens en inte oväsentlig roll.s. 22

47.Särskilt på de marknader där konkurrensförhållandena betingas av möjlig­s. 22

48.heten för aktörer att erhålla skälig avkastning på investeringar kan det varas. 22

49.lämpligt med ett lägre krav på originalitet. Det gäller särskilt på marknaders. 22

50.där systematisk efterbildning är ett faktum.43 På exempelvis brukskonst­s. 22

51.området kan, något tillspetsat, sägas att upphovsrätten lätt tenderar atts. 22

52.transformeras till ett skydd av det slag vi känner från läran om illojal konkur­s. 22

53.rens. Originalitetskravet sänks för att en fungerande marknad skall kommas. 22

54.till stånd.44 Å andra sidan måste behovet av frihållning ibland få fälla utslaget.s. 22

55.Från brukskonstområdet kan t.ex. tredimensionella alster, som möbler,s. 22

56.kontrasteras mot tvådimensionella, som tyger och tapeter. Variationsmöjlig­s. 22

57.heterna är betydligt fler i det senare fallet, varför originalitetskriteriet kans. 22

58.komma att tillämpas med olika måttstockar.s. 22

59.Skydd kan knappast tillerkännas alster där en ensamrätt till följd av bris­s. 22

60.tande variationsmöjligheter skulle leda till starka monopolsituationer. Origi­s. 22

61.nalitetskravet kan skärpas för att underlätta en fungerande marknad. Ens. 22

62.42 Distinktionen mellan ”ren konst” och brukskonst var tidigare av särskild betydelse,s. 22

63.då skilda skyddstider gällde för de båda kategorierna. Numera gäller samma skyddstid,s. 22

64.sjuttio år post mortem auctoris. Exemplar av brukskonst (och byggnadskonst) omfattass. 22

65.inte av uthyrningsrätten, se 19 § URL (baserad på EGs uthyrnings- och utlånings-s. 22

66.direktiv art. 2.3.). Vidare är distinktionen av betydelse i de rättsordningar som intes. 22

67.godtar s.k. dubbelt skydd. För svensk del föreligger inget hinder för dubbelt skydd, ses. 22

68.§ 10 a URL.s. 22

69.43 Jfr NJA 1995 s. 164 {Tunika).s. 22

70.44 Särskilt på brukskonstens område har lagstiftaren laborerat med originalitetskravets. 22

71.för att motverka konkurrensstörningar. Efter en relativt generös inställning före och efters. 22

72.införandet av URL år 1961 skärptes attityden i samband med införandet av mönster­s. 22

73.skyddslagen år 1970. I anslutning till detta skedde en ändring i URL med syftet atts. 22

74.originalitetskriteriet skulle tillämpas strängare än tidigare, se prop. 1969:168 s. 135 f.;s. 22

75.jfr SOU 1965:61 s. 211. Det förefaller dock tveksamt om den åsyftade skärpningens. 22

76.verkligen fått genomslag i praxis.s. 22

77.47s. 22

78.individualiserad bedömning måste göras. För att tala med Koktvedgaard!s. 23

79.Levin-. ” Oavsett upphovsrättens breda omfattning och oavsett låga krav förs. 23

80.upphovsrättsligt skydd, så är det inte alltid så lätt att avgöra om något kvalifi­s. 23

81.cerar för ensamrätt. Lagtexten ger inte mycket vägledning för bedömningen is. 23

82.det konkreta fallet... Och det kan noteras att avgränsningen inte behöver varas. 23

83.densamma för hela området... Vikterna i vågskålen är exempelvis mycket olikas. 23

84.beroende av om man befinner sig på det rent konstnärliga området eller om dets. 23

85.handlar om företeelser av mer industriell art, bl.a. brukskonst och datorprogram.s. 23

86.Industriella företeelser har betydelse för näringslivet och rättsskyddet påverkars. 23

87.därför konkurrensförhållandena, vilket bör vägas in. Att lagen förefaller ställas. 23

88.samma krav — originalitet — på alla verkstyper, bör alltså inte leda till miss­s. 23

89.uppfattningen att allt kan skäras över en kam.”^s. 23

90.2 .6.2 EG-rätten och originalitets. 23

91.Det i och för sig elastiska kravet på originalitet är generellt sett inte strängt.s. 23

92.Inom EG-rätten används som kriterium att verket skall vara ” upphovsmannenss. 23

93.egen intellektuella skapelse”. Formuleringen återfinns i en rad direktiv utfärdades. 23

94.av EGs institutioner och avser datorprogram, databaser och fotografiskas. 23

95.verk.4 465 Någon internationell enhetlig standard på området finns inte expli­s. 23

96.cit formulerad i något av de internationella instrumenten.47 Möjligen kans. 23

97.föreskrifterna i TRIPs och WCT sägas utgöra en harmonisering eller på­s. 23

98.bjuda en minimistandard i förhållande till databasstrukturer. Där föreskrivss. 23

99.att ”compilations... which by reason of the selection or arrangements of theirs. 23

100.contents constitute intellectual creations, are protected as such”.48 Det EG-s. 23

101.rättsliga kriteriet synes vid en första anblick innebära ett i första hand sub­s. 23

102.jektivt krav. Praxis från EG-domstolen saknas. I brist på sådan väglednings. 23

103.kan det antas att kriteriet också innehåller en relativt långtgående objektivs. 23

104.sida. För företeelser som ryms i ett allmänt form- och uttrycksförråd liksoms. 23

105.medel för allmänt omfattad logik och vedertagna principer kan upphovs­s. 23

106.rätt inte göras gällande.s. 23

107.45 A.a., s. 69 £ (understr. här; ”originalitet” kurs, i orig.).s. 23

108.46 Se datorprogramdirektivet art. 1(3), skyddstidsdirektivet (ang. fotografiska verk)s. 23

109.art. 6 och databasdirektivet art. 3.1.s. 23

110.47 Se Ginsburg, International Copyright: From a ”Bundle” ofN ational Copyright Lawss. 23

111.to a Supranational Code?, J.Copr.Soc’y, Millennium Volume 2000, s. 276 f.s. 23

112.48 WCT art. 5, TRIPs art. 10 (understr. här); se även Bernkonventionens art. 2.5. Ses. 23

113.vidare Ginsburg, a.a., s. 277.s. 23

114.48s. 23

115.En sådan objektiv tolkning strider heller inte mot kriteriets ordalydelses. 24

116.som förutsätter att en skapelse från intellektuell synpunkt härrör från justs. 24

117.upphovsmannen. Företeelser som är intellektuellt allmängods även i uttrycks­s. 24

118.sättet kan knappast härröra från en viss upphovsman såvida inte denne levts. 24

119.ett helt isolerat liv utan några intryck från omvärlden. Detta skall inte för­s. 24

120.stås som att originalitetskravet innefattar något krav på objektiv nyhet, utans. 24

121.bara att det finns ett vittomfattande område som är för trivialt eller allmänts. 24

122.omfattat och använt för att kunna skyddas av upphovsrätt; en domain publics. 24

123.om man så vill. Osäkerhet måste dock anses råda om vad som är att anse soms. 24

124.”upphovsmannens egna intellektuella skapelse”Kriteriets närmare innebörds. 24

125.får utmejslas i EG-domstolens framtida tolkning.50s. 24

126.Det EG-rättsliga kriteriet är formellt inte anbefallt utanför de områdens. 24

127.som harmoniserats, dvs. datorprogram, databaser och fotografiska verk. Dets. 24

128.får dock antas föreligga en europeisk strävan och rörelse mot en gemensams. 24

129.norm även på detta område.51 Att normen är gemensam innebär inte atts. 24

130.samma originalitetskrav ställs på alla verkstyper, utan endast att det på sikt börs. 24

131.råda en harmoni mellan bedömningen av individuella alster i medlemsstater­s. 24

132.na.52s. 24

133.49 Jfr Rosenmeier, Varkslaren i ophavsretten, s. 208f.s. 24

134.50 Karnell har uttryckt tvivel om att så kommer att bli fallet, se Europeisk originalitets. 24

135.— en upphovsrättslig chimär, NIR 1998 s. 157 ff.s. 24

136.51 För analyser och kommentarer till det EG-rättsliga kriteriet, se Schricker, Farewells. 24

137.to the ”Level of Creativity” (Schöpfungshöhe) in German Copyright Law?, IIC 1995, s. 41s. 24

138.IIC 1995, s. 41 ff. och dens., Copyright Protection for Advertising Ideas, Concepts ands. 24

139.Campaigns under German Law, IIC 1997, s. 484ff., Karnell, a.a., och Koktvedgaard,s. 24

140.Europeisk begrebsjusteringpä ophavsrettens område, i Festskrift till Karnell, s. 341 ff.; ses. 24

141.även Nordell, Intrång i upphovsrätten till byggnadsritningar, JT 1998-99 s. 656, 657.s. 24

142.Uppfattningarna går isär om vad EG-rättens inflytande egentligen innebär. Karnells. 24

143.förefaller skeptisk till att gemensamma normer kommer att utvecklas; Koktvedgaard hars. 24

144.uttryckt motsatt uppfattning. Jfr i sammanhanget också ang. brukskonst mönsterskydds-s. 24

145.direktivets (98/71/EG, EGT L 289, 1998, s. 28) art. 17 och förordning 6/2002/EG oms. 24

146.gemenskapsformgivning, EGT L 3, 2002, s. 1, art. 96.2. Kommissionen har i ett arbets­s. 24

147.dokument noterat bristen på ett enhetligt, generellt originalitetskrav i medlemsstaternass. 24

148.upphovsrättslagstiftning, se Commission StaffWorking Paper on the review of the EC legals. 24

149.framework in the field of copyright and related rights, Bryssel 19 juli 2004, SEC(2004)s. 24

150.995. Något gemenskapsinitiativ bedöms dock inte mot bakgrund av den inre markna­s. 24

151.dens behov vara påkallat, vilket indikerat att deyacto-harmoniseringen uppfattas soms. 24

152.långt driven.s. 24

153.52 Jfr Koktvedgaard/Levin, Lärobok i immaterialrätt, s. 75.s. 24

154.49s. 24

155.2. 6.3 Originalitet och konkurrensövervägandens. 25

156.- exemplet datorprograms. 25

157.Som noteras i det ovan citerade uttalandet av Koktvedgaard/Levin kan origina-s. 25

158.litetskriteriet i de delar av upphovsrätten som står det industriella rättsskyddets. 25

159.nära - som datorprogram, tekniska ritningar, databaser och brukskonst -s. 25

160.tolkas med beaktande av den faktiska marknadssituationen. Där behovet avs. 25

161.frihållning är starkt kan originalitetskravet tolkas annorlunda än för mers. 25

162.klassiska verk. I praktiken innebär det att vissa alster blir tillgängliga förs. 25

163.konkurrenter att utnyttja. Visserligen förfaller det originalitetskriterium soms. 25

164.föreskrivs i datorprogram- och databasdirektiven vara strikt objektivt ochs. 25

165.endast beakta om alstret är en ”egen intellektuell skapelse”. Det fastslås ocksås. 25

166.att inga andra bedömningsgrunder skall tillämpas när man fastställer oms. 25

167.skapelsen i fråga skall åtnjuta skydd.s. 25

168.I praktiken rör det sig sannolikt om en flexibel bedömning. Den bokstavs-s. 25

169.trogne må ha synpunkter på en sådan ansats. Alltför starka hänsynstagandens. 25

170.till externa omständigheter — som behovet av konkurrens — kan också ifråga­s. 25

171.sättas mot bakgrund av de styrande bestämmelsernas formulering. Om ochs. 25

172.när saken prövas vid en konkret intrångstalan, kan det antas att den suveränes. 25

173.uttolkaren av bestämmelsen, EG-domstolen,53 inte kommer att bortse fråns. 25

174.marknadsförhållandena. Behovet av en fungerande konkurrens och möjlig­s. 25

175.het till marknadsinträde utgör regelmässigt ett centralt hänsynstagande vids. 25

176.EG-domstolens ofta ändamålsbaserade snarare än bokstavstrogna tolknings. 25

177.av gemenskapens primär- och sekundärlagstiftning.s. 25

178.Tre interrelaterade och överlappande frågeställningar kan särskilt diskute­s. 25

179.ras. Det rör spörsmålen om branschsedvänja, optimala lösningar och de gränsers. 25

180.som yttre ramar sätter.s. 25

181.I USA, med dess traditionellt låga krav på originalitet, har domstolar ut­s. 25

182.tryckt uppfattningen att möjligheten till upphovs rättsskydd måste inskränkass. 25

183.för att marknadsmekanismerna skall tillåtas verka. I exempelvis Computers. 25

184.Associates v. Altai,54 en talan om intrång ett datorprogram, citerade domstolens. 25

185.ett doktrinuttalande med innebörden att ”in many instances it is virtuallys. 25

186.impossible to write a program to perform particularfunctions in a specific compu­s. 25

187.53 Gemenskapen är, såsom självständigt folkrättssubjekt, bunden av WCT (i skrivandes. 25

188.stund ej tillträdd) och TRIPs (rådets beslut den 22 december 1994, OJ L 336, 1994, s. 1)s. 25

189.varför dessa traktater ingår i den gemenskapsrättsliga primärlagstiftningen. Här bort­s. 25

190.ses från ev. implikationer till följd härav.s. 25

191.54 Computer Assoc. Int’l, Inc. v. Altai, Inc., 982 F.2nd 693 (2nd Cir. 1992).s. 25

192.50s. 25

193.ting environment without employing standard techniques”. Domstolen noterades. 26

194.i sammanhanget förekomsten av ” widely acceptedprogrammingpractices withins. 26

195.the computer industry”. Den amerikanska domstolens resonemang rörde vis­s. 26

196.serligen inte primärt originalitetskravet, men ett behov av att begränsa möjlig­s. 26

197.heten till skydd identifierades. En allmänt utbredd branschsedvänja skulles. 26

198.kunna jämföras med ett slags domain public, i vilket upphovsrätt inte kans. 26

199.göras gällande. Ett liknande resonemang kan föras i förhållande till dator­s. 26

200.programdirektivets originalitetskrav. Det är visserligen lågt ställt, men för atts. 26

201.ett alster skall klassificeras som upphovsmannens ”egen intellektuella skapelse”s. 26

202.krävs möjligen att alstret på objektiva bedömningsgrunder höjer sig över vads. 26

203.som redan föreligger och allmänt utnyttjas i ett slags domain public, t. ex. i forms. 26

204.av en utbredd sedvänja och branschpraxis.55s. 26

205.I mjukvarusammanhang uppstår med särskild tydlighet frågan om dens. 26

206.upphovsrättsliga statusen för en lösning som är optimal, eller där variations­s. 26

207.möjligheterna för ett visst resultat är mycket begränsade. Kan upphovsrätts. 26

208.då göras gällande? Spörsmålet är hypotetiskt i den meningen att det lågas. 26

209.originalitetskravet inte tycks ha gett upphov till omfattande marknadslås-s. 26

210.ningar och konkurrensbegränsningar. Eftersom upphovsrätten heller inte ärs. 26

211.någon prioritetsrätt (se nedan 2.7) kan en innehavare inte blockera andras. 26

212.alster så länge de är självständigt framtagna. Likväl uppstår spörsmålet oms. 26

213.en optimal eller semioptimal lösning kan erhålla skydd. I USA tillgrips oftas. 26

214.läran om s.k. ideale xpression merger i sådana sammanhang, med konsekven­s. 26

215.sen att inget skydd kan göras gällande. Även i anslutning till datorprogram­s. 26

216.direktivets införande luftades liknande tankar (se nedan 2.8.1).s. 26

217.Saken kan också diskuteras med utgångspunkt i originalitetsbegreppet.s. 26

218.På områden med få eller inga variationsmöjligheter kan det diskuteras oms. 26

219.ett alster överhuvudtaget är att anse som en upphovsmans ”egen intellektuellas. 26

220.skapelse”. I begreppet ”skapande” kan man lägga in ett moment av kreativi­s. 26

221.tet som inte är helt betingat av funktionella överväganden, som att yttres. 26

222.faktorer påbjuder en eller ett fatal möjliga lösningar. Ett datorprogram varss. 26

223.utformning är optimal för en viss funktion kan då inte erhålla skydd.s. 26

224.I förarbetena till URL, från tiden innan EG-direktivet var aktuellt, uttala­s. 26

225.des att programmet måste vara resultatet av ett eget, individuellt skapande.s. 26

226.I anslutning härtill noterades: ” Verkshöjd bör... inte anses föreligga när situa­s. 26

227.tionen är sådan att endast en eller ettfatal tänkbara lösningar kan användas förs. 26

228.att nå avsett resultat med ett program. I sådana fall är resultatet givet av de yttres. 26

229.faktorerna, och något utrymme finns knappast för den originalitet som krävss. 26

230.55 Se ang. osäkerheten om kriteriets innebörd Rosenmeier, a.a., s. 207 ff.s. 26

231.51s. 26

232.för att ett upphovsrättsligt verk skallföreligga.”^ Visserligen användes i utta­s. 27

233.landet det genom datorprogramdirektivet utrangerade verkshöjdbegreppet.s. 27

234.Resonemanget tar dock sikte på originalitet som grundläggande skyddsför-s. 27

235.utsättning, varför uttalandet är av principiellt intresse även sedan termens. 27

236.verkshöjd ersatts med originalitet. Ar det eftersträvade resultatet av en ska-s. 27

237.pandeprocess funktionellt betingat och variationsutrymmet för att nå ens. 27

238.optimal lösning starkt begränsat, föreligger rimligen inte nödvändigtvis origi­s. 27

239.nalitet ens i den EG-rättsliga mening som avses med lokutionen ”en egens. 27

240.intellektuell skapelse”. I brist på rättspraxis kan inga givna slutsatser dras.s. 27

241.Ett angränsande, delvis berört spörsmål i samband med låga originalitets-s. 27

242.krav är frihållningsbehovet där det visserligen föreligger variationsmöjlig­s. 27

243.heter, men där yttre faktorer begränsar programmerarens handlingsfrihet.s. 27

244.Konkurrensstörningar kan lösas genom att man i och för sig tillerkänner etts. 27

245.program skydd men starkt begränsar skyddsomfånget vid intrångsbedömning-s. 27

246.en. Alternativt kan originalitetskravet tolkas strängt och skydd kan uteslutass. 27

247.helt. Koktvedgaard/Levin anför i anslutning till sin diskussion av originalitets-s. 27

248.begreppet: ” Vad gäller de egentliga ”bruksprogrammen” (bokföringsprogram, pro­s. 27

249.cesstyrning etc.) ligger det viktiga näringsidkarintressen i att kunna framställas. 27

250.konkurrerande produkter. Skyddet måste därför utformas tämligen snävt. Yttres. 27

251.ramar i form av de funktioner som programmet måste utföra medför be­s. 27

252.gränsningar för valfriheten vid utformningen av ett program. Även i ett sådants. 27

253.fall kan möjligen originalitetskriteriet, eller rättare sagt bristen på originalitet,s. 27

254.användas som instrument för att begränsa skyddet. I Computer Associates v.s. 27

255.Altai diskuterades en rad faktorer som kringskär en programmakares möjlig­s. 27

256.het till individuell utformning och därmed också utsikterna till upphovs-s. 27

257.rättsskydd. Domstolen identifierade fem faktorer:s. 27

258.(i) the mechanical specifications of the computer on which a particulars. 27

259.program is intended to run;s. 27

260.(ii) compatibility requirements of other programs with which a pro­s. 27

261.gram is designed to operate in conjunction;s. 27

262.(iii) computer manufacturers’ design standards;s. 27

263.56 Prop. 1988/89:85 s. 27 f Jfr SOU 1985:51 s. 89: ”Situationer kan... tänkas där det förs. 27

264.lösningen av ettprogrammeringsproblem endastfinns en enda möjlighet, dvs. där utformning­s. 27

265.en av programmet kan vara s.a.s. given av yttre faktorer. I sådana fallf öreligger inte någons. 27

266.originalitet och alltså heller inte verkshöjd', jfr s. 53, där det i anslutning till sammanställ-s. 27

267.ningsverk anförs: ”Om urvalet och sammanställningen styrs av fasta regler kan det tänkass. 27

268.att individualitets kriteriet inte är uppfyllt”. Jfr också prop. 1992/93:48 s. 113 f.s. 27

269.57 Koktvedgaard/Levin, a.a., s. 87.s. 27

270.52s. 27

271.(iv) demands of the industry being serviced; ochs. 28

272.(v) widely acceptedprogrammingpractices within the computer industry.s. 28

273.Mjukvaruföretag och deras produkter opererar inte i ett vakuum. De är förs. 28

274.sin verksamhet beroende av yttre ramar av kommersiell, rättslig och teknisks. 28

275.natur som dragits upp på marknaden.58 Önskar man en fungerande konkur­s. 28

276.rensstruktur bör de yttre faktorer som identifierades och listades av dens. 28

277.amerikanska domstolen i Computer Associates v. Altai leda till ett svagare skydds. 28

278.av sådana element i programvara. Ar variationsutrymmena begränsade blirs. 28

279.också möjligheten till individuell utformning begränsad. För att fler aktörers. 28

280.skall konkurrera måste då också vad som anses originellt inskränkas. I des. 28

281.fall där yttre faktorer sätter givna ramar kan knappast någon göra anspråk pås. 28

282.en långtgående ensamrätt. Vad som utgör en ”egen intellektuell skapelse” börs. 28

283.avgöras mot bakgrund av sådana realiteter. Objektiva inslag måste rimligens. 28

284.innefattas i bedömningen, även om utgångspunkten i enlighet med orda­s. 28

285.lydelsen är ett lågt ställt, subjektivt färgat originalitetsbegrepp.s. 28

Upphovsrättens avsaknad av prioritetsbegrepp

1.En aspekt som medför att monopolsituationer förebyggs inom upphovs­s. 28

2.rätten är att upphovsrätten inte är någon prioritetsrätt av det slag som dets. 28

3.industriella rättsskyddet känner. Den som självständigt skapat något kans. 28

4.luta sig mot detta vid en intrångstalan, låt vara att bevissvårigheter kan upp­s. 28

5.komma. Något krav på objektiv nyhet föreligger inte. Härav följer att des. 28

6.relativt låga krav på originalitet som ställs för skydd inte i sig ger upphovs. 28

7.till allvarliga konkurrensstörningar. Om ett alster tagits fram självständigts. 28

8.kan tillverkning och spridning inte stoppas av någon på upphovsrättsligs. 28

9.grund.s. 28

10.Vid originalitetsbedömningen åberopas ibland en tumregel som innebärs. 28

11.att risken för oberoende dubbelskapande skall vara utesluten eller i vart falls. 28

12.ringa (jfr t.ex. NJA 1998 s. 553, Trähus, och NJA 2004 s. 149, Pergo). Teorins. 28

13.kring det oberoende dubbelskapandet bör dock hanteras varsamt, då dets. 28

14.rymmer både praktiska och teoretiska svårigheter.59 Det rör sig inte om någons. 28

15.58 När det gäller teknisk driftskompatibilitet - eller interoperabilitet — kan upphovs­s. 28

16.rätten till datorprogram medföra ett långtgående skydd, trots att information i s.k.s. 28

17.tekniska gränssnitt inte utan vidare åtnjuter upphovsrättsligt skydd. Under punkternas. 28

18.(i)-(iii) identifierar domstolen sådana faktorer. Se härom vidare nedan 4.3.2.3.s. 28

19.59 Se Nordell, Dubbelskapande i teori och praktik, NIR 1995 s. 364 ff. samt NJA 2004s. 28

20.s. 149 (Pergo) med kommentar av Eklöf i JT 2004-05 s. 145 ff.s. 28

21.53s. 28

22.absolut regel. Snarare är den att se som ett försök att åskådliggöra ochs. 29

23.konkretisera den snåriga bedömningen av om ett alster bär på sådan grads. 29

24.av originalitet att det blir fråga om upphovsrättsligt skyddat verk.60s. 29

25.Oavsett om man ansluter sig till en metod som innefattar teorin om dets. 29

26.oberoende dubbelskapandet eller inte, kvarstår att upphovsrätten inte i sigs. 29

27.är en prioritetsrätt. Så länge en upphovsman själv skapat ett verk är det intes. 29

28.fråga om upphovsrättsintrång. En konstaterad efterbildning är en nödvändigs. 29

29.förutsättning för att intrång skall anses föreligga. Detta får anses bidra tills. 29

30.att förebygga marknadsmässiga låsningar till följd av upphovsrätt, i synner­s. 29

31.het vad gäller objekt där variationsmöjligheterna är begränsade.61 Ett lågts. 29

32.originalitetskrav, som leder till att många alster erhåller upphovsrätt, medförs. 29

33.inte att rättighetshavarna kan blockera andra alster av identiskt eller liknandes. 29

34.slag, så länge dessa är självständigt tillkomna.s. 29

35.Att upphovsrätten inte är någon prioritetsrätt medför sålunda att endasts. 29

36.efterbildningar kan stoppas. I vart fall i svensk rätt finns en bevisbörderegels. 29

37.till lättnad för upphovsmannen. Den innebär att om likheterna mellan etts. 29

38.verk och ett senare tillkommet alster är stora, har skaparen av det senare till­s. 29

39.komna alstret att göra sannolikt att det inte är fråga om en efterbildning.62s. 29

40.Det medför inte att upphovsrättens karaktär av efterbildningsskydd glidits. 29

41.över i en faktisk prioritetsrätt.s. 29

Läran om det konkreta uttycket

1.Av lika grundläggande betydelse för upphovsrättens marknadsanpassnings. 29

2.som originalitetskravet är läran om det konkreta uttrycket. Långt ifrån allas. 29

3.element som ingår i en upphovsrättsligt skyddad produkt åtnjuter ett själv­s. 29

4.ständigt skydd. Möjligheten att med stöd av upphovsrätt resa inträdesbarriärers. 29

5.till en marknad inskränks därmed kraftigt.s. 29

6.En avgörande faktor är att verkets ”konkreta form” eller ”konkreta uttryck”s. 29

7.är det enda som blir föremål för ensamrätten. Därtill kommer visserligens. 29

8.också ett visst skyddsomfång och en kvarvarande rätt till verket i ändrat skick,s. 29

9.i bearbetning eller i annan litteratur- eller konstart. Härmed skall dock intes. 29

10.förstås att ensamrätten till verket omfattar något mer eller annat än dets. 29

11.konkreta uttrycket i dess speciella rättsliga mening. Att idéer, principer etc.s. 29

12.saknar skydd innebär inte att de skulle sakna kreativitet. Tvärtom syftars. 29

13.60 Se Koktvedgaard/Levin, a.a., s. 158 f. och Nordell, a.a.s. 29

14.61 Jfr SOU 1965:61 s. 206 ff. och NJA 2002 s. 178 {Melodislinga}.s. 29

15.62 Se NJA 1994 s. 74 (Smultron), bekräftat i NJA 2002 s. 178 (Melodislinga).s. 29

16.54s. 29

17.upphovsrätten till att ge incitament för kreativt skapande som resulterar is. 30

18.idéer och att dessa idéer — liksom det skyddade uttrycket — också skall spridas.s. 30

19.Men medlet som används begränsar sig till att avse skydd för den form soms. 30

20.idéerna, principerna etc. har tagit.s. 30

21.I begränsningen till det konkreta uttrycket innefattas en avgränsning mots. 30

22.vad som har beskrivits som verkets kärna, ämne, idé eller bakomliggandes. 30

23.motiv.63 Inte heller tankar, åsikter, erfarenhetsrön, metoder eller processers. 30

24.för tillvägagångssätt, teknisk funktion eller faktauppgifter som sådana blirs. 30

25.föremål för skyddet.64 Endast den konkreta, individuella form i vilken dessas. 30

26.motiv, idéer, tankar, erfarenhetsrön, faktauppgifter etc. har tagit gestalts. 30

27.omfattas av ensamrätten. I sig är sådana företeelser fria. Det är i samman­s. 30

28.hanget irrelevant om de har en renodlad nyttofunktion eller inte, eftersoms. 30

29.de överhuvudtaget inte är skyddas. Ett trivialt exempel för att illustreras. 30

30.detta är att en ny teknisk idé presenteras i bokform. Denna idé kan sedans. 30

31.brukas av envar, förutsatt att något annat immaterialrättsligt skydd intes. 30

32.föreligger. Det står också alla fritt att i litterär form återge samma tekniskas. 30

33.idé, så länge den senare framställningen inte gör intrång i upphovsrättens. 30

34.till det litterära verket.s. 30

35.I likhet med verksbegreppet har denna fråga - gränsdragningen förs. 30

36.upphovsrättsligt skyddsbara ”uttrycket” gentemot den oskyddade ”idén” -s. 30

37.gett upphov till en omfattande och inte alldeles lättgenomtränglig diskus­s. 30

38.sion. De teoretiska grundvalarna särskilt för gränsdragningen mellan idés. 30

39.och uttryck är inte fasta.65 Att bestämma gränsen i abstrakta termer är ens. 30

40.63 SOU 1956:25 s. 68 f. och s. 136. Se också WCT-fördragets art. 2, där det föreskrivs:s. 30

41.“ Copyright protection extends to expressions and not to ideas, procedures, methods ofopera­s. 30

42.tion or mathematical concepts as such” En identisk lokution återfinns i TRIPs-avtaletss. 30

43.art. 9.2.1 den amerikanska upphovsrättslagens § 102 (b) uttrycks saken så att “in no cases. 30

44.does copyright protection for an original work ofa uthorship extend to any idea, procedure,s. 30

45.process, system, method ofo peration, concept, principle, or discovery, regardless of the forms. 30

46.in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work”.s. 30

47.64 SOU 1956:25, a.st.; jfr också mönsterskyddsutredningens passus att ”upphovsrättens. 30

48.självfallet icke gäller för tekniska detaljer av ett skyddat verk som sådana och än mindres. 30

49.lämnar skydd för tekniska eller andra idéer överhuvudtaget” (SOU 1965:61 s. 209).s. 30

50.65 Se Karnell, Programinnehållet i TV, s. 85 ff. med hänv.; dens. What is it that we calls. 30

51.an “Idea”?-, (The Protection of Ideas, ALAI Workshop, Sitges 4-7 October 1992, s. 145s. 30

52.och dens., The Idea/Expression Dichotomy—A Conceptual Fallacy, Copyright World 1989,s. 30

53.s. 16. Jfr dock Koktvedgaard, Immaterialretspositioner, s. 103 f. med hänv. och Nordell,s. 30

54.Rätten till det visuella, s. 39. Se även SOU 1956:25 s. 99 f.s. 30

55.55s. 30

56.omöjlig uppgift.66 Det rör sig om en glidande skala, där man vid en bedöm­s. 31

57.ning av ett eventuellt intrång kan diskutera en idé och ett uttryck soms. 31

58.ytterligheter. Däremellan ligger en skala, där uppfattningen av vad som utgörs. 31

59.intrång ytterst bestäms av en helhetsbedömning.s. 31

60.Icke desto mindre får det anses att det inom upphovsrätten, både i Sveriges. 31

61.och internationellt, råder en betydelsefull grundsats med innebörden atts. 31

62.endast det konkreta uttrycket skyddas. Andra element i verket, som idéer,s. 31

63.motiv,67 faktauppgifter,68 erfarenhetsrön, principer, tankar, funktionellas. 31

64.element etc. åtnjuter inte det upphovsrättsliga privilegiet. De är fria.s. 31

65.Skyddsobjektets avgränsning i denna del torde inte i första hand varas. 31

66.grundad på konkurrensomsorg utan snarare på mer allmänna överväganden,s. 31

67.som intresset av kulturlivets och samhällets andliga frihet och utveckling,s. 31

68.informations- och yttrandefrihet69 etc. Ytterst berör denna inskränknings. 31

69.sannolikt fundamenten för ett demokratiskt statsskick. Ett skydd för idéers. 31

70.bryter starkt mot upphovsrättens raison d'etre genom att ensamrätten där­s. 31

71.med skulle kunna komma att utsträckas in absurdum. Monopolisering avs. 31

72.idéer o. dyl. är inte och har aldrig varit påtänkt inom upphovsrättens ram.s. 31

73.Även om denna grundsats inom upphovsrätten bärs upp av allmänna över-s. 31

74.66 Kritik av detta synsätt har också uttalats. Alternativa tillvägagångssätt från metodo-s. 31

75.logiskt sett andra utgångspunkter har föreslagits. Härav kan dock inte slutsatsen drass. 31

76.att sådana alternativa metoder skulle ge ett annat faktiskt resultat när det gäller konkreta,s. 31

77.enskilda bedömningar; se Karnell, Programinnehållet i TV, s. 87 f.; jfr s. 42 f. och dens.,s. 31

78.Copyright to Sequels — With Special Regard to Television Show Formats, IIC 2000,s. 31

79.s. 886 ff. Komplexiteten kring idébegreppet såsom definierande något icke skyddsbarts. 31

80.diskuteras även av Schricker, Copyright Protection for Advertising Ideas, Concepts ands. 31

81.Campaigns Under German Law, IIC 1997, s. 477 ff., särskilt s. 504 ff. För i amerikansks. 31

82.rättspraxis klassiska utredningar av frågeställningen, se Bakery. Selden, 101 U.S. 99s. 31

83.(1880), där distinktionen görs mellan ”the art” och ” the description of the art”. Se vidares. 31

84.Mazer v. Stein, 347 U.S. 201 (1954) och Learned Hands votum i Nichols v. Universals. 31

85.Pictures Corp., 45 F.2d 119 (2nd Cir. 1930), cert, denied, 282 U.S. 902 (1931). För ens. 31

86.redogörelse för senare amerikansk praxis på området med särskild anknytning tills. 31

87.bildskärmslayouten hos datorprogram, se Nordell, Upp hovsrätts ligt skyddför datorpro­s. 31

88.grams användargränssnitt, NIR 1999 s. 37 ff.s. 31

89.67 Om motiv, se Nordell, Rätten till det visuella, s. 38 f.s. 31

90.68 WCT-fördragets art. 5 lyder: “ Compilations of data or other material, in anyform, whichs. 31

91.by reason of the selection or arrangement oft heir contents constitute intellectual creations,s. 31

92.are protected as such. This protection does not extend to the data or the material itself... ”.s. 31

93.Jfr också den nästan identiska formuleringen i TRIPs-avtalets art. 10.2.s. 31

94.69 Jfr Strömholm, Upphovsrättens verksbegrepp, s. 100.s. 31

95.56s. 31

96.väganden om upphovsrättens adekvata gränser är den också djupt betydelse­s. 32

97.full för konkurrenters möjligheter att fritt agera på upphovsrättsmarknaderna.s. 32

98.Oavsett den bristande precisionen i läran om det konkreta uttrycket stårs. 32

99.det klart att gränsdragningen i högsta grad förebygger monopolliknande situa­s. 32

100.tioner. Den bidrar starkt till att göra upphovsrätten marknadsanpassad.s. 32

101.Domstolarna erbjuds en smidig möjlighet att in casu laborera med möjlig­s. 32

102.heten att stoppa eller inte stoppa en efterbildning genom att vid en prövnings. 32

103.hänföra element till att vara skyddade eller oskyddade. De oskyddade idé­s. 32

104.erna etc. kan utnyttjas utan något som helst vederlag. De utgör ett värdefullts. 32

105.tillskott vid produktion av nya, konkurrerande verk. Som nämnts torde kon­s. 32

106.kurrenter i upphovsrättsliga branscher, liksom i alla andra, företa ingåendes. 32

107.analyser av konkurrentprodukter. Oskyddade element i existerande verks. 32

108.kan direkt användas och utgör därför en betydande produktionsresurs vids. 32

109.skapandet av direkt konkurrerande alster och nya, utvecklade produkter.s. 32

110.2.8.1 Något om sammansmältning av idé och uttrycks. 32

111.Särskilt på området för datorprogram har skyddsobjektets avgränsning upp­s. 32

112.märksammats. De principer, strukturer och idéer kring vilka datorprogram­s. 32

113.met är uppbyggt åtnjuter inget upphovsrättsligt skydd. Inte heller skyddass. 32

114.beslutsfunktioner och programspråkens idéer och principer, i den mån de intes. 32

115.innefattar ett konkret, skyddsbart uttryck. Endast programmets konkretas. 32

116.form eller uttryck erhåller det upphovsrättsliga skyddet. Som saken uttryckss. 32

117.i preambeln till EGs datorprogramdirektiv:s. 32

118.”För att undvika missförstånd skall här klargöras att det bara är ett datorprogramss. 32

119.uttrycksform som är skyddad och att de idéer och principer som ligger till grunds. 32

120.för de olika detaljerna i ettprogram, inbegripet de som ligger bakom dess gränssnitt,s. 32

121.inte är upphovsrättsligt skyddade enligt detta direktiv.s. 32

122.I överensstämmelse med denna upphovsrättsliga princip är logik, algoritmers. 32

123.och programmeringsspråk till den del som de innefattar idéer och principer, intes. 32

124.skyddade enligt detta direktiv.s. 32

125.I enlighet med medlemsstaternas lagstiftning och rättspraxis samt de interna­s. 32

126.tionella upphovsrättskonventionerna bör dessa idéers och principers uttrycksforms. 32

127.vara upphovsrättsligt skyddad.”7® 70s. 32

128.70 Dir. 91 /250/EEG, preambeln. Dreier har noterat: ”Cautiously, the directive does nots. 32

129.exclude logic, algorithms andp rogramming languages per se, but only to the extent that theys. 32

130.comprise ideas and principles. Any decision in this respect will have to be made in eachs. 32

131.individual case” (The Council Directive of14 May 1991 on the Legal Protection of Com­s. 32

132.puter Programs, EIPR 1991, s. 319, 320; fotn. utel.); jfr prop. 1992/93:48 s. 113.s. 32

133.57s. 32

134.Även i den operativa texten, art. 1.2., görs denna grundläggande distink­s. 33

135.tion: "Skydd enligt detta direktiv skall gälla ett datorprograms alla uttrycks­s. 33

136.former. Idéer och principer som ligger bakom de olika detaljerna i ett datorpro­s. 33

137.gram, även desom ligger bakom dess gränssnitt, är inte upphovsrättsligt skyddades. 33

138.enligt detta direktiv.”7^ En precisering och förståelse av dessa kriterier ochs. 33

139.avgränsningar av det upphovsrättsliga skyddsobjektet förutsätter en intes. 33

140.oväsentlig fackkunskap på mjukvaruområdet. Gränsdragningen mellan idés. 33

141.och uttryck är allmänt skakig och är inte mindre svårtillämpad på dator­s. 33

142.program.72 Vägledande rättspraxis från EG-domstolen som klargör den mers. 33

143.exakta innebörden av datorprogramdirektivet saknas.s. 33

144.Kommissionen — färgad av amerikansk begreppsbildning och princip­s. 33

145.lösning - berörde gränsdragningen mellan det konkreta uttrycket och des. 33

146.71 Den engelska versionen lyder: "'Protection in accordance with this Directive shall applys. 33

147.to the expression in any form ofa computer program. Ideas and principles which underlies. 33

148.any element ofa computer program, including those which underlie its interfaces, are nots. 33

149.protected by copyright under this Directive."s. 33

150.72 Se t.ex. Gordon, S., The Very Idea!— Why Copyright Law is an Inappropriate Way tos. 33

151.Protect Computer Programs, EIPR 1998, s. 10f£, Karnell, The Ideal Expression Dicho­s. 33

152.tomy—A Conceptual Fallacy, Copyright World 1989, s. 16 ff. och Riis i IT-retlige emners. 33

153.(Blume m.fl.), 1998, s. 138 ff. med hänvisningar. Den amerikanske domaren Newmans. 33

154.har i anslutning till detta problem anfört i New Lyricsfor an Old Melody: The Idea/Expres-s. 33

155.sion Dichotomy in the Computer Age, Cardozo Arts & Ent. L.J., 1999, s. 691, 699 f.:s. 33

156.“Tzz the area ofcomputer programs, I think we might be better off to recognize that, althoughs. 33

157.we need to separate protectable ‘expression from unprotectable ‘ideas, ’a somewhat differents. 33

158.vocabulary might assist us in properly balancing the ultimate values we seek to advance.s. 33

159.Thus, I do not consider it helpful, in considering the protection accorded source code, to asks. 33

160.whether it is the written expression of an idea embodied at some higher level ofa bstractions. 33

161.within the computer program. I would rather begin the process ofl abeling the protectables. 33

162.and unprotectable elements ofcomputer programs with terms peculiar to the realm ofsoft­s. 33

163.ware. For example, I might move away from referring to source code as the ‘expression ofs. 33

164.an ‘idea, ’aphrasing that all too readily enlists the doctrines and case law developed in casess. 33

165.involving written texts, and instead call these arcane writings what they are called in cyber­s. 33

166.space — namely, source code. Then, I could consider which source codes or which portionss. 33

167.of source codes were protectable. Also, I might not call the unprotectable aspects ofa com­s. 33

168.puter program ‘ideas, ’ which again evokes the written text cases, but instead call thems. 33

169.something like 'program purposes’ or ‘program objectives. ’After all, you don’t see many casess. 33

170.involving copyrights in musical works talking about the ‘expression ofs ome musical ‘idea. ’s. 33

171.Why should we force upon copyright cases involving computer programs the same vocabu­s. 33

172.lary we use for cases involving written texts?’s. 33

173.58 icke skyddade elementen i sitt ursprungliga förslag till datorprogramdirek­ tiv:73 7”4Ifsimilarities in the code which implements the ideas, rules or principles occur as between interoperative programs, due to the inevitability of certain forms of expression, where the constraints of the interface are such that in the circumstances no different implementation is possible, then no copyright infringe­ ment will normally occur, because in these circumstances it is generally said that idea and expression have merged.”^ Detta synsätt är hämtat från amerikansk upphovsrättsfilosoft där en inte alldeles klar rättsfigur löper genom hela upphovsrättsfältet, den s.k. idea/expression merger.s. 33

174.Innebörden av idea/expression merger är att om det bara finns ett sätt att uttrycka en viss idé, princip etc. upphovsrätt inte kan komma ifråga eftersom det skulle leda till ett renodlat idéskydd. Skandinavisk upphovsrätt förefaller hålla sig kallsinnig till idea!expression merger.75 71 6varje fall finns ingen tydligt utkristalliserad princip av detta slag; såvitt känt har dock inte förekomsten av denna princip uteslutits. Som nämnts har det på programvaruområdet diskuterats i äldre svenska förarbeten huruvida en lösning som är optimal kan påräkna skydd. Det har anförts att arbetsresultatet i så fall skulle anses brista i originalitet. Detta kan ses som ett sätt att tackla samma problem med en annan lösning.s. 34

175.I USA finns på datorprogramområdet ett flertal rättsfall där idea/expression merger diskuterats. Särskilt kan nämnas Computer Associates v. Altai där 73 KOM(1988) 816 slutlig, OJ C 91, 1989, s. 4. 74 A.a., p. 3.13 {Explanatory Memorandum)', även i doktrinen har sådana uppfattningar gjorts gällande, se t.ex. Czarnota/Hart, Legal Protection of Computer Programs in Europe — A Guide to the EC Directive, som uttrycker saken enligt följande: ”[A] second manu­ facturer who obtains the specification ofa n interface for which he wants to make a corre­ sponding interface in his independently created program can use the information contended in the specification. He cannot reproduce the text of the specification if it constitutes copy­ rightable expression. Nor can he use the expression which the first programmer used to im­ plement the specifications if there are several ways in which the implementation could be achieved... The problem becomes more complicated if the second programmer can demon­ strate that only one way exists to implement the specification — the way used in the existing interface. The constrainingf actors could be in either literal code, or the sequence, structure and organization of the interface or both. If this is the case, then the merger doctrine must come into play, and there should be no protection for the first implementation of the inter­ face specification” (s. 38, understr. här). 75 Se Rosenmeier, V&rkslaren i ophavsretten, s. 71 ff. m. hänv.; denne ställer sig också kritisk till teorin. 76 Computer Assoc. Int’l, Inc. v. Altai, Inc. 982 F.2nci 693 (1992).s. 34

176.59s. 34

177.teorin om ideale xpression merger och dess implikationer för skydd aktualise­s. 35

178.rades.77 Här skiljs skyddade och oskyddade element genom att laborera meds. 35

179.ett ”abstraction-filtration-comparison test” där oskyddade delar silas bort fråns. 35

180.skydd och fritt kan eftergöras; här bortses från den minst sagt snåriga analyss. 35

181.och diskussion som följt avgörandena. Några bärande element i Computers. 35

182.Associates v. Altai bör dock nämnas. Domstolen konstaterade att beroendes. 35

183.på hur distinktionen mellan skyddat uttryck och oskyddat innehåll utfördes,s. 35

184.påverkades en innehavares faktiska möjlighet att stoppa konkurrenter. Gräns­s. 35

185.dragningen mellan idé och uttryck måste därför, med domstolens ord, varas. 35

186.”a pragmatic one, which also keeps in consideration ‘the preservation of the bal­s. 35

187.ance between competition andp rotection... Domstolen konstaterade att upp­s. 35

188.hovsrätt inte nödvändigtvis kan åberopas om variationsutrymmet för en visss. 35

189.funktion visserligen teoretiskt är stort men i praktiken är begränsat av effek­s. 35

190.tivitetsskäl. Det konkreta uttrycket kan då anses ha smält samman med idén.78s. 35

191.Resonemanget applicerades på utformningen av programmets kod79 ochs. 35

192.även för programmets struktur och organisation i övrigt.s. 35

193.Kommissionens grepp att importera amerikansk upphovsrättsfilosofi, dens. 35

194.s.k. ideal expression merger, och tillämpa den på europeiska förhållanden före­s. 35

195.faller på goda grunder kunna diskuteras. Teorin om en sammansmältnings. 35

196.är luddig och brister i stringens. Det förefaller lockande att instämma i dens. 35

197.uppfattning som den engelska domaren Jacob gav uttryck för, när han skulles. 35

198.bedöma ett komplicerat upphovsrättsmål i här aktuellt avseende: ”For myselfs. 35

199.77 Jfr Riis i IT-retlige emner (Blume m.fl.), s. 135 ff. m. hänv.s. 35

200.78 I domskälen anges: ” While, hypothetically, there might be a myriad of ways in whichs. 35

201.a programmer may effectuate certain Junctions within a program — i.e., express the ideas. 35

202.embodied in a given subroutine — efficiency concerns may so narrow the practical range ofs. 35

203.choice as to make only one or two forms ofexpression workable options... It follows that ins. 35

204.order to determine whether the merger doctrine precludes copyright protection to an aspects. 35

205.ofa programs’ structure that is so oriented, a court must inquire ’whether the use ofthis par­s. 35

206.ticular set of modules is necessary efficiently to implement that part of the programs’ process’s. 35

207.being implemented... Ift he answer is yes, then the expression represented by the programmers’s. 35

208.choice ofa specific module or group ofm odules has merged with their underlying idea ands. 35

209.is unprotected.”s. 35

210.Domstolen citerade här den s.k. CONTU-rapporten, där det uttalades: ”[C]opy-s. 35

211.righted language may be copied without infringing when there is but a limited number ofs. 35

212.ways to express a given idea... In the computer context, this means that when specific in­s. 35

213.structions, even though previously copyrighted, are the only and essential means ofa ccomp­s. 35

214.lishing a given task, their later use by another will not amount to infringement”s. 35

215.60 Ido notfind the route ofg oing via United States case law particularly helpful. ”80 Varje verk innehåller ett antal idéer och ett antal konkreta uttryck; det är dessutom fråga om en glidande skala mellan idé och uttryck. Att försöka identifiera och bryta ut det skyddade för att därefter dessutom bedöma om upphovsrättsligt relevant likhet föreligger mellan det framvaskade, skyddade uttrycket och ett intrångsföremål är minst sagt vanskligt. Amerikansk praxis kan dock inte karakteriseras som stel och abstrakt i sin metod. En närmare analys av domskälen i amerikanska avgöranden visar en pragmatisk attityd bakom laborerandet med abstraktioner. Begreppsbildningen används snarast som hjälpmedel vid den oundvikliga ad Aoc-prövningen.s. 35

216.Teorin om ideale xpression merger synes därför undantagsvis vara berättigat av pragmatiska konkurrensskäl. Till stöd för ideale xpression mergerVan dess­ utom framhållas att sammansmältning av idé och uttryck bara är den logiska konsekvensen av att upprätthålla den distinktion mellan idé och uttryck som har nått universell acceptans och dessutom lagts fast både i TRIPs och WCT.81 Konventionerna skall dock inte nödvändigtvis tolkas identiskt med den amerikanska upphovsrättslagstiftningen.82 *Någon bred, ofta tillämpad lära om sammansmältning mellan idé och uttryck tycks knappast behövlig eller lämplig. Likväl är det svårt att helt avfärda denna tankelinje som också i amerikansk upphovsrätt utgör en självklar doktrin. Ur ett konkurrensrättsligt perspektiv är en sådan ordning högst adekvat och föregriper vissa av de monopolproblem som upphovsrätten inrymmer. 2.8.2 Nyttoformer och konstnärliga verk — brukskonst Spörsmålet om upphovsrättsligt skydd för funktioner aktualiseras också på brukskonstens område i samband med nyttobetingade former. Brukskonst skiljer sig från programvara och andra funktionsbetingade litterära verk genom att utgöra ett konstärligt verk. Någon form av estetiskt inslag måste därför finnas med. Brukskonsten innefattar definitionsmässigt framställning­ ar som vad beträffar formgivning och/eller materialbehandling har ett nytto80 IBCOS Computers Ltd v. Barclays Mercantile Highland Finance Ltd\V)94l\ F.S.R. 275. 81 Se TRIPs, art. 9.2, och WCT-fördragets art. 2. 82 Jfr Ginsburg, International Copyright: From a ”Bundle” of National Copyright Laws to a Supranational Code?, J.Copr.Soc’y, Millennium Volume 2000, s. 276, 277.s. 36

217.61s. 36

218.syfte vid sidan av det konstnärliga.83 Till brukskonst, dvs. där nyttoaspekters. 37

219.föreligger vid sidan de konstnärliga, kan också räknas alster av byggnads­s. 37

220.konst.84s. 37

221.Det ligger i sakens natur att utrymmet för variation är begränsat, eftersoms. 37

222.formerna i hög grad betingas av funktionella och produktionstekniska hän­s. 37

223.syn.85 Funktion, material och produktionsteknik sätter definitiva gränsers. 37

224.för upphovsmannens variationsmöjligheter. Detta gör sig särskilt påkallats. 37

225.för tredimensionella former. Tvådimensionella alster, t.ex. utformningens. 37

226.av tyg och tapeter, är i mindre grad betingade av funktionella överväganden.s. 37

227.Sannolikheten för att en viss form skulle uppfylla de upphovsrättsliga skydds-s. 37

228.kriterierna och samtidigt vara en unik lösning på ett funktionellt problem,s. 37

229.vilket skulle leda till uppkomsten av en monopolsituation, är liten. Att ens. 37

230.viss form av estetisk karaktär fullt ut skulle ha smält samman med en funktions. 37

231.är därför en mycket ovanlig situation som dock inte helt kan uteslutas.86s. 37

232.Konkurrensproblem orsakade av ett brett skydd för brukskonst är visser­s. 37

233.ligen tänkbara utan att fördenskull en viss form utgör den enda eller en avs. 37

234.ett fåtal former som löser ett visst funktionellt problem. Det snäva skydds-s. 37

235.omfång som tillkommer alster av brukskonst är dock ett effektivt remediums. 37

236.85 Se SOU 1956:25 s. 76. Jfr också TRIPs-avtalets art. 25, som behandlar Industrials. 37

237.design och föreskriver att “ Members shallprovide for the protection ofi ndependently crea­s. 37

238.ted industrial designs that are new or original. Members may provide that designs are not news. 37

239.or original ifthey do not significantly differf rom known designs or combinations ofk nowns. 37

240.design features. Members may provide that such protection shall not extend to designs dicta­s. 37

241.ted essentiaUyffyjechnicafiorffinctionaMonsid^ (Understr. här.)s. 37

242.84 Se SOU 1956:25 s. 76 f. Vad gäller byggnader skall för tydlighetens skull nämnas atts. 37

243.ett faktiskt samband föreligger mellan arkitektritningar, som är att hänföra till litteräras. 37

244.verk, och byggnadsverk, som är att hänföra till konstnärliga verk. Upphovsrättsintrångs. 37

245.kan göras genom att en byggnad uppförs även om den kopierade byggnaden bara före­s. 37

246.ligger i form av ritningar, dvs. ett litterärt verk.s. 37

247.85 Se prop. 1969:168 s. 135.s. 37

248.86 Jfr Koktvedgaard/Levin, Lärobok i immaterial ätt, s. 83; i mönsterlagstiftningen hars. 37

249.en specialreglering för ett sådant fall inte ansetts påkallad, jfr SOU 2000:79 s. 61 f.,s. 37

250.där ingen speciell regel föreslås. Uttalandena i förarbetena till den äldre mönsterlag­s. 37

251.stiftningen sammanfattas enligt följande: ” Under arbetet med ML diskuterades ett undan-s. 37

252.62 (se vidare om skyddsomfång 2.9 nedan). Betänkligheter från konkurrens­ synpunkt uppkommer om variationsmöjligheterna är starkt begränsade och där tekniska funktioner och estetiska aspekter är intimt sammanflätade. Inte ens i sådana fall uppkommer med nödvändighet något konkurrenspro­ blem, eftersom substitut kan finnas tillgängliga på marknadens utbudssida. Men i de fall där en lösning är betydelsefull för konkurrensförutsättningarna och fungerar som etableringströskel finns ett problem.s. 37

253.På brukskonstens områden går det inte alltid att utkristallisera de element som är nyttobetingade från dem som är resultatet av en skapande, konst­ närlig insats.87 I förarbetena till URL uttrycktes saken så att ”det estetiska hos ett nyttoföremål icke nu som stundom förr lätt kan urskiljas fån framställningen i övrigt”.88 I ett formgivningsideal finns ingen given distinktion mellan det estetiska och det funktionella. Emellertid kan konstateras att bruks- och byggnadskonst fullt ut är skyddade i den svenska rättsordningen.89 tag från mönsterskyddet för sådana fall då mönstret utgör den enda möjliga praktiska utformningen av en idé.... En sådan undantagsregel förespråkades bl.a. av några remiss­ instanser. Departementschefen anslöt sig dock till utredningens ståndpunkt, att det intef anns behov för en sådan bestämmelse. Både utredningen och departementschefen menade att de fall där en sådan regel i verkligheten skulle bli tillämplig var ytterstfö om de någonsin skulle förekomma. Vidare anfördes att den moderna teknikens nivå och utvecklingstakt ledde till attpraktiskt taget varje teknisk idé kunde realiseras i olika former av u förande. Någon undan­ tagsregel ansågs inte behövlig." Samma argumentation mot en regel kan tillämpas beträf­ fande upphovsrätt. Emellertid kan man inte helt bortse från det principiellt proble­ matiska i att det endast finns en lösning och denna täcks av upphovsrättsskydd. 87 Se SOU 1956:25 s. 77. Auktorrättskommittén uppmärksammade särskilt att saken kompliceras av att det under vissa av 1900-talets konstriktningar — som kan samman­ fattas under begreppet funktionalismen — inte går att skilja funktionalitet och konstnär­ lighet åt. Auktorrättskommittén uttryckte saken så, att det knappast anses "som god konst att underordna nyttosynpunkten på bekostnad av det estetiska... I många fall har man gått ännu längre och sagt att de båda synpunkterna smält samman: vad som är dåligt ur funktionsynpunkt är också oskönt..." (a.st.). Se också NJA 1962 s.750 (Stringhyllan), Levin, Formskydd, s. 74 och Koktvedgaard, Immaterialretspositioner, s. 256 f. med hän­ visningar. 88 SOU 1956:25 s. 77. Som exempel på när det går att separera det funktionella från det estetiska anförde auktorrättskommittén en möbel som tillverkats utan estetiskt syfte men sedan försetts med någon detalj, något ornament, i estetiskt syfte (a.st.). 89 För en historisk exposé, se Levin, Formskydd, s. 287 ff.s. 38

254.63s. 38

255.Flera förklaringsmodeller kan anföras till stöd för de konstnärliga verkenss. 39

256.avgränsning mot funktionsbetingade former.90 Frågan gör sig främst gällandes. 39

257.på brukskonstens område, där funktionsbetingade utseenden delvis samman­s. 39

258.faller med estetiska.91 Det har anförts att det subjektiva syftet med skapelse­s. 39

259.akten får betydelse för alstrets skyddsförutsättningar. Om inget syfte atts. 39

260.framkalla en estetisk effekt föreligger utan syftet inskränker sig till en funk­s. 39

261.tionsmässig form, så skulle formen inte kunna skyddas oavsett objektetss. 39

262.estetiska eller andra kvaliteter.92 Upphovsrättens skapandekriterium kans. 39

263.sägas innebära att ett skapande grundat på rena nyttoöverväganden och meds. 39

264.ett rent nyttosyfte inte uppfyller det krav på en personlig, andligt skapandes. 39

265.konstnärlig insats av det särskilda slag som är en betingelse för upphovs-s. 39

266.rättsligt skydd.93 En bedömningsgrund som tar subjektiva kriterier som ut­s. 39

267.gångspunkt är dock praktiskt svår att hantera. I varje fall är den inte ensams. 39

268.90 Det har anförts att det i förarbetena förekommande kravet på att ett verk inte kans. 39

269.tillkomma till följd av ”en rent mekanisk verksamhet” (SOU 1956:25 s. 67) skulle has. 39

270.implikationer för upphovsrättens avgränsning mot nyttoformer (se Karnell, Program­s. 39

271.innehållet i TV, s. 59 f.). Mot en sådan tolkning talar auktorrättskommitténs exemplifi­s. 39

272.ering av alster tillkomna i ”rent mekanisk verksamhet”; som exempel anges priskuranter,s. 39

273.annonser och i allmänhet formlösa meddelanden (SOU 1956:25, a.st.) och soms. 39

274.”mekaniskt och rutinmässigt arbete” rättelse av skriv- eller språkfel eller transponerings. 39

275.av en musikalisk komposition (s. 133).s. 39

276.91 Nedan kommer endast brukskonsten att behandlas. Samma principiella resonemangs. 39

277.torde vara tillämpligt på alster av byggnadskonst; jfr Godenhielm, Verkshöjd såsom allmäns. 39

278.förutsättning för upphovsrättsligt skydd, NIR 1981 s.280, 292 f.s. 39

279.92 Se Lögdberg, Något om betydelsen för upphovsrättsligt skydd av syftet med framställningens. 39

280.av ett hantverks- eller industrialster, NIR I960 s. 215 ff., där frågeställningen kring syftets. 39

281.belyses särskilt vad gäller brukskonst; se även dens., Några anteckningar om betydelsens. 39

282.av uttalanden i en lags förarbeten, i Festskrift till Olivecrona, s. 435. Jfr även Körner,s. 39

283.Stringmålet och konstindustriskyddet, NIR 1963 s. 159, 161 not 7; jfr vidare Levin,s. 39

284.”Skapande”som skyddsförutsättning, s. 54 ff.s. 39

285.93 Jfr Strömholm, Upphovsrättens verksbegrepp, s. 98. Se dock Karnell, Programinnehållets. 39

286.i TV, s. 57 och 59 f. Se vidare Nordell, Verkshöjd och brukskonst med anledning av ett ytt­s. 39

287.rande och två notiser, NIR 1990 s. 561, 568 f. och Koktvedgaard, Immaterialretspositioner,s. 39

288.s. 106. Jfr även SOU 1965:61 s. 209. Det kan noteras att det i NJA 1962 s. 750 (String-s. 39

289.hyllan) från ena parten gjordes gällande att en estetisk avsikt med skapandet inte förelågs. 39

290.och att alstret ifråga därmed inte skulle kunna utgöra ett verk. Se vidare NJA 1990 s. 499s. 39

291.(Gotlandskarta), där upphovsmannens subjektiva syfte synes ha beaktats vid bedöm­s. 39

292.ningen om det aktuella alstret utgjorde ett verk, vilket befanns vara fallet. Se häroms. 39

293.Karnell, En upphovsrättslig domvilla?, NIR 1990 s. 591, 594 f. och Rosén, Verkshöjd ochs. 39

294.otillåten efterbildning i upphovsrätten, JT 1990-91 s. 278, 284 f.s. 39

295.64 tjänlig som bedömningsgrund.941 9 9 56praktiken blir det fråga om en mer objek­ tiv bedömning.s. 39

296.Problemet med en sammansmältning av form och funktion kvarstår dock i de fall där verket är tillkommet i ett estetiskt syfte men där dessa element inte går att skilja från de rent funktionsbetingade. I en betydande omfatt­ ning åtnjuter nyttobetingade alster upphovsrättsligt skydd som brukskonst. Upphovsrätten har dock inte öppnat sig för rent nyttobetingade former och utseenden. För att upphovsrätt skall bli aktuell krävs alltid att sedvanliga upphovsrättsliga kriterier är uppfyllda, låt vara att en distinktion gentemot funktionsformer inte alltid enkelt kan göras.s. 40

297.I svensk rättspraxis finns såvitt känt inte något exempel på att en upphovsrättslig bedömning innefattat en situation där den konstnärliga utform­ ningen fullt ut smält samman med den funktionella. Gränsfall föreligger där moderna formgivningsideal och konstnärliga idéer med funktionalistiska inslag prövats, se t.ex. Högsta domstolens avgöranden i Bauhaus^ och Rudastolend^ När det gäller en mer påtaglig sammansmältning kan också upp­ märksammas HDs avgörande i Stringhyllan?7 som kommenteras nedan.98s. 40

298.Det bör noteras att dessa avgöranden inte rör tillämpningen av 1960 års upphovsrättslag utan 1919 års lag om rätt till verk av bildande konst. Det är med den tidens terminologi fråga om auktorverk, dvs. upphovsrättsliga verk.99s. 40

299.I Högsta domstolens avgörande rörande den s.k. Stringhyllan,100 en monterbar och i höjd- och sidled utbyggbar vägghylla, aktualiserades fråge­ ställningen. Stringhyllan bestod av ståltrådsgavlar och hyllor i trä som möjliggjorde varianter av konstruktionen genom en sinnrik teknisk lösning. 94 Jfr Karnell, Programinnehållet i TV, s. 56 £ 95 NJA 1935 s. 712, där den s.k. Bauhausstolen frånkändes upphovsrättsligt skydd av en oenig Högsta domstol. 96 NJA 1958 s. 68. 97 NJA 1962 s. 750. 98 Avgörandena nämndes av departementschefen som exempel på hur vissa alster inte skulle tillerkännas upphovsrättsligt skydd efter införandet av mönsterlagen och den anslutande ändringen av upphovsrättslagen. I och med detta skulle möjligheterna till upphovsrättsligt skydd inskränkas (se prop. 1969:168 s. 135 £). Det förefaller dock tvivelaktigt om så verkligen skett; jfr t.ex. Svea HovR, 1974-04-17, NIR 1976 s. 236 (Observer 17)0 avgörandet förelåg ett nära samband mellan funktion och estetiska as­ pekter. Det aktuella alstret, skrovet till en motorbåt i plast, tillerkändes upphovsrättsligt skydd. 99 Se härom Levin, Formskydd, s. 288. 100 NJA 1962 s. 750.s. 40

300.65s. 40

301.Konstruktionen var också patenterad. Högsta domstolen konstaterade in­s. 41

302.ledningsvis att det var fråga om "ett bruksföremål, vid vars skapande efter­s. 41

303.strävats att med de medel som används för den tekniska konstruktionen ävens. 41

304.uppnå en formgivning med estetisk verkan". I anslutning härtill uttalades atts. 41

305.det vid bedömningen av om ett alster skall skyddas "icke [bör] tagas i betrak­s. 41

306.tande allenast vadprodukten må innehålla av individuell konstnärlig gestaltnings. 41

307.vid sidan av eller utöver de tekniska faktorerna. Bedömningen måste avse pro­s. 41

308.duktens helhetsverkan även i den mån den härrör eller beror av en teknisk faktor."s. 41

309.Angående patentskyddet uttalade HD: "Att den tekniska idén kunnat paten­s. 41

310.teras utesluter ej, att produkten kan erhålla skydd som brukskonst."s. 41

311.HDs uttalanden kan inte tolkas som att de funktionsbetingade formernas. 41

312.i sig åtnjöt upphovsrätt. Däremot framgår att i en tid där det inte från konst­s. 41

313.närlig synpunkt upprätthålls någon tydlig distinktion mellan estetik ochs. 41

314.nytta en upphovsrättslig bedömning inte heller kan göra åtskillnad mellans. 41

315.dessa element. Konsekvensen blir att en helhetsbedömning får göras, i vilkens. 41

316.de i och för sig funktionella elementen ingår.101 Omständigheterna i avgö­s. 41

317.randet närmar sig en situation där estetiska element och funktionella elements. 41

318.är svåra eller omöjliga att särskilja.102 Icke desto mindre tillerkändes String-s. 41

319.hyllan upphovsrättsligt skydd.s. 41

320.Från konkurrenssynpunkt väcker denna utgång betänkligheter. En tills. 41

321.omfånget låt vara begränsad ensamrätt till en delvis nyttobetingad form­s. 41

322.101 Jfr SOU 1965:61 s.209.s. 41

323.102 Här bör reservationen göras att HovR i målet, visserligen utan närmare motivering,s. 41

324.markerat att den aktuella formlösningen inte utgjorde den enda nödvändiga från prak­s. 41

325.tisk och ekonomisk synpunkt. HDs domskäl berörde inte denna fråga. Angående varia­s. 41

326.tionsmöjligheter och deras betydelse, se Strömholm, Upphovsrättens verksbegrepp, s. 94 ff.s. 41

327.Se även Levin, Vilket brukskonstskydd kan vi leva med?, NIR 1994 s. 237, 240 och Ber-s. 41

328.nitz, Brukskonstskyddet i ljuset av den svenska Smultrondomen, NIR 1994 s. 356, 360.s. 41

329.Vid den skärpning av originalitetskravet för brukskonst som föranleddes av mönster­s. 41

330.skyddslagens införande år 1970 anförde departementschefen att upphovsrättsskyddets. 41

331.skulle uppställa högre krav än tidigare på konstnärlighet för alster av brukskonst. I sam­s. 41

332.band härmed anfördes emellertid att ”det ifråga om vissa produkter med hänsyn till des. 41

333.begränsade variationsmöjligheterna kan finnas anledning att visa jämförelsevis stor genero­s. 41

334.sitet” (prop. 1969:168 s. 136). Uttalandet väcker betänkligheter från konkurrenssyn­s. 41

335.punkt, då det är just på områden där variationsmöjligheterna är begränsade soms. 41

336.monopolliknande situationer kan uppkomma. Emellertid torde uttalandet vara kon­s. 41

337.sekvensen av att det på områden med få variationsmöjligheter vore vanskligt att över­s. 41

338.huvudtaget upprätthålla ett upphovsrättsligt system utan en viss generositet.s. 41

339.66 givning tillkommer upphovsmannen.103 Avgörandet berättigar knappast till slutsatsen att för det fall en teknisk funktion genom sin form sammanfaller med ett konstnärligt yttre ett faktiskt monopol uppkommer för en nytto­ funktion/nyttoform.104 Exakt vilka element som bedömdes som skyddade respektive oskyddade i Stringhylleavgörandet går inte att utläsa i domskälen. Det rör sig tveklöst om en helhetsbedömning av intrångsgörarens alster och Stringhyllan. Även originalitetsbedömningen utgjordes av en helhetsbedöm­ ning där det kunnat konstateras att tekniska och estetiska element inte kan särskiljas. Därmed kan dock inte slutsatsen dras att Stringhyllans samtliga formelement, tagna separat, skulle ha varit skyddade mot efterbildning. Säkerligen förhåller det sig tvärtom.s. 41

340.I den amerikanska Copyright Act skyddas bl.a. ”pictorial, graphic, and sculptural works”,105 Häri innefattas det vi kallar brukskonst.106 En förut­ sättning för upphovsrättsligt skydd är att det konstnärliga inslaget måste kunna existera självständigt ifrån det nyttoföremål i vilket det är inkorpore­ rat. Som saken uttrycks i lagen: ”Such works shall include works of artistic craftsmanship insofar as their form but not their mechanical or utilitarian aspects are concerned; the design of a useful article, as defined in this section, shall be considered a pictorial, graphic, or sculptural work only if, and only to the extent that, such design incorporates pictorial, graphic, or sculpturalfeatures that can be identified separatelyf rom, and are capable ofe xisting independently of, the utilitarian aspects of the article.”107s. 42

341.I ett antal avgöranden har diskussioner förekommit kring nyttofunktio­ ners implikationer för det upphovsrättsliga skyddet. Avgörandena har uppe­ hållit sig främst vid tredimensionella verk. Beträffande tvådimensionella verk, som tyger, är frågan mindre problematisk. Även om rättsläget inga­ lunda kan anses klart, föreligger i detta sammanhang teorier om ”conceptual separability” och/eller ”physical separability” mellan konstnärlighet och nytta 103 Det kan noteras att skyddstidens längd vid denna tidpunkt endast sträckte sig till tio år efter offentliggörandet av alstret, dvs. kortare tid än det dåvarande patentskyddet. 104 Jfr Eberstein, Om konflikter mellan självständiga immaterialrättigheter, NIR 1964 s. 93, 98 ff. och Karnell, Begreppet verk i upphovsrätten, NIR 1971 s. 368, 370 not 1. 105 Copyright Act § 102 (a)(5). Se härom Goldstein, Copyright, s. 98 ff. 106 Se Copyright Act § 101, där det framgår att härmed avses “two-dimensional and three-dimensional works of.. applied art... models... Angående useful articles sägs att sådana har en “intrinsic utilitarian function that is not merely to portray the appearance of the article”. 107 A. st.s. 42

342.67s. 42

343.som en förutsättning för upphovsrättsligt skydd.108 Om en nyttobetingads. 43

344.form är så intimt sammanflätad med det konstnärliga inslaget att elementens. 43

345.inte kan särskiljas, kan upphovsrättsligt skydd inte komma ifråga. Den rätts­s. 43

346.liga konsekvensen blir att det upphovsrättsliga skyddet i ett sådant fall får ges. 43

347.vika. Upphovsrätt kan inte göras gällande.s. 43

348.Den amerikanska rättsordningen synes i detta avseende bryta mot dens. 43

349.generösa inställning till nyttoutseenden som HD iakttog i Stringhyllan ochs. 43

350.som också kan spåras i vissa förarbeten. En jämförelse med den amerikanskas. 43

351.rättsordningen måste dock göras med försiktighet: dels skiljer sig den ame­s. 43

352.rikanska upphovsrättsordningen på många grundläggande punkter från dens. 43

353.svenska, dels har den amerikanska upphovsrätten traditionellt intagit en mers. 43

354.skeptisk attityd till brukskonst än till ”ren konst”.s. 43

355.Frågeställningen måste rimligen också innefatta en precisering av vad soms. 43

356.avses med begreppet funktionell form.109 Utrymmet för att anse något soms. 43

357.funktionellt betingat blir större ju mindre detaljerat och preciserat dets. 43

358.område som anses funktionsmässigt bestäms. För att ta ett exempel har ens. 43

359.bilkaross alltid funktionen att skydda förare och passagerare mot väder ochs. 43

360.vind. Att en bilkaross därmed inte alls skulle kunna vara upphovsrättsligts. 43

361.skyddad vore absurt. En strömlinjeformad kaross vars form fullt ut dikteratss. 43

362.av en strävan efter t.ex. ett lågt luftmotstånd skulle däremot inte kunna mono­s. 43

363.poliseras med stöd av upphovsrätt.s. 43

364.Oavsett vilken metodologisk utgångspunkt man väljer råder samstämmig­s. 43

365.het såväl i Sverige som internationellt om att rent tekniska funktionslösningars. 43

366.inte ligger inom upphovsrättens ämnessfär. Här får berörda istället vända sigs. 43

367.till patentinstitutet eller möjligen mönsterrättsinstitutet. Många rent tekniskas. 43

368.funktionslösningar är betingade av utseende och form. De är ”originella” is. 43

369.meningen nyskapande och kanske geniala, utan att fördenskull motsvara dets. 43

370.krav på originalitet och, för de konstnärliga verken, den ”konstnärlighet” soms. 43

371.upphovsrätten ställer.s. 43

372.För att upphovsrätt till brukskonst skall komma till stånd torde krävas atts. 43

373.verket är tillkommet i syfte att nå en estetisk verkan som också objektivts. 43

374.måste kunna fastställas. Redan på denna grund faller tekniska funktions-s. 43

375.108 Se härom Goldstein, Copyright, s. 105 ff. och Brown/Denicola, Cases on Copyright,s. 43

376.s. 163. Den redan nämnda principen i amerikansk rätt om “'Merger between Idea ands. 43

377.Expression' figurerar också i detta sammanhang, se härom Goldstein, a.a., s. 80£s. 43

378.109 Jfr Pehrson, Varumärkesrättför tekniskt motiverade utstyrslar, i Festskrift till Stuevolds. 43

379.Lassen, s. 811 £, där en angränsande problemställning rörande funktionellt betingades. 43

380.varumärkesutstyrslar diskuteras.s. 43

381.68 lösningar i regel bort. Det är dock tvivelaktigt i vilken mån det subjektiva syftet överhuvudtaget är en lämplig faktor att föra in i bedömningen, inte minst från en praktisk utgångspunkt.s. 43

382.Om estetiska element föreligger och sammanfaller med en nyttofunktion kan konkurrensstörningar som monopolisering av nyttoutseenden och nytto­ former uppkomma. Risken ökar vid en generös upphovsrättslig bedömning på områden där få variationsmöjligheter föreligger. I ett sådant fall är det möjligen lämpligt att försöka tillgripa teorin om ideal expression merger. 2 .8.3 ”Methods of operation” som exkluderade från upphovsrätt Beträffande oskyddade funktionella element kan nämnas ” methods ofo pera­ tion". Såvitt känt har termen inte använts i europeisk praxis.110 Från amerikansk rättspraxis kan nämnas Lotus v. Borland.1111 målet ställdes impli­ kationerna av funktionella inslag inom upphovsrätten på sin spets. Den upphovsrättsliga ämnessfärens gräns mot funktionella inslag inte bara tange­ rades utan befanns explicit överträdd. Det var i målet också fråga om ett direkt konkurrentförhållande mellan de inblandade parterna. Även om det rör sig om ett amerikanskt rättsfall är frågan av intresse ur ett europeiskt perspek­ tiv. '"Methods of operation" utesluts uttryckligen från upphovsrättsskydd i TRIPs-avtalet och WCT-fördraget.112 Konventionerna behöver visserligen inte nödvändigtvis tolkas i enlighet med den amerikanska upphovsrättslagstiftningen.113 Avgörandet får dock anses vara av intresse även för europeiska förhållanden.114s. 44

383.En abstrakt definition av vad som konstituerar en ""method of operation" lär inte kunna dras upp. Det torde vara en universell grundsats att vissa svårdefinierade företeelser som metoder, principer och processer för tillväga­ gångssätt — särskilt av funktionell natur — faller utanför det upphovsrättsliga privilegiet. 110 Ang. programmeringsmetoder, se Bryde Andersen, IT-retten, under avsn. 6.2.b. 111 Lotus Dev. Corp. v. BorlandInt’1 Inc. 49 F.3rd 807 (Ist Cir. 1995), affd by an equally divided court, 116 S.Ct. 804 (1996). 112 Se TRIPs art. 9.2 och WCT-fördragets art. 2. 113 Jfr Ginsburg, International Copyright: From a ”Bundle” of National Copyright Laws to a Supranational Code?, J.Copr.Soc’y, Millennium Volume, 2000, s. 277. 114 Jfr Lai, The Role of Computer Software Copyright in Relation to New Media, i Stamatoudi/Torremans (red.), Copyright in the New Digital Environment, i Perspectives on Intellectual Property, Volume 8, 2000, s. 79 ff.s. 44

384.69s. 44

385.Målet Lotus v. Borland rörde kalkylprogram och den menykommando-s. 45

386.struktur med vilken användaren styrde programmets funktioner. Samman­s. 45

387.lagt fanns i det på sin tid mycket framgångsrika Lotus 1-2-3-programmets. 45

388.469 möjliga kombinationer av kommandon, indelade i mer än femtios. 45

389.menyer och undermenyer.s. 45

390.Det sofistikerade hierarkisystemet för menykommandon befanns varas. 45

391.en ” method of operation”. Systemet kunde i sig inte åtnjuta upphovsrättsligts. 45

392.skydd; det var ett ”uncopyrightable subject-matter”. Domstolen stödde sigs. 45

393.här på Copyright Act, § 102(b), som föreskriver: ”In no case does copyrights. 45

394.protection for an original work of authorship extend to any... method of opera­s. 45

395.tion. .. regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, ors. 45

396.embodied in such work.” Gränsdragningen mot vilka slags alster som över­s. 45

397.huvudtaget kan omfattas av upphovsrätt ställdes på sin spets i Lotus v. Bor­s. 45

398.land. Vidare har avgörandet ofta lyfts fram i de diskussioner som tar direkts. 45

399.sikte på förhållandet mellan upphovsrätt och konkurrens. Det påståddas. 45

400.intrångsföremålet och kärandens alster befann sig i en direkt konkurrens­s. 45

401.relation på samma marknad. Upphovsrättsskyddets omfattning och gränss. 45

402.hade avgörande konsekvenser för ett nytt företags möjlighet att bryta in pås. 45

403.marknaden ifråga.115s. 45

404.Lotus väckte talan mot Borland om upphovsrättsintrång. Man åberopades. 45

405.upphovsrättsligt skydd för sitt system för menykommandon. I första instanss. 45

406.fann distriktsdomstolen att menystrukturen var upphovsrättsligt skyddads. 45

407.och att Borland gjorde intrång.116 Appellationsdomstolen förklarade dock,s. 45

408.som nämnts, att systemet inte omfattades av upphovsrätt. Med en inte allde­s. 45

409.les lättillgänglig motivering slogs fast att systemet för menykommandon vars. 45

410.oskyddat av upphovsrätt som en ” method of operation”. Domstolen noterades. 45

411.inledningsvis att detta var det första fallet i USA där upphovsrättsligt skydds. 45

412.för system för menykommandon aktualiserats och att man, som saken ut­s. 45

413.trycktes, var ”navigating in uncharted waters”.s. 45

414.Det centrala spörsmålet var inte om systemet i och för sig bar på origina­s. 45

415.litet. Domstolen ifrågasatte inte att de programmerare som utvecklat 1-2-3s. 45

416.hade gjort vissa uttrycksval (”expressive choices”) beträffande terminologi,s. 45

417.urval och arrangemang av menykommandona. Det centrala var att resultatet,s. 45

418.115 Se vidare om målets konkurrensaspekter under 5.4.1.s. 45

419.116 Distriktsdomstolen hade förklarat att “the menu structure, taken as a whole—includings. 45

420.the choice of command terms and the structure and order of those terms — was protected ex­s. 45

421.pression covered by Lotus’ copyrights”, Lotus Dev. Corp. v. Paperback Software Int’l, 740s. 45

422.F. Supp. 37 (D. Mass. 1990).s. 45

423.70 dvs. menystrukturen, utgjorde en från upphovsrättsskydd utestängd ”method of operation”. Användarna kontrollerade och styrde datorn genom kom­ mandosystemet.117 Domstolen liknade menysystemet vid knapparna på en videobandspelare. Genom knapparna på videobandspelaren styr en använ­ dare bandspelarens funktion, oavsett hur knapparna systematiserats, arrange­ rats och namngivits.s. 45

424.Till följd av att menysystemet befanns utgöra en ”method of operation” kunde det inte bli föremål för upphovsrätt.118 Att det fanns en rad möjlig­ heter att individuellt utforma system av denna typ, särskilt variations­ möjligheter beträffande terminologi och struktur, ändrade inte domstolens bedömning.119 Någon mer ingående diskussion om huruvida menysystemet i och för sig var ett kreativt uttryck som initialt åtnjöt skydd behövde med domstolens logik inte företas. Upphovsrätt var utesluten eftersom systemet utgjorde en ”method of operation”.s. 46

425.Målet överklagades och prövningstillstånd beviljades. Dock kunde inte Supreme Court enas (4—4), varför appellationsdomstolens domskäl stod fast. Supreme Court avstod helt från att publicera någon egen dom eller yttrande i målet. Konsekvensen av avgörandet blev att Lotus inte kunde stoppa Bor­ land från att lansera sitt konkurrerande program Quattro. Inte heller andra tillverkare kunde stoppas från att utnyttja menystrukturen i 1-2-3. Den betydande etableringströskel som upphovsrätten inneburit om den tillåtits 117 Se domskälen: ” We think that 'method of operation,’ as that term is used in 102(b), refers to the means by which a person operates something, whether it be a car, a food pro­ cessor, or a computer. Thus a text describing how to operate something would not extend copyright protection to the method ofo peration itself; other people would be free to employ that method and to describe it in their own words. Similarly, ifa new method ofo peration is used rather than described, other people would still befree to employ or describe that method. ” 118 Se domskälen: ”Accepting... that the Lotus developers made some expressive choices in choosing and arranging the Lotus command terms, we nonetheless hold that that expression is not copyrightable because it is part ofL otus 1-2-3 s’ ‘method ofo peration. We do not think that ‘methods ofo peration are limited to abstractions; rather, they are the means by which a user operates something. ” 119 Se domskälen: ” The ‘expressive’ choices ofw hat to name the command terms and how to arrange them do not magically change the uncopyrightable menu command hierarchy into copyrightable subject matter. ..We do not think... that all expression is necessarily copy­ rightable; while original expression is necessary for copyright protection, we do not think that it is alone sufficient. Courts must still inquire whether original expression falls within one of the categories foreclosedfrom copyright protection by 102(b), such as being a ‘method of operation.s. 46

426.71s. 46

427.blev undanröjd till följd av den avgränsning av upphovsrätten som ”methodss. 47

428.of operation" innebar.s. 47

429.Avgörandet i Lotus v. Borland är intuitivt tilltalande. Skyddet för funk-s. 47

430.tionslösning av detta slag hör väl, om någonstans, hemma i patenträtten.s. 47

431.Eventuella krav på skyddsförutsättningarna, som nyhet och uppfinnings-s. 47

432.höjd, och skyddets omfång m.m. får avgöras enligt patentsystemet med desss. 47

433.långa tradition — om än inte alldeles skarp i konturerna — av balansering tills. 47

434.förmån för en abstrakt samhällsnytta. Samtidigt måste noteras att program­s. 47

435.merarna på Lotus utifrån en rad variationsmöjligheter hade företagit selektivas. 47

436.urval. Vidare hade man arrangerat och systematiserat menystrukturen pås. 47

437.ett sätt som den moderna upphovsrätten inte på något sätt står främmandes. 47

438.för att tillerkänna skydd. Underinstansen, distriktsdomstolen, hade ocksås. 47

439.funnit att systemet — som helhet — var upphovsrättsligt skyddat och att efter-s. 47

440.bildning kunde angripas.s. 47

441.Det funktionella inslaget i menystrukturen var starkt. Användarna inter-s. 47

442.agerade med datorn och programmet genom menystrukturen. Systemets. 47

443.utgjorde också den nödvändiga plattformen för användarnas tidsbesparandes. 47

444.makroinstruktioner, dvs. en teknisk funktion. Avgörandet rör sig otvivel­s. 47

445.aktigt i upphovsrättens yttre gränstrakter. Att det därför inte går att dra någras. 47

446.enkla slutsatser av målet är därför knappast ägnat att förvåna. Samman-s. 47

447.flätningen av vad som var, å ena sidan, ett kreativt uttryck och, å den andra,s. 47

448.rena nyttoaspekter och teknisk funktion grumlar bilden, men avgörandets. 47

449.speglar upphovsrättens skepsis till funktionslösning.s. 47

450.Även om någon separat lära om "methods of operation'' inte utvecklats is. 47

451.svensk rätt kan det antas att den fundamentala avoghet mot teknisk funktions. 47

452.som upphovsrätten hyser inrymmer överväganden av den typ som kom tills. 47

453.uttryck i Lotus v. Borland. I de fall då ett i och för sig kreativt uttryck kans. 47

454.identifieras men är intimt sammanflätat med en teknisk funktion, lär upp­s. 47

455.hovsrätt endast med svårighet kunna göras gällande. Den i TRIPs och WCTs. 47

456.artikulerade principen att "methods of operation" inte skyddas är universell,s. 47

457.även om amerikansk rätt inte direkt styr tillämpningen på denna sidas. 47

458.Atlanten. Den avgränsning mot funktion som uteslutandet av "methods ofs. 47

459.operation innebär förebygger monopolsituationer och upprätthåller upphovs­s. 47

460.rättens marknadskonformitet.s. 47

461.2 .8.4 Teknik, maner och stildrag som oskyddade elements. 47

462.Ett angränsande, delvis överlappande spörsmål till läran om det konkretas. 47

463.uttrycket är att de uttrycksmedel som kommer till användning, som teknik,s. 47

464.72 stildrag, maner o. dyl., inte åtnjuter skydd mot efterbildning.120 Skyddsobjektets begränsning i denna del får en monopolförebyggande effekt. Upphovs­ rätten kan inte fungera som etableringströskel för konkurrerande produktion.s. 47

465.Begrepp som stildrag, maner och teknik etc. har en oprecis innebörd. Den faktiska avgränsningen av skyddsobjektet i denna del är oklar; samma principiella glidning mellan skyddat och oskyddat som i fråga mellan uttryck och idé gör sig gällande. Stildrag och maner påverkar verkets form121 och inverkar därför på ett alsters möjligheter att få upphovsrättsligt skydd.122 Som exempel på maner och stildrag har anförts olika bildkonstnärers sätt att gestalta verk med metoder vid penselföring som punktmanér, kryssmanér, ”Seurats maner”, ett visst sätt att spela saxofon eller ett visst sätt att interpunktera en text123 och Mondrians konkreta, kvadratiska stil i de berömda bildkonstverken.124s. 48

466.Att fastställa gränsen mellan i sig oskyddade tekniker, maner och stildrag som de tagit sitt uttryck och de i sig skyddade delarna av verket låter sig inte göras.125 Resultatet av konstnärligt och litterärt skapande rör sig om ett sam­ spel, en kombination av idé, motiv, form och utförande.126 Ett systematiskt eftergörande av stil och manér kan ofta ha samma syfte och verkan som ett plagiat.127 Även seriösa konkurrenter strävar ofta efter att efterlikna manér, stildrag etc. och slå mynt av en kommersiellt framgångsrik lansering. Som exempel kan tas sångerskan Whitney Houstons produktioner, som på 1980talet fick ett enormt genombrott. Omedelbart lanserade konkurrerande skivbolag en rad sångerskor i produktioner som för en lekman lät i det när­ maste identiska. Likheten i vad som kan kallas ”soundet”, dvs. musikens klangfärg eller ljudegenskaper, var påfallande. (Givetvis påminde även sångers­ kornas röster om Houstons, men varken upphovsrätt eller den närstående rätten för utövande konstnärer kan åberopas mot detta.) De musikaliska 120 Se SOU 1956:25 s. 69. Se härom Nordell, Rätten till det visuella, s. 37 f. 121 Se Nordell, a.a., 40 och 94. 122 Jfr Karnell, En upphovsrättslig domvilla?, NIR 1990 s. 591, 594. 123 Se Nordell, a.a., s. 50f. 124 Se a.a., s. 422 f. 125 Se a.a., s. 193, som med utgångspunkt i alster av bildkonst anför att ”ju mer av manér, idé, motiv- eller sakinnehåll [den upphovsrättsligt skyddade] bilden representerar, desto svårare är det att bestämma skyddsområdet”; resonemanget torde äga generell giltighet i upphovs­ rätten. 126 A.a., s. 40; resonemanget inskränker sig till bildkonstens område men torde äga generell tillämplighet. 127 Se Strömholm, Upphovsrättens verksbegrepp, s. 97.s. 48

467.73s. 48

468.verken befann sig i samma genre. Något upphovsrättsintrång kunde intes. 49

469.göras gällande, trots att t.o.m. en lekman enkelt kunde höra att det var frågas. 49

470.om medveten efterbildning. Kanske kan detta tjäna som exempel på att stil­s. 49

471.drag och maner - i detta fall musikens ”sound” - inte kan ge någon ensam­s. 49

472.rätt, till gagn för ett ökat utbud och konkurrens.s. 49

473.Avgränsningen av det upphovsrättsliga skyddsobj ektet i denna del får ansess. 49

474.vara ett uttryck för den marknadsanpassning som här är i fråga. Monopolise-s. 49

475.ring av abstrakta och svårbestämda företeelser som stildrag och maner är intes. 49

476.möjlig i upphovsrätten.s. 49

477.2 .8.5 Särskilt om information och databasers. 49

478.Ett tema i den samtida upphovsrättsdiskussionen är hur man skall förhållas. 49

479.sig till verk med en hög grad av ”informationsinnehåll”. Databasskyddet utgörs. 49

480.en lämplig utgångspunkt.s. 49

481.Att sammanställningar av principiellt oskyddad information128 i form avs. 49

482.faktauppgifter och data skyddas är knappast någon nyhet i upphovsrättens. 49

483.vare sig nationellt129 eller internationellt,130 förutsatt att erforderlig grad avs. 49

484.128 I preambelns p. 17 omtalas, förutom verk, ” material som texter, ljud, bilder, siffror,s. 49

485.fakta och data eller andra självständiga element” samt att de måste vara ”tillgängliga själv­s. 49

486.ständigt från varandra”. Även sammanställningar av verk kan givetvis åtnjuta skydd,s. 49

487.se a. st. I den operativa texten, art. 1.2, föreskrivs: ”1 detta direktiv avses med databas: ens. 49

488.samling av verk, data eller andra självständiga elementsom sammanställts på ett systematiskts. 49

489.och metodiskt sätt och som varför sig är tillgänglig genom elektroniska medier ellerpå någots. 49

490.annat sätt. ”s. 49

491.129 Se t.ex. NJA 1965 s. 523 (Krukväxtkort) och NJA 1995 s. 256 (Nummerbank). Is. 49

492.det senare avgörandet har HDs domskäl kritiserats för vaghet vad gällde preciseringens. 49

493.av det faktiska skyddsobjektet i en katalogliknande sammanställning av elartiklar; ses. 49

494.härom Rosén, Rättsskydd för utdrag ur en nummerbank — på gränsen till ett skyddf ör upp­s. 49

495.lysningar?, JT 1995—96 s. 123 ff. och Karnell, Igen! — Några kommentarer till Högstas. 49

496.domstolens dom den 20 april 1995, Svenska Elgrossistersf örenings Serviceaktiebolag (SEG)s. 49

497..1. Direkt-El i Göteborg Aktiebolag (Direkt-El), NIR 1995 s. 243 f.s. 49

498.130 Se TRIPs art. 10.2: ”Compilations of data or other material, whether in machines. 49

499.readable or other form, which by reason of the selection or arrangement of their contentss. 49

500.constitute intellectual creations shall be protected as such. Such protection, which shall nots. 49

501.extend to the data or material itself, shall be without prejudice to any copyright subsistings. 49

502.in the data or material itself' Se även WCT, art. 5: ” Compilations ofd ata or other material,s. 49

503.in any form, which by reason of the selection or arrangement of their contents constitutes. 49

504.intellectual creations, are protected as such. This protection does not extend to the data or thes. 49

505.74 originalitet föreligger. Databasdirektivet stipulerar: ”1 enlighet med detta direk­ tiv utgör databaser som på grund av innehållets urval eller sammanställning utgör sådana intellektuella verk som kan utgöra föremål för upphovsrätt. Inga andra kriterier kan tillämpas för att besluta om skydd skall ges.”^ Den ekono­ miska investering, fackmannamässighet eller kvantitativa arbetsinsats som ligger till grund för framställningen är i sig inte tillräckliga för skydd.11 3321 Den intellektuella prestationen i form av originalitet, låt vara lågt ställd och be­ tingad av rena nyttoöverväganden, är formellt det centrala, skyddsgrundande momentet.133s. 49

506.Databasdirektivets originalitetskriterium har ännu inte prövats av EGdomstolens. Det kan antas att man vid en bedömning beaktar intensiteten i bearbetningen av det förefintliga faktaunderlaget. Framträder alstrets struk­ tur i form av systematiken för urval och arrangemang som originellt kan upphovsrätt göras gällande.134 Saken har vid implementeringen uttryckts så, att databasen måste vara resultatet av en planläggande, samlande, sovrande och redigerande verksamhet.135s. 50

507.Från konkurrenssynpunkt är det grundläggande antagandet att informa­ tion som sådan skall hållas fri. Information besitter inte upphovsrättslig status. Strukturering av material enligt icke originella principer — t.ex. bokstavs­ ordning — leder heller inte till något upphovsrättsskydd. Lagstiftaren, både nationellt och internationellt, har i upphovsrättens grundläggande konkurmaterial itself and is without prejudice to any copyright subsisting in the data or material contained in the compilation” och Agreed statements concerning Article 5: “ The scope of protection for compilations of data (databases) under Article 5 of this Treaty, read with Article 2, is consistent with Article 2 oft he Berne Convention and on a par with the relevant provisions of the TRIPS Agreement.” 131 Art. 3.1. Den mer stringenta engelska versionen lyder: ”In accordance with this Directive, databases which, by reason of the selection or arrangement of their contents, consti­ tute the authors’ own intellectual creation shall be protected as such by copyright. No other criteria shall be applied to determine their eligibility for that protection.” 132 Jfr prop. 1996/97:111 s. 22. Se vidare Rosén, a.a., s. 127. I NJA 1995 s. 256 (Nummerbank) identifierade HD något obskyrt ”tekniskt kunnande”, ”logisk uppbygg­ nad” och den resulterande utformningen som element i originalitetsbedömningen; se vidare ang. avgörandet 3.4.1. 133 Se databasdirektivets preambel, p. 16: ”Inget annat kriterium än det immateriella verkets egenart skall behöva tillämpas för att avgöra huruvida en databas kan skyddas av upphovsrätt. I synnerhet skall databasens kvalitet eller estetiska värde inte värderas.” 134 Se preambeln, p. 15-16, 21 och art. 3.1. 135 Se prop. 1996/97:111 s. 17.s. 50

508.75s. 50

509.rensawägning principiellt frånkänt en upphovsrättshavare möjligheten atts. 51

510.erhålla ett sådant skydd.s. 51

511.Vägledande praxis från EG-domstolen om den närmare tolkningen avs. 51

512.databasdirektivet saknas. Originalitetskravet lär dock knappast komma atts. 51

513.tolkas särskilt strängt. En bedömning in casu måste göras, med beaktandes. 51

514.av både graden av originalitet, variationsmöjligheter, behovet av att skyddas. 51

515.investeringar och nödvändigheten av att inte låsa marknaden för konkur­s. 51

516.rens. De kommunicerande kärlen far samspela. Skyddsomfånget hos den is. 51

517.och för sig skyddade strukturen får anpassas efter omständigheterna. Prin­s. 51

518.cipiellt är det emellertid just strukturen, den sammanhängande inre upp­s. 51

519.byggnaden, hos databasen som skyddas. Här ligger man ofta nära begrepps. 51

520.som idéer, principer och metoder, som inte skyddas. När man talar om ens. 51

521.systematik i urval och arrangemang som manifesterar sig i en viss strukturs. 51

522.närmar man sig onekligen idébegreppet.s. 51

523.För att återgå till faktauppgifter kan de fritt användas i konkurrerandes. 51

524.produktion. Som Supreme Court lakoniskt uttryckt saken angående ameri­s. 51

525.kansk rätt, vilken i detta avseende är likartad med europeisk:136 1 ”3N7otwith­s. 51

526.standing a valid copyright, a subsequent compiler remains free to use the factss. 51

527.contained in another's publication to aid in preparing a competing work, sos. 51

528.long as the competing work does not feature the same selection and arrange­s. 51

529.ment.” Rättsläget kan nästan tyckas obalanserat till nackdel för upphovs­s. 51

530.mannen. Denne får ingen rätt till ersättning för insamlande, gransknings. 51

531.och presentation av uppgifterna om originalitet saknas. För att tillvaratas. 51

532.incitamentsfunktion och investeringsskyddsaspekter får kompletterande,s. 51

533.bättre anpassade rättsfigurer träda in. På gemenskapsnivå har det skett genoms. 51

534.införandet av sui generis-sCyÅÅ&t i databasdirektivet.s. 51

535.Upphovsrättsskyddet till strukturen i databaser kan tänkas leda till kon­s. 51

536.kurrensproblem involverande den principiellt fria informationen. Exempelviss. 51

537.kan man spekulera i att informationen bara finns tillgänglig från en endas. 51

538.136 Det bör observeras att här bortses från sui generis-rätten, som finns i Europa mens. 51

539.inte i federal amerikansk rätt; rättsläget är från rent upphovsrättslig synpunkt näralig­s. 51

540.gande.s. 51

541.137 Feist Publications v. Rural Telephone Service Co, 499 U.S. 340 (1991).s. 51

542.76 källa.138 Informationen från denna källa skulle hypotetiskt kunna vara bear­ betad så, att återgivande av principiellt oskyddade uppgifter på ett menings­ fullt sätt krävde att bearbetningen utnyttjades. Därmed måste den skyddade strukturen återges. En konkurrent skulle i praktiken hindras från att återge principiellt fritt material.s. 51

543.Finns informationen allmänt tillgänglig, dvs. kan den nås från en för alla öppen källa eller finns den tillgänglig från flera källor, föreligger inget kon­ kurrensproblem. Det står då envar fritt att själv inhämta och systematisera informationen. Men för det fall informationen, skyddad genom bearbetning, inte kan nås annat än genom en licens uppstår ett potentiellt konkurrens­ problem.s. 52

544.Det kan röra sig om situationer där upphovsrättshavaren har ett rättsligt monopol på att befatta sig med vissa samhällsuppgifter. Det kan också röra sig om ett de^cfo-monopol till följd av stordriftsfördelar eller ett naturligt monopol. Det kan också vara fråga om att en innehavare till följd av en his­ torisk tillfällighet är i besittning av ”informationsintensiva” verk.s. 52

545.Likaså kan problem uppstå där informationen i och för sig är tillgänglig men mycket mödosam, kostsam och tidskrävande att införskaffa. Ett hypo­ tetiskt exempel kan belysa saken. Information om vädret är en mycket värde­ full handelsvara. Det är sannolikt tekniskt möjligt att upprätta en privat konkurrent till SMHI (Sveriges meteorologiska och hydrologiska institut) och införskaffa uppgifter om väder och vind. I praktiken torde detta vara vara kommersiellt orealistiskt, inte minst på grund av att SMHI redan finns. Sannolikt utgör SMHI ett naturligt monopol. Såvitt känt upplåter också SMHI på skäliga villkor och icke-diskriminerande grund sin information till den som så begär. Men ett potentiellt konkurrensproblem föreligger om det saknas en balanserande särreglering som ålägger en ”informationsmono­ polist” att utge informationen.s. 52

546.Mindre tydliga fall där materialet visserligen formellt är allmänt tillgäng­ ligt kan aktualiseras. Ett exempel kan belysa saken. 138 I samband med databasdirektivets införande noterades särskilt detta konkurrens­ problem i förhållande till vad som senare blev den s.k. sui generis-rätten, se t.ex. det reviderade förslaget till databasdirektiv av den 4 oktober 1993, EGT C 308, 1993, p. 31 i preambeln och art. 11. Man identifierade den potentiella förekomsten av ”works or materials contained in a database which... cannot be independently created, collected or obtainedf rom any other source”. Det laborerades också med en senare övergiven inter­ nalisering - en tvångslicensordning — för denna typ av alster. Bestämmelsen om tvångslicens togs, som nämnts, sedermera bort.s. 52

547.77s. 52

548.I Sverige är rättsfallsmaterial av betydelse från de allmänna domstolarnas. 53

549.samlat i rättsfallssamlingen NJA I. Rättsfallssamlingen består av Högsta dom­s. 53

550.stolens avgöranden i lätt redigerad form; en för ändamålet författad ingresss. 53

551.till avgörandena finns också i NJA I. Även underinstansernas avgörandens. 53

552.återges i koncentrerad, bearbetad form. Bearbetningen ombesörjs traditionellts. 53

553.av ett pensionerat justitieråd.s. 53

554.Under mycket lång tid var NJA I i bokform i praktiken den enda källa tills. 53

555.vilken jurister vände sig för att få tillgång till Högsta domstolens avgöranden.s. 53

556.Produkten gavs ut i bokform av Norstedts förlag.s. 53

557.Rättsfallssamlingen NJA I är visserligen inte ren information i egentligs. 53

558.mening. Snarare är det fråga om litterära verk, domstolsavgöranden, soms. 53

559.genom uttryckligt undantag i lagstiftningen inte åtnjuter upphovsrättsligts. 53

560.skydd. Men NJA I kan sägas vara ett ”informationsintensivt” verk, i dens. 53

561.meningen att användarna söker bland prejudikaten för att nå klarhet oms. 53

562.rättsläget i objektiv mening. Primärt söker inte användarna den speciellas. 53

563.utformning eller det konkreta uttryck som domstolarna tillskapat vid for­s. 53

564.muleringen av sina domskäl. Egentligen söks information.s. 53

565.I Konkurrensverkets avgörande InfoDirect^ identifierades det potenti­s. 53

566.ella konkurrensproblem som upphovsrätten till det lätt bearbetade materialets. 53

567.i NJA I medför, särskilt i förhållande till rapporteringen av åren 1960—1980.s. 53

568.Konkurrensverket utgick från att Norstedts förlag hade upphovsrätt tills. 53

569.detta material. En konkurrent, InfoDirect, som producerade digitala pro­s. 53

570.dukter i form av CD-rom med rättsfallsmaterial, visade intresse för atts. 53

571.utnyttja materialet i NJA I. Denna produkt representerade på sin tid etts. 53

572.betydande språng i utvecklingen. Primärt fick dock inte InfoDirect någons. 53

573.licens.s. 53

574.Konkurrensverket konstaterade att materialet i NJA I hade sitt ursprungs. 53

575.i olika rättsinstansers domar. Det obearbetade materialet fanns fortfarandes. 53

576.att tillgå för andra. Man konstaterade dock att en bearbetning motsvarandes. 53

577.NJA I skulle vara kostsam och kanske orealistisk att nyskapa. Sammantagets. 53

578.konstaterades ingen överträdelse av konkurrenslagstiftningen genom upp-s. 53

579.hovsrättshavarens licensvägran. Avgörandet visar dock att potentiella konkur­s. 53

580.rensproblem kan uppstå i de fall oskyddat innehåll i ”informationsintensiva”s. 53

581.verk svårligen kan utnyttjas utan att man samtidigt inkräktar på någonss. 53

582.upphovsrätt. Faktum kvarstår att information i sig är fri och kan utnyttjas avs. 53

583.envar. Upphovsrätten är därför i denna del principiellt marknadskonform.s. 53

584.139 Konkurrensverkets beslut 1996-10-08, Dnr 525/95; sakomständigheterna har härs. 53

585.något förenklats.s. 53

586.78s. 53

Skyddsomfång

1.Rätten till ett verk är omfattande. Inte bara verket i den form vari det faktiskt materialiserats omfattas av ensamrätten. Därtill kommer ett visst s.k. skyddsomfång och en rätt till verket i annan form, teknik etc. Utan att här företa någon mer ingående analys inses lätt skyddsomfångets konkurrensmässiga implikationer och behovet av frihållning.140 Ensamrättens konsekvenser för och inverkan på handlingsutrymmet för andra aktörer, dvs. konkurrenter, på en faktisk marknad berörs direkt. Den begränsning av konkurrensen som en innehavare kan genomdriva bestäms av verkets skyddsomfång. Den grund­ läggande konkurrensavvägningen löses genom att man kan laborera med ett ”smalt” skyddsomfång.141 Direkta avbildningar kan stoppas, och skyddsomfånget är bredare än så,142 1 m43en generellt är skyddsomfånget begränsat.s. 54

2.Innebörden av begreppet ”skyddsomfång” är vag och oprecis. Bedöm­ ningen av skyddsomfånget är inte densamma för de många olika företeelser som ryms inom upphovsrätten. Skyddsomfånget för ett visst verk är heller ingenting som kan bestämmas abstrakt. Det aktualiseras i stället vid en konkret intrångsbedömning, vid en jämförelse mellan objekt. Även om det kan konstateras att ett senare tillkommet alster är en efterbildning behöver det inte nödvändigtvis stoppas till följd av den begränsning som ligger inne­ boende i principen om begränsat skyddsomfång.s. 54

3.Olika verkstyper tillerkänns skilda skyddsomfång, beroende på faktiska omständigheter och den miljö i vilken de olika verken fungerar. Inte bara de skilda verkstyperna har olika skyddsomfång, utan detta varierar även mellan enskilda verk. Saken har uttryckts så, att ”.. .ju mer ett föremål är praktiskt, tekniskt eller eljestf unktionsbestämt, desto sannolikare är det att dom­ stolar ger det en inskränkt skyddssfär i förhållande till rent estetiskt betingade egenskaper.”1^ Även inom samma verkskategori tillerkänns olika verk skilda skyddsomfång beroende på det enskilda verkets egenskaper. Verkets halt av originalitet får direkt betydelse för skyddsomfånget. Ju mer originell en 140 Här bör förtydligandet göras att ensamrätten inte bara omfattar hela verket utan också delar av detsamma under förutsättningen att dessa delar i sig uppfyller skyddsförutsättningarna. 141 Se Olsson, a.st., och Bernitz/Karnell/Pehrson/Sandgren, Immaterialrätt, s. 47. 142 Jfr NJA 1998 s. 563 (Trähus}. 143 Bernitz/Karnell/Pehrson/Sandgren, a.a., s. 46.s. 54

4.79s. 54

5.skapelse är, desto större blir skyddsomfånget.144 Det finns ett sambands. 55

6.mellan originalitet och skyddsomfång, låt vara att båda begreppen har ens. 55

7.oprecis innebörd. Att rena plagiat faller inom skyddsomfånget står klart,s. 55

8.men hur stor likheten mellan två objekt får vara går inte att besvara ab­s. 55

9.strakt. Från ett konkurrensperspektiv kan också diskuteras huruvida en seriöss. 55

10.konkurrent alltid skulle vilja plagiera ett alster. Att pirattillverkare ägnar sigs. 55

11.åt sådant står klart, men seriösa konkurrenter i exempelvis film- eller musik­s. 55

12.branschen ägnar sig inte åt direkt plagiering. Snarare försöker väl konkur­s. 55

13.renter ofta distansera sig något från ett kommersiellt framgångsrikt verk,s. 55

14.även om man använder samma motiv och idéer och ibland snubblande näras. 55

15.samma uttryck. Som exempel kan tas modevågor i filmindustrin. Förete­s. 55

16.elser som katastroffilmer, skräckfilmer etc. leds ofta av en ”blockbuster', ens. 55

17.stor succé andra filmbolag tar snabbt intryck av och genast producerar nyas. 55

18.filmer i samma genre. Man håller dock en medveten distans, då konsument­s. 55

19.kollektivet knappast skulle uppskatta att filmerna är för lika. På områdets. 55

20.för rent nyttobetingad upphovsrätt — som datorprogram och databaser —s. 55

21.kan det förhålla sig annorlunda; här distanserar sig inte nödvändigtviss. 55

22.konkurrenter från originalet eftersom dessa typer av verk inte på sammas. 55

23.sätt som t.ex. film och musik direkt appellerar till konsumenternas sinnen.s. 55

24.En konkret jämförelse mellan minst två objekt måste i praktiken till förs. 55

25.att avgöra om verksidentitet, eller rättare sagt ett intrång, föreligger.145 Des. 55

26.kriterier som tillämpas vid en sådan bedömning är teoretiskt komplicera­s. 55

27.de.146 För konstverkens del kan som en enkel tumregel sägas att om de bådas. 55

28.jämförda alstren förmedlar samma estetiska upplevelse är det troligen frågas. 55

29.144 Se NJA 1994 s. 74 (Smultron)-, jfr även Nordell, Rätten till det visuella, s. 60, ochs. 55

30.Beier, Protection for Spare Parts in the Proposals for a European Design Law, IIC 1994s. 55

31.s.840, 853.s. 55

32.145 För utförliga diskussioner och förklaringsmodeller på hög abstraktionsnivå angå­s. 55

33.ende här skisserade frågeställning, se Koktvedgaard, Immaterialretspositioner, s. 117ff.,s. 55

34.Karnell, Verksbegrepp och upphovsrätt, TfR. 1968 s. 401 ff., särskilt s. 437 ff., och dens.,s. 55

35.Programinnehållet i TV, s. 42 ff.s. 55

36.146 I SOU 1956:25 använder auktorrättskommittén begreppen inref orm ochyttreforms. 55

37.(s. 69, 99 och 136). Verkets ”inre form” är inte beroende eller avhängig av den ”yttres. 55

38.formen”. Oavsett vilken ”yttre form” ett alster tagit kan ett intrång ske i ett annat verk,s. 55

39.förutsatt att efterbildningen eller bearbetningen innefattar den ”inre formen” hos dettas. 55

40.andra verk. Begreppsbildningen kan härledas från den tyske rättsvetenskapsmannens. 55

41.Kohler, som genom reception haft stort inflytande på svensk rätt. På området finns ens. 55

42.utförlig diskussion i nordisk doktrin. För en sammanfattning av denna, se Strömholm,s. 55

43.Upphovsrättens verksbegrepp, s. 103 ff. med hänvisningar.s. 55

44.80s. 55

45.om ”samma verk”147 eller i varje fall om intrång.148 Också för de litteräras. 56

46.verken gäller att någon form av identitetsupplevelse vid en jämförelse skalls. 56

47.till,149 även om denna inte behöver vara av estetisk eller liknande art.s. 56

48.Ett oauktoriserat förfogande över verket utgör ett intrång. Att skillnaders. 56

49.mellan alstren i och för sig kan påvisas medför inte någon förändring is. 56

50.denna del.150 Inte heller ställs några egentliga kvantitativa krav för att etts. 56

51.intrång skall föreligga annat än att det kränkta verket på något sätt skalls. 56

52.framträda i intrångsgörarens alster.151 Här kan möjligen en skiljeväg beträf­s. 56

53.fande skyddsomfånget skönjas. Visserligen tenderar skyddsomfånget att blis. 56

54.smalare, i vart fall för verk med låg grad av originalitet. Samtidigt ansess. 56

55.fragment av verk i allt högre omfattning vara skyddsvärda, förutsatt att des. 56

56.besitter erforderlig grad av originalitet för att i sig anses utgöra verk.152s. 56

57.Den avgränsning som skyddsomfånget medför är av helt central betydelses. 56

58.för frågan om det upphovsrättsliga skyddsobjektets marknadsanpassning.s. 56

59.Vittomfattande skyddsomfång ger upphov till marknadsstörningar, varförs. 56

60.frågans betydelse knappast kan överskattas. Ett alltför vidsträckt skydds­s. 56

61.omfång skulle leda till etableringströsklar. Å andra sidan skulle ett alltförs. 56

62.begränsat skyddsomfång lätt kunna leda till free riding, som också kan ges. 56

63.negativa effekter genom att det ekonomiska incitamentet för andligt ska­s. 56

64.pande därmed skulle försvinna. Bestämningen av skyddsomfånget i dets. 56

65.konkreta fallet bör utformas med beaktande av eventuella effekter på kon­s. 56

66.kurrensförhållandena, även om denna faktor inte kan vara allenarådande.s. 56

67.147 Se Koktvedgaard/Levin, a.a., s. 150 ff. och Koktvedgaard, Immaterialretspositioner,s. 56

68.s. 117 ff.s. 56

69.148 Jfr Koktvedgaard, a.a., s. 96 ff och 137 ff.s. 56

70.149 Se Karnell, Verksbegrepp och upphovsrätt, TfR 1968 s. 401,436 ff. och Koktvedgaard/s. 56

71.Levin, a.st.; jfr även Koktvedgaard, Immaterialretspositioner, a.st. Se dock Riis i IT-ret-s. 56

72.lige emner (Blume m.fl.), s. 139.s. 56

73.150 Se Koktvedgaard/Levin, a.a., s. 154 f.; jfr Karnell, Programinnehållet i TV, s. 43.s. 56

74.151 Jfr Nordell, a.a., s. 37. För intrångsbedömningar i praxis, se bl.a. NJA 1938 s. 497s. 56

75.(Pygmalion), NJA 1965 s. 423 (Svensk bokkatalog), NJA 1981 s. 313 (Två herrars tjänare),s. 56

76.NJA 1985 s. 909 (Medegna ord) och NJA 1995 s. 256 (Nummerbamk), NJA 1996 s. 712s. 56

77.(JAS-kraschen).s. 56

78.152 Jfr Nordell, a.a., s. 395: ”En tydlig utvecklingstendens i upphovsrätten är att utnytt­s. 56

79.jandesituationerna omfattar allt mindre enheter. Från äldre tider, där upphovsmannen för­s. 56

80.utsattes skapa helt nya uttryck, är det idag bearbetningar och sammanställningar som stårs. 56

81.i centrum. En nödvändigf öljd blir att skyddsomfångetföljer med. Idag anses i allt större ut­s. 56

82.sträckning fragment av skyddade alster behålla sitt skydd även när de lösgörs från sins. 56

83.ursprungliga verkskontext.” (Understr. här, kurs, i orig.)s. 56

84.81s. 56

85.Hänsyn måste också tas till upphovsmannens intresse av att efterbildnings. 57

86.inte sker. Dennes möjligheter till avkastning på satsade intellektuella ochs. 57

87.finansiella resurser måste beaktas; ytterst kommer detta samhället till del.s. 57

88.I andra fall kan mer traditionella upphovsrättsliga hänsyn ge sig tillkänna.s. 57

89.Upphovsrättens koppling till upphovsmannen och dennes skapande insatss. 57

90.kanske inte alltid kan tillåtas försvinna i en värld av incitamentsteorier ochs. 57

91.investeringsskyddsaspekter. Det ligger i sakens natur att samspelen mellans. 57

92.olika hänsynstaganden är så komplicerade att någon generellt tillämplig mo­s. 57

93.dell för bestämmandet av skyddsomfånget går inte att ställa upp.153s. 57

En helhetsbedömning in casu

1.Domstolarna har betrotts med långtgående uppgifter inom ramen för upp-s. 57

2.hovsrättssystemet. De övergripande principerna avseende vad som kan skyd­s. 57

3.das har lagts fast av lagstiftaren. Den närmare preciseringen och avgränsningens. 57

4.av skyddsobjektets gränser — upphovsrättens ”finkalibrering” om man så vills. 57

5.- sker genom serier av domstolsbeslut. De nationella, internationella och EG-s. 57

6.rättsliga normgivarna kan sägas ha utformat ett brett formulerat ramverk ochs. 57

7.därefter överlämnat den närmare bedömningen in casu till domstolarna. Is. 57

8.dessa grundläggande frågor utövar förutom en lång nationell och internatio­s. 57

9.nell upphovsrättslig tradition också doktrinen, både nationell och interna­s. 57

10.tionell, en stark påverkan.154 155s. 57

11.Bedömningen vid judiciell prövning, ”finkalibreringen”, måste göras meds. 57

12.beaktande av samtliga omständigheter in casu. För att tala med Koktvedgaard/s. 57

13.Levin: ”1 den upphovsrättsliga verkligheten — i rättspraxis — uppstår frågornas. 57

14.normalt aldrig abstraherade. De avser i stället en konkret intrångssituation...s. 57

15.Det skall då allt i ett träffas ett välbalanserat avgörande om vad som är skyddats. 57

16.och hur långt skyddet sträcker sigd1^ Domstolarna skall ta hänsyn till origina­s. 57

17.litet, läran om det konkreta uttrycket, avgränsningen mot funktion, skydds­s. 57

18.omfånget etc. En avgörande förutsättning för den konkurrensbefrämjandes. 57

19.funktionen är att de kommunicerande kärl som innebär konkurrensfrämjandes. 57

20.avgränsningar av skyddet verkligen föreligger och tillåts samspela. Sluss­s. 57

21.portarna kan inte stå öppna för element som är principiellt främmande förs. 57

22.153 Jfr Nordell, a.a., s. 400.s. 57

23.154 Se Koktvedgaard/Levin, a.a., s. 69s. 57

24.155 A.a., s. 70 (understr. kurs, i org.). Det citerade uttalandet avser visserligen origi-s. 57

25.nalitetskravet, men det framgår av sammanhanget att resonemanget äger generells. 57

26.tillämplighet.s. 57

27.82s. 57

28.upphovsrätten, t.ex. tekniska nyttofunktioner, driftskompatibilitet och annats. 58

29.som smugit sig in till följd av en långtgående generositet under lång tid. Sås. 58

30.länge de grundläggande avgränsningar av den upphovsrättsliga ämnessfärens. 58

31.upprätthålls kan dock en i och för sig bred upphovsrättslig ämnessfär intes. 58

32.generellt fungera som etableringströskel eller verka negativt på konkurrensen.s. 58

33.Det måste konstateras att den långtgående generositeten rörande vilkas. 58

34.objekt som skall skyddas leder till att konkurrensstörningar stundom uppstår.s. 58

35.Upphovsrättens generösa hållning medför att de framtida konsekvensernas. 58

36.av att ett alster tillerkänns skydd är svår eller omöjlig att förutse. En samlads. 58

37.bedömning blir nödvändig, en balansakt av sammansatt natur måste utföras.s. 58

38.Även om upphovsrättens närmare gränsdragningar alltid tar sikte på förhållan­s. 58

39.det mellan å ena sidan ett visst alster och å den andra ett påstått intrångsföre-s. 58

40.mål, kan bedömningen in casu också ha en stark verkan för rättspositionernas. 58

41.på marknaden i övrigts. 58

42.I komplicerade situationer kan domstolarna ställas inför beslut som kans. 58

43.ha långtgående effekter på konkurrensförutsättningarna. Det kan betvivlass. 58

44.att de allmänna domstolarna alltid har tillgång till ett fullgott beslutsunder­s. 58

45.lag eller i övrigt besitter de rätta instrumenten för att bedöma effekterna avs. 58

46.ett beslut i den ena eller andra riktningen. Utlåtanden kan visserligen hämtass. 58

47.in från sakkunniga organ, i Sverige exempelvis Svensk Forms Opinionsnämnds. 58

48.i avgöranden rörande brukskonst. Detsamma gäller givetvis på områdens. 58

49.som musik, datorprogram etc. Kunskapen hos expertisen kan bidra till atts. 58

50.domstolarna når ett välbalanserat resultat. De sakkunniga torde dock oftas. 58

51.sakna erforderlig specialkunskap på konkurrensområdet. Frågan om skydds-s. 58

52.omfånget blir därför en sak för domstolen att avgöra på egen hand, ävens. 58

53.om biträde från sakkunniga bidrar till en lämplig helhetsbedömning.s. 58

54.I avgöranden med potentiellt långtgående följder för konkurrensförhål­s. 58

55.landena kan man tänka sig en ordning där konkurrensmyndigheter ingers. 58

56.yttranden. Med ett sådant förfarande kan marknadsimplikationerna av etts. 58

57.visst judiciellt ställningstagande belysas. Konkurrensmyndigheten kan anges. 58

58.hur den aktuella tvisten enligt dess uppfattning bör lösas. En sådan möjlig­s. 58

59.het finns i exempelvis USA och utnyttjas ibland genom ingivande av s.k.s. 58

60.amicus curiae-yttranden, i vilka ett sakkunnigt organ kan lägga fram sin rätts­s. 58

61.liga analys och ställningstagande in casu. Som exempel kan nämnas dets. 58

62.amerikanska justitiedepartementets yttranden i upphovsrättsmålen Southcos. 58

63.v. Kane bridge156 och Matthew Bender,157 Justitiedepartementets antitrust-s. 58

64.156 Southco, Inc. v. Kanebridge Corp., 258 F.3d 148 (3d Cir. 2001).s. 58

65.157 Matthew Bender Co. v. West Publg’Co., 158 F.3d 674 (2d Cir. 1998).s. 58

66.83s. 58

67.avdelning argumenterade i dessa båda avgöranden för att de aktuella alstrens. 59

68.inte skulle tillerkännas skydd eftersom upphovsrättens konkurrensfrämjandes. 59

69.balans skulle rubbas.158 Även om den amerikanska upphovsrätten är mers. 59

70.tydligt utilitaristiskt präglad än den europeiska, förefaller det lämpligt meds. 59

71.en ordning som innebär att konkurrensmyndigheter kan ge uttryck för sinas. 59

72.synpunkter i de låt vara relativt få fall där viktiga konkurrensintressen stårs. 59

73.på spel.s. 59

Upphovsrättens autonomi

1.Att öppna för konkurrensmyndigheter att inge yttranden är en tilltalandes. 59

2.lösning. Risken är dock att man genom att i alltför hög grad institutiona-s. 59

3.lisera ett samspel mellan upphovsrätt och konkurrensöverväganden övergers. 59

4.upphovsrätten som en autonom rättsdisciplin. Hänsynstagandet till mark­s. 59

5.nadsförhållanden måste ha gränser om upphovsrätten inte helt skall tappas. 59

6.reellt innehåll som ett eget system med klara, låt vara flexibla, ramar.s. 59

7.Lika fall måste rimligen behandlas lika inom upphovsrätten. Om mans. 59

8.accepterar ett lågt ställt originalitetskrav till t.ex. databaser av nyttokaraktärs. 59

9.innebär detta att samtliga databaser som uppfyller detta kriterium måstes. 59

10.åtnjuta skydd.s. 59

11.Antag att två olika databasstrukturer med samma halt av originalitet blirs. 59

12.föremål för bedömning. Den första databasstrukturen fungerar in casu soms. 59

13.en betydelsefull deyäcto-standard på ett område och ger upphov till domi­s. 59

14.nans. Den andra databasstrukturen gör det inte. Det går knappast att fråns. 59

15.upphovsrättslig synpunkt diskriminera mot den första databasen och från-s. 59

16.känna den skydd på den grunden att upphovsrätten i detta fall ger upphovs. 59

17.till en dominansposition. Båda databaserna måste rimligen tillerkännas skydds. 59

18.utifrån samma autonoma upphovsrättsliga ställningstagande, i detta falls. 59

19.tillämpningen av originalitetskriteriet.s. 59

20.Systemet kan inte göras alltför elastiskt om idén om upphovsrätten soms. 59

21.självständig rättsdisciplin skall upprätthållas; en grundläggande stadga ärs. 59

22.nödvändig. Undantagsvis, och då särskilt i fall där man befinner sig i upp­s. 59

23.hovsrättens utmarker, är det befogat med relativt långtgående analyser avs. 59

24.effekterna av en viss utgång av en upphovsrättstvist. I samband meds. 59

25.exempelvis datorprogram, databaser och brukskonst etc. kan fördjupades. 59

26.undersökningar vara påkallade, jämfört med när man rör sig på mer klassiskas. 59

27.upphovsrättsliga domäner som den ”rena konsten”. Yttranden från konkur­s. 59

28.158 Se vidare om dessa avgöranden under 5.3.s. 59

29.84s. 59

30.rensmyndigheter innefattande konsekvensanalyser kan bidra till att domstolens. 60

31.balanserar sitt avgörande på ett lämpligt sätt. Utgångspunkten måste docks. 60

32.vara att upphovsrätten är en autonom disciplin. Hänsyn till externa faktorer,s. 60

33.som behovet av konkurrensutrymme och etableringsmöjligheter, ingår soms. 60

34.ett naturligt led vid bedömningen in casu men kan inte drivas alltför långt.s. 60

35.Även om marknadsförhållandena in casu utgör en naturlig del av en upp-s. 60

36.hovsrättslig prövning, sätter även hänsyn till effektiviteten rimligen gränsers. 60

37.för hur långt flexibiliteten kan drivas. En alltför flytande inställning tills. 60

38.upphovsrättsskyddets gränser kan bli kontraproduktiv till följd av den bris­s. 60

39.tande förutsebarhet som uppstår. Osäkerhet om de rättsliga positionernas. 60

40.torde regelmässigt vara en starkt negativ faktor för marknadsaktörernas viljas. 60

41.att investera och utveckla nya produkter. Förutsebarhet i rättstillämpningens. 60

42.har därför ett värde i sig, särskilt på marknader där incitamentsaspekter ärs. 60

43.centrala. Också de processekonomiska förluster som följer av bristande för­s. 60

44.utsebarhet måste beaktas. Rättsprocesser för med sig stora kostnader, bådes. 60

45.för parter och för samhället i form av tillhandahållandet av domstolar. Intes. 60

46.minst är det kostsamt att befatta sig med frågor av ekonomisk karaktär.s. 60

47.Empiriskt underlag rörande marknaden i fråga måste inhämtas, bearbetas,s. 60

48.analyseras och slutligen tillämpas. En sådan metod är naturlig i konkur­s. 60

49.rensrättsliga prövningar men knappast i upphovsrätten.s. 60

50.85s. 60