Logistikavtalet
Allmän kontraktsrätt i transporträttslig miljö
Jakob Heidbrink
IUSTUS FÖRLAG
Förord
1.”Att skriva en bok” är en dröm som många har, om man får tro olika enkäter i mindre seriösa tidningar och tidskrifter. Efter att ha gjort just detta kan jag meddela att det är spännande, roligt – och oerhört slitsamt. Att arbetet nu är färdigt och kan läggas fram är till icke ringa del min handledares, Göran Millqvist, förtjänst. Utan att någonsin öppet ge mig instruktioner och leveransdatum lyckades han med sitt lugna och övervägda sätt att hindra mig från att rusa fram i alltför högt tempo, och förhoppningsvis också från att trassla in mig i ohållbara resonemang. Till honom går mitt hjärtliga tack för hjälpen de gångna sex åren.s. 5
2.Prof. Claes Sandgren och docenten Annina H. Persson har som medbedömare läst manuskriptet och lämnat kritiska kommentarer som lett till att kvaliteten i denna avhandling, sådan den är, kunnat höjas. Även till dem går mitt uppriktiga tack. Jag står också i stor tacksamhetsskuld till prof. Marie Sandström och hovrättsassessor Kenneth Edgren som båda varit vänliga nog att läsa manuskriptet och att lämna många synpunkter på språk och argumentationsform. Trots all den hjälp jag sålunda fått är jag förstås ensam ansvarig för alla stavfel och märkligheter i argumentationen som ännu må finnas i texten.s. 5
3.Livet under doktorandåren skulle inte ha varit lika roligt och stimulerande utan kollegernas ”lunchgäng” på fakulteten. De självironiska samtal som förs där ger ett välkommet avbrott i den juridiska vardagen. Till alla de som med skratt och underfyndiga kommentarer bidragit till mitt stora välbefinnande de senaste åren ett stort tack.s. 5
4.Under arbetet med avhandlingen har jag varit anställd som forskarstuderande vid juridiska institutionen vid Stockholms universitet. Prefekten Ronnie Eklund och de administrativa cheferna Anna-Greta Engvall och Pille Ann Härmat har lyckats göra denna arbetsplats till en trygg och stimulerande miljö. Jag tackar institutionen i allmänhet och de nämnda personerna i synnerhet för förmånen att ha fått arbeta där.s. 5
5.Under doktorandtiden var jag tjänstledig för att läsa en Magister Juris vid Oxfords universitet. Studierna möjliggjordes av ett stipendium av Knut och Alice Wallenbergs stiftelse. Jag tackar stiftelsen för det sålunda visade förtroendet.s. 5
6.5s. 5
7.I Oxford hade jag förmånen att undervisas av professorerna Ewan McKendrick och Adrian Zuckerman, liksom av Reader John Cartwright. För deras tålamod med mitt ibland något hetsiga sinne och deras förmåga att få mig att förstå den engelska rätten är jag skyldig ett hjärtligt ”thank you”.s. 6
8.Stiftelsen den 28 oktober 1982 har under åren lämnat åtskilliga stipendier för böcker samt även finansierat vistelser i Israel, Jordanien och Oxford. Dessutom har jag på stiftelsens bekostnad fått delta i det 37 nordiska juristmötet 2005 i Reykjavik. Mitt uppriktiga tack till det stöd jag fått från detta håll.s. 6
9.Tryckningsbidrag för denna avhandling har lämnats av Emil Heijnes stiftelse, vilket jag härmed tacksamt erkänner.s. 6
10.När denna avhandling är avslutad och disputationen över kommer min flickvän Julia äntligen att få en pojkvän som har tankarna även på annat håll än vid det inomkontraktuella culpabegreppets innebörd: utan hennes kärlek, hennes humor och hennes tålamod med mig hade avhandlingstidens sista år inte kunnat vara lika inspirerande som det var. Tack, prinsessan! Stockholm, i juni 2005 Jakob Heidbrink 6s. 6
Innehåll
Förkortningar13
1Inledning15
2Syfte och avgränsning. Teori och metod18
1.2.1Syfte och avgränsning18s. 7
2.2.2Teori och metod19s. 7
3.2.2.1Något om rättskällorna19s. 7
4.2.2.1.1Avsaknad av direkt tillämpligts. 7
5.rättskällematerial19s. 7
6.2.2.1.2Systemtänkande och realitetsförankring20s. 7
7.2.2.1.3Begreppens avgränsningar22s. 7
8.2.2.1.4Standardavtal och handelsbruk24s. 7
9.2.2.1.5Utländsk och komparativ rätt26s. 7
10.2.2.2Avtalstyper27s. 7
11.2.2.2.1Allmänt27s. 7
12.2.2.2.2Motiveringen av avtalstyper27s. 7
13.2.2.2.3Verkningar av avtalstyper29s. 7
14.2.2.2.4Nya avtalstyper31s. 7
15.2.3Teorins och metodikens implikationer för detta arbete32s. 7
3Logistiklöftets principiella innehåll33
1.3.1Inledning33s. 7
2.3.2Situationen på marknaden35s. 7
3.3.2.1Den historiska utgångspunkten och desss. 7
4.konsekvenser35s. 7
5.3.2.2Speditionsnäringens förändring genom uppkomstens. 7
6.av samlastning och enhetslaster37s. 7
7.3.2.3Utvecklingen de senaste åren39s. 7
8.3.3Utgångspunkten för den följande framställningen is. 7
9.detta kapitel42s. 7
10.3.4Logistikavtalets natur – ett transporträttsligts. 7
11.managementavtal43s. 7
12.7s. 7
13.3.4.1Inledning43s. 8
14.3.4.2Finns något utrymme för ett enhetligt logistikavtal is. 8
15.det rättsliga systemet?45s. 8
16.3.4.2.1Tvingande transporträtt – allmänt45s. 8
17.3.3.2.2Förutsättningar för styckegodsreglernass. 8
18.tillämpning46s. 8
19.3.4.2.3Blandade avtal55s. 8
20.3.5Vad är logistik?57s. 8
21.3.5.1Begreppet ”logistik”57s. 8
22.3.5.2Kärn- och kringtjänster – en ändamålsenligs. 8
23.uppdelning?58s. 8
24.3.5.3Det sammanhållna logistiklöftet – ett löfte oms. 8
25.organisation och förvaltning60s. 8
26.3.5.4Enhetligt ekonomiskt åtagande – blandat avtal?62s. 8
27.3.5.5Den tvingande transporträtten och dens. 8
28.dispositiva logistikrätten63s. 8
29.3.5Framställningens värde de lege lata68s. 8
30.3.6Sammanfattning. Utgångspunkten för detta arbetess. 8
31.återstående del70s. 8
4Uppläggningen av den fortsatta behandlingen av
logistikavtalet. Generella spörsmål71
1.4.1Inledning71s. 8
2.4.2Logistikavtalets grundläggande struktur ur juridisks. 8
3.synvinkel73s. 8
4.4.3Något om objektiva och subjektiva bedömningars. 8
5.inom avtalsrätten75s. 8
5Resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg78
1.5.1Inledning78s. 8
2.5.2Fransk rätt80s. 8
3.5.2.1Indelningen i olika förpliktelser; kontraktsbrotts-s. 8
4.begreppet80s. 8
5.5.2.2Grunden för indelningen82s. 8
6.5.3Engelsk rätt84s. 8
7.5.3.1Indelningen i olika förpliktelser; kontraktsbrotts-s. 8
8.begreppet84s. 8
9.5.3.2Grunden för indelningen85s. 8
10.5.4Tysk rätt86 8s. 8
11.5.5Reella hänsyn bakom resultatförpliktelser och förpliktelsers. 9
12.att visa omsorg87s. 9
13.5.6Resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg is. 9
14.svensk rätt90s. 9
15.5.6.1Inledning90s. 9
16.5.6.2Preliminära anmärkningar90s. 9
17.5.6.3Rådgivningsavtal och andra besläktade avtal91s. 9
18.5.6.4Entreprenadavtal98s. 9
19.5.6.5Betalningsförpliktelser99s. 9
20.5.6.6De systematiska implikationerna av skillnadens. 9
21.mellan resultatförpliktelser och förpliktelser atts. 9
22.visa omsorg100s. 9
23.5.7Grunder för indelningen mellan resultatförpliktelser ochs. 9
24.förpliktelser att visa omsorg102s. 9
6Skadeståndsansvar105
1.6.1Inledning105s. 9
2.6.2Den inomkontraktuella culpanormens innebörd106s. 9
3.6.2.1Inledning. Åsikter i litteraturen106s. 9
4.6.2.2Culpakravets förhållande till avtalsutfyllning108s. 9
5.6.2.2.1Avtalstolkning och avtalsutfyllning108s. 9
6.6.2.2.2Det inomkontraktuella culpabegreppet110s. 9
7.6.2.2.3Rättspraxis112s. 9
8.6.2.2.4Sammanfattning och diskussion117s. 9
9.6.3Avtalsutfyllning och ursäkter för underlåten prestations. 9
10.enligt avtalet119s. 9
11.6.3.1Inledning119s. 9
12.6.3.2Ekvivalensprincipen i svensk avtalsrätt121s. 9
13.6.3.2.1Allmänt121s. 9
14.6.3.2.236§ avtalslagen, läran om offergränsen ochs. 9
15.force majeure. Kontrollansvaret123s. 9
16.6.3.3Förhållandet mellan culpa ochs. 9
17.exculpationsgrunderna133s. 9
18.6.4Det transporträttsliga ansvaret136s. 9
19.6.4.1Inledning136s. 9
20.6.4.2De unimodala ansvarsgrunderna136s. 9
21.6.4.2.1Landsvägstransporter136s. 9
22.6.4.2.2Järnvägstransporter140s. 9
23.6.4.2.3Lufttransporträtt143s. 9
24.6.4.2.4Sjötransporträtt145s. 9
25.9s. 9
26.6.4.2.5Den omvända bevisbördans betydelse149s. 10
27.6.4.2.6Besittningens betydelse151s. 10
28.6.4.2.7De legala ansvarsbegränsningarnass. 10
29.betydelse153s. 10
30.6.5Andra avtalstyper155s. 10
31.6.5.1Inledning. Avgränsning av relevanta avtalstyper155s. 10
32.6.5.2Ansvarssystemen156s. 10
33.6.5.2.1Deposition156s. 10
34.6.5.2.2Rådgivning och ombudsmannaskap159s. 10
35.6.5.2.3Arbetsbeting161s. 10
36.6.6Den logistikrättsliga ansvarsgrunden165s. 10
37.6.6.1Inledning165s. 10
38.6.6.2Logistikavtalets generella drag och därpå vilandes. 10
39.rättsliga hänsynstaganden165s. 10
40.6.6.3Det logistikrättsliga ansvaret167s. 10
41.6.6.3.1Godset fysiska skick167s. 10
42.6.6.3.2Dröjsmål169s. 10
43.6.6.3.3Ansvar för uppgifter171s. 10
44.6.6.3.4Ansvar för övriga åtaganden173s. 10
45.6.6.3.5Abstraktion: resultatförpliktelser ochs. 10
46.förpliktelser att visa omsorg174s. 10
47.6.6.3.6Något om placeringen av bevisbördan177s. 10
48.6.6.3.7Sammanfattning179s. 10
7Prisavdrag181
1.7.1Inledning181s. 10
2.7.2Hänsynstaganden bakom prisavdraget. Sanktionens tillämp-s. 10
3.lighet allmänt och dess lämplighet för logistikavtal182s. 10
4.7.2.1Hänsynstaganden bakom prisavdraget182s. 10
5.7.2.2Sanktionens tillämplighet allmänt183s. 10
6.7.2.3Prisavdragets lämplighet för logistikavtal188s. 10
7.7.336§ avtalslagen och vederlagsreduktion190s. 10
8.7.4Sammanfattning194s. 10
8Hävning195
1.8.1Inledning195s. 10
2.8.2Hävningsförutsättningarna196s. 10
3.8.2.1Väsentlighet196s. 10
4.8.2.1.1Svensk rätt196s. 10
5.8.2.1.2Engelsk rätt200 10s. 10
6.8.2.1.3Tysk rätt205s. 11
7.8.2.1.4Fransk rätt206s. 11
8.8.2.1.5Resultatet av de komparativas. 11
9.utblickarna208s. 11
10.8.2.1.6Tillbaka till den svenska rätten – etts. 11
11.förarbetsuttalande och någon rättspraxis208s. 11
12.8.2.1.7Väsentlighetsbegreppet i svensk rätt212s. 11
13.8.2.2Insikt213s. 11
14.8.2.3Förutsättningar för hävning av logistikavtal218s. 11
15.8.2.3.1Inledning218s. 11
16.8.2.3.2Överväganden avseende hävning avs. 11
17.logistikavtalet med ledning av dess allmännas. 11
18.struktur219s. 11
19.8.2.3.3Överväganden med ledning av kategoriernas. 11
20.resultatförpliktelser och förpliktelser att visas. 11
21.omsorg221s. 11
22.8.3Verkningar av hävning223s. 11
23.8.3.1Inledning223s. 11
24.8.3.2Allmänna regler224s. 11
25.8.3.2.1Utländsk rätt224s. 11
26.8.3.2.2Svensk rätt226s. 11
27.8.3.3Verkningar av hävning av ett logistikavtal232s. 11
28.8.3.3.1Inledning232s. 11
29.8.3.3.2Regler om arbetsbeting och sjörättenss. 11
30.avståndsfraktsregler med avseende pås. 11
31.vederlagsrisken232s. 11
32.8.3.3.3Resultatförpliktelser och förpliktelser att visas. 11
33.omsorg med avseende på vederlagsrisken234s. 11
34.8.3.3.4Vederlagsintjäning vid logistikavtal238s. 11
35.8.4Sammanfattning240s. 11
9Krav på fullgörelse in natura241
1.9.1Kravets principiella innebörd vid tjänsteavtal –s. 11
2.en probleminventering241s. 11
3.9.2Omleverans och avhjälpande vid långvariga tjänsteavtal242s. 11
4.9.2.1Omleverans242s. 11
5.9.2.2Avhjälpande243s. 11
6.9.3Vad innebär ett krav på naturafullgörelse?s. 11
7.Överväganden med ledning av en rättskomparation246s. 11
8.9.4Svensk process- och exekutionsrätt med avseendes. 11
9.på krav på fullgörelse in natura255s. 11
10.11s. 11
11.9.4.1Inledning255s. 12
12.9.4.2Processrättsliga regler256s. 12
13.9.4.3Exekutionsrättsliga regler260s. 12
14.9.4.4Sammanfattning266s. 12
15.9.5Kravet på naturafullgörelse av resultatförpliktelser enligts. 12
16.allmän kontraktsrätt266s. 12
17.9.5.1Inledning266s. 12
18.9.5.2Plikten att begränsa sin skada267s. 12
19.9.5.3Avtal som kan sägas upp utan angivande av skäl270s. 12
20.9.5.4Sammanfattning – vad kvarstår?273s. 12
21.9.6Transporträtt – inget krav på fullgörelse in natura274s. 12
22.9.7Logistikavtal276s. 12
10Sammanfattning och diskussion279
1.10.1Sammanfattning279s. 12
2.10.2Diskussion281s. 12
3.10.2.1Engelsk common law och logistikavtalets. 12
4.enligt svensk rätt281s. 12
5.10.2.2Den allmänna kontraktsrättens betydelse282s. 12
6.10.2.3Logistikavtalets framtid283s. 12
Summary286
1.1Introduction286 2Obligations as to Results and Obligations as tos. 12
2.Reasonable Care and Skill287 3Remedies for Breach of Contract288s. 12
3.3.1Damages288s. 12
4.3.2Reduction of Remuneration290s. 12
5.3.3Termination290s. 12
6.3.4Specific performance291 4Results292s. 12
Rättsfall293
Bibliografi297
Sakregister310
1.12s. 12
Förkortningar
1.ADArbetsdomstolens domar art.Article BGBBürgerliches Gesetzbuch BGHBundesgerichtshof CIMRègles uniformes concernant le contrat des. 13
2.transport international ferroviaire dess. 13
3.merchandises CISGUnited Nations Convention for thes. 13
4.International Sale of Goods 1980 CMRConvention sur les transport des. 13
5.marchandises par route COTIFConvention relative aux transportss. 13
6.internationaux ferroviaires FIATAFédération Internationale des Associationss. 13
7.de Transitaires et Assimilés ICCInternational Chamber of Commerce J.Mr. Justice JTLJärnvägstrafiklagen L.J.Lord Justice MontrealkonventionenConvention for the Unification of Certains. 13
8.Rules for International Carriage by Airs. 13
9.(Montreal, 28 May 1999) NDNordiske domme i sjøfartsanliggender NJANytt juridiskt arkiv NJWNeue Juristische Wochenschrift NSABNordiskt Speditörförbunds Allmännas. 13
10.Bestämmelser OTIFOrganisation Intergouvermentale Pour Less. 13
11.Transports Interationaux Ferroviaires PECLPrinciples of European Contract Law RHRättsfall från hövrätterna sec.Section SvJTSvensk juristtidnings. 13
12.13 UNIDROITInstitut International Pour L’Unification Dus. 13
13.Droit Privé WarszawakonventionenConvention for the Unification of Certains. 14
14.Rules Relating to International Carriage bys. 14
15.Air, Signed at Warsaw on 12 October 1929 VTLLagen om inrikes vägtransport 14s. 14
1Inledning
1.My wind cooling my broths. 15
2.Would blow me to an ague, when I thoughts. 15
3.What harm a wind too great might do at sea.s. 15
4.I should not see the sandy hour-glass run,s. 15
5.But I should think of shallows and of flats,s. 15
6.And see my wealthy Andrew dock’d in sand,s. 15
7.Vailing her high-top lower than her ribss. 15
8.To kiss her burial. Should I go to churchs. 15
9.And see the holy edifice of stone,s. 15
10.And not bethink me straight of dangerous rocks,s. 15
11.Which touching but my gentle vessel’s side,s. 15
12.Would scatter all her spices on the stream,s. 15
13.Enrobe the roaring waters with my silks,s. 15
14.And, in a word, but even now worth this,s. 15
15.And now worth nothing? Shall I have the thoughts. 15
16.To think on this, and shall I lack the thoughts. 15
17.That such a thing bechanced would make me sad?s. 15
18.But tell not me; I know, Antonios. 15
19.Is sad to think upon his merchandise.s. 15
20.(Shakespeare, Merchant of Venice, Act 1, Scene 1) Logistik i vidaste bemärkelse är en fascinerande verksamhet. Man behöver bara tänka på en stad som Stockholm för att inse det storartade i transportväsendet: denna stad hade den 31 december 2002 758148 invånare av vilka med säkerhet kan antas att ingen producerade mat. Icke desto mindre måste alla dessa människor äta, och deras levnadsstandard är dessutom sådan att de inte endast nöjer sig med den mat de behöver för att överleva, utan att de vill ha ett urval, vill kunna känna för det ena och inte känna för det andra. Man torde kunna lägga ett genomsnitt på två kilos. 15
21.15 mat per person och dygn till grund för ett överslag av hur mycket mat som Stockholm behöver varje dag: summan blir häpnadsväckande dryga 1500 ton livsmedel, varje dag om året, år ut och år in. Till detta kommer sedan vatten, kontorsmateriel, bensin, kläder, postförsändelser... Den mängd gods som dagligdags flyttas in till och ut från Stockholm är imponerande, och förflyttningen står till allra största delen transportindustrin för.s. 15
22.Allt detta organiseras av marknadens osynliga hand. Det är de individuella företag vars gods försäljs i Stockholm som själva organiserar de transporter som behövs för att få varorna nära kunderna. Organisationsarbetet kan på företagsnivå vara betydande, i synnerhet om varorna, eller komponenter i varorna, kommer från fjärran länder: olika typer av transporter måste samordnas, kontakterna med tullmyndigheter måste skötas på rätt sätt, offentligrättsliga åligganden som anmälningar av transporter av farligt gods måste uppfyllas med mera. I större företag tas därför lätt en icke obetydlig del av organisationen i anspråk för att organisera godsförflyttningar.s. 16
23.Det är här, på företagsnivå, som logistikerna arbetar: specialister på transportväsendet och på organisation av godsflöden erbjuder sina tjänster till företag vars kärnverksamhet ligger på ett annat område än transporter. Genom att låta en specialist ta hand om varuströmmarna från leverantörer och till kunder kan ett producerande företag frigöra resurser för den mera lönsamma kärnverksamheten. Logistikerna är därför, liksom alla andra företag som har med transportväsendet att göra, en nödvändig förutsättning för en globaliserad ekonomi, och till och med för den urbana kultur som vi numera lever i.s. 16
24.I detta perspektiv är det förvånande att transporträtten i allmänhet blivit ett något marginaliserat ämne inom juridiken. På inget svenskt – och antagligen på endast få utländska – universitet ingår transporträtten i den juridiska grundutbildningen, och även i den praktiska juridiska verksamheten är det få advokatbyråer som arbetar med transporternas juridiska aspekter. Detta gäller i synnerhet civilrätten – den offentliga rätten tilldrar sig långt större uppmärksamhet, bland annat för att det är på detta rättsområde som Europeiska unionen är aktiv. Till en del torde denna marginalisering av den transporträttsliga civilrätten ha att göra med att rättskällematerialet inte riktigt passar den moderna transportindustrin längre: över århundradena har relativt detaljerade regler vuxit fram avseende sjötransporterna, och även på landsvägs-, järnvägs- och lufttransporternas område härskar åtminstone viss klarhet över vilka rättsliga regler 16 som gäller för verksamheten. Problemen finns framför allt på de såkallade integrerade transporternas område, alltså när transporter sträcker sig längre än bara över ett klart definierat transportavsnitt: där de olika transporträttsliga områdena möts sluter det juridiska materialet att bära fram, eftersom samordningen mellan de olika regelsystemen på transporträttens område är bristfällig. Transporträtten innehåller för närvarande typiskt sett fler frågor än svar, och den kan därför kännas avskräckande för jurister i allmänhet och av tidsbrist pressade praktiker i synnerhet.s. 16
25.Traditionellt har juristerna ansett att där de speciella reglerna inte längre bär fram, det är den ”allmänna delen”som levererar svaren på juridiska frågor. En sådan åskådning kan kritiseras, eftersom de allmänna reglerna tenderar till att vara just allmänna, det vill säga att sakna den konkretiseringsgrad som behövs för att en juridisk reglering verkligen skall kunna få effekt. Om emellertid de för speciella kontraktstyper gällande reglerna utgör variationer och av speciella omständigheter betingade modifikationer av de allmänna reglerna, torde nya kontraktstyper kunna regleras av de allmänna reglerna genom att de senare anpassas till de särskilda omständigheter som gör sig gällande för en viss kontraktstyp. Med andra ord utgör den allmänna kontraktsrätten en källa ur vilken kan ösas när det gäller att i brist på uttryckliga speciella regler bedöma olika kontraktstyper.s. 17
26.Förevarande arbete tar sin utgångspunkt i denna tankegång. Dess föremål, logistikavtalet, är inte reglerat i lag eller fast rättspraxis, och logistikavtalet skall därför behandlas från ett allmänt kontraktsrättsligt perspektiv. Resultatet antyds i framställningens titel: framställningen beskriver den allmänna kontraktsrätten i en transporträttslig miljö.s. 17
27.17 2Syfte och avgränsning.s. 17
Teori och metod
2.1Syfte och avgränsning
1.Framställningen utgör en undersökning av de obligationsrättsliga rättigheter och skyldigheter som parterna i ett logistikavtal enligt dispositiv rätt har gentemot varandra, med fokus på frågan huruvida logistikavtalet kan ses som ett samlat helt, det vill säga som en avtalstyp som följer för avtalstypen enhetliga regler.s. 18
2.Av denna syftesbeskrivning framgår att framställningen endast skall beröra de obligationsrättsliga skyldigheter som parterna i avtalet har gentemot varandra. Detta innebär att parternas olika relationer till tredje man inte kommer att behandlas. Således faller såväl sakrättsliga spörsmål (det vill säga eventuella rättigheter i det transporterade godset som motparten eller tredje man i en konkurs hos någon av parterna kan göra gällande mot envar) som olika frågor om direktkravssituationer mellan – typiskt sett – logistikkunden och logistikerns andra medkontrahenter utanför framställningens ram.s. 18
3.Framställningen skall i huvudsak beröra dispositiv rätt. Detta innebär framför allt att den tvingande transporträtten inte kommer att stå i fokus för framställningen. Den centrala frågan i detta arbete är alltså vilka regler som enligt svensk rätt gäller för ett logistikavtal som inte uppfyller förutsättningarna för tillämpningen av de transporträttsliga lagarna.s. 18
4.Logistikavtalet är till sin natur ett kommersiellt avtal, det vill säga ett avtal mellan två näringsidkande parter som i denna egenskap sluter avtal om logistiktjänster. Konsumenträtten faller således utanför framställningen. Konsumenträtten med dess i väsentliga delar tvingande bestämmelser lämpar sig över huvud taget föga för en avhandling av dispositiv rätt. 18s. 18
2.2Teori och metod
1.Avseende teoretiska och metodologiska övertygelser och tankegångar är det nära nog ogörligt att vid varje tankegång ange vilken litteratur som ställningstagandet grundar sig på. En inledande litteraturförteckning under varje rubrik i detta kapitel får därför i stället för fotnoter utgöra stöd för det där sagda.s. 19
2.Karl Engisch, Einführung in das juristische Denken, 9:e upplagan bearbetad av Prof. Dr. Thomas Würtenberger och Dr. Dirk Otto, Kohlhammer UrbanTaschenbücher, Stuttgart 1997; H.L.A. Hart, The Concept of Law, 2:a upplagan, Clarendon Law Series, Oxford University Press, Oxford 1994; Jan Hellner, Rättsteori – en introduktion, 2:a upplagan, Juristförlaget, Stockholm 1996; Jan Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen. Studier i förmögenhetsrätt, Jure, Stockholm 2001; Karl Larenz, Claus-Wilhelm Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3:e nybearbetade upplagan, Springer, Berlin 1995; Claes Sandgren, Om teoribildning och rättsvetenskap, JT 2004-05 nr 2, s.297;Reinhold Zippelius, Juristische Methodenlehre, 8:e upplagan, Verlag C.H. Beck, München 2003s. 19
2.2.1Något om rättskällorna
1.2.2.1.1Avsaknad av direkt tillämpligt rättskällematerial Per Ekelund, Nordisk speditørforbunds almindelige bestemmelser for spedition, transport og oplagring med kommentarer, Jurist- och Økonomforbundets forlag, Köpenhamn 1991; Kurt Grönfors, Lennart Hagberg, De nordiska speditionsvillkoren [nedan Grönfors, Speditionsvillkoren], Göteborg 1963; Jan Ramberg, The Law of Transport Operators in International Trade, Norstedts Juridik, Stockholm 2005 [nedan Ramberg, Transport Operators in International Trade]; Jan Ramberg, Spedition och fraktavtal[nedan Ramberg, Spedition], P.A. Norstedt & Söners Förlag, Lund 1983; Göran Stöth, Transport- och logistikrätt – en grundläggande redogörelse [nedan Stöth, Logistikrätt], Industilitteratur, Uppsala 2004 Logistikavtalet är inte reglerat i lag och har i doktrinen behandlats endast sparsamt. Det material som finns rör i regel det i Norden allmänt använda standardavtalet Nordiskt Speditörförbunds Allmänna Bestämmelser (NSAB) och har således inte heller någon direkt bäring på den dispositivarätt som styr logistikavtalet. Rättshistoriskt är logistikavtalet en vidareutveckling av speditionsavtalet, men rättspraxis om speditionsuppdraget förekommer endast sparsamt, vilket torde ha att göra med skiljedomsklausulen i §31 NSAB. I den mån speditionsförhållanden kommer upp till bedömning i domstol sker detta i regel endast avseende mycket välavgränsade frågor som till exempel speditörens egenskap av fraktförare eller vissa specifika åtaganden. Logistikavtal i den mening som i detta arbete läggs i begreppethar över huvud taget ännu inte blivit föremål för svenska domstolars bedömning.s. 19
2.19s. 19
3.Det finns således knappt något rättskällematerial som är direkt tillämpligt på bedömningen av den dispositiva rätt som reglerar logistikavtalet. I ett sådant läge är den enda möjlighet som finns för att angripa ett ämne som det förevarande att ta det juridiska systemet av rättsregler som utgångspunkt. Med ledning av närbesläktade och i en eller annan form reglerade avtalstyper kan ledning vinnas hur logistikavtalet bör bedömas. 2.2.1.2Systemtänkande och realitetsförankring P.S. Atiyah, Essays on Contract, Oxford University Press, Oxford 1986; ClausWilhem Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2:a bearbetade upplagan, Duncker & Humboldt, Berlin 1983; Hugh Collins, Regulating Contracts, Oxford University Press, Oxford 1999; Claes Peterson, Rättslig enhet genom naturrätt, Juridisk tidskrift 1992-93:4 s.620; Roscoe Pound, What is the Common Law [nedan Pound, Common Law] (1936-37) 4 University of Chicago Law Review 176; Marie Sandström, Axel Hägerström och realismen, Juridisk tidskrift 2001-02 s.858; Friedrich Karl von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Band I, Nytryck, Scientia, Aalen 1981; Karsten Schmidt, Handelsrecht, 5:e helt omarbetade upplagan, Carl Heymanns Verlag KG, Köln 1999, §§1 och 2; Stig Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, Nordstedts juridik, Stockholm 1996; Konrad Zweigert, Hein Kötz, Introduction to Comparative Law [nedan Zweigert, Comparative Law], 3:e omarbetade upplagan översatt av Tony Weir, Clarendon Press, Oxford 1998, kap. III Det torde vara okontroversiellt att alla jurister i vart fall undermedvetet använder sig av det juridiska systemet. Systematiska argument förekommer i många skepnader i juridisk argumentation. Utan en strävan efter enhetlighet och sammanhang torde inte heller den juridiska regelmassan kunna behärskas. Det juridiska systemet brukar dock i Sverige inte särskilt ofta öppet åberopas för att få fram lösningen på olika rättsliga spörsmål. Det finns tvärtom en viss försiktighet att låta ens tänkande ens delvis styras av begreppsdefinitioner och allmänna principer; strävan tycks tvärtom vara att göra varje individuellt avtal rättvisa.s. 20
4.Denna försiktighet är välmotiverad: ett av de juridiska begreppen styrt tänkande tenderar lätt till att bli stelt. Dessutom är det lätt hänt att begreppen går före realiteten, att i valet mellan kartan – det juridiska systemet – och den rättsliga verkligheten – det individuella rättsförhållandet – det blir kartan, inte verkligheten som gäller. Begreppen i sig själva saknar kunskapsteoretiskt innehåll, de kan på sin höjd vara sammanfattande beteckningar på en uppsättning regler som faktiskt förekommer i rättslivet.s. 20
5.En beskrivning av det juridiska systemet som stannar vid denna fundamentala insikt riskerar emellertid att beskriva juridiken och dess upp20 gift i samhället på ett missvisande sätt. Att röra sig i terrängen utan att ha en karta tillgänglig är farligt. Juridiken är ett styr- och konfliktlösningsmedel avseende människors beteende i sociala sammanhang. Social aktivitet är alltid åtminstone delvis beroende av att rättsliga problemlägen och alltså aktivitetens rättsliga konsekvenser kan bedömas i förväg; detta beroende brukar omskrivas med påståendet att samhällsmedborgarna har ett intresse av rättssäkerhet. När nu ingen direkt tillämplig lagstiftning finns, kan rättssäkerhetsintresset inte tillgodoses på annat sätt än genom olika i systemet förankrade lösningar, alltså genom att man använder sig av kartan för att hamna rätt i terrängen. Alla metodologiska verktyg för slutande av luckor i reglerna är beroende av att det finns ett sådant system. Systemet yttrar sig i de juridiska begreppen, och det är således til syvende og sidst primärt ett tänkande i begrepp det rör sig om när jurister arbetar i ett lagstiftningsfritt rum.s. 20
6.Detta gäller även för sådana rättsordningar som traditionellt hyser en djup misstro mot vetenskapliga lösningar inom juridiken. Common law utmärker sig förvisso genom sin piecemeal approach, det vill säga genom att varje specifikt problemområde får sin lösning utan att ett elaborerat vetenskapligt system byggs på dessa lösningar. Även inom common law finns dock principer som gäller för större områden, och det finns skiljelinjer mellan olika rättsområden som är nog så viktiga – ett exempel är skiljelinjen mellan contractoch tort–, låt vara att dessa skiljelinjer inte är lika genomarbetade som inom civil law-rättsordningarna. En blick i engelsk eller amerikansk litteratur visar att den teoretiska debatten avseende vilka grundläggande hänsynstaganden som gör sig gällande inom olika rättsområden är livlig; denna debatt må inte ha till syfte att konstruera ett i princip heltäckande vetenskapligt system av juridiska regler, men den är vetenskaplig i den meningen att ur rättsfall induceras principer som möjliggör en uppskattning av hur liknande fall kommer att bedömas i framtiden. Med andra ord möjliggör principerna rättsliga deduktioner. Skillnaden mellan rättsfamiljerna ligger nog närmast i ambitionsnivån: medan civil law-rättsordningar strävar efter ett vetenskapligt system av hierarkiskt ordnade principer och regler som täcker hela rättsordningen, nöjer sig common lawmed att systematiskt ordna stoffet avseende ett välavgränsat område, utan att försöka finna för hela rättsordningen gällande grundläggande principer. Common law-traditionen är med andra ord nog så vetenskaplig: det är ambitionsnivån snarare än vetenskapligheten som sådan som skiljer den från civil law-traditionen.s. 21
7.För juridiken som fenomen gäller med avseende på den typ av systematiskt tänkande som är utmärkande för vår rättsliga tradition att den ena ensidigheten är lika farlig och skadlig som den andra; det är ett hot mot rättssäkerhetsintresset att endast se det individuella avtalet utan att tas. 21
8.21 hänsyn till kringliggande normer och andra systematiska principer, och det är stelt och farligt för den ekonomiska samfärdseln att endast se till det juridiska systemet. Det som således krävs är en dubbel förståelse av rättsliga problem, en blick för de lösningar och begränsningar som ligger i det juridiska systemet, parad med hänsyn till det individuella fallet och dess behov. Induktion från faktiskt förekommande rättsliga instrument såsom till exempel avtal är med andra ord inte nödvändigtvis viktigare eller kunskapsteoretiskt mera ”rätt” än deduktion ur de begrepp som den vetenskapliga juridiken vilar på. Det handlar om att undvika ytterligheter; exakt hur man blandar den praktiska induktionen och den vetenskapliga deduktionen är sedan en fråga om behov, intresse och läggning. Detta innebär att det juridiska tänkandet alltid åtminstone delvis måste vara styrt av begreppen, samtidigt som begreppens renhet inte får bli en målsättning i sig. En sådan dubbel förståelse säkerställer att det juridiska tänkandet är principiellt till sin natur, samtidigt som det är verklighetsförankrat och flexibelt. 2.2.1.3Begreppens avgränsningar George Lakoff, Women, Fire and Dangerous Things – What Categories Reveal About the Mind, University of Chicago Press, Chicago 1987; Eleanor Rosch, Natural Categories, Cognitive Psychology 4 [1973] 328; Eleanor Rosch, Cognitive Representations of Semantic Categories, Journal of Experimental Psychology: General 104 [1975] 192; Eleanor Rosch, Carolyn Mervis, Family Resemblances: Studies in the Internal Structure of Categories, Cognitive Psychology 7 [1975] 573;Ludwig Wittgenstein, Philosophical Investigations, Macmillan, New York 1953 Målet med den juridiska begreppsbildningen brukar vara att ange nödvändiga och tillräckliga betingelser för tillämpligheten av de rättsregler som omfattas av det aktuella begreppet. För elegansens skull förväntas begreppsdefinitionerna följa det aristoteliska idealet, nämligen att uteslutande ange de nödvändiga och tillräckliga betingelser som behövs för att uttömmande beskriva begreppets innehåll och samtidigt skilja begreppet från alla andra begrepp.s. 21
9.Vad gäller de flesta begrepp torde detta vara omöjligt. Dels är det juridiska regleringsföremålet, nämligen social aktivitet av olika slag, alltför skiftande för att låta sig fångas i skarpt avgränsade begrepp. Som exemplet leasing visar är det verklighetsfrämmande att påstå att det finns en klar och skarp gräns mellan hyra och köp. Ett avtal i gränsområdet mellan hyra och köp behöver inte uteslutande omfattas av reglerna för antingen den ena eller den andra avtalstypen; det finns en mängd övergångstyper där bedömningen måste bli mer flexibel. Dels visar modern kognitionsoch språkforskning att människans tänkande är uppbyggt runt proto22 typer,det vill säga ”bästa exempel” på ett begrepp. En begreppslig kategori avgränsas med hjälp att ett antal attribut som kan men inte nödvändigtvis behöver förekomma vid företrädare för kategorin. Prototypen är den abstrakta representation av kategorin som förenar flest men inte nödvändigtvis alla attribut; en prototyp kan alltså, men behöver inte, förekomma i den fysiska verkligheten. Mellan kategoriernas prototyper är kategoriseringen glidande och inte alltid med nödvändighet förutsägbar: när ett föremål i ett mellanläge mellan kategorierna skall inordnas under den ena eller den andra kategorin resonerar människor snarare i termer av motiverade kedjor av likheter mellan det relevanta föremålet och kategorin än i termer av snäva definitioner. Det är detta fenomen som ligger bakom Wittgensteins välkända spelbegrepp.Det finns således en viss argumentationsbörda när man vid gränstyper vill avgöra vilken kategori som föremålet i fråga bör anses höra till.s. 22
10.Prototypkategoriseringen förekommer i alla typer av naturliga språk, således även i det juridiska. Därvid är att märka att det för juristen inte alltid är absolut nödvändigt att i gränsområdet klart inordna det ifrågavarande rättsliga fenomenet antingen under den ena eller den andra kategorin; för att ännu en gång ta upp exemplet med hyra och köp kan det finnas anledning att använda dels köprättsliga, dels hyresrättsliga regler på ett och samma förhållande. Ett sådant förfarande kräver dock en god förtrogenhet med det juridiska systemet liksom med de hänsynstaganden och intressekonflikter som ligger bakom de olika lösningarna. Argumentationsbördan för den som vill blanda olika argumentationsformer med varandra är således tung och måste uppfyllas med noggrannhet.s. 23
11.Begreppens uppbyggnad runt prototyper visar sig också i skillnaden mellan vetenskapligt och praktiskt orienterat juridiskt arbete. Medan det vetenskapligt orienterade arbetet koncentrerar sig på behandlingen av prototyper i den rättsliga begreppsvärlden, utgörs de praktiska problemen i regel snarare av definitionsproblem, alltså av frågan vilka principiella tankegångar och avvägningar som skall styra problembehandlingen i etts. 23
12.23 individuellt fall. Härvid är att märka att det vetenskapliga och det praktiska juridiska arbetet inte är ömsesidigt uteslutande storheter, utan att vetenskapsmannens behandling av olika typsituationer självfallet måste ha sin bas i praktiskt förekommande typer av problem, medan praktikerns behandling av dessa problem av förutsebarhetsskäl måste anknyta till de i lagstiftning och doktrin förankrade principiella avvägningarna.s. 23
13.Dessa förhållanden innebär att den juridiska argumentationen alltid och särskilt på ett område utan lagstiftning kommer att vara behäftad med osäkerhet. Det den juridiska vetenskapen därvidlag kan göra är främst att visa olika argumentationsmöjligheter, olika sätt att på ett systemkoherent sätt lösa problemen. Däremot bör vetenskapen avhålla sig från att avge mera konkreta rekommendationer till domstolarna. Även om rättsvetenskapen som sagt självfallet bör beakta typsituationer, kan ingen rättsvetenskapsman i sitt arbete förutse konstellationen i ett enskilt fall. Återkopplingen av de principiella tankegångarna till det individuella fallet måste således vara förbehållen parterna och domstolarna; rättsvetenskapen kan endast visa på stigarna i begreppsdjungeln. 2.2.1.4Standardavtal och handelsbruk Kurt Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, N & S biblioteket, Stockholm 1998; Kurt Grönfors, Avtalslagen, 3:e reviderade upplagan under medverkan av Rolf Dotevall, Norstedts gula bibliotek, Fritzes, Stockholm 1995, Efterskrift till kapitel 1; Hjalmar Karlgren, Kutym och rättsregel, en civilrättslig undersökning, P.A. Norstedt & Söners Förlag, Stockholm 1960; The Rt. Hon. Lord Justice Mustill, The New Lex Mercatoria: The First Twenty-five Yearsin Maarten Bos, Ian Brownlie, Liber Amicorum for the Rt. Hon. Lord Wilberforce, Clarendon Press Oxford University Press, Oxford 1987, s.149; Peter Westberg, Överraskande rättsbildning på grundval av handelsbruk eller allmänt tillämpade standardvillkor?, Juridisk tidskrift 2000-01, s.348; ND 1980 s.1; RH 1990:7; Hovrätten över Skåne och Blekinge mål T 283-93 Ett i det praktiska livet ofta förekommande sätt att komma till rätta med de problem som uppkommer när lagstiftning saknas eller är otydlig är att använda sig av standardavtal, många gånger sådana standardavtal som framförhandlats av företrädare för båda typiska partsintressen (såkallade agreed documents). På många områden (däribland speditions- och logistiknäringen) har dessa standardavtal en synnerligen stor spridning. Där så är fallet finns en tendens i rättslig teori liksom i praxis att jämställa standardavtalet med en reglering i lagstiftning. Frågan efter den dispositiva bakgrunden i rättsordningen brukar i sådana lägen hamna i skymundan och arbetet bli inriktat på att tolka och kommentera standardavtalet i fråga. 24s. 24
14.Ett sådant förfarande är emellertid ur många synvinklar otillfredsställande. För det första lämnas på detta sätt de inblandade parterna i sticket. Vid utformningen av ett standardavtal eller framförhandling av ett agreed documentär det av vikt och värde att veta vilka dispositiva bestämmelser som man avviker ifrån eller som man uttryckligen bekräftar som del av avtalet. För det andra kan ett standardavtal oavsett sin spridning aldrig vara en rättskälla i generell normativ bemärkelse, utan endast en bindande reglering mellan två individuella parter. Ett standardavtal måste på ett eller annat sätt inkorporeras i det individuella avtalet för att få verkan. Det kan av demokratiska skäl inte anses utgöra en form av privat lagstiftning som binder parter vars avtal inte omfattar standardvillkoren. Parter utan ett demokratiskt mandat kan inte genom att komma överens om en standardavtalstext bestämma rättsliga regler som andra skall behöva rätta sig efter. Detta lämnar frågan öppen på vilket sätt de avtal som inte inkorporerar standardavtalet skall bedömas. Här behövs kunskap om den allmänna rättsliga bakgrunden till avtalet för att på lämpligt sätt kunna fylla ut det individuella avtalet. I denna allmänna rättsliga bakgrund utgör standardavtalet ett element av många andra.s. 25
15.Problemet med den rättsliga osäkerheten på ett ofullkomligt reglerat område skulle kunna lösas på ett systemenligt sätt om åtminstone vissa standardavtal ansågs utgöra handelsbruk. Standardavtalen skulle då utgöra en rättskälla. Detta skulle dessutom ge standardavtalen en mycket viktig plats inom förmögenhetsrätten. Det finns emellertid ett problem i denna argumentation: för en klassificering som handelsbruk krävs vanligtvis att bruket är utbrett bland relevanta rättssubjekt, att bruket haft en viss varaktighet och att det finns en opinio necessitatis, det vill säga att de som utövar bruket är övertygade om att de handlar i enlighet med en rättslig förpliktelse. Vad gäller ett standardavtal kan kanske några enstaka av dess bestämmelser tänkas utgöra handelsbruk; det är dock föga troligt att hela standardavtalet kan göra det. Med avseende exempelvis på kraven på handelsbruks varaktighet och de berörda kretsarnas opinio necessitatisär frågan varför handelsbrukets innehåll med jämna mellanrum inom ramen för revisioner av avtalet skulle behöva fastläggas på nytt.s. 25
16.Även vid avtalstyper som ofta regleras genom standardavtal förekommer det vidare normalt ett beaktansvärt antal individuella avtal i vilka standardvillkoren medvetet eller omedvetet inte inkorporeras. Med hänsyn till partsautonomin och av redan nämnda demokratiska skäl skulle det vara märkligt att påtvinga de inblandade parterna ett standardavtal som de inte själva har valt. Endast lagstiftaren kan påtvinga individuella parter sådana regler.s. 25
17.Standardavtal utgör således ingen rättskälla, utan snarare ett faktum som måste beaktas inom ramen för den dubbla förståelse som utmärkers. 25
18.25 all juridik. Ett standardavtal och särskilt ett agreed documentär en viktig indikator för vilka problem som parterna anser behöver lösas, samt vilken typ av lösning parter på den relevanta marknaden i allmänhet föredrar. En sådan indikation gör emellertid inte frågan om den dispositiva bakgrunden irrelevant. 2.2.1.5Utländsk och komparativ rätt Annelie Gunnerstad, Torbjörn Ingvarsson, Den komparativa rätten – värd en omväg?, SvJT 1997 s.152; Jan-Olof Sundell, Tysk påverkan på svensk civilrättsdoktrin 1870-1914, Nordiska Bokh., Stockholm 1987; Zweigert, Comparative Law Logistiknäringen är internationell och många kommersiellt intressanta transporter har anknytning till flera olika länder. Detta medför att behovet av en internationell och likformig reglering av logistikerns åtaganden sägs vara stort. Frågan är därför vilken ställning utländsk rätt och rättsjämförelser skall ha i ett arbete som det föreliggande.s. 25
19.Utgångspunkten måste härvid vara att varje stat enligt folkrätten är suverän inom sitt territorium, och att således rättsreglernas giltighet inte sträcker sig längre än till statsgränserna. Den utländska rätten kan således aldrig göra anspråk på auktoritativ kraft vad gäller frågor som skall bedömas enligt svensk rätt. Detta innebär emellertid inte att utländska lösningar saknar intresse.s. 26
20.Utländska lösningar kan nämligen medföra sådana materiellt önskvärda och ändamålsenliga resultat att ett försök att efterlikna den utländska lösningen i svensk rätt kan vara värt mödan. Vidare är många gånger en analys av vilka rättsliga problem som över huvud taget gör sig gällande på ett visst område av värde även utanför den rättsordning inom vilken analysen görs; detta gäller framför allt för förmögenhetsrätten i de industrialiserade länderna. En problemanalys som gjorts i ett annat land kan var en väg in i behandlingen av ett juridiskt område. I den mån vissa lösningar blivit internationellt gängse är det också önskvärt att den svenska rätten – i den mån det är möjligt – anpassar sig till dessa lösningar. En sådan anpassning förutsätter dock att lösningen är förenlig med den svenska rättens egna villkor. En lösning är inte automatiskt ändamålsenlig endast för att den blivit accepterad i en rad utländska rättssystem, utan den måste också låta sig infogas i den svenska rättsordningen. Den svenska rättsordningen utgör axiomatiskt ett organiskt helt och kan därför inte fås att följa vilken linje som helst.s. 26
21.Även på rättsgenetikens område har kunskaper i utländsk rätt ett intresse. För att rätt förstå den svenska rättens utveckling och drivkraft samt för att rätt kunna värdera det svenska rättssystemets lösningar 26 krävs att man är medveten om de utländska influenser som påverkat lagstiftare och jurister under seklens lopp. Den historiska dimensionen har framför allt betydelse när det gäller att avgöra rättsreglernas teleologi och primära tillämpningsområde. På den svenska förmögenhetsrättens område innebär detta mest uppenbart att den tyska rättens struktur och terminologi är viktiga: påverkan från Tyskland under den moderna svenska förmögenhetsrättens uppkomstperiod runt sekelskiftet mellan 1800- och 1900-talen var enorm, och många doktrinuttalanden och många lagstiftningslösningar från 1900-talets första hälft är nära nog obegripliga utan kunskaper i tysk rätt. Detta innebär dock inte att den svenska rätten saknar självständig ställning: inte heller ett från Tyskland hämtat argument kan göra anspråk på att vara allena avgörande vid frågor som skall bedömas enligt svensk rätt. Den tyska rätten kan emellertid ha betydande förklaringsvärde. Detsamma gäller förstås mutatis mutandisför annan utländsk rätt.s. 26
2.2.2Avtalstyper
1.Jacob Sundberg, Avtalstyper och typavtal, SvJT 1961 s.11 2.2.2.1Allmänt I detta arbete ligger fokus på frågan huruvida logistikavtalet – som i speditionsavtalets spår brukar betraktas som ett till sin natur blandat avtal – enligt dispositiv rätt kan anses utgöra en egen avtalstyp med ett sammanhållet och enhetligt ansvarssystem. Frågan är vilka överväganden som motiverar att en viss uppsättning regler läggs samman i ett knippe som kallas avtalstyp, samt vilka följder för systemet och rättstillämpningen sammanställningen och avgränsningen av en avtalstyp har. 2.2.2.2Motiveringen av avtalstyper Scammel and Nephewv. Ouston[1941] A.C. 251; Jan Hellner, Richard Hager, Annina H. Persson, Speciell avtalsrätt II. Kontraktsrätt. 1 häftet. Särskilda avtal [nedan Hellner, Kontraktsrätt 1], Fjärde upplagan, Norstedts juridik, Stockholm 2005, s.23ff. Vid närmare betraktelse utgör en avtalstyp inget annat än en samling juridiska problemställningar och ditolösningar som aktualiseras vid en viss typ av regelbundet förekommande faktiskt handlande. Avtalstypen köp till exempel aktualiseras i fall då äganderätten till en sak övergår från en person till en annan och den andra personen lämnar pengar i vederlag, varvid parterna också är eniga om att saken och pengarna i normalfallet inte skall bytas tillbaka mellan dem. Denna typ av faktiskt handlandes. 27
2.27 aktualiserar en uppsjö möjliga problem vars lösningar mycket riktigt brukar framgå av köprätten och därtill anknytande rättsområden. Problem som regelbundet uppkommer är till exempel vad som händer om det lämnade föremålet inte motsvarar mottagarens befogade förväntningar, huruvida en av parterna är tvungen att prestera först och alltså lita på motpartens vilja och förmåga att fullgöra sin del av överenskommelsen, samt i vad mån olika intresserade tredje män (typiskt sett säljarens och köparens borgenärer) har att respektera parternas överenskommelse.s. 27
3.Dessa lösningar framgår – som exemplet avseende tredje mäns möjligheter att påverka parternas överenskommelse visar – inte bara av köprätten, utan också av regler på olika andra håll i det juridiska systemet, varvid olika aspekter av problemet av bekvämlighetsskäl lagts samman till olika regelkomplex. Särskilt historiskt sett är det inte det faktum att en köplag på olika sätt reglerar parternas inbördes förhållande som motiverar att de olika obligationsrättsliga reglerna behandlas utifrån ett enhetligt perspektiv, utan denna gemensamma behandling har sin grund i att alla dessa frågor typiskt sett brukar aktualiseras när det beskrivna faktiska handlandet företas. I grunden är alltså en avtalstyp inget annat än en av bekvämlighetsskäl dikterad samling av rättsregler som aktualiseras i den regelbundet förekommande faktiska situationen.s. 28
4.När väl reglerna är samlade under en avtalstyp börjar emellertid ett samspel mellan reglerna, eftersom de av rättssäkerhetsskäl måste fås att stämma överens med varandra och vara något så när logiska, koherenta och överensstämmande med i samhället förhärskande moralföreställningar. Som så ofta är alltså en samling enheter som är beroende av och samspelar med varandra större än de däri ingående delarna: samspelet självt är ytterligare en enhet som i sin tur påverkar de i systemet ingående delarna. Den ursprungligen för bekvämlighetens och översiktlighetens skull företagna avgränsningen av en avtalstyp har alltså verkningar som förändrar de regler som systematiserats med hjälp av avtalstypen.s. 28
5.En avtalstyp utgörs alltså av en uppsättning regler som regelbundet aktualiseras i en viss faktisk situation av avtalsreglerat handlande. En avtalstyp uppstår därför som ett svar på en faktisk situation som regelbundet ger upphov till samma typ av frågor och problemställningar, och som därför regebundet aktualiserar samma typ av regler. De regler som aktualiseras måste fås att samspela och vara koherenta, och reglerna får därför också ett från den faktiska situationen löskopplat eget normativt liv. Begreppet avtalstyp kan därför delsbeskriva en ekonomisk företeelse, nämligen en viss återkommande typ av faktiskt handlande inom ramen för ett avtalsförhållande. Dels beskriver begreppet en juridisk företeelse, nämligen en avgränsad uppsättning regler som aktualiseras vid en viss typisk situation av faktiskt handlande. Idealiskt sett bör det ekonomiska 28 och det juridiska avtalstypsbegreppet sammanfalla, men detta är inte alltid fallet: leasingavtalets historia visar att en situation som ekonomiskt ses som en självständig avtalstyp – som leasingavtalet – juridiskt sett kan omfattas av andra avtalstyper såsom köp och hyra. I grunden finns dock en koppling mellan det ekonomiska och det juridiska avtalsbegreppet: visar sig det ekonomiska avtalsbegreppet vara långlivat, tenderar juridiken till att förr eller senare följa efter och också acceptera ett juridiskt avtalsbegrepp av liknande innebörd. Återigen utgörs ett exempel av leasingavtalet.s. 28
6.En juridisk avtalstyp har, när den väl accepterats, följdverkningar i systemet av juridiska regler. Innan dessa verkningar närmare beskrivs är det emellertid viktigt att påpeka att avtalstypen i vart fall i modern svensk rätt inte blir så styrande att parterna normalt måste acceptera de däri ingående reglerna. Formföreskrifter och statushänsyn är idag sällsynta i svensk rätt. Avtalstypen är en bakgrund mot vilken parterna kan agera och från vilken de vid behov kan avvika. En sådan avvikelse från bakgrunden är emellertid återigen en fråga mest för den praktiska juridiken; rättsvetenskapen saknar möjlighet att täcka in alla de upptänkliga variationer som kan förekomma i det ekonomiska livet. Rättsvetenskapens uppgift kan således endast vara att undersöka typiska situationer, att ställa frågan huruvida vissa situationer av faktiskt handlande på goda grunder kan sägas vara omfattade av befintliga avtalstyper eller om det finns ett behov att ordna det rättsliga stoffet på ett nytt sätt, så att antalet avtalstyper utökas eller en gammal avtalstyp går upp i en ny. Det som rättsvetenskapen på detta område således kan prestera är att måla upp den bakgrund mot vilken praktikerns av tidsbrist pressade tänkande kan vila och där han kan hämta inspiration och vägledning för argumentationen i det enskilda fallet. 2.2.2.3Verkningar av avtalstyper Ovan har påpekats att förekomsten av avtalstyper i icke oväsentlig mån kommer att styra den praktiska tillämpningen av juridiska regler på kontraktsrättens område. Dels begränsas nämligen de tillåtna argumentationsvägarna genom avtalstypen till antalet, dels påverkas avtalstolkningen av den avtalstyp som det individuella avtalet tillhör.s. 29
7.29s. 29
8.Systemet av avtalstyper står i växelverkan med de detaljregler som ingår i de olika avtalstyperna. Beroende på om den ses från köprättsligt eller från uppdragsrättsligt håll, kan en och samma regel ha olika konkret innebörd och mening. Så är till exempel avvägningarna och bedömningarna vid tillämpningen av en felregel avseende köp av lös egendom av en annan natur än de avvägningar och bedömningar som måste företas vid tvist om huruvida en immateriell tjänsteprestation är behäftad med fel. Därvid kan regeln vara formulerad på exakt samma sätt; tillämpningsfrågorna styrs emellertid i icke oväsentlig mån, inte bara av den konkreta verklighet som skall bedömas, utan även av det faktum att avhjälpande är en oanvändbar sanktion i många uppdragsrättsliga sammanhang samt att den rättsliga standard som ligger till grund för bedömningen av felet inte nödvändigtvis är lika given vid immateriella tjänster som vid köp av lös egendom. Metodologiskt innebär detta – även om det kanske inte alltid är uttalat eller ens medvetet – att juristen inordnar ett visst avtal under en viss avtalstyp, för att sedan mot bakgrund och med ledning av avtalstypen utreda innehållet i parternas ömsesidiga åtaganden.s. 30
9.Inordningen av avtalet under en viss avtalstyp har, förutom konkreta avvägningar avseende regeltolkningen, också till följd att vissa argument som i förstone kanske skulle kunna vara tänkbara inte längre är det: har man väl bestämt sig för att ett problem i ett kontraktsrättsligt sammanhang är av typen gäldenärspluralitet vid fordringar inom köprätten har man samtidigt uteslutit resonemang som har sin grund i bolagsrättsliga bestämmelser. Den som stannar vid en sådan uppdelning blir självfallet oflexibel; konsten i juridiken är nog att se förbindelselänkar där de finns och att blanda olika argumentationsformer på ett för andra godtagbart sätt. Icke desto mindre bör tänkandet i avtalstyper inte underskattas, då det sätter sin prägel på mycket av den kontraktsrättsliga juridiken.s. 30
10.Den andra verkningen av avtalstyper är att parternas individuella avtal kommer att tolkas mot bakgrund av den tillämpliga dispositiva rätten, det vill säga til syvende og sidst mot bakgrund av avtalstypen. Det krävs enligt den moderna avtalstolkningsläran en viss tydlighet från parternas sida om de vill avvika från vad dispositiv rätt stadgar, och bedömningar enligt 36§ avtalslagen vilar också de i betydande utsträckning på jämförelsermellan vad den dispositiva rätten anger som normalstandard i en viss typ av avtalsförhållanden, det vill säga i en viss avtalstyp, och parternas individuella avtal.s. 30
11.Inom kontraktsrätten har avtalstyperna således sin givna och mycket viktiga plats. De hjälper till att hålla det juridiska tänkandet i styr och ger en selektionsgrund för urvalet av relevanta regler i den ständigt växande massan av stadganden. 30 2.2.2.4Nya avtalstyper En viktig fråga är hur antalet avtalstyper skall hållas på en nivå som innebär att den effekt som eftersträvas uppnås, nämligen att juristens arbete skall underlättas. Om varje typsituation – oavsett hur ofta eller sällan den förekommer – knyts ihop till en särskild avtalstyp är inte mycket vunnet, då man snart skulle finna sig i samma situation som i början av arbetet, nämligen konfronterad med en mängd olika regler (denna gång i form av avtalstyper) som skymmer det juridiskt relevanta.s. 30
12.Det är i detta avseende viktigt att märka att en avtalstyp alltid innebär en abstraktion, att det således inte kan vara meningen med en avtalstyp att göra varje individuellt avtal rättvisa. Avtalstyper skall underlätta juristens tänkande, inte ersätta det. Abstraktionen är således – till en viss nivå – ett nödvändigt ont, då den genom sin relativt stora allmängiltighet håller antalet avtalstyper nere. Exakt var abstraktionsnivån skall ligga låter sig självfallet inte anges exakt och i förväg: juridiken är också en diskurs där de olika deltagarna måste kunna acceptera varandras resonemang. Huruvida en viss avtalstyp kommer att få tillträde till den utvalda skaran av allmänt accepterade juridiska abstraktioner är alltså i betydande utsträckning en fråga om vad rättsordningens medlemmar är beredda att acceptera, om hur nyttig den nya avtalstypen upplevs vara för styrningen av det juridiska tänkandet, om huruvida domstolarna och lagstiftaren accepterar den nya figuren med mera.s. 31
13.Den stora osäkerhet som således med nödvändighet präglar ett arbete som det föreliggande – dels genom att all juridisk argumentation alltid har sina svaga punkter, dels genom att en ny avtalstyp måste accepteras av andra för att bli en etablerad del av det juridiska systemet – kan förvisso verka avskräckande. Floran av avtalstyper i modern svensk rätt utgörs emellertid fortfarande till stor del av de avtalstyper som den tyska pandektvetenskapen under 1800-talet utmejslade ur sitt onekligen mycket speciella material. För att kunna hantera en modern kontraktsrätt krävs en insikt om att de vedertagna avtalstyperna i många fall endast har bristfälligt konkret stöd i svensk rätt, att de är abstraktioner av en mängd inbördes olikt material, samt att nya avtalstyper mycket väl kan skära över gränserna mellan olika gamla och vedertagna avtalstyper utan att de senare för den skull förlorar sin aktualitet. Uppkomsten av avtalstypen leasing gör således inte avtalstyperna köp och hyra inaktuella, utan kompletterar dem snarare. I fallet leasing är kompletteringen påkallad av praktiska behov och fyller således en funktion som lett till att avtalstypen (eller snarare -typerna) accepterats i svensk rätt.s. 31
14.31s. 31
2.3Teorins och metodikens implikationer för
detta arbete
1.Det som sagts i detta kapitel har implikationer för framställningen. Om logistikavtalet skall kunna sägas vara en avtalstyp måste det dels visas ha sin grund i en regelbundet återkommande praktisk typsituation som regelbundet aktualiserar samma eller liknande rättsliga spörsmål. Det måste alltså visas att logistikavtalet ekonomiskt sett utgör en avtalstyp. Dels måste visas att de regler som påstås bli aktuella i denna typsituation kan fås att samspela, att de bildar det större helt som är förutsättning för en fungerande juridisk avtalstyp.s. 32
2.Eftersom det tematiska området för framställningen inte är reglerat i någon enhetlig och inom sig sluten lagstiftning finns inga argument som direkt återspeglar lagstiftarens ställningstagande gentemot logistikväsendets juridiska problem. Argumentationen kommer således primärt att vila på en viss positionering vis-à-vis det juridiska materialet, där de positivrättsliga reglerna ses från en ny synvinkel. Denna synvinkel är – som all juridik – förankrad i en betraktelse av vad rättskällorna fordrar och medger samt av vilka behov som finns i den ekonomiska och sociala verklighet som reglerna är tänkta att styra. Det tydligaste inslaget av subjektiv värdering i detta arbete torde således ligga i valet av frågeställning och i positioneringen gentemot det juridiska materialet. I övrigt följer framställningen en positivistisk rättsdogmatisk metod vars närmare bestämning och giltighet bäst framgår av framställningens materiella delar. 32s. 32
3Logistiklöftets principiella
innehåll
3.1Inledning
1.Med den ovan givna teoretiska utgångspunkten i åtanke skall nu logistikavtalets generella juridiska natur analyseras och det centrala i logistikerns löfte karakteriseras. För att kunna göra detta är det nödvändigt dels att förstå den logistiska verksamhetens faktiska villkor, dels att kort belysa inom vilken rättslig miljö en logistiker arbetar.s. 33
2.Logistikens faktiska villkor kommer att belysas genom en beskrivning av hur logistikmarknaden utvecklats. Vad avser den rättsliga miljö som logistikern arbetar i ligger svårigheten i att förmögenhetsrätten – oavsett hur man definierar detta i och för sig oskarpa begrepp – är ett vitt fält och att urvalet av de rättsliga standarder med vilka logistikavtalet skall jämföras därför är svår. Till förmögenhetsrätten måste räknas discipliner som associationsrätten, immaterialrätten, transporträtten, skuldebrevsrätten med flera rättsområden. De principiella värderingar som ligger till grund för de olika områdena är inte nödvändigtvis desamma på varje område, även om hela förmögenhetsrätten som sådan nog kan sägas vila på ett antal mycket grundläggande principer som genomsyrar hela denna del av vår rättsordning. Till dessa grundläggande principer måste räknas sådana maximer som pacta sunt servandaeller lojalitetsprincipen i kontraktsförhållanden. Dessa maximer säger i sig inte särskilt mycket om hur ett visst fall skall lösas, men de utgör ledstjärnor för bedömningen av enskilda problem. Det finns därutöver även mera konkreta bedömningskriterier såsom till exempel den skälighetsprincip som genomsyrar stora delar av den svenska rätten och som i det enskilda fallet ofta kan avgöra en fråga åt det ena eller andra hållet.s. 33
3.De principer av mera begränsad räckvidd som gör sig gällande i de olika delområdena inom förmögenhetsrätten är däremot ofta tämligen konkreta och kan i många situationer åberopas som avgörande i det enskilda fallet. Inom sakrätten är principen om borgenärsskyddet central,s. 33
4.33 inom skuldebrevsrätten det löpande skuldebrevets oberoende av casusförhållandet, inom transporträtten skyddet för mottagaren. För att inte föra in värderingar i en avhandling om ett oreglerat juridiskt fenomen som inte hör dit, måste hänsyn tas till just näraliggande, inte mera avlägsna rättsområden inom förmögenhetsrätten. Vad som är näraliggande avgörs genom att två frågor besvaras.s. 33
5.För det första är frågan vilka rättsregler som kan tänkas aktualiseras genom ett visst konkret handlande. Med detta menas exempelvis det förhållande att en säljare i ett avtal om tillverkningsköp också utlovar en tjänst. Om tjänstemomentet i köpet betraktas isolerat, aktualiseras en viss typ av regler, till exempel avseende köparens ansvar för specifikationer; betraktas förhållandet från ett köprättsligt perspektiv, är frågan om rättsligt fel relevant. Dessa regler präglar vad gäller tillverkningsköpet på olika sätt förhållandet mellan säljaren och köparen.På ett liknande sätt kan ett i och för sig sammanhållet avtal vid en detaljerad betraktelse falla sönder i olika beståndsdelar som tillsammans påverkar helhetsintrycket.s. 34
6.För det andra är frågan vilka konkreta intressen som berörs av ett visst faktiskt handlande och hur dessa intressen behandlas inom andra områden i rättsordningen. Här kan som exempel nämnas att direktkravssituationer regleras i många olika lagar, men att motiveringen till att ett avsteg från principen om avtalets subjektiva begränsning medgivits varierar i sådan utsträckning att det inte alltid är lämpligt att göra analogier till bestämmelser om direktkrav.Det som är avgörande är det intresse som skall skyddas genom ett medgivet direktkrav: föreligger samma eller ett liknande intresse i ett annat, oreglerat fall, är analogin befogad, föreligger inget sådant intresse bör analogin inte göras. Vilka konkreta intressen som berörs aktualiseras främst vid behandlingen av individuella spörsmål, eftersom man inte torde kunna säga att en given och begränsad uppsättning intressen ligger under en hel avtalstyp. Vilka intressen som mera konkret berörs vid bedömningar avseende direktkrav, hävning, felansvar och så vidare, och vilka analogier som kan och bör göras från olika rättsregler kan avgöras först när den individuella frågan diskuteras. 34s. 34
7.Det som nu skall diskuteras är till en början situationen på marknaden, det vill säga vilket faktiskt handlande som förekommer på logistikområdet.Därefter skall frågan vilka rättsområden som aktualiseras genom logistikerns typiska konkreta handlande besvaras, varvid också diskuteras i vilken mån logistikavtalet kan ses som en enhetlig avtalstyp.s. 35
3.2Situationen på marknaden
1.Förutom de övriga i fotnoterna angivna källorna baseras hela detta avsnitt på Hans Abrahamsson, Freddy Sandahl, Internationella transporter och spedition, 2:a upplagan, Liber Ekonomi, Malmö 1996; Paul Bugden, Freight Forwarding and Goods in Transit, Sweet & Maxwell, London 1999;Johannes Burchard, Das Recht der Spedition, Verlag von Ferdinand Enke, Stuttgart 1894; Ramberg, Spedition; Stöth, Logistikrätt; Donald Waters, Logistics: An Introduction to Supply Chain Management [nedan Waters, Logistics], Palgrave Macmillan, New York 2003s. 35
3.2.1Den historiska utgångspunkten och dess konsekvenser
1.Varje behandling av logistikavtalet måste ta sin utgångspunkt i speditionsavtalet: speditören är logistikerns historiska föregångare, och speditionsrätten är den modell på vilken debatten om logistikavtalet baseras. När alltså här nedan i någon detalj diskuteras spedition har detta indirekt betydelse också för behandlingen av logistikavtalet.s. 35
2.Den moderna speditören föddes i och med den industriella sjöfarten. När transporterna blev längre och mera komplicerade, började handelsmännen anlita branschkunnigt folk som hjälpte till att finna rätt transportör. Kännetecknande för speditören under denna tidiga period och vid konventionella transporter var att hans verksamhet inte sträckte sig över hela transportkedjan, utan endast över en viss del av denna. Till exempel kunde han för kundens räkning sluta avtal med en transportör om transport av visst gods, alltså förmedla en transport. Abrahamsson och Sandahl anger att speditörens traditionella funktioner omfattade ”omlastning, vidarebefordran, förtullning, transportförmedling, lager och distribution” samt ”samlastning (till järnväg)”. Detta präglar också den traditionella juridiska behandlingen av speditionsavtalet. Speditören anses kunna avge ett eller båda av två sorters löften: antingen kontraherar hans. 35
3.35 som transportförmedlare eller så avger han ett eget transportlöfte. Detta förhållande kommer till uttryck i tingsrättens avgörande i ND 1997 s.84:s. 35
4.Speditören är en part, som förmedlar transporter, ansvarar för deras arran-s. 36
5.gerande och som även kan ingå transportavtal i eget namn för säljarens ellers. 36
6.köparens räkning. Speditörens rättsliga ställning varierar beroende på vilkas. 36
7.slags uppgifter denne vid respektive tillfälle ombesörjer. Speditören kans. 36
8.fungera som en förmedlare, avlastare, men även som ställföreträdare. Spedi-s. 36
9.tören kan även åta sig att för egen räkning ombesörja den egentliga trans-s. 36
10.porten, varvid speditören fungerar som transportör. Därtill kommer en mängd andra möjliga löften. Det på speditionsmarknaden i Norden förhärskande standardavtalet NSAB anger i ingressen till §2:s. 36
11.Uppdraget till speditören kan innefatta att ombesörja:s. 36
12.–transport av godss. 36
13.–lagring av godss. 36
14.–andra tjänster i anslutning till transport eller lagring av gods, såsoms. 36
15.1)förtullning av gods,s. 36
16.2)medverkan vid fullgörelse av uppdragsgivarens offentligrättsliga för-s. 36
17.pliktelser,s. 36
18.3)godshantering och märkning av gods,s. 36
19.4)tecknande av försäkrings. 36
20.5)biträde med export- och importdokumentations. 36
21.6)inkassering av efterkrav samt annat biträde vid betalning av godset,s. 36
22.7)råd i transport- och distributionsfrågor.s. 36
23.Speditören kan utföra dessa uppdrag antingen för egen räkning eller soms. 36
24.förmedlare. NSAB laborerar med tre kategorier av uppdrag: a)uppdrag med transportöransvar, b)förmedlingsuppdrag och c)lagringsuppdrag. De uppdrag som inte passar in i dessa kategorier regleras av standardavtalets allmänna bestämmelser om uppdragsgivarens och uppdragstagarens ömsesidiga rättigheter och plikter.s. 36
25.Denna definition kan jämföras med FIATA:s officiella beskrivning (”description”) av speditions- och logistiktjänster:s. 36
26.”Freight Forwarding and Logistics Services” means services of any kinds. 36
27.relating to the carriage (performed by single mode or multimodal transports. 36
28.means), consolidation, storage, handling, packing or distribution of thes. 36
29.Goods as well as ancillary and advisory services in connection therewith,s. 36
30.including but not limited to customs and fiscal matters, declaring thes. 36
31.Goods for official purposes, procuring insurance of the Goods and collect-s. 36
32.ing or procuring payment or documents relating to the Goods. Freights. 36
33.Forwarding Services also include logistical service with modern informa36s. 36
34.tion and communication technology in connection with the carriage,s. 37
35.handling or storage of the Goods, and de facto total supply chain manage-s. 37
36.ment. These services can be tailored to meet the flexible application of thes. 37
37.services provided. Beskrivningen utmärker sig genom att den omfattar så mycket att man nästan kan säga att den inte säger någonting alls: enligt denna beskrivning är speditören eller logistikern helt enkelt någon som på något sätt har med godsförflyttning att göra. Det kan också uppmärksammas att beskrivningens senare del effektivt förnekar att det finns en skillnad mellan spedition och logistik, eftersom även speditörer anses kunna tillhandahålla logistiska tjänster.s. 37
38.Som synes återspeglas splittringen i det tidiga speditionsväsendets ekonomiska funktion i denna beskrivning av speditören. Spedition och logistik behandlas inte som avtalstyper, utan snarare som beteckningar på ekonomiska mellanmansfunktioner vars juridiska reglering faller sönder i olika delar såsom transportåtaganden, deposition, förmedling med mera. Grunden till denna splittring ligger i transportväsendets organisation till för några decennier sedan.s. 37
39.Ännu i början av förra seklet var transporterna – och således även speditörens verksamhet (logistik fanns ännu inte utanför det militära området) – nämligen förhållandevis enkla. Om en viss maskin till exempel skulle transporteras från Stockholm till Berlin, lastade man den på ett fartyg som gick mellan Stockholm och exempelvis Stralsund, där maskinen lastades om på järnvägen för att transporteras till Berlin. Denna transport sågs som två olika, på varandra följande transporter, vilka dessutom täcktes av olika transportdokument. Speditörens arbete härvidlag inskränkte sig alltså till att avse vissa väldefinierade avsnitt av transporten, oftast förmedling av transporten samt hanteringen av godset i ”skarvarna” mellan olika transportavsnitt. Speditörens avsnitt behandlades med rätta enligt de dispositiva regler som man så väl kände till, nämligen tjänstekommission, deposition med mera. Man kan säga att den tidiga speditören var en särskilt allsidig mellanman snarare än någon som erbjöd en egen, specifik produkt.s. 37
3.2.2Speditionsnäringens förändring genom uppkomsten av
samlastning och enhetslaster
1.Ett första steg i riktning mot en modern transportnäring togs i och med att speditörerna började med såkallad samlastningstrafik på järnvägen: samlastning innebär att man förpackar olika kunders gods i en och sammas. 37
2.37 lastbärare. Därigenom uppnår man ett bättre pris än om varje kunds gods hade behövt sändas för sig, med alla krav på kostsam hantering som detta skulle innebära. Genom samlastningstrafiken på järnvägen effektiviseradessåledes transportnäringen. Uppkomsten av samlastning på järnvägsvagnar innebar att speditören började förändra sin egen roll: tidigare hade han tagit på sig funktioner som skulle ha behövt fyllas även utan inblandning av någon speditör – nu började han lägga till en egen funktion. Genom samlastning kan speditören sägas förädla transportörens produkt i förhållande till kunden. Samlastningen ledde till billiga transporter som inte hade funnits utan speditörernas verksamhet.s. 37
3.Den juridiska följden av denna förändring av verksamheten blev så småningom att speditören i vissa fall ansågs avge ett självständigt transportlöfte: han kunde nämligen i det fall att han själv hanterade en hel vagnslast som han kontraherat i eget namn inte längre vidareförmedla transportdokumenten till sin uppdragsgivare. Om speditören endast har en fraktsedel i handen för en lastkapacitet som han själv givit vidare till sina uppdragsgivare, kan han inte i vanlig bemärkelse redovisa transportens avveckling, utan måste själv ge ut transportdokument. I och med att speditören ger ut egna transportdokument ligger det emellertid nära till hands att anse honom ha avgivit ett självständigt transportlöfte.Den i stora delar tvingande transporträttsliga lagstiftningen blir då tillämplig på speditionsavtalet. Speditörerna vägrade länge att erkänna denna utveckling, utan höll fast vid sin traditionella mellanmansrättsliga linje; denna position blev emellertid allt svårare att försvara.s. 38
4.Efter andra världskriget förändrades nämligen transportindustrin och med den speditionsnäringen radikalt: containern och andra lastbärare av liknande slag började sitt segertåg genom transportväsendet. Genom att lasta styckegods på exempelvis en pall eller i en container kunde man förkorta lastnings-, omlastnings- och lossningstiderna högst väsentligt. Anledningen härtill var att antalet kollin som behövde hanteras minskade genom användningen av lastbäraren. I och med uppkomsten av enhetslaster och av mera avancerade lastbärare ökade speditörernas möjligheter till samlastning. Samtidigt blev hanteringen av de olika transportavsnittens transportdokument alltmer besvärlig, även när det endast gällde en uppdragsgivare (och alltså inte samlastningstrafik). När en container transporteras från kundens fabrik i Mora till mottagarens lastkaj i Piracicaba i Brasilien framstår det inte som särskilt effektivt och ändamålsenligt att överhopa kunden med en stor mängd transportdokument (i exemplet skulle till exempel följande dokument kunna förekomma: en 38 fraktsedel för lastbilstransporten inom Mora, en annan fraktsedel för järnvägstransporten till Göteborg, ett konossement för skeppningen till Hamburg, ett för skeppningen därifrån till Santos samt ytterligare en fraktsedel för lastbilstransporten inom Brasilien). Speditörerna har därför gått över till att även för sådana multimodala transporter utfärda sina egna transportdokument som täcker hela transportsträckan. Sett från kundens synvinkel upphävs alltså den tidigare stränga skillnaden mellan de olika transportavsnitten; kunden ser endast att speditören ombesörjer att godset forslas från en punkt till en annan. I många avseenden upphävs skillnaden mellan transportör och speditör. Det som komplicerar saken är dock att speditörerna i regel inte äger sina transportmedel, utan att dessa hyrs in eller tillhandahålls av fast kontrakterade åkare.Speditörerna genomför således normalt inte transporten själva, utan tillhandahåller en organisationskompetens som kunden inte har; speditörerna administrerar kundens transport och är alltså inte transportörer i vanlig bemärkelse. Detta gav emellertid endast en fördröjande effekt, och vid den revision av NSAB som trädde i kraft 1974 accepterade speditionsnäringen att speditören i vissa fall kan anses uppträda som transportör.s. 38
3.2.3Utvecklingen de senaste åren
1.Utvecklingen avstannade emellertid inte. På grund av de förkortade lastnings- och lossningstiderna förde den nya integrerade transporttekniken också med sig att transporttiderna förkortades: en rundresa Göteborg– New York–Göteborg, som med konventionella metoder tog 40 dagar, förkortades till att ta endast 20 dagar. De sålunda ökade möjligheterna medförde – och medför – ökade krav från transportkundernas sida: transporterna skall gå snabbare, de skall vara billigare och de skall vara säkrare än tidigare.Förbättringen i transporternas kvalitet innebär således en ökad efterfrågan efter ytterligare kvalitetsförbättringar.s. 39
2.Transportnäringen integrerar därför transporterna alltmer och utnyttjar de möjligheter som bjuds genom enhetslastens frammarsch. Genom integrationen blir det också i än större utsträckning möjligt och brukligt att utställa endast ett transportdokument, oavsett hur många transportmedel som är inblandade i transporten och oavsett på vilket sätt de olika transportmedlen kombineras. En juridisk reaktion bland flera har varits. 39
3.39 att man i tilltagande grad accepterat rättsfiguren ”kontraherande fraktförare”, vilken skall skiljas från ”verkställande fraktförare”: den förre är den som avger transportlöftet, den senare den som verkställer transporten.När speditörens löfte tolkas som ett löfte om transport är han alltså att anse som kontraherande fraktförare och hans ansvar kommer att bedömas enligt tvingande transporträttsliga regler. Detta innebär att skillnaden mellan transportör och speditör i allt större utsträckning suddas ut – speditörerna anses allt oftare åta sig åtminstone vissa transportörsförpliktelser och många transportörer sysslar allt högre grad med den transportorganisation som traditionellt var speditörernas uppgift.s. 39
4.Utvecklingen mot enhetslaster och integration medför dock vissa problem: fördelen med omlastningarna var att det fanns flera ”kontrollstationer” där man kunde fastställa i vilket skick godset befann sig. Var godset inte i acceptabelt skick kunde man genast reklamera hos den ansvarige transportören. När emellertid en container lastas av kunden i hans fabrik och öppnas av mottagaren i ett annat land, är det svårt – och i det flesta fall nog omöjligt – att fastställa var på vägen en eventuell skada uppstått. Detta innebär också att det är svårt för kunden eller speditören att reklamera i rätt tid och hos rätt transportör. Detta problem är välkänt inom transportnäringen: eftersom skadorna inte kan lokaliseras, tenderar de olika transportörerna att skylla på varandra. En lämplig beteckning för problemet är lokaliseringsproblemet. Det är i dessa lägen frestande att låta ansvaret stanna hos speditören som kontraherande fraktförare: skillnaden mellan speditörens roll som förmedlare och hans roll som den transportör som rent konkret har hand om godset – och som därför står ett vårdansvar – försvinner än mer.s. 40
5.När datorerna och internettekniken kom, insåg transportörerna och framför allt speditörerna snabbt vilka möjligheter den nya tekniken innebar. Inom näringen togs standardiserade streckkoder och andra elektroniskt läsbara informationsbärare fram, med vars hjälp möjligheterna att följa gods på väg ökade ofantligt. Men möjligheterna att förbättra transporterna och att göra dem snabbare var ännu inte uttömda: genom logistiktänkande, där samtliga transportvägar och materialflöden identifieras, analyseras och organiseras på bästa möjliga sätt, kan transportvägar förkortas och transportens mål – att ha rätt gods på rätt plats i rätt 40 tid till rätt pris – nås på ett mera effektivt sätt. Det visade sig snart att det kunnande och den effektivitet som krävs för att åstadkomma sådana logistiskt riktiga lösningar endast finns hos specialister. En ny trend är således den såkallade ”tredjepartslogistiken”, som kort sagt innebär att ett företag lägger ut hela sin logistik på entreprenad, att företaget med andra ord uppdrar åt ett annat att organisera material- och varuflödena på ett sådant sätt att dessa optimeras.s. 40
6.När emellertid speditören blivit logistiker blir det missvisande att tala om honom som en kontraherande fraktförare. Från kundens perspektiv utgör logistikern kundens transportavdelning. Rent praktiskt sysslar logistikern förvisso bland annat med att kontrahera transport- och lagerkapacitet, men därutöver sysslar han med uppgifter som inte strängt taget har med transport att göra. Detta framgår också av FIATA:s ovan citerade beskrivning av speditions- och logistiktjänster: speditörer och logistiker tar fram streckkoder för track-and-trace, de ger råd och anvisningar om förpackning och lastning, inventerar lagret, analysera godsflöden, och sysslar med alla frågor som har bäring på kundföretagets godsflöden. Logistikerns roll liknar den som en huvudentreprenör har inom byggbranschen: han lovar att transporterna skall fungera. Det är dock klart att logistikern inte kommer att utföra dem själv, utan att han hyr in andra företag. Lika lite som huvudentreprenören i byggbranschen är någon rörmokare, utan anlitar ett VA-företag för installationen av vatten och avlopp, lika lite är logistikern en transportör eller lagerhållare – han är transportbranschens samordnare för kontakter med kunden. Detta utesluter dock inte att han tar ett ansvar för det slutliga resultatet: huvudentreprenören i byggbranschen lovar att det vid entreprenadtidens utgång skall finnas en byggnad av en viss beskrivning – logistikern lovar att kundens gods skall finnas där det behövs vid den tidpunkt då det behövs. Vilken betydelse detta förhållande har för den rättsliga bedömningen av logistikerns åtagande kommer att diskuteras närmare nedan.s. 41
7.Sammanfattningsvis kan sägas att utvecklingen gått från organisationen av förhållandevis enkla styckegods- och bulklasttransporter till avancerad och IT-beroende tredjepartslogistik. Detta har medfört att den traditionella juridiska uppsplittringen av speditionsavtalet – och i dess efterföljd logistikavtalet – i flera olika delar blivit tämligen verklighetsfrämmande: det ligger något märkligt i att det som från marknadens perspektiv framstår som ett enhetligt avtal om outsourcing av en transportavdelning vid en juridisk betraktelse faller sönder i åtaganden om transport, om kommission, om lagerhållning med flera olika förpliktelser.För den traditionella juridiken är hanteringen av speditionsrättsligas. 41
8.41 frågor trots det synnerligen utbredda standardavtalet NSAB – och trots den enorma betydelse som speditörerna och logistikerna, dessa transportnäringens generalentreprenörer, har för den moderna transportindustrin – långt ifrån enkel och lättöverskådlig. Problemet synes vara att juridiken inte på långt när hängt med den ekonomisk-tekniska utvecklingen.s. 41
9.Slutsatsen av det sagda måste bli att sett från marknadsperspektivet ett faktiskt handlande föreligger som regelbundet ger anledning till samma typer av problem: logistikern är kundens transportavdelning, men vilket ansvar har han för att transporterna skall fungera? Rent faktiskt tycks alltså villkoren för att en avtalstyp skall kunna sägas föreligga vara uppfyllda: ekonomiskt sett verkar det finnas en avtalstyp som kallas logistik. Frågan är om detta innebär att situationen också juridiskt sett borde behandlas enhetligt, nämligen som ett avtal om outsourcing av en transportavdelning. Frågan är med andra ord om det även kan sägas föreligga en juridisk avtalstyp som motsvarar det ekonomiska logistikavtalet.s. 42
3.3Utgångspunkten för den följande
framställningen i detta kapitel
1.I det följande kommer att argumenteras att logistikavtalet inte omfattas av den tvingande transporträtten. Den rättspolitiska utgångspunkten för analysen ligger i det ovan sagda, nämligen det förhållandet att logistikavtalet ur marknadsperspektivet torde utgöra ett enhetligt avtal, alltså en ekonomisk avtalstyp, och att marknadens synsätt om möjligt bör följas, det vill säga att det om möjligt också bör finnas en juridisk avtalstyp som kan kallas logistik.s. 42
2.Det finns anledning att instämma i Rambergs uttalande atts. 42
3.[t]he traditional focus on the different modes of transport (unimodalism)s. 42
4.supplemented with injecting the rules of particular modes into the mains. 42
5.contract of carriage is demonstrably insufficient to meet the demands ofs. 42
6.modern international trade [...] Som kommer att framgå närmare nedan är varje förändring av det traditionella tillvägagångssättet beroende av att den tvingande transporträtten inte är tillämplig på logistikavtalet. De lege latakan det dock inte råda något tvivel om att lagstiftningen anses vara tillämplig även på logistikavtal.Frågan kan därför ställas huruvida det perspektiv som företräds i 42 detta arbete utgör ett de lege ferenda-perspektiv av mer eller mindre övertygande slag, eller om det kan anses ha ett värde redan de lege lata.s. 42
7.Analysen är avsedd att utgöra en analys de lege ferenda, dock med den viktiga inskränkningen att den breda tillämpning av transporträtten som idag är gängse anses lida av metodologiska brister. Ställningstagandet i detta arbete skall därför uppfattas som en metodologisk kritik av rättsläget de lege latasom förknippas med ett alternativt förslag om hur de transporträttsliga lagarna bör behandlas istället. I slutet av kapitlet skall en diskussion föras huruvida ett enhetligt juridiskt perspektiv på logistikavtalet kan te sig meningsfullt även om den här framförda kritiken mot tillämpningen av transporträtten inte skulle accepteras.s. 43
3.4Logistikavtalets natur – ett transporträttsligt
managementavtal
3.4.1Inledning
1.Ibland sägs att ”transporträtten” som sådan är tvingande. Ett sådant uttalandebortser emellertid från den viktiga skillnaden mellan hyra av transportmedel (befraktning) och styckegodstransport.s. 43
2.Grönfors gör följande distinktion mellan befraktning och styckegodstransport:s. 43
3.Varje analys av en typisk helbefraktning jämförd med en typisk styckegods-s. 43
4.befraktning leder omedelbart till att skillnaden mellan dessa båda avtals-s. 43
5.typer faller i ögonen. Det blev därför i första hand doktrinen, som naturligts. 43
6.drevs till att konstatera, att enhetligheten i de uppställda rättssatserna intes. 43
7.låter sig uppehållas utan att man gör våld på verkligheten. Det innebär ens. 43
8.verklig skillnad i uppläggningen av rättssatserna, att reglerna om styckegods-s. 43
9.transporter är inriktade på själva godset och dess förflyttning, reglerna oms. 43
10.helbefraktning på transportmedlet och dess användning för transportenss. 43
11.utförande. En helbefraktning kan karakteriseras så, att kunden hyr etts. 43
12.stycke moving space; en styckegodsbefraktning innebär, att kunden över-s. 43
13.lämnar ett stycke gods i transportörens vård för transport till bestämmelse-s. 43
14.orten. I det första fallet blir en rad regler med anknytning till transport-s. 43
15.medlet aktuella, såsom ansvar för bemanning och utrustning, kostnader förs. 43
16.stillaliggande under lastning eller lossning och liknande saker. Typiskt setts. 43
17.uppkommer inga sådana problem att reglera vid godscentrerade transporters. 43
18.– just därför att avtalet är centrerat kring godset självt med nedtonande avs. 43
19.transportmedlets ställning i sammanhanget.s. 43
20.43 Terminologiskt hanterar Grönfors skillnaden mellan befraktning och styckegodstransport på så sätt att befraktningsavtalet sägs vara transportmedelcentrerat (eller, eftersom Grönfors främst talar om sjörätt, fartygscentrerat), medan styckegodsavtalet sägs vara godscentrerat.Analysmodellen kan överföras till andra transporträttsliga områden: charteravtalet inom lufträtten är nog det för lekmannen mest välkända av de transportmedelcentrerade avtalen, men även hela järnvägståg kan hyras och inom lastbilsområdet kan det tänkas att ett åkeri fyller en tillfällig brist i sin transportkapacitet genom att hyra en lastbil inklusive förare. Distinktionen mellan transportmedelcentrerade och godscentrerade avtal utgör alltså en systematisk skiljelinje i hela transporträtten.s. 43
21.En av de viktiga juridiska skillnaderna mellan de transportmedel- och de godscentrerade avtalen ligger i att de senare, men inte de förra, faller under den tvingande transporträttsliga lagstiftningen. Detta är numera tydligast inom sjörätten, där 13kap. sjölagen – som reglerar styckegodstransporterna – i princip är tvingande, medan 14kap. – som avser befraktning av fartyg – i motsats till detta i princip är dispositivt.De transporträttsliga lagarna utanför sjörätten avser ”godsbefordran”. Det är alltså det transporterade godset, inte hyra av transportmedlet, som är föremål för lagarnas reglering.Det finns således många kommersiellt viktiga transportavtal som inte omfattas av den tvingande transporträttsliga regleringen: ett påstående att transporträtten som sådan är tvingande är felaktigt eller åtminstone vilseledande.s. 44
22.När man försöker inordna logistiken i ett sådant schema framgår snart att ett avtal om logistiktjänster inte kan sägas vara transportmedelcentrerat: som sagt äger inte de stora speditions- och logistikfirmorna sina transportmedel, och de kan därför inte sägas hyra ut transportkapacitet till sina kunder. Frågan är därför huruvida ett logistikavtal skall betraktas som godscentrerat. Frågan om vad som utgör ett godscentrerat avtal är inte alldeles lätt att besvara.De tvingande transporträttsliga lagarna avser dock som sagt styckegodstransport. Frågan huruvida logistikavtalet skall anses vara styckegodscentrerat kan därför besvaras genom att avgöra huruvida det faller in under de tvingande transporträttliga lagstadgande44 nas tillämpningsområde. En därmed besläktad fråga, som lämpligen behandlas i samband med frågan om transporträttens tillämplighet, är frågan huruvida logistikavtalet skall anses utgöra ett blandat avtal som åtminstone delvis omfattas av de tvingade reglerna, eller om marknadsperspektivet – att logistikavtalet är ett sammanhållet outsourcingavtal – slår igenom och logistikavtalet därför även juridiskt skall kunna anses utgöra en enhetlig avtalstyp.s. 44
3.4.2Finns något utrymme för ett enhetligt logistikavtal
i det rättsliga systemet?
1.3.4.2.1Tvingande transporträtt – allmänt Transporträttens regler om styckegodstransport är tvingande. Rättstillämparens problem är därför hanterliga när man konstaterat att ett transportlöfte avgivits som omfattas av de tvingande reglerna: den transporträttsliga lagstiftningen och den rättspraxis som ansluter till denna skall användas.s. 45
2.Denna inställning har betydande praktiska konsekvenser: transportörens ansvar utgör, under den tid då godset är i hans vård, allmänt sett ett kontrollansvar.I gengäld njuter transportören en legal ansvarsbegränsning; denna varierar beroende på vilket transportsätt som används, men täcker i många fall inte på långt när godsets verkliga värde.s. 45
3.Det är emellertid inte säkert att det är så enkelt att de styckegodstransporträttsliga reglerna är tvingande tillämpliga på alla typer av transporter som inte utgör befraktning. Frågan kvarstår exakt på vilka typer av förhållanden reglerna om styckegodstransport är tillämpliga. Det är med andra ord inte säkert att distinktionen mellan styckegodstransport och befraktning allena avgör utrymmet för transport- och transportbesläktade avtal avseende vilka avtalsfrihet råder. Den avtalstyp som skall beskrivas i dettas. 45
4.45 arbete, logistikavtalet, kan förvisso i många fall tolkas som omfattande ett transportlöfte, nämligen ett löfte om att godset skall hämtas på en viss plats och forslas till en viss annan plats där det skall levereras.Eftersom logistikern inte genomför transporten själv, kan han då anses vara kontraherande fraktförare. Samtidigt har dock ovan konstaterats att det ekonomiska perspektivet innebär att marknadsaktörerna normalt torde se logistikavtalet som ett managementavtal, och på managementavtal är reglerna om styckegodstransport utan tvekan inte tillämpliga. Frågan är alltså om de styckegodstransporträttsliga reglerna lämnar något utrymme för avtalsfrihet avseende ett logistiskt managementavtal. 3.3.2.2Förutsättningar för styckegodsreglernas tillämpning 1. Det finns sammanlagt åtta olika regelsystem avseende styckegodstransport, nämligen en nationell och en internationell variant för vardera sjö-, väg-, järnvägs- och lufttransporter. All denna lagstiftning är i båda varianterna tvingande. Det som faller i ögonen är att det inte finns en ”abstrakt”, det vill säga en från de olika transportsätten fristående transporträttslig reglering i lag eller internationell konvention, i vart fall inte i för Sverige som stat bindande tappning.s. 45
5.I den mån ett transportlöfte är specificerat, det vill säga såvida naturagäldenären (transportören) åtar sig transport av gods på ett bestämt transportsätt, är frågan om vilka regler som gäller avseende detta åtagande oproblematisk: man tillämpar det relevanta tvingande regelsystemet. När transportlöftet emellertid är ospecificerat uppstår teoretiska problem av stor praktisk betydelse. Det som i detta sammanhang avses med ett ospecificerat transportlöfte är situationer i vilka naturagäldenären visserligen åtar sig att mottaga gods på en viss plats och vid en viss tidpunkt, samt att utlämna detsamma på en viss (annan) plats och vid en viss (annan) tidpunkt, men parterna inte närmare specificerat med vilket transportmedel godsförflyttningen skall genomföras. Det är inte självklart att en lag om 46 sjötransport är tillämplig på en situation där fartyget förvisso är ett tänkbart sätt på vilket transporten kan genomföras, men det finns andra sätt som är lika tänkbara. Eftersom avtalsfriheten i vart fall ännu så länge utgör utgångspunkten i svensk kontraktsrätt, är det viktigt att fastställa vilket utrymme den tvingande transporträttsliga lagstiftningen lämnar parterna att själva gestalta sina mellanhavanden. Denna fråga kan omvänt formuleras som en fråga efter vilka rekvisit som måste vara uppfyllda för att de transporträttsliga lagarna och konventionerna skall vara tillämpliga. Endast när de är tillämpliga kan de effektivt frånta parterna rätten att själva bestämma innehållet i sina inbördes förpliktelser och rättigheter.s. 46
6.För att transportlagstiftningen skall bli tillämplig krävs för det första ett avtal om godsbefordran. Vad avser sjötransport- liksom nationell järnvägstransport- och vägtransporträtt stadgas i de relevanta bestämmelserna att lagstiftningen förutsätter ett avtal mellan avsändare och fraktförare för att den skall bli tillämplig.För lufttransporträtten stadgasi art.1 Montrealkonventionen (som enligt 9kap. 2§ 1st. luftfartlagen (1957:297) gäller som svensk lag, och det enligt 3§ 1st. i samma kapitel även avseende nationell luftbefordran) att en luftbefordran som omfattas av konventionen skall vara ”for reward”, vilket alltså innebär att parterna måste ha slutit avtal om vederlag för transporten. Undantaget i andra meningen – avseende situationer i vilka transporten utförs gratis av ett lufttransportföretag – innebär också att ett avtal om befordran måste föreligga, då det benefika inslaget rimligen måste anses utgöra ett avtalsvillkor som parterna måste komma överens om. Vidare anses ett lufttransportföretag vara ett sådant företag som vanligtvis – och detta torde innebära för vinnings skull – genomför lufttransporter.Sådana företag kan knappast antas acceptera gods för transport utan att ett avtal om transport föreligger.s. 47
7.Problematisk är endast den internationella järnvägstransporträtten i det att det stadgas att de internationella reglerna skall tillämpas på ”all consignments of goods for carriage under a through consignment note made out for a route over the territories of at least two States [...]” (art.1§1 Uniform Rules for International Carriage of Goods by Rail; CIM). Det framgår emellertid klart att reglernas effekt är att avtal om godsbefordran krävs, då befordringsavtalet enligt art.11§1 CIM uppkommer när järnvägen accepterat godset för befordran (det handlar således här om ett äkta såkallat realavtal). Det är således otänkbart att internatio-s. 47
8.47 nell befordran på järnväg sker utan att ett avtal om sådan befordran föreligger.s. 47
9.Att ett avtal krävs för att den tvingande transporträttsliga lagstiftningen skall vara tillämplig utgör emellertid i sig inte något slutligt svar på frågan vilket utrymme den transporträttsliga lagstiftningen lämnar parterna att vid ospecificerade transporter själva gestalta sitt mellanhavande. Det finns nämligen i detta avseende två tänkbara alternativ. Det första alternativet är att det för den tvingande lagstiftningens tillämpning är tillräckligt att ett avtal om godsbefordran av vilket slag som helst föreligger. Vilket av de olika systemen som i det individuella fallet skall tillämpas skulle i sådant fall avgöras när parterna tvistar om en eventuell transportskada eller ett dröjsmål i transporten – valet av rättsligt system skulle i så fall vila på en ex post facto-bedömning av var i transportkedjan skadan eller dröjsmålet uppkommit.s. 48
10.Det andra alternativet är att det redan vid avtalsslutetmed någon säkerhet måste framgå vilket transportmedel och vilken typ av transport – nationell eller internationell – som avses för att de relevanta regelsystemen skall vara tillämpliga. Detta tolkningsalternativ skulle i avsevärd utsträckning snäva in den transporträttsliga lagstiftningens direkta tillämpningsområde och således leda till att många moderna transporter måste bedömas på allmänna och dispositiva grunder istället för med ledning av detaljerad lagstiftning. För att underlätta förståelsen kommer det första alternativet härefter att kallas för det faktiska alternativet, medan det andra alternativet kommer att kallas för avtalsalternativet.s. 48
11.Redan vid en första teoretisk betraktelse kan konstateras att det faktiska alternativet har vissa utomobligatoriska drag, eller att det åtminstone inte vilar på klara kontraktsrättsliga grunder. Medan avtalsalternativet tvivelsutan systematiskt sett utgör en del av kontraktsrätten – eftersom det kräver att ett visst specificerat kontraktuellt löfte föreligger – har den för det faktiska alternativet kännetecknande ex post facto-bedömningen starka drag av den skönsmässighet som utmärker utomkontraktuella bedömningar. Om parterna inte i avtalsögonblicket vet på vilket transportmedel godset kommer att forslas, kan de inte heller förutse vilka regler som kommer att gälla för deras förhållande. Detta gäller även i de fall då gäldenären kanske redan vet vilket transportmedel han tänker använda, 48 men inte kommunicerar detta till borgenären. Borgenären har vid ospecificerade transportlöften ingen möjlighet att förutse under vilka regler en rättslig bedömning i händelse av tvist kommer att lyda. I princip inskränker sig alltså hans horisont dels till de allmänt gällande utomobligatoriska förpliktelserna att inte skada motparten, dels till de allmänna kontraktsrättliga reglerna. Tillämpas sedan på grundval av en ex post factobedömningdetaljerade transporträttsliga regler på förhållandet, har detta i grunden samma handlingsdirigerande effekt som en tillämpning av det allmänna culpakravet på utomobligatoriska förhållanden. Sägs reglerna dessutom vara tvingande tillämpliga och inte kunna frångås genom kontraktsbestämmelser, innebär detta att det faktiska alternativet, liksom alla tillämpningar av tvingande rätt i ett kontraktsrättligt sammanhang, har starka offentligrättsliga inslag: samhället ställer sitt eget intresse av att vissa avtal skall utformas på ett visst sätt över parternas intresse att kunna utforma sitt avtal som de själva tycker är lämpligt. Skillnaden mot annan tvingande kontraktsrätt – såsom till exempel konsumenträtten, men också transporträtten vid specificerade transporter – ligger i att vid annan tvingande kontraktsrätt parterna i avtalet kan antecipera den tvingande rättens innehåll. Vid ospecificerade transportlöften, där rättsreglernas tillämplighet avgörs ex post facto, är detta inte verkligen möjligt och det faktiska alternativet avlägsnar sig därför från kontraktsrättens centrala fundamenta.s. 48
12.Det faktiska alternativet har dock stöd i förarbetena till lagen (1974:610) om inrikes vägtransport. Departementschefen uttalade avseende situationer i vilka befordringssättet inte stått klart vid avtalstillfället och i vilka fråga är om en unimodal transport:s. 49
13.I sådana situationer får parterna anses vara överens om att avtalet, för dens. 49
14.händelse transporten faktiskt utförs med vägfordon, skall vara ett vägtrans-s. 49
15.portavtal och underkastat de regler som gäller för sådana avtal, medan det,s. 49
16.om transporten i stället sker med t.ex. flyg, skall anses vara ett avtal om flyg-s. 49
17.transport och underkastat de regler som gäller för sådana transporter. Där-s. 49
18.emot kan det inte anses överensstämma med de rättspolitiska värderingars. 49
19.som ligger till grund för lagstiftningen, att låta vägtransportlagen bli tillämp-s. 49
20.lig endast i de fall då parterna från början uttryckligen har slutit avtal oms. 49
21.lastbilstransport. I så fall skulle transportören genom att låta frågan oms. 49
22.transportmedlet stå öppen kunna undgå att de i transportkundens intresses. 49
23.meddelade tvingande bestämmelserna blir tillämpliga. Ett stycke längre fram i texten framhålls emellertid följande:s. 49
24.Om emellertid transportören väljer att utföra transporten med ett trans-s. 49
25.portmedel som avsändaren inte haft anledning räkna med ställer sig sakens. 49
26.49s. 49
27.något annorlunda. I sådant fall torde inte de regler som gäller för det an-s. 50
28.vända transportmedlet utan vidare kunna anses tillämpliga, i vart fall inte is. 50
29.den utsträckning som dessa regler är mindre förmånliga för transportkun-s. 50
30.den än de regler som han haft anledning räkna med skulle komma till an-s. 50
31.vändning. Han kan bl.a. ha bestämt omfattningen av sitt varuförsäkrings-s. 50
32.skydd med utgångspunkt i att transportören skulle bära en större del avs. 50
33.transportrisken. Uttalandet om det rättspolitiska syftet med lagen är som sådant odiskutabelt. Det som emellertid inger betänkligheter är det sätt på vilket departementschefen rekommenderar att det rättspolitiska syftet skall förverkligas. För det första utgör det en klar och tämligen diskutabel fiktion att anta att det faktum att parterna inte kommit överens om ett bestämt transportsätt innebär att de överlåtit till fraktföraren att bestämma vilken lagstiftning som skall bli tillämplig på avtalet (inte endast att bedöma vilket transportsätt som är mest ändamålsenligt när transporten väl skall verkställas).I regel torde man kunna anta att fraktföraren är mycket mera välorienterad än kunden om vilka ansvarsbegränsningar som gäller enligt de olika transporträttsliga systemen; att förutsätta att kunden givit fraktföraren rätt att välja mellan VTL:s förhållandevis rimligt tilltagna och sjölagens mycket lägre ansvarsbegränsning är nog att lägga en rätt stor börda på den som söker expertis och att ge den som sitter inne med expertisen en tämligen stor frihet att själv bestämma det egna ansvaret. För det andra är det argument som framförs med avseende på VTL:s tillämplighet i situationer då godset transporteras på ett sätt som kunden alls inte behövt räkna med – att nämligen kunden har ett berättigat intresse av att i förväg kunna bedöma bland annat sitt försäkringsbehov – lika giltigt även när det är klart att endast några av de fyra transportsätten kommer i fråga.s. 50
34.Lösningen torde ligga i att det förvisso inte kan krävas att parterna ”från början uttryckligenhar slutit avtal om lastbilstransport” [min kursivering], men att det åtminstone tolkningsvis skall framgå med någon säkerhet vilket transportsätt som parterna kommit överens om. Om ett sådant krav inte ställs är transportkunden helt i händerna på fraktföraren 50 och den situation som departementschefen säger sig vilja undvika – att nämligen fraktföraren kan bestämma vilket ansvarssystem han skall lyda under – är ett faktum. Ett exempel kan förtydliga detta. Vid transport från Malmö till Köpenhamn har fraktföraren nog i regel ett förhållandevis fritt val mellan samtliga transportsätt: godset kan transporteras med lastbil eller med järnväg över Öresundsbron, det kan fraktas med fartyg till Köpenhamn eller flygas från Sturup till Kastrup. Vid ospecificerade transporter skulle alltså enligt departementschefens resonemang fraktföraren kunna välja om han vill lyda under sjörättens ansvarsbegränsning på 2 SDRper kilo, eller om han hellre vill låta kunden njuta förmånen av en ansvarsbegränsning enligt lufttransporträtten – med 17 SDR per kilo. Vilken ansvarsbegränsning som gäller skulle visa sig först när godset väl är på väg – transportkunden skulle i så fall inte ha någon möjlighet att förutse sin rättsliga position i händelse av tvist.s. 50
35.Kravet på förutsebarhet vid multimodala transporter har även diskuterats internationellt.s. 51
36.I det engelska fallet Quantum Corporation Inc. v. Plane Trucking Ltd. [2002]s. 51
37.2 Lloyd’s Rep. 25 var fråga om en transport från Singapore till Dublin. Helas. 51
38.transporten avvecklades under en luftfraktsedel, men de factoflögs godsets. 51
39.till Paris och skulle därifrån forslas med lastbil till Dublin. Liknande trans-s. 51
40.portavtal mellan samma parter hade tidigare avvecklats på samma sätt. God-s. 51
41.set stals dock i England, och frågan mellan käranden och svaranden i före-s. 51
42.varande fall var huruvida lufttransport- eller vägtransporträtten var tillämplig.s. 51
43.Den för käranden intressanta aspekten av att tillämpa vägtransporträtten lågs. 51
44.i att svarandens ansvarsbegränsning enligt den i så fall tillämpliga konven-s. 51
45.tionen skulle gå förlorad, medan den vid en tillämpning av lufttransporträt-s. 51
46.ten skulle kvarstå.s. 51
47.I första instans fann Tomlinson J. att avtalet inte på något sätt kundes. 51
48.beskrivas som ett avtal ”for” vägtransport, och att därför den vägtransport-s. 51
49.rättsliga konventionen CMR inte kunde vara tillämplig. Istället tillämpades. 51
50.han den lufträttsliga Warszawakonventionen. Domen överklagades, och is. 51
51.Court of Appeal var alltså en av frågorna vilken betydelse ordet ”for” skulles. 51
52.ha i sammanhanget. Mance L.J. avgav domen; Aldous L.J. och Latham L.J. instämde i hans bedömning av frågorna. Mance L.J. bedömde frågan med ledning av fyra hypotetiska situationer:s. 51
53.There is a range of possibilities, each of which may actually lead to goodss. 51
54.being carried by road internationally. Thus: (a)the carrier may have promi-s. 51
55.sed unconditionally to carry by road and on the trailer, (b)the carrier mays. 51
56.51s. 51
57.have promised this, but reserved either a general or a limited option to elects. 52
58.for some other means of carriage for all or part of the way, (c)the carrier mays. 52
59.have left the means of transport open, either entirely or as between a num-s. 52
60.ber of possibilities at least one of them being carriage by road, or (d)the car-s. 52
61.rier may have undertaken to carry by some other means, but reserved eithers. 52
62.a general or a limited option to carry by road. Det viktiga alternativet för diskussionen i förevarande sammanhang är alternativ (c), eftersom det just handlar om ospecificerade transportlöften. Mance L.J. uttalade sig på följande sätt:s. 52
63.In case (c), the contract never promised, but it permitted and the carriers. 52
64.elected for the carriage by road. There seems on the face of it good reasons. 52
65.to treat such a contract as being a contract ”for” – in the sense of ”providings. 52
66.for” or ”permitting” – the carriage of goods by road which actually occur-s. 52
67.red under its terms.s. 52
68.17. A further point is that, if the carrier had elected to carry internatio-s. 52
69.nally by air, there would have been no doubt about the application of thes. 52
70.otherwise applicable Convention on air carriage. Although the trigger tos. 52
71.the application of CMR is the contract for carriage by road, it seems to mes. 52
72.desirable to interpret that phrase in a manner which dove-tails the applica-s. 52
73.tion of the two regimes as far as possible. Resultatet blev att CMR ansågs tillämpligt. Medan det måhända finns anledning att instämma i detta resultat, förefaller argumentationen märklig: att tolka ordet ”for” i frasen ”contracts for the carriage of goods by road” som ”permitting” förefaller åtminstone för den som inte själv är modersmålstalare vara en något ansträngd tolkning av ordet.Det tycks ligga en mycket mera målinriktad konnotation i ordets användning i detta fall än Mance L.J. accepterade.Men även det andra argumentet, 52 att konventionerna bör sammanfogas så nära som möjligt, låter märkligt: det fanns inget tvingande i att finna att CMR var tillämpligt över huvud taget, annat än att en tillämpning av lufttransporträtten i förevarande fall hade utfallit till svarandens fördel. Man hade kunnat argumentera formellt att transporten skedde enligt ett löfte om luftfrakt, och att därför lufttransporträtten var tillämplig. Men även om man inte ville acceptera ett sådant resultat hade man med ledning av de tidigare transporterna kunnat argumentera att det mellan parterna måste ha varit underförstått att transporten mellan Paris och Dublin skulle ske med lastbil, och att det därför – luftfraktsedeln till trots – hade träffats avtal om två transporter, nämligen dels en lufttransport mellan Singapore och Paris, dels en lastbilstransport mellan Paris och Dublin. Domen i detta fall måste anses vara ett typiskt exempel på en ex post facto-bedömning, där förment logiska argument leder till ett resultat som man uppfattar som rättvist. Man kan undra om CMR hade varit tillämpligt om denna konvention i stället för lufttransportkonventionen hade givit transportören en kvarstående ansvarsbegränsning.s. 52
74.Som diskussionen av förarbetena till VTL och av Quantum Corporation Inc. v. Plane Trucking Ltd. visar är de skäl som anges för att tillämpa de unimodala transportreglerna på ospecificerade transporter inte riktigt bärande. Detta leder till att avtalsalternativet bör anses vara den rätta lösningen, eftersom den är mera koherent: för att den tvingande transportlagstiftningen skall bli tillämplig måste således krävas att avtalet eller omständigheterna före eller vid dess tillkomst ger stöd för tolkningen att ett visst transportsätt skall användas. Accepteras detta är därför vid ospecificerade transportlöften den tvingande transportlagstiftningen inte tillämplig – i vart fall inte direkt – och rättstillämparen finner sig i en situation där en betydande frihet och således även osäkerhet råder. 2. Denna osäkerhet kan i och för sig tänkas bli utnyttjad av mindre nogräknade fraktförare som faller för frestelsen att använda sig av långtgående ansvarsfriskrivningar.Det kan särskilt tänkas vara i strid meds. 53
75.53 konsumentintressen om transportörerna inte är bundna av tvingande lagstiftning som garanterar åtminstone ett visst minimiskydd.s. 53
76.Häremot är emellertid att invända att de flesta godstransporter som konsumenter direkt har intresse av torde vara lastbilstransporter, och att konsumentavtal också normalt tämligen klart och från början ger stöd för att lastbilen skall väljas och VTL således bli tillämplig. Kombinerade transporter som fenomen tillhör den kommersiella sfären och företag som har behov av kombinerade transporter (typiskt sett exportföretag) borde ha möjlighet att använda sig av sin förhandlingstyngd för att tillgodose sina egna intressen.s. 54
77.Det är nämligen på grund av de i transportlagstiftningen stadgade ansvarsbegränsningarna inte heller så enkelt att transportkunden endast njuter fördelar av att den tvingande transportlagstiftningen är tillämplig. Tvärtom kan – som Quantum Corporation Inc. v. Plane Trucking Ltd. visar – ansvarsbegränsningarna i många fall innebära en mycket kännbar nackdel, och skäl saknas därför att utvidga tillämpningsområdet för den tvingande transporträttsliga lagstiftningen mer än nödvändigt. Sedan de flesta av de olika transporträttsliga lagar och konventioner trätt i kraft har svensk avtalsrätt också förändrats på ett grundläggande sätt genom införandet av 36§ avtalslagen. Eftersom domstolar och skiljenämnder med stöd av denna paragraf kan ingripa när en av parterna försöker att utnyttja avtalsfriheten på ett otillbörligt sätt, finns i svensk rätt ingen anledning att begränsa denna avtalsfrihet mer än som direkt framgår av lagstiftningen.s. 54
78.Ett argument för att tillämpa transportlagstiftningen i största möjliga utsträckning är att en sådan vidsträckt tillämpning är ägnad att säkerställa enhetlighet i rättstillämpningen och därigenom rättssäkerhet, samt att i konventionstext förankrade lösningar även befrämjar internationell rättslig enhet och därigenom den internationella handeln. Häremot kan invändas att den tvingande transporträttsliga lagstiftningen i vart fall vid internationella jämförelser hittills inte alls garanterat någon fullständig uniformitet i tillämpningen: konventionerna tolkas på olika sätt i konventionsstaterna och den rättsliga enhet som må finnas på det internationella planet är på sin höjd rudimentär.Det är vidare snarast en fråga om tillfälligheter huruvida en skada kan lokaliseras till ett visst transport54 medel. Den rättsliga enhetlighet som transporträtten sägs leda till är alltså i många fall beroende av slumpen. Därtill kommer att den transporträttsliga lagstiftningen i många delar är föråldradoch inte alltid är lämpad att användas på moderna integrerade transporter.s. 54
79.Samtidigt som alltså lagstiftarens val att göra den transporträttsliga lagstiftningen tvingande måste respekteras finns det ingen anledning att vidga området för tillämpningen av denna lagstiftning mer än nödvändigt. Avtalsalternativet utgör den bästa kompromissen mellan respekt för tvingande lagstiftning och den moderna transportnäringen och har således även stöd i en teleologisk analys av problemområdet.s. 55
80.Sammanfattningsvis kan sägas att logistikerns löfte förvisso i vissa fall kan tolkas som ett löfte om transport. Mot vilken rättslig bakgrund detta löfte sedan skall bedömas bör vara beroende av huruvida det avser ett specifikt transportmedel, eller om transportlöftet måste anses vara obestämt. Med denna utgångspunkt kommer avseende specifika transportlöften den juridiska bedömningen i hög grad att styras av den tillämpliga tvingande lagstiftningen på respektive område med hänsyn tagen till den numera rika floran av olika rättsfall som ansluter till lagstiftningen. När det gäller ospecificerade löften måste bedömningen å andra sidan enligt denna modell vara friare och styras av allmänna överväganden.Vilka dessa överväganden är kommer att framgå närmare nedan och av resten av detta arbete. 3.4.2.3Blandade avtal Vissa avtal är såkallade blandade avtal. Den som till exempel bygger en maskin av eget material, säljer denna maskin och hyr ut personal som under ett initialskede skall lära upp köparens anställda i hanteringen av maskinen, kan anses ha slutit dels ett avtal om köp av en maskin, dels ett tjänsteavtal avseende undervisning. I den mån parterna ser åtagandena som distinkta och inbördes oberoende innebär ett sådant synsätt inget problem. Det blir dock betydligt mera problematiskt när parterna anser förhållandet avse ett sammanhållet åtagande – som till exempel när undervisningen av de anställda anses vara en del av maskinens intrimning –, medan juristen ser en uppsjö olika delåtaganden som måste bedömas vart för sig. Ett exempel skulle vara om man från juridiskt håll såg ett avtal oms. 55
81.55 totalentreprenad som ett avtalsknippe, innehållande exempelvis avtal om försäljning av stenar och spikar, avtal om byggnationsledningstjänster, avtal om finansiering med mera. Bedömningarna skulle bli så mångskiftande och varierade att det nog praktiskt skulle bli omöjligt att hantera denna flora av rättsfigurer på ett ekonomiskt rationellt sätt. Det måste anses underlätta såväl det praktiska som det juridiska arbetet om marknadens och juridikens synsätt är samstämmiga.s. 55
82.Detta är förvisso inte alltid möjligt: parterna kan tänkas vilja kringgå regler som de upplever som besvärande genom att ge sitt avtal en viss vilseledande rubrik eller genom att förespegla att de kommit överens om ett sammanhållet åtagande, medan det i själva verket är klart dem emellan att avtalet handlar om en mängd olika förpliktelser. Här gäller den gamla juridiska maximen att falsa demonstratio non nocet. Det är således inte givet att ett avtal skall ses som sammanhängande och tillhörande en viss avtalstyp, bara för att parterna påståratt det är det de ville åstadkomma. Det som är avgörande är vad avtalet och dess egna bestämmelser sedda i ljuset av relevanta tolkningsdata syftar till.s. 56
83.Som så ofta inom juridiken kan det därför inte formuleras en eller två maximer som allena och utan hänsyn till den individuella situationen kan avgöra huruvida ett visst avtal skall anses utgöra ett enhetligt regelkomplex eller ett blandat avtal. Det enda som låter sig göras är att det anges hur idealtyperna på ömse håll ser ut, vilka avtal som typiskt sett utgör enhetliga regleringar och vilka som typiskt sett måste ses som blandade. Eventuella gränsdragningsproblem i det enskilda fallet måste sedan lösas på grundval av konkreta fakta.s. 56
84.Det som emellertid är viktigt är att det bör finnas en strävan efter att uppnå harmoni mellan marknadens och marknadsaktörernas synsätt, och juridikens. Det är en generell nackdel när juridiken visar sig oförmögen att följa marknadens synsätt och laborerar med detaljerade individuella bedömningar där marknadsaktörerna ser ett övergripande avtal. Förekomsten av blandade avtal bör alltså i möjligaste mån undvikas. Detta ställningstagande kommer att prägla den fortsatta diskussionen.s. 56
85.När det nu är klart att transporträttens tvingande bestämmelser inte nödvändigtvis är direkt tillämpliga på logistiken och att avtal som på marknaden ses som sammanhållna och enhetliga också vid en juridisk betraktelse bör ses på samma sätt, är vägen fri att närmare diskutera innehållet i logistiklöftet. 56s. 56
3.5Vad är logistik?
3.5.1Begreppet ”logistik”
1.Innebörden av termen ”logistik” är mycket oklar. I detta arbete ses logistiken som en vidare utbyggnad och integration av spedition och transport. Med andra ord är logistiken inte något helt nytt, utan utgör den organiska och logiska vidareutvecklingen av en trend som funnits i transportnäringen åtminstone sedan containertransporternas genombrott, nämligen trenden att transportväsende och spedition integreras. Skillnaden mellan spedition, logistik, tredjepartslogistik och fjärdepartslogistik utgör därför ofta ingen art-, utan en gradskillnad. Det nya i den moderna transportlogistiken är snarast att det är en och samma part, nämligen logistikern, som erbjuder många olika och ofta alla transportanknutna tjänster ur samma hand. Det som hittills i arbetsdelningens tecken varit uppdelat på många olika parter erbjuds alltså numera av en part allena. Detta utgör det konceptuella kärnproblemet vad avser den juridiska behandlingen av logistiken.s. 57
2.Man hör ibland talas om ”kringtjänster” när det gäller logistik.Ofta avses härvid tjänster som förtullning eller lagerhållning, men någon klar avgränsning av vad som utgör kringtjänster förefaller inte finnas. Själva ordet kringtjänster väcker en känsla av att de tjänster som avses är perifera, på något sätt inte så viktiga för logistikerns åtagande. När i detta avsnitt frågan ställs om logistikavtalets juridiska natur, är det dock oundgängligt att vara klar över vad som är centralt och vad som är perifert i avtalstypen. Frågan är alltså dels huruvida man kan göra en indelning i huvud- och kringtjänster, dels hur gränsen mellan dessa två typer av åtaganden i så fall skall dras. Förutsatt att uppdelningen avser en reell skillnad mellan olika förpliktelser uppkommer vidare frågan huruvida kringtjänster utgör en integrerad del i logistikerns åtagande eller om de bör anses vara tilläggstjänster som kan men inte behöver omfattas av ett logistikåtagande.s. 57
3.57s. 57
4.För att kunna besvara dessa frågor måste först prövas om en uppdelning i olika kategorier av tjänster över huvud taget kan göras och vilka tjänster som i så fall skulle kunna anses utgöra kärntjänsterna i ett logistikavtal. Med denna första analys av logistikavtalet som utgångspunkt kan sedan i förekommande fall frågan behandlas om hur kärn- och kringtjänsterna bör behandlas juridiskt.s. 58
3.5.2Kärn- och kringtjänster – en ändamålsenlig uppdelning?
1.Beteckningen ”kringtjänster” förutsätter som sagt redan på det språkliga planet ”kärntjänster” runt vilka kringtjänsterna kan gruppera sig. För att kunna företa en förnuftig och ändamålsenlig analys av kringtjänsterna måste man därför för avgränsningens skull identifiera de kärntjänster som logistikern utlovar.s. 58
2.Detta är nu inte alldeles enkelt. Varken i §2 NSAB eller i FIATA:s beskrivning av vad som utgör speditions- och logistiktjänster nämns någon kärna, utan istället räknas upp en mängd olika tjänster. Näringens egna dokument och definitioner ger alltså ingen ledning.s. 58
3.Både ekonomiskt och rättshistoriskt är speditionsväsendet logistikens föregångare. Det torde alltså med fog kunna påstås att kärnan i logistiktjänsten utgörs av speditionstjänsten, och att logistikern sedan vidareutvecklat denna samt lagt till just kringtjänster. Problemet är bara att det är synnerligen oklart vad som utgör spedition. Den traditionella definitionen av spedition har i Norden varit den som tyska HGB innehåller, nämligen att spedition är ett avtal vari någon åtar sig att i eget namn men för annans räkning sluta fraktavtal.Men det är sedan länge klart att speditören de factogör mycket mer än att endast sluta fraktavtal; speditörens mångskiftande åtaganden har inbringat honom epitetet ”mellanmansrättenskameleont”.Man kan också se speditionsavtalets generellt obestämda innehåll i uppräkningen i ingressen till §2 NSAB, eller i FIATA:s definition. Speditionsavtalet kan alltså inte utgöra utgångspunkten för en identifikation av logistikavtalets kärntjänster.s. 58
4.Av historiska skäl sägs ofta förmedling utgöra en kärnfunktion i speditörens och därför även logistikerns åtagande.Med förmedling avses då det faktum att varken speditören eller logistikern organiserar transporter eller delar av transporter i eget intresse, trots att de ofta gör det i 58 eget namn: de förmedlar tjänster i den bemärkelsen att de köper in tjänster som sedan någon annan, nämligen kunden, skall dra nytta av.s. 58
5.Inte heller den hävdvunna beteckningen ”förmedling” leder dock vidare. Både ekonomiskt och juridiskt sett finns det nämligen många olika funktioner som måste anses utgöra förmedling. Från det juridiska området kan nämnas mäklare, kommissionärer, fullmäktige (som åtminstone förmedlar viljeförklaringar), och rent ekonomiskt kan till och med återförsäljare i vissa avseenden betecknas som förmedlare (nämligen av gods och – i praktiken ofta förekommande – garantiåtaganden från producenten till slutkunden). Poängen är att den juridiska behandlingen av dessa olika typer av avtal av praktikabilitetsskäl och för att kunna påstås vara realitetsförankrad måste ta olika hänsyn, att en enhetlig behandling av de funktioner som gärna kallas för ”mellanman” inte är möjlig. Frågorna är alltför skiftande för att få enhetliga svar. Man kan alltså säga att beteckningen ”förmedlare” eller ”mellanman” i sig inte innebär att bestämda rättsföljder inträder, utan att dessa beteckningar på sin höjd kan utgöra en grov fingervisning om att den person som avses inte har de intressen som typiskt sett ligger till grund för en rättshandling. Beteckningen utgör en indikation på att man i den på tvåpartsrelationer uppbyggda civilrätten ibland måste ta hänsyn till en utomstående tredje part. Härmed är inte mycket vunnet när det rör sig om frågan vilka tjänster som inom logistikväsendet skall anses utgöra kärn- och vilka tjänster som måste anses utgöra kringtjänster.s. 59
6.Ytterligare en möjlighet att komma avgränsningen mellan kärn- och kringtjänster på spåret skulle kunna vara att utgå ifrån att transportanknutna tjänster utgör kärntjänsterna och att tjänster som inte direkt har med transport att göra är att anse som kringtjänster. Inte heller denna väg är dock framkomlig, eftersom med detta perspektiv frågan blir vad som skall anses utgöra transportanknutna tjänster. Redan när det gäller lagringstjänsterna kan man lätt komma in i en logisk återvändsgränd: å ena sidan har transport självklart med förflyttning att göra, och lagring lika självklart med att saker och ting står stilla; å andra sidan kan åtminstone integrerade transporter inte tänkas utan att lagring kommer in i bilden. När man emellertid en gång sagt att lagring är en så integrerad del av transporttjänsten att den måste räknas till transportenhar man övergivit de logiska begränsningarna för vad som skall anses utgöra transportanknutna tjänster: för transport är det lika nödvändigt att godset förpackas som att det ibland måste lagras – hör därför förpackning till transporten? Detsamma gäller frågan om sammanfogning av komponenter före det atts. 59
7.59 godset kommer fram till slutkunden: man kan se denna sammanfogning som ett ekonomiskt nödvändigt led i att godset på ett meningsfullt sätt rör sig från utgångsläget A till slutläget B – är därför en tillverkningstjänst att anse som transport? Inte heller kan den logiska cirkeln brytas om man utgår ifrån att endast kontrahering av lastkapacitet åt annan utgör kärntjänsten: med ett sådant synsätt skulle man helt enkelt ignorera verkligheten. Det förefaller i högsta grad godtyckligt att ur den massa olika tjänster som logistikern regelmässigt erbjuder av historiska skäl plocka ut en tjänst som förklaras vara kärnan i åtagandet. Poängen är dels att endast upphandling av transportkapacitet åt annan är en avgränsning som är alldeles för snäv för att göra rättvisa åt dagens logistikindustri, dels att gränsen mellan vad som utgör transport och vad som inte gör det många gånger blir så godtycklig att man lika gärna kan vara utan den. En uppdelning i kärn- och kringtjänster låter sig helt enkelt inte göras på logiska grunder, vilket torde vara ett indicium på att denna distinktion inte avspeglar reella skillnader i den ekonomiska verkligheten.s. 59
8.Svaret på frågan om logistikavtalets juridiska natur ligger just i det faktumatt kärn- och kringtjänster inte kan skiljas åt. Utgångspunkten är det som typiskt sett kan tänkas vara logistikens mål och syfte.s. 60
3.5.3Det sammanhållna logistiklöftet – ett löfte om
organisation och förvaltning
1.Enklast kan frågan efter logistikens mål och syfte kanske besvaras från kundens sida. Det finns fog att anta att det är logistikerns egenskap av ”one stop shop” som utgör det för kunden intressanta i hans erbjudande.Istället för att investera mycket egen tid, och därmed pengar, i att söka möjliga avtalsmotparter och i att sätta ihop transportkedjor kontraherar kunden en enda motpart som gör allt åt honom. I ett normalt logistikuppdrag är kunden vanligen inte så intresserad av hur hans gods transporteras eller exakt hur logistikkedjan ser ut; han är bara intresserad av oförväntade störningar i logistikkedjan.Kunden vill lämna över organisationen och förvaltningen av transportkedjan till någon annan 60 för att kunna koncentrera sig på sin kärnverksamhet.Kunden lämnar alltså inte i egentlig bemärkelse transporten ifrån sig, utan snarare organisationen av transporten: han gör sig av med sin transportavdelning.s. 60
2.Från logistikerns sida torde förhållandet vara likartat: det viktiga är att transporten organiseras, att organisationen implementeras på ett sätt som minimerar störningar och att transportkedjan övervakas så att han snabbt skall kunna reagera om och när störningar ändå uppträder. Logistikern hanterar transportdokumenten åt kunden, förtullar varor, hyr in lagerkapacitet med flera åtaganden. Han är en transportförvaltare, inte en transportör, även om han arbetar i en transportindustriell miljö.s. 61
3.Detta perspektiv på logistikavtalet är välförankrat i den ekonomiska verkligheten. Utifrån detta perspektiv blir indelningen av logistikerns tjänster i kärn- och kringtjänster irrelevant. Det finns endast en logistiktjänst som sammanfattningsvis kan beskrivas som ett åtagande att organisera, implementera och förvalta en transportkedja. Alla logistikerns handlingar är underordnade detta mål. Logistikavtalet bör därför anses som ett managementavtal i linje med de avtal som förekommer inom sjöfarten för förvaltningen av fartyg.s. 61
4.Av påståendet att det finns ett sammanhållet logistiklöfte följer emellertid inte automatiskt att detta löfte måste få en enhetlig juridisk behandling. Det är främst två invändningar mot en enhetlig juridisk behandling av logistiken som gör sig gällande: dels handlar det om invändningen att logistik med nödvändighet implicerar ett löfte om transport, och att det inte finns utrymme för ett från transporträtten fristående logistiklöfte. Dels kan invändas att det enda riktiga är att behandla logistikern efter situation och ad hoc-mässigt, att alltså se honom som kommissionär, fullmäktige eller egenhandlare – med mera – beroende på den individuella situation i vilken han handlar. I så fall skulle logistikavtalet behöva behandlas som ett blandat avtal.s. 61
5.Villkoren allmänt för transporträttens tillämplighet samt de principiella för- och nackdelarna med blandade avtal har diskuterats tidigare, varvid det konstaterats att de tvingande reglerna inte behöver anses vara tillämpliga på ospecificerade transportlöften. Här är därför frågan huruvida det finns anledning att tvingande tillämpa den transporträttsliga lagstiftningen på just logistikavtalet. Detta aktualiserar också på ett mera konkret sätt frågan huruvida logistikavtalet skall anses utgöra ett blandat avtal.s. 61
6.61s. 61
3.5.4Enhetligt ekonomiskt åtagande – blandat avtal?
1.Speditören kan uppträda i snart sagt alla tänkbara civilrättsliga egenskaper, och traditionellt har det sagts att man måste bedöma de juridiska problem hans handlande ger upphov till efter den situation i vilken de förekommer.Detta innebär att det typiska speditionsuppdraget anses innehålla moment från olika rättsfigurer, och att det individuella speditionsavtalets blandning av de olika elementen måste bedömas in casu. Man kan ta vissa kommissionsrättsliga hänsyn, man bör fråga sig om depositionsrättsliga inslag har någon betydelse, eller om speditören i något avseende kan anses ha agerat som transportör eller rådgivare. I speditionsavtalets efterföljd är det frestande att betrakta logistikavtalet på samma sätt.s. 62
2.Detta sätt att se saken har sina fördelar. Den viktigaste av dessa är att man alltid har ett förhållandevis konkret rättskällematerial till sitt förfogande: man gör analogier från köp- eller kommissionslagen, man lutar sig mot prejudikat avseende rådgivaransvar och så vidare. Den osäkerhet som kan vidlåda en mera principiell juridisk argumentation som hämtar sina argument ur konktraktsrättens allmänna läror och principer undviks.s. 62
3.Icke desto mindre kan den differentierade betraktelsen inte garantera någon enhetlighet. Den mycket viktiga frågan exakt vilken rättslig roll speditören eller logistikern skall anses spela i ett särskilt fall kan ofta bedömas först när en konkret tvistesituation är förhanden, alltså ex post facto: hur har orden fallit? Kan det anses att speditören uppträtt som kommissionär, eller måste han betraktas som principal i avtalsförhållandet? Är han kanske att anse som fullmäktig i detta speciella fall? Underlaget för den rättsliga bedömningen blir spretigt och ramar som håller samman avtalet finns knappast. Skall man inordna detta betraktelsesätt på den glidande skalan mellan rättvisa och rättssäkerhet ligger det nog närmast rättvisan, i den bemärkelsen att det finns stort utrymme för särskilda hänsyn. Rättssäkerheten är det dock sämre beställt med, vilket måste ses som en brist i detta sätt att se saken. Det finns alltså argument mot att överföra den traditionella speditionsjuridikens synsätt till logistiken.s. 62
4.Det kan dessutom påstås att det speditionsrättsliga betraktelsesättet i själva verket utgör ett bristfenomen. Vid närmare granskning visar sig nämligen att alla de rättsfigurer i vilka speditionsavtalet traditionellt fallit sönder är sådana som arbetats fram under den tidiga industrialismen, att de har sin grund framför allt i den tyska pandektvetenskapen under 1800-talet. Det ligger något i sig märkligt i att bedöma den moderna logistikindustrin enligt måttstockar som tagits fram under en tid då spe62 ditionsväsendet knappt ens hade börjat utvecklas. Den svenska juridiken kan inte för alltid klamra sig fast vid 1800-talets rättsvetenskap, utan måste få behandla det juridiska materialet på ett sätt som passar samtiden.På grund av det svenska rättssystemets struktur är detta möjligt, men bara om utrymme ges att förhållandevis fritt och med ledning av den konkreta verklighet som råder idag finna nya perspektiv på juridikens källor. Om detta påstående accepteras, träffar den här behandlade invändningen inte sitt mål: det är förvisso möjligt att betrakta logistikavtalet som en blandning av en mängd olika delåtaganden, men det finns inget tvingande i det, utan det här föreslagna enhetliga perspektivet har sitt berättigande, kanske till och med har större berättigande än att se logistikavtalet som ett blandat avtal. Det enhetliga perspektivet torde nämligen ligga närmare det ekonomiska betraktelsesättet på marknaden, och denna typ av verklighetsförankring måste anses ha ett värde i sig.s. 62
5.Det finns därför starka skäl för att anse att logistikavtalet utgör ett enhetligt avtal som skall bedömas efter enhetliga måttstockar.Liksom andra managementavtal tar det sin prägel av den konkreta verklighet i vilken logistikern arbetar, men detta innebär inte att det skall bedömas efter olika måttstockar beroende på vilken rättsregel i lag eller prejudikat som tycks ligga närmast den individuella förpliktelsen som framgår av avtalet.s. 63
3.5.5Den tvingande transporträtten och den dispositiva
logistikrätten
1.Som sades ovan under 3.3 är det i detta arbete företrädda perspektivet närmast att klassificera som ett de lege ferenda-perspektiv. Detta perspektiv stöds i främsta rummet på den ovan angivna kritiken av det traditionella tillvägagångssättet, i synnerhet av tendensen att söka sig till en metodologiskt inte verkligen övertygande användning av transporträtten. Ett de lege ferenda-perspektiv bör dock stödjas av fler argument än att det kan tvistas om metodologin. I detta avsnitt framförs därför även mera renodlat rättspolitiskt betonade resonemang avseende lämpligheten av den traditionella och den i detta arbete förespråkade metodologin.s. 63
2.63s. 63
3.Mot den enhetliga behandlingen av logistikavtalet skulle följande argument kunna anföras. Hur man än vrider och vänder på perspektiven innebär logistik alltid att gods transporteras från ett ställe till ett annat. Detta innebär med lika stor nödvändighet att någon form av tvingande transporträttslig lagstiftning är tillämplig på åtminstone delar av avtalet. Enhetsperspektivet som här förespråkas strandar i sådant fall på transporträtten. Om denna invändning godtas blir följden att det inte finns någon väg förbi det klassiska speditionsrättsliga arbetssättet, att nämligen se avtalet som en blandning av olika delåtaganden som måste bedömas var för sig.s. 64
4.Det finns dock en rad motargument som stöder perspektivet i detta arbete. För det första är det tämligen uppenbart att logistikern erbjuder något annat än en transport i klassisk bemärkelse. Logistikern erbjuder en helhetslösning på kundens distributionsproblem, och även om transport utgör det slutliga syftet med denna helhetslösning innebär inte detta att hela avtalet eller delar därav måste anses utgöra ett transportavtal. En parallell utgörs här av vissa former av köp: en säljare som säljer en maskin fritt köparens lager anses inte därmed ha slutit ett transportavtal, utan anses fortfarande vara en säljare, ingen fraktförare. Icke desto mindre måste han nog anses ha utlovat en transport på samma sätt som en logistiker, som lovar att se till att maskinen är på rätt plats vid överenskommen tidpunkt.Logistikern kan förvisso sägas stå närmare transportväsendet än den genomsnittlige säljaren, men det finns inget logiskt tvingande i att anse att transporträtten är tvingande tillämplig på den förra, men inte på den senare. Om ett synsätt som i grunden återspeglar näringens synsätt tillåts i det ena fallet bör det också kunna tillåtas i det andra fallet.s. 64
5.För det andra är den transporträttsliga lagstiftningen – som visats ovan – utan tvivel tillämplig på avtal om sjötransport, om landsvägstransport, om lufttransport och så vidare. Detta innebär att lagstiftningen är tvingande tillämplig när avtal om just den relevanta typen av transport har träffats; framgår inget av avtalet – uttryckligen eller åtminstone med 64 någon tydlighet tolkningsvis – om hur transporten skall genomföras är lagstiftningen dock principiellt bara analogt, men aldrig direkt tillämplig. Analoga tillämpningar är dock aldrig i sig tvingande, utan utgör resultatet av rättstillämparens, inte lagstiftarens val. Man kan då argumentera att logistikern i regel inte utlovar något bestämt avseende transporten, utan att han endast lovar att han skall se till att en transportkedja finns till hands. Även om kunden i efterhand skulle få reda på hur logistikern avvecklar godsflödena, blir inte därigenom det tidigare avtalet ett avtal om en specificerad form av transport. Exakt var gränsen skall dras mellan ett transportavtal som sådant och det mycket mera omfattande logistikavtalet är sedan en fråga om en bedömning i det enskilda fallet. I sina typiska tillämpningar torde det emellertid vara ganska klart att det är skillnad mellan ett åkeri eller rederi, och någon som utlovar organisation och avveckling av en integrerad transportkedja. Denna skillnad motiverar, trots eventuella gränsdragningssvårigheter i det enskilda fallet, en principiellt olika behandling av de två avtalstyperna, varvid transporträtten inte bör anses vara tvingande tillämplig såvitt avser logistik.s. 64
6.Argumentationen i denna del går alltså ut på att logistik- och transportavtalen förvisso ekonomiskt är hierarkiskt ordnade, men att detta inte har juridiska följder. En logistiker måste, för att kunna fullgöra sitt uppdrag, sluta transportavtal: han uppträder som transportkund i förhållande till transportören. Det faktum att transportören vet att logistikern inte är, och inte heller kommer att bli, ägare till godset, är irrelevant. Det är lika irrelevant som det faktum att sjötransportören kan tänkas veta att CIFsäljaren inte längre står risken för godset när transporten väl kommit igång. I sitt förhållande till sin egen kund är logistikern emellertid en managementkonsult: han tar över kundens transportavdelning och bör inte anses som en kontraherande fraktförare. Han står ekonomiskt och juridiskt närmare logistikkunden än transportören, och hans frihet att organisera transporterna på det sätt han finner lämpligast innebär att han inte heller bör anses avge ett transportlöfte som är konkret nog för att dra med sig transportlagstiftningens tvingande tillämpning. Man bör alltså se logistikern som logistikkundens, inte som transportörens förlängda arm.s. 65
7.Detta gäller även när logistikern överlämnar en fraktsedel eller ett annat transportdokument till kunden. Enligt §2 A, 2 st.1) skall speditören anses vara kontraherande transportör när han utfärdat ett transportdokument i eget namn: denna tankegång kan utifrån den ståndpunkt som företräds i detta arbete knappast överföras till logistiken. Då logistikern utgör kundens transportavdelning, bör transportdokumenten närmast anses utgöra en redovisning av uppdraget att implementera logistikkedjan. Skillnaden mellan speditören och logistikern är i detta avseende att speditören typiskt sett torde anlitas för vissa specificerade uppdrag,s. 65
8.65 medan logistikern enligt det här företrädda synsättet arbetar under ett outsourcingkontrakt. För speditörens del framstår därför utfärdandet av en fraktsedel som avgivande av ett självständigt transportlöfte, medan det för logistikerns del framstår som en redovisning av vilket gods som transporterats inom logistikkedjan. Även vad gäller transportdokumenten bör hållas i minnet att ex post facto-bedömningar inte bör förekomma: medan speditören ofta kan tänkas utfärda en fraktsedel som ett kvitto avseende innehållet i avtalet mellan kunden och speditören, har logistikern typiskt sett ett löpande uppdrag att organisera transportflödet, och transportdokumenten utgör då bevis om vad logistikern gjort, eller med andra ord en form av redovisning.s. 65
9.Det sagda torde också innebära att logistikerns transportdokument intes. 66
10.utgör sådana dokument som enligt art.30 ICC Uniform Customs ands. 66
11.Practice for Documentary Credits (ICC Publication 500) accepteras avs. 66
12.banker som ett transportdokument under en remburs. I artikeln krävs atts. 66
13.speditören företräder transportören: säkerheten för banken ligger i att spe-s. 66
14.ditören åtar sig ett transporträttsligt vård- och dokumentansvar. Logisti-s. 66
15.kern gör inte det: han är inte transportbranschens, utan kundens man, ochs. 66
16.hans dokument har – eftersom transporträtten inte är tillämplig på honoms. 66
17.– inte samma värde i bankens hand som åtminstone några av de FIATA-s. 66
18.dokument som speditörerna använder. Det tredje motargumentet mot en tvingande tillämpning av transporträttenpå delar av logistikavtalet är teoretiskt och bygger på Kurt Grönfors’ analys av transportlöftets komponenter.Enligt Grönfors utgörs transportlöftets två typiska element av mottagningserkännandet och utlämningslöftet. Logistiklöftet skiljer sig redan på det teoretiska planet från transportlöftet i det att det inte med nödvändighet innehåller löften eller erkännanden om mottagande och utlämnande. Logistikern kan mycket väl tänkas aldrig erkänna mottagandet av godset: istället lovar han endast att se till att transportkapacitet finns till hands när kunden så fordrar. Denna teoretiska skillnad anger också vissa riktlinjer för bedömningen av den transporträttsliga lagstiftningens tillämpningsområde: föreligger ett mottagningserkännande och ett utlämningslöfte, samtidigt som klarhet härskar över vilket transportmedel som skall användas, anses ett transportavtal föreligga på vilket transportlagstiftningen är tvingande tillämplig. Brister det i något avseende blir den transporträttsliga lagstiftningens direkta tillämpning mera tveksam. Framgår det av avtalet att parternas avsikt är att logistikern skall fungera som kundens transportavdelning framstår det som mycket tveksamt huruvida transporträtten är direkt tillämplig. 66s. 66
19.Frågan om transporträttens betydelse för och ställning inom logistikavtalet handlar til syvende og sidst om metodologiska val. Det finns betydande teoretiska invändningar mot att påstå att transporträtten är tvingande tillämplig på logistikavtalet, och det finns därför rum att behandla logistikavtalet enligt allmän kontraktsrätt. Faktum är dock – som påpekats under 3.3 – att åtminstone i dagens läge det knappast kan betvivlas att flertalet jurister och domstolar bedömer transportanknutna tjänster med ledning av den transporträttsliga lagstiftningen. Det kan alltså sägas att situationen de lege lata är sådan att – oavsett vilka andra möjligheter som kan tänkas finnas – den transporträttsliga lagstiftningen anses vara tvingande tillämplig på logistikavtal. En ändring av perspektivet skulle innebära att branschen förlorar det lilla mått av rättslig förutsebarhet som med möda byggts upp. Teorier om vilka sätt att se logistikavtalet som är möjliga skulle därför kunna ses som farliga för rättssäkerheten. Transporträttens regler är åtminstone något så när klara: de är till övervägande del lagfästa och det finns en rik praxis avseende transportörens olika skyldigheter.s. 67
20.Inte heller denna invändning mot det här företrädda perspektivet kan dock verkligen leda fram. Varken det juridiska systemet eller logistikbranschen är betjänta av att man med hänvisning till någon dunkel form av förutsebarhet söker sig till transporträtten, än mindre om det sedan påstås att tillämpningen av den transporträttsliga lagstiftningen är tvingande. De flesta, om inte alla, av transporträttens regler är gjorda utan att man haft logistiken i åtanke. Den som använder sig av transporträtten för att lösa problem i alla avtalsförhållanden som omfattar åtminstone någon form av transport, gör ett val. Detta val kan diskuteras och bör inte ges sken av att vara utan alternativ. Den som gör valet bör dessutom vara medveten om att det är ett konservativt val som tenderar att frysa den juridiska utvecklingen. Juridikens relativa konservatism är förvisso åtminstone delvis ett lovvärt utflöde av en vurm för rättssäkerheten – man känner de gamla reglerna och vet hur de fungerar, vilket innebär att man kan anpassa sig till dem – men denna rättssäkerhetssträvan bör inte överdrivas och får inte förhindra en nödvändig anpassning av juridiken till det moderna samhället. Nya utvecklingar på marknaden kräver ofta nya lösningar, och transporträtten avspeglar ett synsätt som åtminstone avseende delar av det moderna näringslivet inte längre ter sig särskilt verklighetsförankrat. Förr eller senare måste nya grepp prövas, även om dessa initialt kan innebära en viss osäkerhet.s. 67
21.Även det här företrädda ställningstagandet beror förstås på metodologiska val, dels valet att ta logistikens funktion på marknaden som utgångspunkt för juridiska ställningstaganden, dels valet att försöka vidga utrymmet för den kontraktsrättliga friheten så mycket som teoretiskt ochs. 67
22.67 praktiskt är möjligt. Särskilt ställningstagandet att kontraktsrättslig frihet har ett värde i sig, och att den tvingande lagstiftningens tillämpning därför bör begränsas till de fall den utan tvekan är avsedd för, är förvisso välförankrat i rättssystemet, men innebär icke desto mindre ett ställningstagande som inte i sin yttersta förlängning kan motiveras med objektiva argument. Om det här förespråkade ställningstagandet tas som utgångspunkt måste emellertid konstateras att det vid sidan av transporträtten finns ett stort utrymme för kontraktsfrihet.s. 67
23.Det metodologiska val som görs i denna framställning förefaller särskilt lämpligt eftersom logistikbranschens juridiska problem i dagsläget inte kan övervinnas om man bestämmer sig för att vänta på en internationell konvention som vinner tillräcklig anslutning för att verkligen kunna påverka den internationella synen på logistiken. Förevarande analys av transporträttens betydelse för logistikavtalet måste därför anses vara både teoretiskt välförankrad och praktiskt realistisk.s. 68
3.5Framställningens värde de lege lata
1.Om åsikten att transporträtten inte är tvingande tillämplig på logistikavtal inte skulle accepteras, uppkommer frågan vilket värde förevarande arbete har de lege lata. En tvingande användning av transporträtten på logistikavtal omöjliggör ett enhetligt juridiskt perspektiv på denna avtalstyp: det som från marknadens synvinkel framstår som ett enhetligt åtagande måste då från juristens synpunkt framstå som ett blandat avtal.s. 68
2.Även om logistikavtalet i så fall ofrånkomligen skulle utgöra ett blandat avtal kan det dock finnas anledning att hålla antalet avtalstyper som ingår i blandningen så lågt som möjligt. Som visats ovan delar den traditionella metoden upp avtalet i ett synnerligen stort antal olika avtalstyper – såsom kommission, deposition, rådgivning med mera – vilket gör bilden av speditören, respektive av logistikern ännu mera splittrad än den skulle behöva vara. Även om transporträtten skulle anses vara tvingande tillämplig på logistikavtal finns därför ett värde i att ansvaret för logistikerns åtaganden i övrigt anses vara enhetligt. I så fall skulle nämligen endast två avtalstyper behöva blandas, inte fler.s. 68
3.I detta ligger att inte heller kommissionslagen och andra mellanmansrättsliga lagar bör anses vara direkt tillämpliga på logistikavtalet. Skulle den lagfästa dispositiva rätten anses reglera hela eller delar av logistikavtalet, skulle detta innebära att över huvud taget inget enhetligt perspektiv är möjligt.s. 68
4.Det är antagligen i och för sig okontroversiellt att de dispostitiva lagarna inte behöver tillämpas på frågor som ligger utanför deras direkta 68 regleringsområde. Enligt vad som i svensk rätt torde vara vedertagen metodologi anses den dispositiva lagstiftningen dock ge uttryck för lagstiftarens principiella ställningstaganden. Dessa ställningstaganden avser i ett snävt perspektiv de juridiska problem som vid en viss kontraktstyp regleras av ett uttryckligt lagstadgande. I ett vidare perspektiv kan den dispositiva rätten användas som grund för analogier, dock att dessa analogier inte behöver följa det relevanta lagrummets ordalydelse strikt, utan att det snarare ofta är den princip som finner uttryck i lagtexten som tillämpas på ett oreglerat fall.Då logistikavtalet utan tvekan utgör vare sig något kommissionsavtal i kommissionslagens mening eller något köpeavtal, och inte heller något annat avtal som i svensk rätt är lagreglerat, tjänar den dispositiva rätten i sin lagfästa form endast som ett underlag för resonemang avseende de generella regler som utgör den allmänna svenska kontraktsrätten. Utanför den tvingande lagstiftningens tillämpningsområde finns således stor frihet för mera principiella resonemang i vilka de allmänna regler som lagstiftningen kan anses ge uttryck för kan anpassas till det som upplevs vara det juridiska behovet på en viss given marknad. Oavsett om transporträtten anses vara tillämplig på logistikavtal eller inte kan alltså de delar av avtalstypen logistik som inte omfattas av den tvingande lagstiftningen ses som ett enhetligt helt som ligger utanför området för de i svensk rätt lagfästa avtalstyperna.s. 68
5.Ramberg efterlyser en internationell konvention som reglerar logistiken.Avseende frågan vad en sådan konvention bör innehålla nämner han bland annat två punkter som har beröring med detta arbete. En framtida konvention bör:s. 69
6.[a]pplyto any contract by a service provider taking goods in charge for deli-s. 69
7.very to a party as instructed but should not applyto a person having under-s. 69
8.taken to perform carriage of the goods by specified mode or modes of trans-s. 69
9.port or having declared that he acts as an agent only samts. 69
10.[c]overall obligations arising from the contract, including labelling, pack-s. 69
11.ing, reloging [sic], installation, adaptation, storage, transhipment, and clear-s. 69
12.ance of the goods for export or import as well as collecting documents ors. 69
13.mony and any additional services.s. 69
14.69 Om kritiken mot den traditionella synen på transporträttens tillämpning godtas, innehåller den följande framställningen lösningar som torde kunna fylla båda de funktioner som Ramberg efterlyser i en framtida konvention. Godtas inte kritiken, bidrar framställningen ändå med ett enhetligt perspektiv avseende de övriga tjänster som logistikern tillhandahåller och på vilka transporträtten inte är tillämplig. I detta fall kan detta arbete – om det bortses från transporträtten – anses innehålla lösningar på de problem som Ramberg pekar på i den andra ovan citerade punkten. I båda fallen torde de nedan följande undersökningarna ha ett värde för rättsvetenskapen.s. 69
3.6Sammanfattning. Utgångspunkten för
detta arbetes återstående del
1.Logistikavtalet ses ekonomiskt som ett sammanhållet managementavtal som följer enhetliga regler. Denna ekonomiska syn kan replikeras inom juridiken om logistikavtalet inte anses vara omfattat av den tvingande transporträttsliga lagstiftningen. Den tvingande tillämpningen av transporträtten kan enligt den i detta arbete förespråkade meningen undvikas om logistikavatalet ses som en form av management- och konsultavtal som inte innehåller ett transportlöfte. Om detta godtas skall logistikavtalet istället bedömas efter allmänna kontraktsrättsliga principer.s. 70
2.Om detta inte godtas är transporträtten tvingande tillämplig även på logistikavtal. I så fall bör åtminstone de delar av avtalet som inte omfattas av transporträtten anses vara enhetligt reglerade.s. 70
3.Den följande behandlingen av logistikavtalet tar sin utgångspunkt uteslutande i att hela avtalet skall anses utgöra en enhetlig avtalstyp. I den mån delar av logistikavtalet skulle behöva anses vara omfattade av den transporträttsliga lagstiftningen beskrivs dock bara de delar av avtalet som ligger utanför transporträtten. Dessa utanför transporträtten liggande delarna av avtalet får då en enhetlig ram som leder till att transporträtten behöver blandas med endast en, inte flera andra juridiska avtalstyper. 70s. 70
4Uppläggningen av den fortsatta
1.behandlingen av logistikavtalet.s. 71
Generella spörsmål
4.1Inledning
1.Logistikavtalets själva natur gör det svårt att beskriva dess materiella innehåll som förpliktelser och rättigheter. En uppräkning och detaljerad beskrivning av varje förpliktelse ett logistikavtal kan tänkas innehålla skulle antingen bli så omfattande att den inte kan hanteras inom ramen för en enda framställning, eller så skulle analysen behöva stanna på ett abstrakt plan där begrepp som skälighet och andra relationsbegrepp skulle vara ofta förekommande, eller hänvisning alltför ofta skulle behöva göras till det individuella avtalet.s. 71
2.Detta har sin grund i att logistikavtal varierar från ett individuellt avtal till det andra: somliga avtal innehåller moment av sammanfogning av komponenter genom logistikern, andra innehåller inkassouppdrag till logistikern, ytterligare andra omfattar användande av dataprogramvara som logistikern tillhandahåller. De mest omfattande avtalen kan innehålla samtliga dessa åtaganden. Det finns därför en fara att en beskrivning av de individuella förpliktelser avtalstypen kan tänkas omfatta till slut inte skulle avse mera än klassiska transporträttsliga förpliktelser. Ett sådant angreppssätt skulle hota att förändra framställningens karaktär:istället för att handla om logistikavtalet skulle den handla om det multimodala transportavtalet, ett förvisso besläktat, men icke desto mindre annat avtal inom transporternas område.s. 71
3.Detta arbetes materiella del skall därför ta sin utgångspunkt i sanktionernas snarare än förpliktelsernas system. De stora påföljdskategorierna – skadestånd, prisavdrag, hävning och krav på naturaluppfyllelse – är förvisso enhetliga i den bemärkelsen att de samtliga innehåller kriterier, avvägningar och rekvisit som inom alla avtalstyper måste beaktas när sanktionerna skall tillämpas. Icke desto mindre finns stora variationer: vid rådgivaransvaret talar man numera om ett metod- och informations-s. 71
4.71 ansvar; hävning anses vara en olämplig påföljd för brott mot entreprenadavtal; omleverans har sitt naturliga tillämpningsområde inom de godscentrerade avtalstyperna, medan det är svårare att göra en åtskillnad mellan avhjälpande och omleverans när det gäller serviceavtal; och så vidare. Också inom transporträtten har kontraktsbrottspåföljderna behövt anpassas till sin miljö: hävningspåföljden präglas av att en del av transporttjänsten kan tänkas redan vara genomförd, och att det är omöjligt att återbörda en tjänst; det är svårt att tänka sig hur reglerna för omleverans i köplagen skulle kunna överföras till transporter; transporträttens skadeståndsansvar är traditionellt mycket strängt, så att det inte är givet att den allmänna inomkontraktuella culpanormen utan vidare gäller även för transporträttsliga avtal.s. 71
5.Framställningens materiella del skall därför som sagt närma sig logistikavtalet från påföljdernas sida. Här kommer att undersökas dels vilka påföljder som över huvud taget är lämpliga för kontraktsbrott vid logistikavtal, dels vilken mera konkret gestalt dessa påföljder får i sitt systematiska sammanhang inom avtalstypen, dels vilka typer av förpliktelser som, när de åsidosätts, typiskt aktualiserar de olika påföljderna. Den som söker ett direkt svar i detta arbete på frågan hur brott mot en viss specifik förpliktelse skall bedömas, kommer därför att söka förgäves: det som erbjuds är en ram, ett schema, som kan användas för att självständigt kategorisera förpliktelsen med ledning av schemat. På grundval av kategoriseringen ges sedan en ram för vilka principiella överväganden och riktlinjer som gör sig gällande avseende den relevanta förpliktelsen.s. 72
6.I den fortsatta diskussionen kommer med nödvändighet vissa allmänna hänsynstaganden av juridisk natur att aktualiseras. Med sådana hänsynstaganden menas skyddet för en eventuellt svagare part, avtalsförhållandets längd och det därav följande behovet av flexibilitet, avtalets kommersiella natur med mera. I det följande analyseras vilka sådana hänsynstaganden som allmänt gör sig gällande vid logistikavtal. Vidare skall några ord sägas om vilka rättsregler som kan anses systematiskt ligga nära logistikavtalet, eller med andra ord i vilken rättslig miljö logistikavtalet måste inpassas. 72s. 72
4.2Logistikavtalets grundläggande struktur ur
juridisk synvinkel
1.Ett logistikavtal innebär att ett företags hela transportavdelning läggs ut på någon annan, logistikern, och att denne därefter är ansvarig för att organisera, implementera och förvalta företagets transportflöden. Detta innebär att kundföretaget måste ha en viss storlek: det måste producera tillräckligt med gods för att en transportavdelning skall löna sig – i synnerhet en transportavdelning som lagts ut på någon annan. Kunden är alltså med nödvändighet en stor kommersiell aktör.s. 73
2.Detsamma gäller för logistikern: organisationen, implementeringen och förvaltningen av ett helt företags godsflöde är inget som görs enkelt. Det krävs en viss storlek och kompetens för att kunna behålla överblicken över transportmarknaden och tullagstiftningen, för att kunna förvalta de olika transportdokumenten, för att följa upp problem och flaskhalsar i transportkedjan med mera. Detta gäller i synnerhet om logistikavtalet inte endast gäller nationell distribution inom Sverige, utan även internationella transportflöden och kanske till och med slutdistribution i främmande länder. De företag som har kapacitet att åta sig logistikförpliktelser måste alltså vara av en viss storlek, och de är, liksom kunden, fast etablerade på marknaden och kommersiella aktörer.s. 73
3.Detta innebär att det vid avtalets ingående normalt inte finns någon självklart över- eller underlägsen part. Båda parter måste vara stora, och liksom kunden är intresserad av att kunna lägga ner sin egen transportavdelning (och därigenom spara pengar, nämligen mellanskillnaden mellan kostnaden för logistikavtalet och kostnaden för att ha en egen transportavdelning), är logistikern intresserad av det stora avtal som ett logistikuppdrag innebär. Det finns alltså en kommersiell ekvivalens i avtalsförhållandet, vilket innebär att något eventuellt skydd för en svagare part normalt inte aktualiseras, i vart fall inte genomgående och systematiskt.s. 73
4.Även efter det att avtalet slutits fortsätter parterna normalt att vara jämstarka: kunden kan inte lätt ersätta den transportavdelning som nu ligger hos logistikern med eget folk eller någon annan logistiker, i vart fall inte om han inte vill riskera att störa sina transportflöden. Mycket av logistikerns organisation torde utgöra sådana företagshemligheter som kunden inte utan vidare har rätt att ta del av, och en ny logistiker skulle därför behöva börja om från början och organisera en helt ny transportkedja. Logistikern å sin sida måste i många fall göra investeringar i sin egen organisation och kommer dessutom att binda upp sig mot transportörer, lagerhållare och andra som skall verkställa den av logistikern sammanställda transportkedjan. Logistikern har därför en hel del kapital och kommersiell goodwill bundet i uppdraget, för att inte tala om dens. 73
5.73 stadiga inkomstkälla som ett logistikuppdrag normalt torde utgöra. Parterna ger sig alltså in i ett ömsesidigt beroendeförhållande när de sluter ett logistikavtal, och anledning saknas därför att på det juridiska planet systematiskt skydda en part från den andra.s. 73
6.Beroendet innebär också att logistikavtal normalt sett är långvariga avtal: det kan förvisso tänkas att något företag lägger ut ett uppdrag avseende ovanligt gods med vilket dess egen transportavdelning inte vet att handskas, men i dessa fall är frågan om uppdraget skall ses som ett logistikavtal. Det normala torde vara att logistikern och hans kund samarbetar över flera år: sanktionerna för avtalsbrott måste alltså ta hänsyn till att parterna är beroende av varandra över en längre period.s. 74
7.Parternas beroende av varandra har också till följd att störningar i deras avtalsförhållande lätt får återverkningar i deras respektive förhållande till tredje man. På ett sätt utgör logistikern en integrerad del av kundens verksamhet, med den skillnaden att kunden saknar många av de arbetsledande befogenheter han skulle ha om han själv skötte förvaltningen av sina godsflöden. Logistikern, å sin sida, är beroende av ett stadigt godsflöde från kunden för att kunna uppfylla sina avtal med tredje man, samt av att kunden ger honom den information som olika myndigheter kan förväntas kräva av logistikern. Detta kräver att konsekvenserna av störningar i förhållandet till tredje man lätt och säkert måste kunna övervältras på den ytterst ansvariga (i bemärkelsen ”förorsakande”) parten. Sanktionssystemet bör alltså präglas av kommersiell stränghet samtidigt som det visar den flexibilitet som behövs när det gäller långvariga avtal.s. 74
8.Den miljö som logistikern rör sig i är transportväsendet: logistikavtalets sanktionssystem bör alltså hämta inspiration och vägledning av transporträttsliga regler. Till dessa regler måste också räknas deposition, eftersom denna vid komplicerade transporter utgör ett naturligt inslag – i form av lagerhållning – i avvecklingen av logistikkedjan. Samtidigt handhar logistikern annans, nämligen kundens, intressen, och han är i den bemärkelsen ett ombud för kunden: logistikavtalet har således också beröringspunkter med det som ofta kallas ”mellanmansrätt”, det vill säga kommissions-, mäklar- och handelsagenturrätten.s. 74
9.Ytterligare en källa till analogier och till argumentationsmönster inom svensk kontraktsrätt är köprätten, eftersom den traditionellt utgjort det huvudsakliga stödet för obligationsrättsliga principer. 1990 års köplag må i många avseenden inte vara lika genomarbetad som 1905 års motsvarighet, men fortfarande framstår köpet som den mest fullständigt reglerade avtalstypen i svensk rätt, och dessutom är lagstiftningen ny och har nära anknytning till internationella trender inom avtalsrätten.Lagen 74 kan därför sägas återspegla den moderna juridiska debatten på området samt lagstiftarens ställningstagande till denna.s. 74
10.Tillsammans utgör dessa allmänna hänsynstaganden och de nämnda lagarna en ram som är fast nog för att kunna läggas på den mångskiftande verkligheten. Inom denna ram skall alltså fångas de sanktioner som framstår som systematiskt koherenta, juridiskt lämpliga och ekonomiskt rimliga lösningar på en genom avtalsbrott uppkommen intressekonflikt mellan logistikern och hans kund.s. 75
4.3Något om objektiva och subjektiva
bedömningar inom avtalsrätten
1.Inom avtalsrätten förekommer – och har nog alltid förekommit – begrepp som beskriver i grunden subjektiva bedömningar: ”skäligt”, ”lämpligt”, ”tro och heder”– fler skulle säkerligen kunna nämnas. Dessa begrepp ingår normalt i såkallade generalklausuler och de ger alltså en anvisning om att den juridiska bedömningen i vissa situationer har en öppet subjektiv komponent. Subjektiva bedömningar utesluter i viss mån objektiva bedömningar i den bemärkelsen att det är omöjligt att ange sådana detaljerade kriterier som skulle leda till att alla tillämpare av den subjektiva regeln skulle se sig tvungna att komma till samma resultat. Subjektiva bedömningar är inte bara situationsberoende – där de flesta omständigheter som kan och bör vägas in inte kan bestämmas i förväg – utan är vad avser juridiska regler också beroende av huruvida tillämparen delar den värdering av typsituationer som ligger till grund för anvisningen om att en subjektiv bedömning skall göras. Delar han inte denna värdering, kommer han ofta att vara benägen att tillämpa regeln restriktivt, medan den som delar regelns värdemässiga grund kommer att vara mera liberal vid dess tillämpning.s. 75
2.Inom ett system av juridiska regler kommer det att finnas många sådana subjektivt betonade regler. Tillsammans anger de en ram inom vilken bedömningen blir mindre fri än om endast en regel skulle vara tillämplig. Generalklausulernas själva funktion är dock att möjliggöra flexibilitet i rättssystemet, i förhoppning om att därigenom uppnå rättvisa. Det kommer därför alltid att finnas utrymme för bedömningar som inte kan förutses. Vad som anses vara rättvist är nämligen beroende avs. 75
3.75 många olika faktorer: tiden, det samhälle inom vilket tillämparen rör sig samt – som sagt – dennes personliga preferenser.s. 75
4.Det är alltså ofrånkomligt att avtalsrätten – eventuellt all juridik – åtminstone på sina håll innehåller bedömningar som i grunden är subjektiva. Frågan är därför vems subjektivitet som skall anses vara utslagsgivande: parternas gemensamma nämnare, den ena partens personliga preferenser eller någon tredje parts åsikt?s. 76
5.Det är uppenbart att det inte kan vara den ena partens subjektiva preferenser som fäller utslaget, eftersom parterna i modern rätt anses vara lika mycket värda och den ena parten därför inte tillåts genomdriva sitt eget intresse på den andra partens bekostnad. När parterna har en gemensam nämnare som leder till ett klart resultat uppkommer inget problem: inom avtalsfrihetens ram kan parterna avtala som de vill. Juridikens regler blir intressanta endast när konflikten inte kan lösas av parterna själva, när alltså regler som ligger utanför parternas maktsfär måste tas till hjälp för att lösa deras konflikt. Detta innebär att det är en tredje part som har rätten att bestämma vad en generalklausul närmare skall anses innebära i det konkreta fallet.s. 76
6.Denna tredje part är domaren.Domaren är förpliktad gentemot det juridiska systemet och dess värderingar: dessa värderingar kan gå stick i stäv med den ena, eller kanske till och med båda parters värderingar, men det spelar ingen roll – värderingarnas frihet från parterna utgör det normativa inslaget i juridiken. Detta gäller även i dispositiva tvistemål, där en parts yrkande enligt principen iura novit curia kan underkännas på någon annan rättslig grund än den som motparten uppgivit för sitt bestridande. Som sagt har domaren vid tillämpningen av en generalklausul ett utrymme där han kan utöva sitt fria skön, och det är självfallet inget som hindrar honom från att anpassa regeln efter det som han uppfattar som parternas behov. Det väsentliga är emellertid att det är domaren, inte parterna, som har det sista ordet avseende vad som generalklausulen i ett konkret fall skall anses innebära.s. 76
7.Den akademiska juridikens uppgift härvidlag är att försöka snäva in domarens fria skön så mycket som möjligt genom att klarlägga vilka de abstrakta bedömningskriterierna bör vara samt hur olika kriterier bör viktas mot varandra. Helt kan utrymmet för skön emellertid aldrig elimineras – detta ligger i generalklausulernas själva natur. När alltså även i detta arbete begrepp används som inte låter sig bestämmas i någon större detalj innebär detta en indikation på att parterna, när en konflikt dem emellan uppkommer, måste bestämma sig huruvida de vill göra sitt 76 yttersta för att lösa konflikten utan inblandning utifrån eller om de vill ta risken att utsätta sig för en tredje parts subjektiva bedömningar och därmed för risken att de kanske inte delar dessa bedömningar.s. 76
8.Domarens bedömning kallas i det följande – i brist på bättre alternativ – för ”objektiv”. Detta innebär alltså inte att bedömningarna skulle anses vara objektiva i något slags naturrättslig bemärkelse, utan endast att de är objektiva i den bemärkelsen att de ligger utanför parternas maktsfär.s. 77
9.77s. 77
5Resultatförpliktelser och
förpliktelser att visa omsorg
5.1Inledning
1.Knut Rodhe framhäver i sin bok Obligationsrättatt förpliktelserna kan delas in efter sitt innehåll i resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg; dessa stora kategorier kan sedan delas in i ytterligare underkategorier, och det finns vissa övergångstyper mellan de två kategorierna, som till exempel förpliktelser att med omsorg eftersträva ett resultat. Rodhes systematisering av förpliktelserna har betydelse för frågan när kontraktsbrott föreligger, men tycks sedan inte åtföljas av några rättsföljder, det vill säga indelningen i olika typer av förpliktelser tycks inte ha något större syfte än att åstadkomma en pedagogisk indelning av förpliktelserna i olika grupper.s. 78
2.Rodhes kategorisering av förpliktelserna bär stora likheter med den franska rättens traditionella indelning av förpliktelserna i obligations de résultatoch obligations de moyens.I den franska rätten nödvändiggörs denna indelning av behovet att finna en underliggande systematisk skillnad mellan ansvarsgrunderna i art.1137 och art.1147 Code civil; i motsats till Rodhes systematisering av förpliktelserna i olika grupper vilar alltså den franska rättens kategorisering på att rättsföljderna blir olika beroende på om den ifrågavarande förpliktelsen är en obligation de résultateller en obligation de moyens. 78s. 78
3.Även i den engelska rätten anses förpliktelserna kunna sorteras i olika grupper. Utgångspunkten för alla förpliktelser är att ansvaret för kontraktsbrott är strikt, men bedömningen av vad som utgör kontraktsbrott skiljer sig mellan ”vanliga” förpliktelser och förpliktelser att använda reasonable care and skill.I teorin består kontraktsbrott vid båda kategorierna i att den utlovade kontraktsprestationen inte åstadkommits: i praktiken är det dock en betydande skillnad mellan att konstatera att en viss vara inte håller den utlovade kvaliteten, eller att varan levererats för sent, och att konstatera att den förpliktade inte visat reasonable care and skill. Den senare bedömningen innehåller i motsats till den förra moment som i allt väsentligt påminner om en culpabedömning enligt svensk rätt.s. 79
4.Även avseende den tyska rätten har det uppmärksammats att det nya begreppet Pflichtverletzunginte är fullt enhetligt, utan att det finns en skillnad mellan ett löfte om ett visst bestämt resultat och ett löfte om att eftersträva ett resultat med tillbörlig omsorg.Den tyska obligationsrättens krav på culpasom en förutsättning för skadestånd har i detta sammanhang sagts sammanfalla med bedömningen av huruvida gäldenären visat den omsorg som kan krävas av honom enligt avtalet; självständig betydelse har culpakravet endast vid förpliktelser att åstadkomma ett visst specificerat resultat.s. 79
5.Denna komparativa översikt indikerar att det finns reella hänsynstaganden bakom den franska rättens systematiska indelning i resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg. Detta leder till att två frågor måste ställas. För det första: om den systematiska skillnaden mellan resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg skall kunna sägas vila på reella hänsyn bör ett tecken på detta vara att ansvaret i de olika rättsordningarna för dessa olika typer av förpliktelser uppvisar likheter även vid en närmare granskning. Det måste alltså på ett mera detaljerat plan utrönas hur det förhåller sig med ansvaret för resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg i fransk, engelsk och tysk rätt. Om skillnaden visar sig vara baserad på reella hänsyn är, för det andra, frågan huruvida det finns grund och förutsättningar för att göra en liknande systematisk åtskillnad mellan olika förpliktelser även i den svenska rätten.s. 79
6.79s. 79
7.Den fortsatta framställningen i detta kapitel kommer därför att inledas med en granskning av de skillnader mellan resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg som görs i den franska, engelska och tyska rätten. Resultatet av denna granskning skall sedan jämföras med den svenska rätten. Kapitlet avslutas med en diskussion om vilka bedömningar som bör ligga till grund för en kategorisering av en förpliktelse som resultatförpliktelse eller en förpliktelse att visa omsorg.s. 80
5.2Fransk rätt
1.5.2.1Indelningen i olika förpliktelser;s. 80
kontraktsbrottsbegreppet
1.Som sades ovan gör den franska rätten en systematisk skillnad mellan obligations de résultatoch obligations de moyen. Skillnaden har sin grund i två artiklar i Code civil som förefaller motsäga varandra; uppdelningen av avtalsförpliktelserna i två olika typer möjliggör en upplösning av den potentiella konflikten mellan de två stadgandena.s. 80
2.Enligt sin ordalydelse stipulerar art.1137ett ansvar quam in rem suam för den som förvarar en sak. Ansvaret är emellertid objektiverat, så att det som avses är en allmän culpabedömning.Denna artikel måste kontrasteras mot art.1147, som allmänt stipulerar att gäldenären är skadeståndsansvarig för icke-uppfyllelse av avtalet om han inte kan visa att den uteblivna eller försenade prestationen beror på ett hinder av force majeure-karaktär, det vill säga ett hinder som ”inte kan tillräknas honom”. Art.1147 verkar således motsäga art.1137. Lösningen ligger i den systematiska skillnaden mellan obligations de résultatoch obligations de moyens.s. 80
3.Art.1137 ger uttryck för obligations de moyens: vid denna typ av förpliktelser räcker det inte att borgenären visar att det förväntade resultatet inte inträffat, utan han måste dessutom visa att gäldenären inte förfarit 80 med den omsorg som kan krävas av honom.Eftersom det inte finns ett utlovat resultat som gäldenären enligt avtalet är förpliktad att åstadkomma, måste bedömningen av kontraktsbrottet få en annan form, eller med andra ord föreligger kontraktsbrott endast när gäldenären inte utvisat den omsorg som han enligt avtalet var tvungen att utvisa. Exempel som förekommer i litteraturen är läkar- eller advokatuppdrag, där uppdragstagarna inte garanterar framgången med operationen eller processen, utan endast lovar att göra sitt bästa för att åstadkomma det önskade resultatet.s. 80
4.Art.1147 däremot ger uttryck för den regel som gäller avseende obligations de résultat: om gäldenären inte har uppnått det avtalsenliga resultatet är han ansvarig för kontraktsbrott, såvida han inte kan visa att hans misslyckande berodde på en force majeure-händelse.Vid obligations de résultatär alltså följden av att ett kontraktsbrott föreligger tvåfald: dels omkastas bevisbördan från borgenären till gäldenären, dels räcker det inte med att gäldenären visar att den uteblivna prestationen inte berott på hans culpa, utan han måste visa att hans icke-uppfyllelse beror på en händelse av force majeure-karaktär. Ett exempel på avtalstyper där den centrala förpliktelsen är en obligation de résultatär transportavtalet.s. 81
5.Trots att art.1147 enligt sin ordalydelse endast avser skadeståndspåföljden, systematiseras alla förpliktelser i de två grupperna obligation de résultatoch obligation de moyens.Det talas dessutom om två ytterligare grupper av förpliktelser i fransk rätt, nämligen obligations de résultat atténueésoch obligations de garantie.Den första gruppen representeras av vissa avtalstyper där gäldenären förvisso endast är ansvarig för culpamen bevisbördan är omkastad, så att det är gäldenären som måste visa frånvaro av culpa, inte borgenären som måste visa att vårdslöshet förelegat. Enligt svensk terminologi skulle det alltså röra sig om ett presumtionsansvar för uppfyllelsen av sådana förpliktelser. En sådan avtalstyp utgörs av uppdragsavtalet, där uppdragstagaren presumeras ha varit vårdslös vid skador på omhänderhavd egendom.Vid obligations de garantieinträder ansvars. 81
6.81 automatiskt, utan hänsyn ens till force majeure.Dessa två ytterligare grupper är emellertid så speciella att de inte påverkar den grundläggande indelningen i obligations de résultatoch obligations de moyens.s. 81
7.Den grundläggande tanken bakom indelningen är att olika förpliktelser har olika innehåll, och vid närmare betraktelse ger indelningen således ett svar på frågan när kontraktsbrott skall anses föreligga samt om vem som har bevisbördan för att avtalet brutits. Vid obligations de moyensär alltså kravet på culpainte ett ytterligare villkor för att skadeståndsskyldighet skall inträda, utan det kravet ligger i att själva förpliktelsen tolkas som en förpliktelse att undvika vårdslöshet. Vid obligations de résultatinnebär däremot förpliktelsen en skyldighet att åstadkomma ett resultat: frågan om huruvida culpaföreligger är ointressant för frågan huruvida kontraktsbrott förekommit.Föreligger kontraktsbrott är gäldenären ansvarig, såvida han inte kan hänvisa till en händelse av force majeure-karaktär. Den franska rätten innehåller således inget självständigt krav på culpa, utan culpakravet avseende vissa förpliktelser ligger i själva kontraktsbrottsbegreppet.s. 82
5.2.2Grunden för indelningen
1.Parterna kan enligt fransk rätt själva klassificera sina förpliktelser såsom obligations de résultateller obligations de moyens, men detta sägs vara sällan förekommande.Vanligtvis är det en juridisk efterhandsbedömning som avgör vilken kategori av förpliktelse en viss avtalsenlig skyldighet tillhör. Grunden för kategoriseringen ligger i svaret på frågan huruvida gäldenärens prestation påverkas av ett tillfälligheternas spel som han inte kan råda över.Om gäldenären lovat ett resultat som det ligger i hans makt att 82 åstadkomma, föreligger en resultatförpliktelse, medan ett resultat vars åstadkommande beror på fler faktorer än endast gäldenärens kunskaper och färdigheter normalt anses utgöra en förpliktelse att visa omsorg. Således har transportören normalt ett ansvar för att åstadkomma ett visst resultat – nämligen att leverera varan på rätt plats och i rätt tid– medan läkarens ansträngningar avser en förpliktelse att visa omsorg. Transportören har makten över att hålla transportmedel i gott skick, över val av rutt samt över hanteringen av godset: är transporten välorganiserat skall ingen skada eller dröjsmål kunna förekomma.Läkaren däremot är beroende av patientens leverne, av dennes allmänna konstitution och en rad andra faktorer som han inte kan bedöma eller påverka: läkaren anses därför endast lova att göra så gott han kan.s. 82
2.Rättspraxis avseende vissa speciella förpliktelser kan skifta, och vissa förpliktelser har bytt karaktär över tid; ett och samma kontrakt kan också innehålla olika typer av förpliktelser. Mandatariens förpliktelse är till exempel en resultatförpliktelse vad avser uppfyllelsen av uppdraget, men endast en förpliktelse att visa omsorg vad avser uppfyllelsens kvalitet.Klassifikationen i olika typer av förpliktelser avser således just enskilda förpliktelser, inte hela avtalet, och det är inte alltid helt klart vilken typ av förpliktelse det i ett enskilt fall är fråga om. Mycket tycks bero på hur man analyserar förpliktelsens innehåll. Vid bankfackavtal kan man till exempel anse att bankens förpliktelse endast gäller tillhandahållandet av själva bankfacket. Med avseende på det som kunden lägger in i bankfacket skulle detta innebära att banken endast har en förpliktelse att visa omsorg; är innehållet i bankfacket skadat eller förlorat när kunden vill ta tillbaka det måste omständigheterna visa bankens vårdslöshet. Om man däremot anser att bankfackavtalet även omfattar en förpliktelse för banken att tillåta kunden att ta tillbaka sin egendom i oskadat skick, skulle antagligen därav följa att banken har ett resultatansvar avseende egendomens skick.s. 83
3.Gränsdragningssvårigheterna har dock inte lett till att systemet övergivits. Som tumregel kan man utgå ifrån att förpliktelser att utlämna en vara eller att underlåta en handling är resultatförpliktelser, medan intel-s. 83
4.83 lektuella tjänster utgör förpliktelser att visa omsorg.Vad gäller andra förpliktelser att göra något skiftar bedömningen av vilken kategori de tillhör.s. 83
5.3Engelsk rätt
1.5.3.1Indelningen i olika förpliktelser;s. 84
kontraktsbrottsbegreppet
1.Utgångspunkten i engelsk rätt är att ansvaret för kontraktuella förpliktelser är strikt.Denna utgångspunkt innebär att den engelska rätten har ett enhetligt kontraktsbrottsbegrepp i den bemärkelsen, att begreppet inte tar hänsyn till anledningen till avtalsbrottet: vårdslöshet eller uppsåt krävs inte. Det erkänns dock även i engelsk rätt att vissa kontraktsförpliktelser endast innebär en förpliktelse att visa omsorg; kontraktsbrott föreligger i sådana fall endast om gäldenären inte visat den reasonable care and skillsom enligt avtalet krävs av honom, och i dessa fall bygger ansvaret på culpa.Liksom i den franska rätten är det således förpliktelsens innehåll som ligger till grund för ett eventuellt krav på vårdslöshet.Culpa utgör i sig varken något krav för att kontraktsbrott i juridisk bemärkelse skall föreligga eller någon ytterligare förutsättning för att påföljder skall kunna göras gällande.s. 84
2.På samma sätt som den franska erkänner den engelska rätten dessutom att ett och samma avtal kan omfatta olika förpliktelser som bedöms efter olika måttstockar. När till exempel ett avtal om en tjänst innehåller moment av tillhandahållande av material, delas förpliktelserna upp, och tjänsten bedöms efter måttstocken reasonable care and skill, medan förpliktelsen att tillhandahålla felfritt material är strikt. 84s. 84
5.3.2Grunden för indelningen
1.Utgångspunkten för indelningen i ”vanliga” förpliktelser och förpliktelser att visa reasonable care and skillär numera sec. 13 Supply of Goods and Services Act.Enligt detta stadgande omfattar ett uppdragsavtal som en näringsidkare sluter som ett led i sin verksamhet ett villkor som innebär att tjänsten skall utföras med reasonable skill care and skill. Även enligt common lawgäller att naturagäldenärens förpliktelser enligt ett tjänsteavtal endast går ut på att visa aktsamhet; ansvaret för eventuella komponenter som uppdragstagaren använder vid utförande av uppdraget är emellertid enligt huvudregeln strikt.s. 85
2.Engelska jurister saknar sina kontinentaleuropeiska kollegers förkärlek för allmänna principer som sträcker sig över ett helt rättsområde, utan arbetar hellre med en piecemeal approach, där problemen löses med avseende på varje enskild avtalstyp.Det finns således inga generella uttalanden om hur avtalstyper i gränslandet mellan tjänsteavtal och godscentrerade avtal skall hanteras: arkitektavtalet – där tjänsten att rita en byggnad leder till denna byggnads fysiska existens – är ett exempel på en avtalstyp där betydande osäkerhet råder.Vid blandade avtal görs ofta en skarp åtskillnad mellan element av tjänst och element av tillhandahållande av godset.s. 85
3.Trots dessa svårigheter förefaller dock den grundläggande tanken vara klar: tjänsteåtaganden medför ett ansvar för att reasonable care and skill används vid utförande av tjänsten, medan vid godscentrerade avtal ansvaret är strikt avseende godsets egenskaper. Undantag kan förekomma, men dessa är inte av sådan betydelse att den principiella indelningen behöver ifrågasättas.s. 85
4.85s. 85
5.4Tysk rätt
1.I tysk rätt har åtskillnaden mellan olika typer av förpliktelser blivit relevant efter reformen av obligationsrätten 2002. Debatt har därvid uppkommit i samband med diskussionen om begreppet Pflichtverletzungi §280 BGB.Ordalydelsen i §280 I BGB utgår från ett enhetligt kontraktsbrottsbegrepp (Pflichtverletzung) och ställer som ytterligare förutsättning för gäldenärens skadeståndsskyldighet kravet att gäldenären skall ha givit upphov till kontraktsbrottet (zu vertreten hat). Gäldenären anses ha givit upphov till kontraktsbrottet om han enligt §§276 till 278 BGB handlat vårdslöst.s. 86
2.Andra meningen i §280 I BGB visar att kontraktsbrottsbegreppet som sådant inte förutsätter culpa: Pflichtverletzungbestår endast i icke-uppfyllelsen av en förpliktelse som omfattas av avtalet. Skadeståndsskyldighet inträder endast när gäldenären dessutom förfarit vårdslöst.Detta har givit upphov till en debatt om huruvida vid vissa förpliktelser kravet på vårdslöshet förekommer två gånger. Enligt tysk civilrättsdoktrin omfattar ett avtal, förutom Leistungspflichten, det vill säga sådana förpliktelser som består i en prestation eller underlåtenhet enligt avtalet, även vissa Sorgfaltspflichten, det vill säga förpliktelser att förfara omsorgsfullt i förhållande till medkontrahentens rättssfär.Dessa Sorgfaltspflichtenär i sig själva bestämda genom ett krav på aktsamhet, och §280 I 2 BGB förefaller således dubblera kravet på vårdslöshet från gäldenärens sida vad gäller dessa förpliktelser. Pflichtverletzungförutsätter nämligen i dessa fall i sig självt ett åsidosättande av aktsamhetskravet och för skadeståndsskyldighet krävs dessutom att gäldenären handlat vårdslöst.s. 86
3.Schlechtriem har invänt mot denna kritik att Pflichtverletzungvid Sorgfaltspflichten, men även vid vissa Leistungspflichten(såsom vid vissa typer av tjänsteavtal, till exempel läkaravtal), sammanfaller med culpabedömningen i andra meningen i §280 I BGB, att culpakravet alltså inte 86 är dubblerat. Enligt hans mening gör inte detta systemet svårare att förstå: culpakravet får sin självständiga betydelse där den avtalsenliga prestationen avser ett visst resultat.I tysk doktrin finns således åtminstone någon författare som gör en skillnad mellan förpliktelser att åstadkomma ett resultat och förpliktelser att visa omsorg: det skadeståndsrättsliga culpakravet har självständig betydelse vid de förra, men inte vid de senare förpliktelserna.s. 86
5.5Reella hänsyn bakom resultatförpliktelser
och förpliktelser att visa omsorg
1.Man torde generellt kunna anta att borgenären normalt förväntar sig att det resultat som föreskrivs i avtalet uppnås. Med andra ord utgör, ur borgenärens synvinkel, alla förpliktelser enligt avtalet resultatförpliktelser. Omvänt torde kunna sägas att ur gäldenärens perspektiv avtalsförpliktelser normalt torde utgöra förpliktelser att visa omsorg: han anser normalt att han lovar att göra så gott han kan, och att han inte åtar sig ansvar för misslyckanden som inte ”är hans fel”.s. 87
2.Dessa två normalperspektiv måste balanseras mot varandra. På skalan av tänkbara möjligheter utgörs ytterlighetspunkterna av, å ena sidan, ett rent strikt ansvar för uppfyllande av kontraktsförpliktelser och, å andra sidan, ett generellt culpaansvar quam in rem suam. Den förstnämnda ytterlighetspunkten är borgenärsvänlig, i det att han får sitt intresse maximalt tillgodosett. Teoretiskt kan en sådan princip motiveras med en strikt tillämpning av principen pacta sunt servanda: har ett juridiskt giltigt löfte avgivits, skall det hållas oavsett vilka omständigheter som omöjliggör ett uppfyllande av löftet. Tekniskt räcker det med att det överenskomna resultatet inte har åstadkommits: kontraktsbrottet i sig avgör således frågan om ansvar.s. 87
3.Den andra ytterlighetspunkten är gäldenärsvänlig: så länge han gör så gott han kan och brukar göra avseende sina egna angelägenheter, anses han ha uppfyllt sina åtaganden. Teoretiskt kan en sådan princip motiveras med en naturrättslig-kristet influerad skuldmaxim: gäldenären måste ha förfarit klandervärt för att anses ha begått kontraktsbrott, och den som gör så gott han kan, kan inte klandras. Prövningen kan här inte ske mot någon fast standard, utan gäldenärens förmågor måste ligga till grund för besvarandet av ansvarsfrågan: gör han så gott han kan, har han uppfyllt sina avtalsenliga förpliktelser.s. 87
4.87s. 87
5.Ingen modern rättsordning torde företräda någondera ytterlighetspunkt. Även rättsordningar som, liksom den engelska, utgår från ett strikt ansvar för kontraktsförpliktelser erkänner möjligheten att befria gäldenären från sina förpliktelser under vissa omständigheter, och rättsordningar som avseende inomkontraktuellt skadeståndsansvar vilar på en culparegel tillhandahåller andra kontraktspåföljder som inte förutsätter culpa. Moderna rättsordningar balanserar således parternas typiska intressen på påföljdsplanet.s. 88
6.Det finns dock anledning att fråga om det inte redan på kontraktsbrottsplanet finns möjligheter att göra en avvägning mellan parterna. Det är denna balans som ligger till grund för indelningen av förpliktelserna i resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg.s. 88
7.Som visats ovan görs i fransk, engelsk och enligt Schlechtriem även i tysk rätt en skillnad mellan olika typer av förpliktelser beroende på huruvida det för att kontraktsbrott skall anses föreligga krävs att culpaförekommit eller inte. Därvid är grunden för indelningen i olika förpliktelser skiftande. Medan analysen i den tyska rätten ännu så länge inte är helt genomarbetad och debatterad, utgår den engelska rätten generellt ifrån att tjänsteavtal som sådana inte ger upphov till mer än en förpliktelse att visa omsorg. Den franska rätten betonar som indelningsgrund den omständigheten att gäldenären inte kan förväntas kontrollera de tillfälligheter som spelar in när det gäller möjligheten att uppnå ett visst resultat.s. 88
8.I båda den franska och den engelska rättens fall förefaller bedömningen vara objektiverad. Vad gäller den franska rättens indelning av förpliktelserna med tillfälligheten som grund för kategoriseringen kan denna knappast antas stå till parternas disposition; när den relevanta förpliktelsens innehåll enligt avtalet väl är definierat genom tolkning är det domstolens sak att avgöra huruvida denna förpliktelse är att anse som en resultatförpliktelse eller en förpliktelse att visa omsorg.En sådan bedömning låter sig knappast göras utan att det avgörs huruvida den relevanta typen av förpliktelse normalt utgör en förpliktelse att åstadkomma ett resultat, eller endast en förpliktelse att med omsorg eftersträva ett resultat.s. 88
9.Den engelska rättens typisering är klart objektiverad. Tjänsteavtal generellt anses innebära en förpliktelse att visa omsorg, och endast när förpliktelsen avser gods gäller att gäldenären har ett ansvar för att det överenskomna resultatet åstadkoms. Typiseringen motiveras med att den som åtar sig en tjänst normalt inte garanterar något visst resultatet: läka88 ren är ett exempel, och även vid advokatavtal i samband med en process måste en av parterna förlora.Typiseringen är därför ett uttryck för en juridisk erfarenhet.s. 88
10.Tankegångarna i fransk och engelsk rätt kan objektiveras ytterligare på följande sätt. Vid vissa förpliktelser ligger det i den normala gäldenärens makt att åstadkomma det överenskomna resultatet: till exempel vid köpeavtal kan den normala säljaren leverera felfritt gods. Vid dessa typer av förpliktelser förefaller det rättspolitiskt tveksamt att endast ålägga gäldenären ett ansvar för utvisad omsorg, utan det finns skäl att hålla honom ansvarig för att åstadkomma resultatet. Vid andra typer av förpliktelser finns ingen normalstandard för vad som kan åstadkommas: exemplet här är läkaravtalet, där begränsningar i den allmänna mänskliga medicinska kunskapen samt patientens individuella konstitution och leverne är faktorer som medför att resultatet av en behandling inte kan med någon rimlig grad av säkerhet förutsägas. Vid dessa typer av förpliktelser är det därför rättspolitiskt tveksamt och ofta faktiskt omöjligt att definiera ett resultat som den förpliktade skall åstadkomma, och förpliktelsen är därför en förpliktelse att visa omsorg.s. 89
11.Det måste hållas i minnet att denna typisering avser förpliktelsernas innehåll, och att detta innehåll påverkar när kontraktsbrott skall anses föreligga. Vid förpliktelser att visa omsorg föreligger inget kontraktsbrott utan att culpaförelegat; vid resultatförpliktelser kan kontraktsbrottet bestämmas objektivt, det vill säga utan att en culpabedömning ingår som ett led i prövningen av huruvida kontraktsbrott föreligger. Ett eventuellt culpakrav som förutsättning för en viss påföljd är i dessa fall en förutsättning som måste prövas utöver bedömningen av kontraktsbrottet. Detta kommer att ha följder i den utsträckning svensk rätt erbjuder påföljder som är eller inte är beroende av att culpaföreligger. Handlar det om påföljder som inte förutsätter culpa, kommer – i den mån förpliktelsen är en resultatförpliktelse – den relevanta påföljden att kunna göras gällande så snart det överenskomna resultatet inte åstadkommits. Är förpliktelsen däremot endast en förpliktelse att visa omsorg, måste avseende själva kontraktsbrottsfrågan avgöras huruvida gäldenären förfarit vårdslöst. När det konstaterats att han brustit i omsorg kan han anses ha gjort sig skyldig till kontraktsbrott och då kommer påföljden att kunna tillämpas. Vid påföljder där ett krav på culpaställs utöver själva kontraktsbrottet kommer det därför vid förpliktelser att visa omsorg inte att finnas utrymme för en culpabedömning som är fristående från kontraktsbrottsbedömningen, såvida inte krav på särskilt kvalificerad culpagäller för en viss påföljd.s. 89
12.89s. 89
13.De grunder enligt vilka förpliktelser bör delas in i resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg behandlas efter det att det undersökts i vilken utsträckning svensk rätt visar spår av en systematisk skillnad mellan dessa typer av förpliktelser.s. 90
5.6Resultatförpliktelser och förpliktelser
att visa omsorg i svensk rätt
5.6.1Inledning
1.Det är omöjligt att inom ramen för en avhandling om logistikavtalet analysera hela den svenska kontraktsrätten för att påvisa att skillnaden mellan resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg har systematiska konsekvenser. Det som låter sig göras är en analys av vissa kontraktsförpliktelser i syfte att fastställa på vilket sätt skillnaden mellan resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg får verkan där. Efter denna diskussion kommer sedan de underliggande systematiska implikationerna av skillnaden mellan dessa två kategorier av förpliktelser att diskuteras.s. 90
5.6.2Preliminära anmärkningar
1.Det finns ingen anledning att tro att hela avtalstyper i sig utgör resultatförpliktelser eller förpliktelser att visa omsorg. Som påpekats ovan utgår varken den franska eller den engelska rätten ifrån att ett avtal endast kan innehålla en typ av förpliktelse, och det kan lätt tänkas exempel där en gäldenär utlovar, å ena sidan, att åstadkomma ett visst resultat (till exempel att leverera en felfri vara), medan han, å andra sidan, endast utlovar att visa omsorg vad gäller andra aspekter av avtalet (till exempel att varan skall levereras så snart han kan). Det bör därför hållas i minnet vid den fortsatta diskussionen att denna inte avser hela kontraktstyper, utan endast vissa förpliktelser.s. 90
2.Vidare måste uppmärksammas att i detta avsnitt fokus ligger på den systematiska karakteriseringen av förpliktelser. Denna utgör – som all systematik – en abstraktion. Det som alltså i den följande diskussionen är relevant är inte exakt hur den förpliktelse som är aktuell är utformad i sina detaljer, utan endast huruvida förpliktelsen avser ett visst givet resultat eller en omsorgsstandard. Detta bedöms med ledning av hur domstolen argumenterar i det relevanta fallet, alternativt hur den lag som undersöks är utformad, och därvid kommer förstås i förekommande fall att behöva beaktas hur avtalet tolkas. När förpliktelsen karakteriserats kan analyseras i vad mån det faktum att förpliktelsen avser ett resultat eller en 90 plikt att visa omsorg har ytterligare konsekvenser. Den konsekvens som distinktionen mellan de två förpliktelsekategorierna enligt det ovan sagda antas leda till är att det vid förpliktelser att visa omsorg inte förekommer någon fristående culpabedömning. Vid resultatförpliktelser kommer däremot kontraktsbrott att kunna konstateras utan någon diskussion av gäldenärens eventuella culpa; är kontraktsbrott konstaterat kan frågan om culpabesvaras som ett självständigt led i prövningen.s. 90
3.I svensk rätt diskuteras culpanormalt i anslutning till skadeståndspåföljden, eftersom det traditionellt sägs att utvisadculpa är en förutsättning för skadestånd.De rättsfall som diskuteras här är alltså sådana rättsfall där ett skadeståndskrav var föremål för tvisten. Domstolarnas resonemang i dessa fall visar dock också hur kontraktsbrottsfrågan bedöms och ger därför ett svar på frågan huruvida kontraktsbrott och culpa är två olika saker vid alla typer av förpliktelser.s. 91
5.6.3Rådgivningsavtal och andra besläktade avtal
1.I NJA 1987 s.692 uttalade Högsta domstolen följande avseende en värderingsmans förpliktelser vid fastighetsvärdering:s. 91
2.Vad gäller spörsmålet om felet är att tillräkna Arne B. som oaktsamhet ärs. 91
3.följande att beakta. Vid fastighetsvärdering går det knappast att kommas. 91
4.fram till ett värde, som blir lika högt oavsett vilken kunnig värderingsmans. 91
5.som utför värderingen. Värdering av fast egendom är nämligen i myckets. 91
6.avhängig av värderingsmannens uppfattning om marknaden och om dens. 91
7.aktuella fastigheten. Ett avsevärt utrymme måste därför finnas för värde-s. 91
8.ringsmannens egen bedömning. Betydande avvikelse mellan värderings-s. 91
9.mannens uppskattning och vad som i efterhand visar sig vara fastighetenss. 91
10.faktiska värde måste tillåtas utan att en värderingsman kan anses ha förfarits. 91
11.försumligt. I förevarande fall är det emellertid inte fråga om ett uppskatt-s. 91
12.ningsfel utan om en oriktig och vilseledande uppgift beträffande ett faktiskts. 91
13.förhållande, nämligen möjligheten av exploatering för bebyggelse. För ens. 91
14.värderingsman är det knappast förenat med någon större omgång att för-s. 91
15.vissa sig om rätten att bebygga en fastighet. Byggnadsrätten är avgörandes. 91
16.för en exploateringsfastighets värde. Arne B. har brustit i sin undersöknings. 91
17.av detta förhållande. Som domstolarna funnit har Arne B därför vid fullgö-s. 91
18.randet av sitt värderingsuppdrag förfarit vårdslöst. Av domskälen i detta fall framgår att domstolen gör en tudelad bedömning av värderingsmannens åligganden: hans ansvar avseende själva värderingen är ett ansvar där inget bestämt resultat kan krävas av honom, medan hans ansvar för uppgifter är striktare. De senare skall vara riktiga,s. 91
19.91 medan värderingen i sig får avvika från det faktiska marknadsvärdet. Med den här föreslagna systematiseringen skulle detta innebära att värderingsmannens ansvar för själva värderingen utgör en förpliktelse att visa omsorg, medan hans ansvar för uppgifter är ett resultatansvar. Om denna indelning är riktig, borde det vid den förra förpliktelsen inte förekomma en fristående culpabedömning, men väl vid en bedömning av hans ansvar för uppgifters riktighet.s. 91
20.Ansvaret för värderingen bedömdes inte av Högsta domstolen, eftersom det i målet endast var fråga om värderingsmannens ansvar för en oriktig uppgift. Vad gäller bedömningen av ansvaret för denna uppgift förekommer emellertid just en sådan fristående culpabedömning som enligt systematiseringen bör krävas. Det konstateras inledningsvis att uppgiften var oriktig: därmed har slagits fast att kontraktsbrott föreligger. Sedan är fråga om värderingsmannens culpa, och här vägs hans möjlighet att skaffa fram information om byggnadsrätten in. Eftersom denna information var lätt att få fram, och eftersom värderingsmannen i fallet ändå inte gav riktiga uppgifter i ifrågavarande hänseende, befanns han ha handlat culpöst och var därför skadeståndsansvarig.s. 92
21.Frågan är då hur det förhåller sig med själva värderingen, det vill säga vilket ansvar som gäller avseende denna. Värderingsmannens verksamhet är inte reglerad i lag och praxis på området tycks saknas. Ett åtagande av detta slag utgör dock ett rådgivningsavtal i vidare bemärkelse, och ledning kan därför sökas i andra fall beträffande rådgivaransvar.s. 92
22.Eftersom Högsta domstolen av naturliga skäl inte resonerar i termer av resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg, måste stödet för denna systematiska indelning med nödvändighet vara indirekt. I den mån ansvaret för själva rådgivningsmomentet i avtalet verkligen är ett ansvar för att ha utvisat tillbörlig omsorg, borde prövningen av ansvaret gå till på så sätt att domstolen konstaterar vilken omsorg som borde ha visats, samt att detta inte skett. Bedömningen borde således vara inriktad på att konstatera kontraktsbrott; när kontraktsbrottet väl har konstaterats, saknas utrymme för en ytterligare, fristående culpabedömning.s. 92
23.Bedömningen fick denna form i NJA 1981 s.1091. Fråga var om ett rättsgångsombuds försummelse att yrka indexuppräkning av ett skadeståndsbelopp fram till dagen för ersättningsfrågans avgörande istället för endast fram till dagen för stämningens delgivande. Högsta domstolen uttalade:s. 92
24.Verksamheten på [den juridiska byrå], där [ombudet] tjänstgjorde soms. 92
25.jurist, var till väsentlig del inriktad på service, rådgivning och juridiskts. 92
26.biträde i fastighetsrättsliga ämnen, däribland frågor om tillämpningen avs. 92
27.naturvårdslagens bestämmelser. [Ombudet] får därför antagas ha varit väls. 92
28.förtrogen med bl.a. sistnämnda rättsområde, och [genkäranden] har haft 92s. 92
29.befogade anspråk på att kunna betrakta [ombudet] som specialist på dettas. 93
30.område.s. 93
31.Under dessa förhållanden får det förutsättas att [ombudet] var väl insatts. 93
32.också i den nu aktuella frågan om indexuppräkning och att han såledess. 93
33.hade kännedom om de vid denna tid tillgängliga och i målet åberopades. 93
34.rättskällor som var av betydelse för en bedömning av indexfrågan, d.v.s.s. 93
35.främst uttalandena under förarbetena till naturvårdslagen och de uttalan-s. 93
36.den som gjorts i standardlitteraturen på området. Det som sker i detta fall är att domstolen definierar uppdragets närmare innebörd, det vill säga de krav som kan ställas på uppdragstagarens kunskap vid ett uppdrag av detta slag. Därmed har inte lagts fast något resultat som uppdragstagaren skall åstadkomma: det är kraven på hans fackmannamässighet, inte kraven på uppdragets eventuella resultat som diskuteras. Det första ledet i prövningen motsvarar således den teori som framförts ovan: prövningen börjar med att den omsorg som kan krävas av rådgivaren definieras.s. 93
37.I domskälen diskuteras sedan att det rådde osäkerhet avseende hur den för ombudets uppdrag relevanta rättsfrågan skulle bedömas och det konstateras att det trots osäkerheten kunde krävas av uppdragstagaren att han framställde ett yrkande om indexuppräkning över en längre tidsperiod än som hade skett. Grunden för detta konstaterande är hänsynen till klientens intresse. Trots att detta kan te sig som ett resultatansvar, är ändå fråga om en fortsatt bedömning av vad omsorgskravet i detalj skulle anses innebära i fallet. Domstolen uttalar inget om det resultat som ombudet skulle ha åstadkommit, utan fastställer endast de handlingar som uppdragstagarenborde ha företagit för att visa den omsorg som kunde krävas av honom. Domstolen fortsätter:s. 93
38.[Den juridiska byrån] har emellertid inte i målet anfört några omständig-s. 93
39.heter som kan anses ha innefattat godtagbara skäl för [ombudet] att intes. 93
40.framställa ett sådant mera långtgående yrkande. Detta uttalande innebär inget annat än ett konstaterande att uppdragstagaren inte visat den omsorg som kunde krävas av honom. Även andra ledet i den föreslagna systematiseringen visar sig således i detta fall stämma överens med det som Högsta domstolen gör: efter det att omsorgsförpliktelsen konkretiserats konstateras att uppdragstagaren inte nått upp till den således angivna standarden. Han har därför gjort sig skyldig till kontraktsbrott. Domstolen uttalar sedan i direkt anslutning till detta:s. 93
41.På grund av vad sålunda anförts finner HD i likhet med HovR:n att [om-s. 93
42.budet] vid fullgörandet av sitt uppdrag som rättegångsombud visat sådans. 93
43.försummelse att [genkäranden] är berättigad till ersättning för den skadas. 93
44.han lidit till följd av [ombudets] försummelse.s. 93
45.93 Det förekommer alltså ingen fristående culpabedömning: fastställandet av ersättningsskyldigheten ansluter direkt till frågan huruvida kontraktsbrott förelegat. Även teorins tredje led visar sig alltså i detta fall överensstämma med rättspraxis.s. 93
46.Ytterligare ett exempel skall anföras: NJA 1994 s.598 gällde en skatterådgivare som inte uppmärksammat uppdragsgivaren på att en serie transaktioner i syfte att minska uppdragsgivarens skattebörda löpte risk att underkännas av skattemyndigheten med stöd av 2§ i den då gällande lagen (1980:865) om skatteflykt. Frågan var om denna underlåtenhet kunde ådra rådgivaren skadeståndsansvar. Högsta domstolen uttalade:s. 94
47.Allmänt sett är det påkallat att den som lämnar rådgivning i komplicerades. 94
48.rättsfrågor fäster uppdragsgivarens uppmärksamhet på om prejudikat sak-s. 94
49.nas och om rättsläget av denna eller någon annan anledning kan vara osäkert.s. 94
50.Behovet av att sådan information lämnas måste emellertid vara beroende avs. 94
51.vem uppdragsgivaren är, vilka kvalifikationer han har och om han redans. 94
52.känner till problematiken. Genom detta uttalande definierar domstolen den generellt gällande omsorgsplikten, för att sedan betona att denna omsorg kan te sig olika beroende på vem uppdragsgivaren är. Det handlar alltså återigen om att definiera den avtalsenliga prestationen: denna definition ligger före konstaterandet att avtalsbrott föreligger.s. 94
53.Domstolen konstaterar sedan att uppdragsgivaren i förevarande fall redan hade kunskap om innebörden i lagen om skatteflykt, och att han därför inte kunde ha varit omedveten om att de transaktioner han avsåg att företa innebar en viss risk. Den omsorgsstandard som alltså enligt det tidigare sagda generellt kan krävas av uppdragstagare av det aktuella slaget modifieras med hänsyn till parternas kunskap och förutsättningar i det enskilda fallet; det som domstolen gör i detta avsnitt av domskälen är att tolka avtalet och de förpliktelser som detta innehåller med hänsyn till parterna och omständigheterna. Domstolen sammanfattar sin analys sålunda:s. 94
54.Sammantagna är omständigheterna sådana att det inte skäligen kan läggass. 94
55.banken till last som en skadeståndsgrundande oaktsamhet att banken vids. 94
56.sin rådgivning år 1988 underlät att informera [uppdragsgivaren] om att dets. 94
57.var osäkert hur de ifrågavarande transaktionerna skatterättsligt kundes. 94
58.komma att bedömas. Detta konstaterande föregår svaret på frågan om huruvida kontraktsbrott förelegat. I sammanhanget måste uttalandet anses innebära att ett 94 avtalsbrott inte ansågs ha förekommit. Även i detta fall visar sig således att vid omsorgsförpliktelser fastställandet av kontraktsbrott och konstaterandet att culpaförelegat i praxis sammanfaller.s. 94
59.Även en logisk-systematisk analys av omsorgsförpliktelser leder till denna slutsats. Enligt 12§ 1st. 1 men. fastighetsmäklarlagen (1995: 400) skall fastighetsmäklaren ”utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed”. Enligt 20§ 1st. samma lag gäller atts. 95
60.[o]m fastighetsmäklaren uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sinas. 95
61.skyldigheter enligt 11–19§§, skall han ersätta skada som till följd av dettas. 95
62.drabbar köparen eller säljaren. Skulle en prövning av fastighetsmäklarens eventuella skadeståndsskyldighet följa det schema som normalt sägs gälla vid bedömningen av inomkontraktuell skadeståndsskyldighet – att kontraktsbrott fastställs, det prövas huruvida culpaförelegat, och vid jakande svar på båda dessa frågor adekvansen och skadeståndets beräkning bedöms – skulle culpabedömningen behöva företas två gånger. Dels skulle vid frågan huruvida kontraktsbrott förelegat bedömas huruvida fastighetsmäklaren avvikit från den omsorg som enligt 12§ kan krävas av honom. Vid jakande svar på denna fråga skulle sedan behöva prövas huruvida han av vårdslöshet underlåtit att visa den omsorg som rimligtvis kan krävas av honom. Eftersom culpasom begrepp är en sammanfattning av det förhållandet att den omsorg som kan krävas av vederbörande uraktlåtits, skulle alltså exakt samma fråga behöva besvaras två gånger. Det förefaller vara omöjligt att tänka sig ett hypotetiskt fall där den omsorg som kan krävas av fastighetsmäklaren uraktlåtits utan att detta varit culpöst: förutsättningarna för att kontraktsbrott skall föreligga tycks sammanfalla med förutsättningarna för skadestånd.s. 95
63.Fastighetsmäklarlagen innehåller dock också exempel på resultatförpliktelser. Enligt 12§ 3st. skall ”[p]engar och andra tillgångar som mäklaren får hand om för någon annans räkning hållas skilda från egna tillgångar.” Här är det ett visst givet resultat som stipuleras: pengar skall hållas avskilda. Man kan alltså utan omsvep, och utan att behöva definiera någon normal aktsamhetsstandard, konstatera att tillgångar hållits eller inte hållits avskilda, eller med andra ord, det finns en logiskt fristående prövning av huruvida kontraktsbrott föreligger. När väl denna fråga besvarats, blir en därifrån oavhängig fråga huruvida detta kontraktsbrott föranletts av culpa. Man har alltså här att göra med två led i prövningen.s. 95
64.95s. 95
65.Ett exempel på hur märkligt det kan bli när skillnaden mellan resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg inte uppmärksammas återfinns i lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter. Enligt lagens 5§ skall:s. 96
66.[n]äringsidkaren [...] i sin rådgivningsverksamhet iaktta god rådgivnings-s. 96
67.sed och med tillbörlig omsorg ta till vara konsumentens intressen. Närings-s. 96
68.idkarenskall anpassa rådgivningen efter konsumentens önskemål och behovs. 96
69.samt inte rekommendera andra lösningar än sådana som kan anses lämp-s. 96
70.liga för konsumenten.s. 96
71.Näringsidkaren skall avråda konsumenten från att vidta åtgärder soms. 96
72.inte kan anses lämpliga med hänsyn till konsumentens behov, ekonomiskas. 96
73.förhållanden eller andra omständigheter. Denna bestämmelse är skadeståndssanktionerad. Enligt 6§ gäller att:s. 96
74.Näringsidkare som genom finansiell rådgivning uppsåtligen eller av oakt-s. 96
75.samhet orsakar konsumenten ren förmögenhetsskada skall ersätta skadan. Den innehållsmässiga närheten mellan 5§ där näringsidkarens omsorgsplikt stipuleras och 6§ där de subjektiva rekvisiten för skadeståndsskyldighet anges uppmärksammades i förarbetena. Departementschefen konstaterade att:s. 96
76.[f]rågan om en finansiell rådgivare har agerat vårdslöst måste avgöras vid ens. 96
77.helhetsbedömning av samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fal-s. 96
78.let. En naturlig utgångspunkt för bedömningen utgör dock de skyldigheters. 96
79.som följer av 5§ i denna lag. Avvikelser från dessa skyldigheter medför docks. 96
80.inte med automatik att rådgivaren har agerat oaktsamt, även om en presum-s. 96
81.tion härför nog ofta kan anses föreligga. Det kan i det enskilda fallet finnass. 96
82.godtagbara skäl för rådgivaren att inte uppfylla de föreskrivna kraven. Be-s. 96
83.stämmelsen i 5§ är dock inte ensamt avgörande vid culpabedömningen.s. 96
84.Även andra faktorer än de skyldigheter som följer av 5§ kan få betydelse vids. 96
85.culpabedömningen, varför en helhetsbedömning i det enskilda fallet alltids. 96
86.är nödvändigt. De i 5§ föreskrivna kraven är att näringsidkaren skall ”iaktta god rådgivningssed och med tillbörlig omsorg ta till vara konsumentens intressen” samt att han inte skall råda till åtgärder som är olämpliga. Samtliga dessa förpliktelser har givits en löslig definition, de utgör en omsorgsstandard. I förarbetena uppmärksammas att denna omsorgsstandard måste definieras i varje enskilt fall och att den således inte går att definiera i någon närmare detalj.Enligt det ovan citerade stycket kan det alltså finnas 96 situationer i vilka det definierats en individuell omsorgsstandard med hänsyn till den individuella konsumentens önskemål och behov, och där rådgivaren kan åsidosätta denna omsorgsstandard utan att vara culpös. Det skulle ha varit intressant att se ett exempel på en sådan situation, men det finns inget sådant i propositionen.s. 96
87.Man skulle kunna tänka sig att det som menas är att det kan föreligga situationer i vilka rådgivaren brutit mot riktlinjer och rekommendationer som med stöd av lagen skall utfärdas av konsumentverket.Det är förvisso riktigt att en culpabedömning skall ta hänsyn till föreskrifter, och att det kan tänkas att även riktlinjer och rekommendationer skall beaktas därvidlag; ett brott mot en föreskrift eller riktlinje allena är emellertid i allmänhet inte tillräckligt för att culpaskall anses föreligga.Detsamma gäller eventuellt förekommande självregleringar. Om omsorgsstandarden enligt 5§ skall närmare definieras med hänsyn till den individuelle konsumentens behov, kan en abstrakt utformad självreglering inte utan vidare anses vara avgörande när det i ett individuellt fall skall bedömas huruvida rådgivaren varit vårdslös. Det finns inga objektiva kriterier utanför lagen om finansiell rådgivning som abstrakt skulle kunna definiera den erforderliga omsorgsstandarden. Omsorgsstandarden i 5§ är formulerad på ett oprecist sätt, och domstolarna är därför alltid tvungna att göra en helhetsbedömning som til syvende og sidst är skönsmässig.s. 97
88.Lagens 6§ saknar därför självständig mening vad avser de civilrättsliga förpliktelser som är stadgade i 5§, och tvärtemot vad som påstås i propositionen utlöses skadeståndsskyldigheten med automatik när rådgivaren brutit mot en civilrättslig plikt som anses följa av 5§. Detta grundar sig i att culpainte är annat än ett brott mot den omsorg som kan krävas av den culpöse; definieras en kontraktuell plikt som en plikt att visa omsorg, blir därför ett brott mot den kontraktuella plikten automatiskt skadeståndsgrundande.s. 97
89.97s. 97
90.Av de avtalstyper som diskuterats här framgår alltså att även svensk rätt innehåller en skillnad mellan resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg. Distinktionen är förvisso ännu inte systematiserad, men den leder icke desto mindre till olika bedömningar; den har alltså juridiska konsekvenser och är således värd att uppmärksamma.s. 98
5.6.4Entreprenadavtal
1.Civilrättslig lagstiftning om entreprenader mellan näringsidkare saknas. Enligt det inom entreprenadbranschen utarbetade standardavtalet AB 04 är dock entreprenörens ansvar för både dröjsmål och fel generellt att anse som resultatförpliktelser, för vilka dessutom ett strikt ansvar gäller. Enligt 2kap. §1 AB 04 skall entreprenaden utföras i enlighet med lämnade anvisningar, eller eljest i klass med arbetena i övrigt; arbetet skall vara fackmannamässigt. Vad gäller bestämmelsen att arbetet skall utföras i enlighet med lämnade anvisningar eller i klass med arbetena i övrigt ingår inget allmänt krav på omsorg i denna definition av kontraktsprestationen. Förpliktelsen är en resultatförpliktelse. Fackmannamässighet torde ofta vara en objektivt fastställbar standard, efter vilken entreprenören inte endast skall sträva, utan vilken han skall uppnå. Den kan dock också anses utgöra en förpliktelse att visa omsorg, eftersom entreprenören vid oförutsedda situationer måste utöva sitt professionella skön. I denna del är alltså felbestämmelsen i AB 04 att anse som en förpliktelse att visa omsorg. Under garantitiden – som löper under fem år från entreprenadens godkännande, 4kap. §7, 3st. – ansvarar entreprenören enligt 5kap. §5 för alla fel. Efter garantitiden svarar han enligt 5kap. §6 endast för väsentliga fel.s. 98
2.Även dröjsmålsansvaret enligt AB 04 är ett resultatansvar. Enligt 4kap. §2 skall entreprenaden vara färdig enligt tidsplanen (varvid hänsyn tas till eventuella grunder för en förlängning av entreprenadtiden enligt AB 04); denna bedömning görs utan hänsyn till den av entreprenören utvisade omsorgen.s. 98
3.De centrala förpliktelserna i ett entreprenadkontrakt är således till övervägande del att anse som resultatförpliktelser. Över huvud taget präglas AB 04 av att förpliktelserna normalt är resultatförpliktelser.Det kan antas att detta förhållande föranleds av att bevisning om kontraktsbrott blir mycket lättare att föra ifall den förpliktelse som påstås ha brutits är 98 en resultatförpliktelse. Istället för att tolka avtalet och försöka utröna vilka förpliktelser som omfattas av det, räcker det att konstatera att ett resultat som utlovats inte uppnåtts för att den kontraktsbrottslidande parten skall kunna göra gällande påföljder.Indelningen i resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg har således sin grund också i kommersiella överväganden.s. 98
5.6.5Betalningsförpliktelser
1.Betalningsförpliktelser är att anse som resultatförpliktelser: det faktum att betalning inte görs på förfallodagen är tillräckligt för att kontraktsbrott skall föreligga, och en culpabedömning ingår inte som led i prövningen av kontraktsbrottet.Detta framgår av 3 och 4§§ räntelagen (1975:635), där det stadgas att vid i förväg bestämd förfallodag dröjsmålsränta börjar löpa från förfallodagen, alternativt, utanför näringsidkarförhållanden, 30 dagar efter anfordran.Dröjsmålsräntan avser den normala förlust som borgenären kan antas lida av att tvingas vara utan medlen efter förfallodagen; skadestånd utöver dröjsmålsräntan anses i princip utgöra en möjlig påföljd, men här gäller särskilda krav på förutsebarhet av den ytterligare skada borgenären gör gällande.Då dröjsmålsräntan utgör en påföljd för försummelse av en betalningsförpliktelse, och denna ränta utgår från förfallodagen utan att något krav på culpaställs, alternativt beräknas med utgångspunkt i förfallodagen, måste betalningsförpliktelser anses som resultatförpliktelser. I den mån det för andra påföljder krävs att ytterligare rekvisit är uppfyllda, får dessa rekvisit prövas efter det att kontraktsbrott fastställts.s. 99
2.99s. 99
5.6.6De systematiska implikationerna av skillnaden mellan
resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg
1.Som påpekats av Rodhe är vid förpliktelser att visa omsorg vållandebegreppet centralt för bedömningen av huruvida kontraktsbrott föreligger. Det har ovan visats att svensk rätt tycks göra en outtalad skillnad mellan förpliktelser att visa omsorg och resultatförpliktelser i det att vid resultatförpliktelser det uteblivna resultatet förefaller vara en nödvändig och tillräcklig betingelse för att kontraktsbrott skall anses föreligga, medan vid förpliktelser att visa omsorg det redan i frågan huruvida kontraktsbrott föreligger förefaller ingå ett led av culpabedömning i prövningen.s. 100
2.Är detta riktigt har det betydelse för den skadeståndsrättsliga culpabedömningen samt eventuella andra culpabedömningar vid prövningen av kontraktuella påföljder: vid förpliktelser att visa omsorg är det inte ens teoretiskt meningsfullt att företa två culpabedömningar – en vid bedömningen av huruvida kontraktsbrott föreligger och en som led i prövningen huruvida rätt till skadestånd föreligger. Frånvaron av culpablir med detta betraktelsesätt en exculpationsgrund endast vid resultatförpliktelser. Omvänt är frågan hur ett kontrollansvar skall tillämpas vid förpliktelser att visa omsorg, där kontraktsbrottet i sig förutsätter culpa från gäldenärens sida.Dessa frågor skall besvaras nedan i kapitlen om kontraktuella påföljder avseende logistikavtalet, men det kan redan här konstateras att en systematisk skillnad mellan resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg måste anses bidra till analytisk klarhet.s. 100
3.Resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg får för övrigt inte för-s. 100
4.växlas med den gamla skillnaden mellan species- och genusförpliktelser.s. 100
5.Den senare skillnaden avser prestationers substituerbarhet, medan den förras. 100
6.avser konkretiseringsgraden i gäldenärens förpliktelse. En genusförpliktelses. 100
7.kan således utgöra en resultatförpliktelse – och torde vid de objektcentre-s. 100
8.rade avtalen såsom köp också normalt göra det – medan en speciesförplik-s. 100
9.telse som till exempel ett sakkunnigutlåtande från en viss namngiven experts. 100
10.med avseende på utlåtandets innehåll (till skillnad från förpliktelsen att övers. 100
11.huvud taget åstadkomma ett utlåtande) torde utgöra en förpliktelse att visas. 100
12.omsorg. Klassifikationen av en förpliktelse som resultatförpliktelse tycks också påverka svaret på frågan när vederlaget för prestationen förfaller till betalning.Om kontraktsbrott föreligger när det utlovade resultatet inte 100 uppnås eller inte uppnås i rätt tid, följer därav att prestationen är fullgjord endast när rätt resultat uppnåtts i rätt tid. Vid resultatförpliktelser torde därför vederlaget normalt förfalla till betalning först när det utlovade resultatet uppnåtts. Det bör uppmärksammas att tiden för uppfyllelsen vid resultatförpliktelser inte tycks spela någon roll i vederlagshänseende: så länge avtalet inte är hävt berättigar även fullgörelse efter den ursprungligen överenskomna tidpunkten till vederlag. Detta vederlagskrav kan i förekommande fall behöva helt eller delvis kvittas mot ett skadeståndskrav som motparten har, men detta påverkar inte det faktum att vederlaget i och för sig är intjänat. Vid omsorgsförpliktelser kan däremot gäldenären kräva betalt när han uppfyllt de handlingar som enligt kontraktet kan krävas av honom.Denna fråga skall behandlas närmare nedan i detta arbete.s. 100
13.Som framgår av det faktum att tiden för fullgörelsen normalt inte tycks spela roll för huruvida vederlaget förfaller efter fullgjord prestation bör uppmärksammas att skillnaden mellan resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg endast i begränsad utsträckning kan antas påverka tidpunkten då vederlaget förfaller.För att ta exemplet fastighetsmäkleri måste mäklaren förvisso hålla pengar och andra tillgångar som han får omhänder avskilda från egna tillgångar, vilket är att anse som en resultatförpliktelse; å andra sidan är inte mäklarens rätt till ersättning betingad av att tillgångarna hålls avskilda.Det är alltså endast vissa prestationer vars fullgörande utgör ett villkor för att ett krav på vederlag skall uppkomma. Frågan om vilka prestationer som kan anses utgöra villkor för uppkomsten av ett vederlagskrav behandlas inte närmare i detta arbete.s. 101
14.101s. 101
15.Skillnaden mellan resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg förefaller således vara central för kontraktsrätten: de olika kategorierna leder analysen i olika banor, och den rättsliga bedömningen av olika förpliktelser och eventuella kontraktsbrott bör därför skifta med kategoriseringen av förpliktelser som resultatförpliktelser eller förpliktelser att visa omsorg. Skillnaden mellan dessa två kategorier av förpliktelser kommer därför i det följande att läggas till grund för behandlingen av de påföljder som borgenären kan använda sig av när det förekommer ett kontraktsbrott vid logistikavtal.s. 102
5.7Grunder för indelningen mellan resultat-
förpliktelser och förpliktelser att visa omsorg
1.Den centrala ställning som indelningen i resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg sålunda intar i denna framställning föranleder frågan efter vilka grunder en förpliktelse skall klassificeras som en förpliktelse att visa omsorg eller som en resultatförpliktelse. Utgångspunkten för sådana bedömningar måste, liksom alltid i kontraktsrätten, vara avtalet. Därvid är inte ensamt avgörande huruvida parterna rubricerat olika förpliktelser som förpliktelser att visa omsorg eller som resultatförpliktelser.Frågan är snarare hur förpliktelserna objektivt skall karakteriseras. Det behövs alltså ledning för bedömningen av huruvida en viss förpliktelse i avtalet skall anses utgöra en resultatförpliktelse eller en förpliktelse att visa omsorg.s. 102
2.Av de ovan presenterade modellerna i främmande rättsordningar för indelningen i resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg är den engelska modellen för oprecis för att vara användbar utan modifikationer: det förefaller för enkelt att generellt säga att alla tjänsteprestationer vilar på en förpliktelse att visa omsorg, medan alla godsbaserade prestationer utgör resultatförpliktelser. Det korrekta i tankegången är dock att avtalsförpliktelser som går ut på prestationen av ett på visst sätt beskrivet objekt normalt utgör resultatförpliktelser. En tandläkare som tillverkar en tandprotes kan knappast anses endast lova att han skall utöva all erforderlig omsorg för att protesen skall passa patienten, utan om protesen inte passar har tandläkaren inte levererat det han utlovat. Han har därmed begått kontraktsbrott, och detta fastställs endast genom att protesens kva102 litet bedöms. Detta innebär att förpliktelsen att framställa en protes som passar patienten utgör en resultatförpliktelse.Det motsatta torde normalt gälla vid förpliktelser där en bestämd definition av vad som skall åstadkommas inte föreligger. En skatterådgivare lovar normalt att se till att klientens skatt blir den minsta möjliga inom ramen för skattelagstiftningen, men han lovar inte att skatten maximalt skall utgöra en viss summa eller procentandel av klientens inkomst. När skatterådgivarens eventuella ansvar ifrågasätts, måste därför prövas om han iakttagit den omsorg som enligt avtalet kan krävas av honom. Något bestämt resultat med ledning av vilket kontraktsbrottsfrågan skulle kunna avgöras finns inte angivet i avtalet.s. 102
3.I detta perspektiv framstår förpliktelser att visa omsorg som subsidiära till resultatförpliktelser. Det är endast när ett visst resultat som den uppfyllda förpliktelsen skall frambringa inte kan definieras att förpliktelsen kan anses utgöra en förpliktelse att visa omsorg. Avtalstolkaren måste därför utröna huruvida en viss förpliktelse kan sägas leda till ett visst konkretiserat resultat eller inte.s. 103
4.I denna tolkningsprocess torde den franska rättens indelningsgrund – huruvida det ligger inom gäldenärens maktsfär att åstadkomma ett visst resultat eller ej – kunna utgöra ledning, särskilt när tolkningen övergår i utfyllnad. Ett exempel är här det ovan under 5.6.3. citerade rättsfalletNJA 1987 s.692, där Högsta domstolen avseende själva värderingen av en fastighet uttalade att man knappast kan förvänta sig att olika värderingsmän skall komma fram till samma värde av en fastighet, medan en uppgift som ligger till grund för värderingen och som värderingsmannen inhämtar från tredje man skall vara riktig. Vid värderingen måste med nödvändighet olika preferenser och uppskattningar av potentiella köpares beredskap att betala en viss summa pengar spela en framträdande roll; vid lämnandet av en uppgift gäller det endast att inhämta uppgiften från rätt tredje man och att reproducera den korrekt. Avseende den förstnämndaförpliktelsen skulle kunna sägas att det är fastighetens ”korrekta” värde som värderingsmannen skall sträva efter att komma fram till; eftersom detta värde dock påverkas av en mängd faktorer som en värderingsman inte till fullo kan överblicka, utgör värderingsmannens förpliktelse i denna del endast en förpliktelse att med omsorg försöka få fram ett korrekt värde. Den sistnämnda förpliktelsen – lämnande av korrekta uppgifter – ligger helt i gäldenärens maktsfär att åstadkomma, eftersom han lämnar en uppgift som han inhämtat från tredje man och vars innehåll inte påverkas av värderingsmannen själv: lämnandet av korrekta uppgifter utgör därför en resultatförpliktelse.s. 103
5.103s. 103
6.Indelningen i resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg anses i detta arbete alltså ligga i den konkretiseringsgrad med vilken olika förpliktelser är beskrivna i avtalet. Typiskt sett torde kunna sägas att förpliktelseratt avlämna en vara eller tjänst, eller att försätta ett fysiskt objekt i ett visst tillstånd, liksom förpliktelser att ha fullgjort prestationen vid en viss tidpunkt utgör resultatförpliktelser, medan förpliktelser att lämna råd eller att göra en uppskattning utgör förpliktelser att visa omsorg. Kategoriseringen av förpliktelser i resultatförpliktelser och förpliktelser att visa omsorg får aldrig bli rigid, utan varje ifrågasatt förpliktelse måste bedömas i det individuella avtalets kontext. Det som sagts ovan utgör därvid riktlinjer, inte klara indelningsgrunder.s. 104
7.I ett system som vilar på riktlinjer, snarare än klara regler, finns naturligtvis faran att en viss osäkerhet kan göra sig gällande: frågan om huruvida en förpliktelse utgör en resultatförpliktelse eller en förpliktelse att visa omsorg kan lätt tänkas bli omstridd och föranleda tvist. Eftersom parterna emellertid har möjlighet att klart definiera förpliktelsernas natur, behöver denna osäkerhet inte vara besvärande, och när den ändå är det torde osäkerheten inte vara större än vid frågan huruvida vissa uttalanden under avtalsförhandlingarna utgör avtalsinnehåll eller ej. Gränsdragningsproblem kan inte elimineras genom definitioner, i vart fall inte om dessa definitioner skall återspegla någon form av verklighet. Det faktum att även ett grundläggande begreppspar som resultatförpliktelse och förpliktelse att visa omsorg kan tänkas leda till gränsdragningssvårigheter är i sig inget argument mot dessa begrepp. Den fortsatta undersökningen kommer därför att bygga på distinktionen mellan resultatförpliktelse och förpliktelse att visa omsorg, varvid förutsätts att den förpliktelse vars åsidosättande skall föranleda användningen av en viss påföljd redan har kategoriserats som resultatförpliktelse eller förpliktelse att visa omsorg. 104s. 104
6Skadeståndsansvar
6.1Inledning
1.I Speciell avtalsrätt II uttalar Jan Hellner:s. 105
2.Allmänt kan sägas att vid styrkt vållandeskadestånd nästan alltid utgår, ochs. 105
3.detta kan såtillvida betecknas som en huvudregel. [...] Vid många kontrakts. 105
4.utgår skadestånd även utan styrkt vållande. Carl Jacob Arnholm uttrycker sig på ett liknande sätt när han förklarar att culpai många, men långtifrån alla fall är att anse som en förutsättning för att skadeståndsansvar skall uppkomma:s. 105
5.Felles for gruppen [av partiella kontraktsbrott – Arnholm förespråkar etts. 105
6.strikt ansvar vid helt uteblivna prestationer; min anm.] er vel egentlig bares. 105
7.det negative, at man ikke her har det samme gunnlag for en objektiviserings. 105
8.av ansvaret som når det gjelder den normale oppfyllelsesintresse. Noens. 105
9.generell regel lar sig neppe oppstille. Denna uppfattning har även företrätts av andra forskare i Norden.Med denna beskrivning av det kontraktuella skadeståndsansvaret blir en första fråga vad den inomkontraktuella culpanormen egentligen innebär. Först när huvudregeln är klar, kan en diskussion föras om undantagen från denna.s. 105
10.105s. 105
6.2Den inomkontraktuella culpanormens
innebörd
6.2.1Inledning. Åsikter i litteraturen
1.Enligt 1kap. 1§ skadeståndslagen (1975:207) gäller bestämmelserna i denna lag ”om ej annat är särskilt föreskrivet eller föranledes av avtal eller i övrigt följer av regler om skadestånd i avtalsförhållanden”. I skadeståndslagen är den mest grundläggande förutsättningen för att skadestånd skall utgå att det förelegat vållande, culpa, hos den som givit upphov till skadan: då alltså vållande betecknas som den grundläggande förutsättningen för skadestånd både i utomobligatoriska och som huvudregel i avtalsförhållanden, blir frågan huruvida begreppet avser samma juridiska regel i båda fallen. Frågan är med andra ord huruvida begreppet culpabetecknar samma sak inom och utom kontrakt.s. 106
2.Lundstedt företrädde uppfattningen att det inte finns någon grundläggande skillnad mellan utomkontraktuell och kontraktuell culpa: han ansåg att till grund för culpabegreppet ligger det förhållande att rättsordningen försöker förhindra icke-önskvärda handlingar. Icke-önskvärda handlingar kan förekomma både inom och utom kontrakt, och det finns således ingen juridiskt relevant skillnad mellan de två typerna av culpabedömning.s. 106
3.Även Ussing hänvisar till framställningar om utomkontraktuellt skadestånd när han diskuterar culpabegreppets närmare innebörd i kontraktsrätten.Han tillägger bland annat att ”[h]ovedbetingelsen for ansvar er, at der foreligger en misligholdelse, og det må yderligere kræves, at skyldnerenhar båret sig anderledes ad, end fordringshaveren havde krav på.” Han gör alltså en klar åtskillnad mellan frågan huruvida kontraktsbrott föreligger, och frågan om culpa.Senare författare tenderar istället att betona att culparegeln i hög grad påverkas av den kontraktuella kontexten.Krüger uttalar till exempel: 106s. 106
4.Selv om lovgiveren ikke har gitt særregler om skyldansvar, vil begrunnedes. 107
5.prestasjonsforventninger kunne lede til culpaansvar allikevel, [...] Culpa-s. 107
6.vurderingen vil da knytte seg til kvaliteten i det utførte arbeid eller dens. 107
7.erlagde prestasjon, [...] Om culpabedömningen knyter an till frågan om kvaliteten i den erlagda prestationen, tycks därav följa att frågan måste ställas om hur den avtalsenligakvaliteten bestäms. Krüger själv talar om ”begrunnede prestasjonsforventninger”. Detta uttryckssätt utgör en anknytningspunkt till avtalstolkningen och avtalsutfyllningen, då kontraktsprestationen ofta inte torde vara bestämd i alla detaljer och alltså måste bestämmas närmare. Krügers resonemang implicerar med andra ord att avtalsprestationen genom tolkning och utfyllning bestäms i detalj, och att culpabedömningen sedan anknyter till den således bestämda kvaliteten som prestationen enligt avtalet skall hålla. Om culpakravet i enlighet med den av Ussing anförda meningen är självständigt, följder av detta att domstolen i en tvist om en avtalsprestation först måste fastlägga den kvalitet i prestationen som krävs enligt avtalet. Detta sker genom tolkning av avtalet, samt, om så krävs, genom utfyllning av detsamma. Sedan kvaliteten i prestationen bestämts måste därefter frågan ställas huruvida den uppnåtts av den svarande parten: har detta inte skett, föreligger kontraktsbrott, och först då uppkommer som en tredje fråga i prövningen huruvida misslyckandet är att hänföra till partens culpa.s. 107
8.I det följande skall undersökas huruvida denna modell återspeglar det som händer i domstolarna. För att en sådan undersökning skall bli meningsfull måste den ta sin utgångspunkt i en jämförelse mellan reglerna för avtalstolkning och i synnerhet avtalsutfyllning, och reglerna för hur culpakravet skall preciseras i det konkreta faktiska fallet. Med denna jämförelse som grund skall sedan analyseras vad domstolarna gör i praktiken, och huruvida det i den praktiska hanteringen av juridiska regler finns den trestegsmodell som doktrinen implicerar.s. 107
9.107s. 107
6.2.2Culpakravets förhållande till avtalsutfyllning
1.6.2.2.1Avtalstolkning och avtalsutfyllning De flesta författare betonar att det finns en skillnad mellan avtalstolkning och avtalsutfyllning. Lehrberg förklarar skillnaden på följande sätt:s. 108
2.Utfyllning är den verksamhet, som måste tillgripas när underlaget för tolk-s. 108
3.ningen inte längre är bärande. Man kan då inte komma till något resultats. 108
4.med hjälp av tolkning på grundval av det uttryckta avtalsinnehållet ochs. 108
5.parternas respektive uppfattningar om vad deras överenskommelse innebär.s. 108
6.I stället får man ta till utfyllning, som grundar sig på andra rättsregler äns. 108
7.tolkningen. Även Adlercreutz betonar att övervägandena är andra vid utfyllning än vid tolkning:s. 108
8.Det väsentliga är att det här gäller en tillämpning av objektiva – icke nöd-s. 108
9.vändigtvis av partsviljan täckta – normer till skillnad från för avtalssitua-s. 108
10.tionen specifika normer (grundade på tolkningsdata). Skillnaden mellan tolkning och utfyllning ligger således i att tolkningen, som Ramberg och Ramberg uttrycker det, ”direkt eller indirekt kan härledas till avtalspersonerna själva”, medan det avtalsinnehåll som fås fram genom utfyllning förvisso är en del av avtalet, men är hämtat från material som ligger utanför parternas egna förhållanden. Samtidigt betonar flera författare att det i praktiken inte går att dra någon skarp skiljelinje mellan tolkning och utfyllnad.s. 108
11.Det är närmast en självklarhet att ett ofullständigt avtal fylls ut med dispositiva regler: när allt kommer omkring är ju de dispositiva reglerna just tänka som normallösningar när parterna inte kommit överens om annat. Till dispositiva regler räknas här både regler i lag, allmänna rättsprinciper och genom prejudikat tillkomna regler.Utfyllning genom 108 tvingande alternativt klara dispositiva regler är förhållandevis okomplicerad, och lämnas i det följande därhän.I detta kapitel är sådana situationer relevanta i vilka parterna inte explicit eller underförstått reglerat sina förpliktelser och där dispositiva regler i ovan angiven bemärkelse saknas. I dessa situationer är domstolarna tvungna att tillgripa det som i doktrinen har kallats för ”individuell utfyllning”.s. 108
12.Vad den individuella utfyllningen är och hur den skall gå till är ytterst bristfälligt klarlagt i forskningen, och det finns endast mycket generella uttalanden om vilka standarder som bör tillämpas vid denna utfyllningsmetod.Adlercreutz uttalar om den situation där det inte finns något uppenbart tillämpligt rättsligt material:s. 109
13.I många fall saknas sådana regler, och domstolarna måste, ehuru det sällans. 109
14.utsäges, antingen skapa en regel eller söka en mer eller mindre skönsmässigs. 109
15.lösning begränsad till det särskilda fallet. Men även när det senare sker ochs. 109
16.avgörandet är ett resultat av rättsliga överväganden om den lämpligaste lös-s. 109
17.ningen,kan i realiteten en regel anses vara skapad och tillämpad.s. 109
18.109 Lehrberg formulerar sig på följande sätt:s. 109
19.När utfyllande regler helt saknas får situationen bedömas mer individuellt.s. 110
20.Man brukar säga att domstolen utfyller avtalet efter skönsmässiga övervägan-s. 110
21.den. Men man bör även i dessa fall sträva efter att avgöra tvisten enligt prin-s. 110
22.ciper som är ägnade att läggas till grund för en regel som kan tillämpas is. 110
23.andra liknande fall. Ramberg och Ramberg poängterar att det vid utfyllning gäller att ”inrikta uppmärksamheten på avtalshelhetenoch utgå från att denna beror på ett samspel mellan parternas förklaringar och avsikter samt för avtalstypen gällande normer.”Det gäller med andra ord att inom den individuella avtalskontexten skapa en i avtalet ingående norm som grundas på principiella överväganden avseende liknande avtalssituationer. De principiella övervägandena påverkas bland annat av dispositiv rätt på närbesläktade områden, rekommendationer och etiska koder, professionella standarder och ”god sed”-bestämmelser med mera. De individuella övervägandena styrs av avtalets helhet och den riskfördelning som framgår av denna. De allmänna och de individuella övervägandena kompletterar alltså varandra. 6.2.2.2Det inomkontraktuella culpabegreppet Hagstrøm skriver om det kontraktuella culpabegreppet:s. 110
24.Kontraktsculpa har mange fellestrekk med uaktsomhet i den alminneliges. 110
25.erstatningsrett ved at ansvar forutsetter at debitor kunne og skulle ha hand-s. 110
26.let annerledes enn han har gjort. I begge ansvarsformer er det en samfunns-s. 110
27.messig og ikke en moralsk dom som skal felles, jfr eksempelvis Rt. 1994s. 110
28.s.1430. Dette innebærer at samfunnsmessige vurderingsnormer, uttryckts. 110
29.eksempelvis i lovgivningen eller ved faglige standarder (så som kutymer)s. 110
30.kan gi premisser for bedømmelsen. I detta uttalande uttrycks en tematisk närhet till den individuella utfyllningen: de standarder mot vilka eventuell culpa skall mätas hämtas från lagstiftningen och professionella standarder, vilket också är området från vilket materialet för den individuella utfyllningen delvis skall hämtas. En av källorna för argument avseende den individuella utfyllningen används alltså också när frågan om huruvida culpaföreligger skall besvaras. 110s. 110
31.Även Hellner och Johansson uttrycker sig avseende det utomkontraktuella culpabegreppet på ett sätt som påminner om de ovan refererade uttalandena avseende den individuella avtalsutfyllningen: ”[o]m inte författningar och andra föreskrifter, prejudikat eller sedvana ger tillräcklig ledning, måste domstolen göra en fri bedömning av kraven på handlandet.”Denna likhet i sätten att beskriva reglerna för culpabedömningen och för den individuella avtalsutfyllningen torde innebära att resonemangen vid dessa två institut blir snarlika.s. 111
32.Detta intryck förstärks av vissa uttalanden om vad som skall anses utgöra försummelse i specifika kontraktssammanhang. Således uttalar Ramberg avseende kravet på försummelse i 27§ 4st. köplagen:s. 111
33.Med försummelse förstås inte bara sådant som säljaren gör eller underlåters. 111
34.att göra för att fullgöra sin avtalsförpliktelse (culpa in contractu) utan ocksås. 111
35.hans förfarande i samband med själva avtalets ingående (culpa in contra-s. 111
36.hendo). Uttalandet tycks innebära att försummelse in contractu handlar om ett brott mot avtalsförpliktelser: ”sådant som säljaren gör eller underlåter för att fullgöra sina avtalsförpliktelser”. Dessa avtalsförpliktelser måste bestämmas, och i detta sammanhang blir den individuella utfyllningen relevant. I den mån avtalsförpliktelserna inte är i detalj beskrivna i avtalet – bland annat torde det inte fastläggas i avtalet vid vilken tidpunkt säljaren skall kontrahera transportören vid ett CIF-köp – måste avtalet fyllas ut i denna del, och den genom utfyllning satta standarden kommer sedan att påverka culpastandarden.s. 111
37.Annorlunda utryckt betyder det sätt på vilket olika författare framställer culpakravet att begreppen culpa och avtalsutfyllning tycks avse samma eller åtminstone mycket snarlika juridiska operationer. Beroende på sammanhanget – culpa eller avtalsutfyllning – ses dessa från två olika synvinklar. När uttalandena läggs ihop tycks framgå att avtalsutfyllning avser fastställandet av avtalshelheten på de punkter där inga direkt eller analogt tillämpliga regler finns. Culpaförefaller beteckna en avvikelse från det avtalsinnehåll som fastställs genom avtalsutfyllning. Om detta är riktigt innebär det att avtalsutfyllning och culpai grunden är identiska, och att alltså ett kontraktsbrott som sådant – som fastställs efter det att avtalsutfyllningen företagits – är att likställa med culpa.s. 111
38.En prövning av huruvida denna beskrivning av culpabegreppets förhållande till den individuella avtalsutfyllningen har stöd i rättskällornas. 111
39.111 kan lättast göras genom att analysera domstolarnas resonemang i mål beträffandeskadestånd på grund av kontraktsbrott. Eftersom resonemanget i domskälen är knutet till fakta i målet och till individuella avtal, blir eventuellt förekommande skiljelinjer mellan avtalsutfyllningen och culpabedömningen nämligen tydligare än i andra rättskällor. I närmast följande avsnitt kommer därför några avgöranden i kontraktuella skadeståndsmål att analyseras med avseende på frågan huruvida det i dessa fall finns, eller inte finns, en skillnad mellan fastställandet av avtalsinnehållet och culpabedömningen. 6.2.2.3Rättspraxiss. 111
40.Målet T 1891-03 i Hovrätten för västra Sverige gällde en tvist om vårdslöss. 112
41.överlåtelsebesiktning. Makarna J. hade anlitat en ingenjör för att göra ens. 112
42.överlåtelsebesiktning i samband med att makarna förvärvade en villa.s. 112
43.Ingenjören upptäckte flera yttre tecken på fukt- och rötskador, utan att docks. 112
44.göra någon närmare undersökning av dessas ursprung, och utan att tills. 112
45.makarna lämna sådan upplysning som fick dessa att förstå att en närmares. 112
46.undersökning kunde vara påkallad. Mot makarnas påstående om försumlig-s. 112
47.het anförde den besiktningsbyrå vid vilken ingenjören var anställd att ingen-s. 112
48.jören inte haft anledning att misstänka omfattande skador, samt att han intes. 112
49.var förpliktad att informera om risken för fel och brister i fastigheten, ellers. 112
50.att rekommendera en mera detaljerad undersökning. Tingsrätten uttalade i sin av hovrätten fastställda dom:s. 112
51.Besiktningsuppdragets närmare omfattning har inte fastställts i något avtals. 112
52.mellan parterna. Utgångspunkten blir därför att det är fråga om att makar-s. 112
53.na J[...] som köpare av fastigheten anlitat en sakkunnig i byggnadstekniskas. 112
54.frågor för att trygga sig mot misstag i den skyldighet att undersöka byggna-s. 112
55.dens skick som ålegat dem.s. 112
56.Besiktningsmannen har i detta fall haft en grundläggande skyldighet atts. 112
57.professionellt och noggrant okulärt undersöka de delar av byggnaden soms. 112
58.varit av byggnadsteknisk betydelse. Uppdraget får även anses innefatta ens. 112
59.informationsplikt för besiktningsmannen, som innebär att resultatet avs. 112
60.uppdraget skall redovisas för uppdragsgivaren på ett sätt som denne kans. 112
61.tillgodogöra sig och som tillåter honom att dra rimliga och korrekta slut-s. 112
62.satser av resultatet. (Jfr NJA 2001 s.269). Tingsrätten konstaterar alltså att avtalet inte innehåller närmare bestämmelser om hur kontraktsprestationen skall se ut och tolkar samt utfyller därför avtalet. Det påpekas att besiktningsmannen haft en skyldighet att vara noggrann och professionell i sin okulära besiktning: detta uttalande torde böra förstås som ett uttalande om hur avtalet skall tolkas. Vad gäller uttalandet om skyldigheten att redovisa uppdraget avser detta närmast 112 utfyllning, i detta fall med tillämpning av en genom prejudikat tillkommen standard.s. 112
63.Avseende ett av felen (förrådstaket låg inte tätt emot husväggen, och regn kom därför in mellan väggen och taket, varigenom väggen fuktskadades) uttalade tingsrätten atts. 113
64.särskilt i belysning av sina iakttagelser av väggen hade det ålegat [ingen-s. 113
65.jören] att även utföra en närmare okulär besiktning av förrådstaket. [...]s. 113
66.Genom sin nämnda underlåtenhet har [ingenjören] varit försumlig. Man kan knappast påstå att tingsrätten i detta fall fastlägger en culpastandard enligt utomobligatoriskt mönster: det handlar inte om en allmän handlingsplikt, inte ens för besiktningsmän i allmänhet, utan det handlar om en åtgärd som för ingenjören hade följt av hans kontraktuella åtagande att genomföra en okulär besiktning. Tingsrätten fyller alltså ut avtalet individuellt. Samtidigt anges genom denna avtalsutfyllning vid vilken punkt försumlighet uppstår: ingenjören hade underlåtit att fullgöra en handlingsplikt som följde av avtalet, och det var denna underlåtenhet som utan vidare konstituerade försumlighet. Försumligheten är alltså enligt denna dom inte en från avtalsinnehållet fristående standard, utan en omedelbar följd av en underlåtenhet att göra det som avtalet kräver. Det är viktigt att uppmärksamma att Hovrätten för västra Sverige fastställde tingsrättens dom, inte endast dess domslut, så att alltså den argumentation som i målet fördes av tingsrätten också kan tillskrivas hovrätten.s. 113
67.I NJA 1932 s.353 gällde målet frågan om ansvar för två bröder som över-s. 113
68.låtit en jordbruksfastighet och åtagit sig att före tillträdesdagen företa höst-s. 113
69.sådden med råg och vete. Köparen yrkade åläggande av skadeståndsansvars. 113
70.för bröderna, dels för att rågsådden inte alls skett, och dels för att vid vete-s. 113
71.sådden använts undermåligt vete. Högsta domstolen var enig i sitt domslut, men inte i sina domskäl. Både majoriteten och minoriteten anförde dock i stort sett samma motivering för ett underkännande av kärandens anspråk avseende rågsådden:s. 113
72.Vad angår rågsådden, är väl utrett, att densamma verkställts senare än unders. 113
73.vanliga förhållanden lämpligen bort ske; men då av utredningen tillikas. 113
74.framgår, att förseningen berott av den regniga väderleken, finner jag brö-s. 113
75.derna icke vara pliktiga att ersätta skada, som må hava uppkommit genoms. 113
76.förseningen. Minoriteten talade i förevarande avseende om ”dröjsmålet”, snarare än ”förseningen”, vilket enligt vedertagen terminologi torde innebära att is. 113
77.113 princip ett kontraktsbrott hade skett. ”Dröjsmål” bör i sammanhanget anses vara en terminus technicussom betecknar ett kontraktsbrott; ”försening” däremot avser ett faktiskt förhållande. Det framgick inte av avtalet när sådden skulle ske, men domstolarna tycks ha fyllt ut avtalet med kutym avseende när sådd skulle verkställas. Det som är intressant i uttalandet är att det inte talas om huruvida förseningen berott på dröjsmål och alltså varit en följd av ett kontraktsbrott, utan att det utan omsvep talas om att bröderna varit ursäktade för att inte ha sått rågen vid den vanliga tidpunkten. Frågan behandlades med andra ord inte som en fråga om huruvida culpaförelåg, utan om huruvida det förelåg en ursäkt för att ha avvikit från det normala handlingssättet. Detta förefaller innebära att culpaskall likställas med en avvikelse från det som rimligen kan krävas av den förpliktade, eller med andra ord med frånvaron av en ursäkt, snarare än att försummelse utgör ett till kontraktsbrottet kommande ytterligare positivt krav avseende gäldenärens subjektiva inställning eller hans handlande.s. 113
78.Avseende det anspråk som grundades på att bröderna använt undermåligt vete för sådden uttalade majoriteten:s. 114
79.Beträffande vetesådden å egendomen finner jag styrkt, att vid densamma is. 114
80.stor utsträckning använts underhaltigt utsäde, vadan bröderna, vilka så-s. 114
81.lunda icke vederbörligen fullgjort sitt i samband med köpet gjorda åta-s. 114
82.gande att verkställa höstsådd, måste anses skyldiga att, en för båda och bådas. 114
83.för en, ersätta [käranden] den förlust han härigenom lidit. Avtalet stadgade inget om vetets kvalitet; domstolen fyllde ut avtalet på denna punkt, antagligen enligt regeln att i brist på kontraktsbestämmelse en prestation av normal kvalitet skall levereras. Det konstateras av majoriteten att bröderna inte fullgjort det således utfyllda avtalet, och att de därför är ansvariga att ersätta skadan. Inte ett ord nämns om ett ytterligare tillkommande culpakrav.s. 114
84.Minoritetens motivering i samma fråga är snarlik majoritetens:s. 114
85.Vad åter angår vetesådden, är styrkt, att genom försummelse av den, soms. 114
86.förestått egendomens drift, underhaltigt utsäde i stor utsträckning kommits. 114
87.till användning. För den härigenom uppkomna skadan, skäligen skattad tills. 114
88.850 kr., finner jag bröderna icke kunna undgå ersättningsskyldighet. Som synes är den enda relevanta skillnaden mellan motiveringarna att minoriteten tillägger att det underhaltiga vetet hade använts av försummelse: minoriteten framför således implicit att ett fristående culpakrav är uppfyllt. Vari försummelsen består förklaras dock inte närmare. Det 114 måste vid en jämföreslse av de två domsmotiveringarna antas att majoriteten inte såg något utrymme för ett culpakrav: kontraktsbrottet allena, fastställt efter avtalsutfyllning, räckte för att käranden skulle få framgång med sin talan. I majoritetens dom framstår kontraktsbrottet utan vidare som ansvarsgrundande om det inte finns en giltig ursäkt.s. 114
89.Ytterligare ett mål som talar i samma riktning, det vill säga att avtalsutfyllning och culpabedömningen i grund och botten är samma sak, är RH 2002:20.s. 115
90.Målet gällde bohag som ett par uppdragit åt en lagerhållare att flytta till ochs. 115
91.förvara i ett magasin. Magasinet och bohaget förstördes genom brand, ochs. 115
92.det framkom sedermera att lagerhållaren inte varit försäkrad mot branden.s. 115
93.I offerten som lagerhållaren lämnat talades om förflyttningen av godset,s. 115
94.dock inte uttryckligen om lagerhållningen. Kärandena vände sig mot lager-s. 115
95.hållaren under påstående om att frånvaron av försäkringsskydd utgjorde etts. 115
96.sådant avtalsbrott som berättigade dem till ersättning för det förlorades. 115
97.bohaget. Målet var förvisso ett konsumentmål, men i ljuset av de ovan diskuterade fallen torde den metod som hovrätten använde för att besvara ersättningsfrågan ha relevans även utanför konsumentområdet. Hovrätten uttalade:s. 115
98.Även om offerten enligt sin rubrik endast avser flyttning har det därmeds. 115
99.legat nära till hands för makarna D. att uppfatta att deras bohag skulle om-s. 115
100.fattas av M.A:s försäkring under den tid förvaringen pågick. En konsuments. 115
101.torde för övrigt ha befogad anledning att utgå från att en näringsidkare soms. 115
102.yrkesmässigt tar emot bohag och liknande gods för förvaring håller maga-s. 115
103.sin och gods försäkrat. Mot bakgrund av kravet på fackmannamässighets. 115
104.och näringsidkarens omsorgsplikt mot sin avtalspart måste det krävas avs. 115
105.näringsidkaren att han tydligt informerar konsumenten om vad som gällers. 115
106.i fråga om försäkring av godset under den tid som förvaringsavtalet avser.s. 115
107.Brister i detta avseende bör leda till att skador som uppstått till följd avs. 115
108.frånvaron av försäkringsskydd läggs näringsidkaren till last som försum-s. 115
109.melse. Hovrätten fyller här tydligt ut de allmänna kraven på fackmannamässighet, omsorg och information med hänsyn till den i målet aktuella avtalstypen. Det konstateras kort att brott mot vad som således kan anses åligga näringsidkaren utgör försumlighet: brott mot en förpliktelse enligt avtalet och culpahar blivit ett.s. 115
110.Ett mål som dock till synes talar i motsatt riktning är mål NJA 1996 s.564.s. 115
111.Fråga var här om en travhäst som lämnats till en tränare för förvaring ochs. 115
112.träning. Hästen lyckades få upp låset till sin box och omkom senare. Efter-s. 115
113.som händelseförloppet som ledde fram till hästens död var helt klarlagt is. 115
114.115s. 115
115.målet, blev frågan om huruvida ett presumtionsansvar förelåg eller intes. 116
116.ointressant. Diskussionen koncentrerades istället på huruvida det såledess. 116
117.klarlagda händelseförloppet visade att tränaren/förvararen hade gjort sigs. 116
118.skyldig till försummelse. Högsta domstolens majoritet inledde sina domskäl på ett sätt som närmast påminner om en diskussion av det utomkontraktuella culpakravet:s. 116
119.Vid oaktsamhetsbedömningen brukar man ta hänsyn till risken för skada,s. 116
120.den sannolika skadans storlek samt möjligheten att förekomma skada.s. 116
121.Riskbedömningen skall därvid inte inriktas endast på den skada som fak-s. 116
122.tiskt förekommit utan i stället avse risker för skador av samma slag. Inoms. 116
123.nordisk doktrin är också den övervägande uppfattningen att culpabedöm-s. 116
124.ningen skall inriktas på frågan om skadevållaren framkallat risk för skada avs. 116
125.den typ som är aktuell. Besvaras den frågan jakande skall man i nästa leds. 116
126.avgöra huruvida den aktuella skadan utgör en adekvat och påräknelig följds. 116
127.av det faroläge som skadevållaren har framkallat.s. 116
128.Tillämpat på den i målet aktuella situationen innebär detta att culpa-s. 116
129.bedömningen skall inriktas på huruvida Ove K genom att underlåta att ses. 116
130.till att hästboxen var försedd med ett säkert lås framkallat fara för att dets. 116
131.skulle kunna uppkomma en skada av samma slag som den som faktiskts. 116
132.inträffade. [...] Det konstateras sedan att det var känt i hästtränarkretsar att hästar kan ha en ibland förbluffande förmåga att få upp låsanordningar. Majoriteten håller sig dock inte till den prövning som den själv angivit skall genomföras. Istället inleds prövningen med följande uttalande:s. 116
133.Ove K var professionell travtränare och mottog till träning och förvarings. 116
134.hästar av betydande ekonomiskt värde. Han hade lång erfarenhet av sitts. 116
135.yrke. Under sådana omständigheter måste det anses ha varit vårdslöst avs. 116
136.Ove K att inte se till att boxdörren var försedd med lås som omöjligen kundes. 116
137.öppnas av hästen (jfr NJA 1995 s.274). Denna hans försumlighet kan intes. 116
138.påverkas av att ägaren av stallbyggnaden, [...], iordningställt stallet och för-s. 116
139.sett boxdörren med det aktuella låset. De uttalanden som följer det här refererade behandlar sedan adekvansfrågan. Någon explicit prövning av huruvida fara har framkallats genom tränarens underlåtenhet att förse boxen med en säker låsanordning lyser med sin frånvaro. Det som framhävs är tränarens erfarenhet och det faktum att han yrkesmässigt tränat och förvarat hästar under en lång tid. Detta torde vara samma omständigheter som framhävs vid en individuell avtalsutfyllning. Trots att domen därför endast är klädd i culpabedömningens termer är det i realiteten också en avtalsutfyllning som försiggår.s. 116
140.Det bör också uppmärksammas att den försumlighet som visats av tränaren genom att inte göra det som kunde krävas av en avtalspart i hans 116 situation inte förtogs av att låsanordningen var installerad av någon annan. Återigen tycks culpalikställas med frånvaron av en giltig ursäkt för att ha handlat som man gjorde.s. 116
141.De två skiljaktiga justitieråden betonar till en början den kontraktuella kontexten i större utsträckning än majoriteten:s. 117
142.Aktsamhetskravet måste ställas högt på Ove K när det gäller hans sätt att tas. 117
143.vård om [hästen], särskilt mot bakgrund av att hästen representerade etts. 117
144.högt värde och hade anförtrotts honom i hans egenskap av erfaren, profes-s. 117
145.sionell tränare. Minoriteten gör sedan ingen klar åtskillnad mellan kravet på culpaoch adekvansprövningen, under åberopande av litteratur om utomkontraktuellt skadestånd. Argumentationen berör i allt väsentligt förutsebarhetskravet, som vid prövningar av utomobligatoriska anspråk också ingår i culpabegreppet. Minoriteten tar ingen hänsyn till den kontraktuella kontexten i den fortsatta diskussionen av tränarens ansvar. Den fyller således inte ut avtalet, utan håller sig helt till adekvansresonemanget.s. 117
146.För diskussionen i detta kapitel torde detta innebära att NJA 1996 s.564 förvisso inte utgör ett klart stöd för den framförda teorin om en grundläggande identitet mellan den individuella avtalsutfyllningen och det inomkontraktuella culpabegreppet, men att målet med hänsyn till majoritetens dom i saken ändå inte utgör något exempel som skulle falsifiera teorin. I praktiken torde genom målet ha fastlagts att professionella förvarare av hästar har en skyldighet att se till att boxdörrar förses med lås som hästarna inte kan öppna. Förvaringsavtalet avseende levande hästar har således försetts med en dispositiv regel, i vart fall när det gäller professionella förvarare. Det bör också uppmärksammas att hovrättens dom i RH 2002:20 avkunnades sex år efter NJA 1996 s.564: den culpabedömningen som majoriteten i NJA 1996 s.564 talade om har åtminstone inte vunnit anslutning från hovrätternas sida. Det finns dessutom flera fall efter NJA 1996 s.564 där Högsta domstolen själv underlåtit att följa upp sina försök till en fristående culpabedömning av i grunden utomkontraktuellt slag: exempel är här NJA 1996 s.700, 1999 s.197 och 2000 s.213. 6.2.2.4Sammanfattning och diskussion Det finns ingen indikation i rättspraxis på en principiell skillnad mellan det som i doktrinen kallats för individuell avtalsutfyllning och culpastandarden. Detta innebär att i den svenska avtalsrätten kontraktsbrott och försumlighet förefaller vara samma sak: vad som ålegat en part enligt avtalet bestäms, där så behövs, genom individuell avtalsutfyllning, och har parten inte fullgjort sina således konkretiserade åtaganden föreliggers. 117