Svensk rätt
1.Det kan inte råda någon tvekan om att svensk rätt kräver att kontraktsbrottet skall vara väsentligt för att hävning skall kunna komma ifråga: detta krav framgår av ett flertal centrala förmögenhetsrättsliga lagaroch har också ställts i rättspraxisoch i litteraturen.Frågan är dock vad som skall anses utgöra ett väsentligt kontraktsbrott. Även om denna fråga åtminstone i viss mån endast kan besvaras in casu, måste det i rättssäkerhetens namn finnas riktlinjer för hur bedömningen skall gå till.s. 196
2.Traditionellt har man i svensk rätt utgått från att bedömningen skall vara borgenärsvänlig.Denna inställning utsattes dock för en hel del kritik i litteraturen, och numera förespråkas att bedömningen bör ske mera allsidigt: vid väsentlighetsbedömningen skall hänsyn tas även till gäldenären, i vart fall i de situationer då inte lagtexten ger anvisning om motsatsen.Faktorer som skall vägas in till gäldenärens fördel har till exempel föreslagits böra vara den nackdel som gäldenären lider av att avtalet hävs – gäldenären skall skyddas mot en oproportionerligt stor ekonomisk förlust– och värdet ur social och samhällsekonomisk syn196 punkt att avtalet har bestånd.Därmed är dock inte nödvändigtvis mycket vunnet: en allsidig bedömning blir lätt rättsosäker – vilket också har påpekats av Bengtsson– och en avvägning måste således göras mellan rättssäkerheten och rättsskydd i den bemärkelsen att både gäldenären och borgenären har ett berättigat anspråk på att vara trygg i sin ställning som avtalspart.s. 196
3.Eftersom hävning är en kontraktsbrottspåföljd och alltså ett rättsskyddsmedel borgenären använder för att försvara sig mot ett kontraktsbrott från gäldenärens sida, torde det inte finnas någon annan lämplig utgångspunkt för bedömningen än borgenärens intresse av rättsskydd. Med denna utgångspunkt blir väsentlighetsbedömningen i första hand borgenärsvänlig: det är hans intresse av rättsskydd som står i centrum, och endast om hävning skulle träda gäldenärens rättsskyddsintresse för när bör denna påföljd uteslutas.s. 197
4.Ytterligare en synpunkt som bör framhävas vid väsentlighetsbedömningen är att samhället som sådant har ett intresse av att avtal avvecklas på det sätt som parterna ursprungligen avsett, eller åtminstone att avtalsstörningar inte skall tillåtas få alltför stora effekter. Omsättningen av förmögenhetstillgångar sker genom avtal, och en kapitalistisk marknadsekonomiär därför ytterst beroende av att avtal fungerar: i samhällsekonomins intresse bör därför avtal tillåtas bestå även när de brutits. Detta talar till synes för ståndpunkten att aldrig låta någon part komma ifrån sina förpliktelser. När man dock accepterar att gäldenären under vissa omständigheter kan vara befriad från sina skyldigheter på grund av force majeure eller mera allmänt omständigheter utanför hans kontroll, bör man rimligen också acceptera att borgenären på grund av ett avtalsbrott kan ha ett berättigat och skyddsvärt intresse av att kunna dra sig ur ett avtal och kontrahera med någon annan motpart istället.s. 197
5.Sammanfattningsvis betyder detta att hävning bör kunna komma ifråga när gäldenärens intresse av att avtalet består inte väger tyngre än borgenärens intresse att häva det. Med en sådan utgångspunkt torde även det samhällsekonomiska intresset ha säkerställts, i det att viktigare skäl in casutalar för en rätt för borgenären att häva avtalet än för gäldenärens intresse hålla fast vid det.s. 197
6.Frågan måste då ställas om det finns vissa typsituationer i vilka borgenärens intresse väger tyngre än gäldenärens. I den svenska litteraturens. 197
7.197 har Bengtsson givit uttryck för åsikten att väsentlighet torde förutsätta att borgenären inte kan kompenseras för avtalsbrottet på andra sätt än genom att avtalet hävs.Hellner vänder sig emot alla försök att ange generella riktlinjer för väsentlighetsbedömningenoch Rodhe hänvisar endast till det som i handel och vandel anses vara väsentligt. I övrig nordisk doktrin finns röster som åtminstone kräver att frågan efter andra påföljders lämplighet vägs in i en helhetsvärdering avseende väsentligheten.En central synpunkt vid väsentlighetsbedömningen förefaller alltså vara att andra påföljder än hävning – som exempelvis skadestånd – inte adekvat kan kompensera borgenären för den skada kontraktsbrottet åsamkat honom.s. 197
8.Den helhetsvärdering som talas om handlar i övrigt mycket om att även gäldenärens anspråk på att skyddas mot oproportionerliga förluster skall vägas in i bedömningen.Detta resonemang kan dock ifrågasättas: det är per definitionemgäldenären som har brutit avtalet och som således kan sägas själv ha åsamkat sig de förluster som hävning skulle innebära för honom. Dessutom innebär ett uteslutande av hävning i fall då gäldenären anses kunna lida oproportionerliga förluster att borgenären åsamkas en förlust som normalt inte går att utjämna genom skadestånd eller någon annan påföljd. Detta gäller i vart fall om väsentlighet skall anses förutsätta att andra sanktioner inte utgör en adekvat påföljd för kontraktsbrottet. De rättviseöverväganden som helhetsvärderingen i denna form tycks vila på synes alltså vara ensidiga: istället för att endast ta hänsyn till borgenärens intresse tas ensidig hänsyn till gäldenärens intresse. Det kan frågas vad som vunnits genom att på detta sätt byta den ena ensidigheten i bedömningen mot en annan.s. 198
9.Det som återstår tycks vara att ett väsentligt kontraktsbrott i princip endast bör anses föreligga om borgenären inte lämpligen kan kompenseras genom andra kontraktsbrottspåföljder än hävning. Dessa andra påföljder består antingen i att felet avhjälps eller naturaprestation på annat sätt levereras – om än för sent och förutsatt att borgenären fortfarande kan anses ha ett intresse av fullgörelse in natura– eller i att gäldenären 198 utger finansiell ersättning i form av skadestånd eller vederlagsminskning. Det är alltså normalt endast när borgenären förlorat sitt intresse av fullgörelse in naturaoch när dessutom finansiell ersättning inte adekvat skyddar borgenären mot kontraktsbrottets följder – här kan som exempel nämnas goodwillförluster eller situationer där den ekonomiska skadan inte ens kan uppskattas i någon rimlig mån – som hävning bör komma i beaktande.s. 198
10.En särskild subkategori av detta fall torde bestå i de fall där förtroendet mellan parterna rubbats i sådan mån att det inte längre kan krävas av borgenären att han skall behöva stå fast vid avtalet. Föreligger ett sådant fall kan några andra sanktioner än att avtalet upphör att gälla inte längre anses vara adekvata. Den övergripande tanken om att hävning skall vara den sista utvägen ur ett stört avtalsförhållande avser alltså enligt detta resonemang två i och för sig besläktade situationer, nämligen dels fall där kompensation inte kan ske på annat sätt än genom hävning, dels fall där det grundläggande förtroendet mellan parterna rubbats i betydlig mån.s. 199
11.Med ledning av dessa allmänna överväganden kan man därför säga att väsentlighet i svensk rätt torde föreligga när avtalsbrottet inte lämpligen kan kompenseras genom andra påföljder än hävning av avtalet, varvid en viktig grupp utgörs av de fall då avtalsbrottet lett till en sådan rubbing av förtroendet mellan parterna att det inte kan begäras av borgenären att han skall behöva fortsätta med avtalsförhållandet. Denna tröskel är mycket hög. Det saknas normalt anledning att skydda gäldenären i än större utsträckning: när han åsamkar borgenären skador som inte kan kompenseras genom andra kontraktsbrottspåföljder än hävning bör inte rättsordningen längre skydda honom på borgenärens bekostnad.Uttryckt på ett annat sätt kan detta formuleras så att ett väsentligt kontraktsbrott som ger rätt till hävning bör anses föreligga när andra kontraktsbrottspåföljder inte adekvat skyddar borgenären.s. 199
12.Denna teori bör få ytterligare stöd. Detta skall ske dels genom en utblick mot de engelska, tyska och franska rättsordningarna och deras regler avseende hävning av avtal. I den mån även främmande rättsregler innebär att hävningsfrågan skall avgöras med ledning av de överväganden som framgår av den ovan framförda teorin, kan denna anses vila pås. 199
13.199 grunder som överskrider den svenska rättens begränsningar. Dels skall svensk rättspraxis undersökas, varvid ledstjärnan utgörs av frågan huruvida teorins bedömningskriterier redan idag används av domstolarna. I detta avseende handlar det alltså om att vinna stöd för teorin såsom en förklaringsmodell för den gällande rätten. 8.2.1.2Engelsk rätt Den engelska rätten delar traditionellt in kontraktuella villkor i conditionsoch warranties.Begreppens innebörd skiftar i det juridiska språkbruket, men åtminstone en betydelse består i att conditionsär sådana villkor som ger upphov till en omedelbar rätt för motparten att häva avtalet när de bryts – oavsett hur litet och obetydligt avtalsbrottet må vara –, medan warrantiesär villkor som aldrig kan leda till hävning av avtalet, utan endast ger rätt till skadestånd om de bryts.s. 199
14.Sedan mitten av 60-talet räknar man dock även med en tredje kategori, såkallade intermediateeller innominate terms, där hävningsrätten är beroende av kontraktsbrottets allvar.Det finns således tre olika kategorier av kontraktsvillkor som medför olika regler avseende hävning. En första fråga är därför hur det fastställs vilken typ av kategori ett visst villkor tillhör. Därvid handlar det i praktiken endast om att fastställa huruvida ett villkor skall anses utgöra en condition: typiskt sett handlar de relevanta rättsfallen om att en part häver avtalet under påstående om att en conditioni avtalet har brutits, medan den kontraktsbrytande parten gör gällande att villkoret inte alls är att anse som en condition, utan normalt som en innominate term,och att kontraktsbrottet inte heller på annat sätt var så allvarligt att det kan anses ge upphov till en hävningsrätt för den oskyldige parten.s. 200
15.Det är helt oomtvistat att ett villkor kan ha klassificerats som en conditiongenom lagstiftning, prejudikat eller genom parternas explicita eller 200 implicita överenskommelse i avtalet.I fall då lagstiftningen eller prejudikat förklarat ett visst villkor vara en conditionär fallet oproblematiskt: problem uppstår framför allt när parterna – vilket torde vara regeln – inte explicit angivit vilken kategori av klausuler ett visst villkor skall anses tillhöra och villkoret inte heller har klassificerats i andra rättskällor. Även när parterna använt sig av ordet condition, men det finns anledning att anta att betydelsen av ordet är en annan än att varje brott mot villkoret skall ge upphov till en rätt att häva avtalet, uppstår dock tolkningsproblem.s. 200
16.Oavsett om parterna klassificerat det relevanta villkoret eller ej handlar det i praktiken om att domstolen noga tolkar villkoret med avseende på hela avtalet.Avseende kvalifikationen av ett villkor som condition gäller atts. 201
17.[...] a court should not be over ready, unless required by statute or author-s. 201
18.ity so to do, to construe a term in a contract as a ”condition” [...] In prin-s. 201
19.ciple, contracts are made to be performed and not to be avoided accordings. 201
20.to the whims of market fluctuation, and where there is a free choice be-s. 201
21.tween two possible constructions I think the court should tend to prefers. 201
22.that construction which will ensure performance, and not encourage avoid-s. 201
23.ance of contractual obligations. Denna skepsis inför conditions går så långt att även villkor som i avtalet explicit angivits vara conditionsbetraktas i ljuset av avtalet i övrigt: om ett erkännande av villkoret som condition skulle leda till uppenbart absurda resultat kommer domstolen att finna vägar att undvika denna slutsats.s. 201
24.Ett exempel på detta är L. Schuler A.G. v. Wickman Machine Tool Sales Ltd.s. 201
25.[1974] A.C. 235, där det handlade om ett exklusivt distributionsavtal mel-s. 201
26.lan en tysk maskintillverkare (Schuler) och ett engelskt distributionsföretags. 201
27.(Wickman). I avtalet hade angivits som en conditionatt Wickmans repre-s. 201
28.sentanter skulle besöka sex namngivna företag åtminstone en gång i veckans. 201
29.för att marknadsföra Schulers produkter. Avtalet hade en initial löptid pås. 201
30.fem år, med automatiska förlängningar på ett år om det inte sades upp meds. 201
31.12 månaders varsel. Wickman var slarvigt i uppfyllandet av besöksvillkoret,s. 201
32.och ett icke obetydligt antal besök ägde aldrig rum. Schuler hävde därförs. 201
33.avtalet på grund av brott mot den nämnda condition. House of Lords fanns. 201
34.dels att avtalet hade en uppsägningsklausul som inte nämnde den påståddas. 201
35.201s. 201
36.condition, och att detta talade emot att parterna verkligen menade att vill-s. 202
37.koret skulle ha den påstådda egenskapen, dels att det sammanlagt handlades. 202
38.om runt 1400 besök som skulle göras: skulle villkoret verkligen ha varits. 202
39.menat som en condition, skulle ett enda underlåtet besök ha räckt för atts. 202
40.säga upp ett långvarigt samarbetsavtal. Detta resultat ansågs som absurt,s. 202
41.och besöksvillkoret ansågs – trots sin ordalydelse – därför endast vara etts. 202
42.exempel på ett materiellt villkor vars brott medförde rätt till uppsägnings. 202
43.med trettio dagars varsel, men inte till omedelbar hävning. Detta och några andra rättsfall på området har lett till att det kan vara svårt att formulera ett kontraktsvillkor på ett sådant sätt att det säkert kommer att anses vara en condition.Det finns dock vissa riktlinjer för när en condition trots allt skall anses föreligga: i ledande rättsfall betonas vikten av kommersiell rättssäkerhet, i synnerhet då parterna är något så när jämstarka.En annan omständighet som ofta framhävs som talande för att ett villkor skall anses som conditionär att avtalet utgör en del av en avtalskedja,alltså av sammanlänkande avtal av spekulativ karaktär, typiskt sett avseende bulkvaror, där strikt uppfyllelse av avtalet är kommersiellt mycket viktig. Conditions har således fortfarande sin plats i den engelska kontraktsrätten, men deras tillämpningsområde tycks stegvis begränsas till internationella handelsavtal.s. 202
44.Om ett villkor inte är en condition, uppkommer normalt frågan om gäldenärens delvisa eller totala icke-uppfyllelse handlar om ett brott mot en innominate termav sådan svårighetsgrad att en hävning är befogad. Ett villkor kommer normalt anses utgöra en innominate termoms. 202
45.it is capable of being broken either in a manner that is trivial and capable ofs. 202
46.remedy by an award of damages or in a way that is so fundamental as tos. 202
47.undermine the whole contract. 202 Detta uttalande parafraserar Diplocks L.J. dictum i Hongkong Fir Shipping Co. Ltd. v. Kawasaki Kisen Kaisha Ltd. [1962] 2 Q.B. 26, där han angav dels vilka villkor som är att anse som innominate terms, dels hur dessa i hävningshänseende skall bedömas:s. 202
48.Of such undertakings all that can be predicated is that some breaches wills. 203
49.and others will not give rise to an event which will deprive the party not ins. 203
50.default of substantially the whole benefit which it was intended that hes. 203
51.should obtain from the contract; and the legal consequences of a breach ofs. 203
52.such an undertaking, unless provided for expressly in the contract, depends. 203
53.upon the nature of the event to which the breach gives rise and do not fol-s. 203
54.low automatically from a prior classification of the undertaking as a ”con-s. 203
55.dition” or a ”warranty”. Av detta uttalande framgår att innominate termsutmärker sig genom att de kan brytas på olika sätt, och att hävning därför endast kommer ifråga om avtalsbrottets konsekvenser är mycket allvarliga. Upjohn L.J. skiljde i Hongkong Fir mellan två kategorier av avtalsbrott:s. 203
56.In my judgment the remedies open to the innocent party for breach of a sti-s. 203
57.pulation which is not a condition strictly so called, depend entirely upon thes. 203
58.nature of the breach and its foreseeable consequences. Breaches of stipula-s. 203
59.tions fall, naturally, into two classes. First there is the case where the owners. 203
60.by his conduct indicates that he considers himself no longer bound to per-s. 203
61.form his part of the contract; in that case, of course, the charterer mays. 203
62.accept the repudiation and treat the contract as at an end. The second classs. 203
63.of case is, of course, the more usual one and that is where, due to misfortunes. 203
64.such as the perils of the sea, engine failures, incompetence of the crew ands. 203
65.so on, the owner is unable to perform a particular stipulation so precisely ins. 203
66.accordance with the terms of the contract try he never so hard to remedy it.s. 203
67.In that case the question to be answered is, does the breach of the stipulations. 203
68.go so much to the root of the contract that it makes further commercials. 203
69.performance of the contract impossible, or in other words, is the wholes. 203
70.contract frustrated? Kontraktsbrottet skall alltså med andra ord antingen visa en sådan likgiltighet inför avtalsförpliktelserna från den kontraktsbrytande partens sidas. 203
71.203 att det inte finns någon mening i att fortsätta med avtalets avveckling, eller också ha sådana allvarliga konsekvenser att avtalets fortsatta genomförande blir helt meningslöst för motparten. Detta är en ganska hög tröskel. Även om den engelska rätten i ett komparativt perspektiv kan anses vara mera beredd än andra rättsordningar att acceptera hävning som en kontraktuell påföljdvisar således engelska domstolar inte någon större entusiasm för att avtal hävs.Faktorer som har identifierats som tungt vägande skäl för att en rätt till hävning skall anses föreligga är (1)att den hävande parten kommer att förnekas användningen av denna påföljd om han genom hävningen skulle göra en obehörig vinst, (2)att hävning är utesluten när skadestånd måste anses skydda den kontraktsbrottslidande parten i tillräcklig mån, (3)att hävning kommer att bli mera sannolik ju större den del av avtalsprestationen är som inte utgivits på rätt sätt, (4) att det föreligger en berättigad oro huruvida den kontraktsbrytande parten är villig och förmögen att prestera i framtiden, och (5)att hävning inte kommer att tillåtas när det kan misstänkas att den hävande parten har andra motiv än kontraktsbrottet för hävningen (såsom till exempel att marknadspriserna fallit och han kan få varan billigare på annat håll). Även andra faktorer kan dock tänkas spela roll.s. 203
72.I den engelska debatten finns också författare som argumenterar för att hävningspåföljdens tillämpningsområde skall inskränkas ytterligare; de argument som framförs är ofta principen att avtal skall hållassamt att det kan vara uppenbart orättvist att häva ett avtal även för ett lindrigt kontraktsbrott. Kritiken tycks emellertid ännu inte ha fått genomslag i praxis.s. 204
73.Vad gäller innominate termstycks alltså den engelska kontraktsrätten hålla sig med ett angreppssätt som liknar den svenska väsentlighetsprincipen: den viktiga skillnaden jämfört med svensk rätt ligger i den engelska rättens beredskap att i rättssäkerhetens namn acceptera stränga och rätt mekaniska hävningsklausuler i form av conditions. De viktigaste grun204 derna för hävning vid brott mot innominate termsär att gäldenärens vilja eller förmåga att prestera i framtiden kan ifrågasättas, eller att borgenären inte lämpligen kan kompenseras genom skadestånd. 8.2.1.3Tysk rätt De fina distinktioner som tysk rätt tidigare gjorde avseende när ett avtalsförhållande kunde upphävashar sedan obligationsrättsreformen i stor utsträckning försvunnit. Numera gäller allmänt att en part kan förklara Rücktrittfrån avtalet.Rätten till Rücktrittär reglerad i §323ff. BGB.s. 204
74.Tysk rätt innehåller, i motsats till såväl svensk rätt allmänt som engelsk rätt vad avser dess innominate terms, inget generellt krav på att avtalsbrottet skall vara väsentligt för att hävning skall kunna komma ifråga. Istället stipuleras avseende normalfallet i §323, 1st. BGB att borgenären genom att sätta en Nachfristhar rätt till hävning om tilläggsfristen löpt ut utan att gäldenären presterat i enlighet med avtalet. I vissa fall kan tilläggsfristen dock undvaras, nämligen när gäldenären slutligen vägrar att prestera, när borgenären i avtalet gjort avtalets bestånd beroende av rättidig uppfyllelse samt när ”besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen”, §323, 2st. BGB. Inom ramen för den sistnämnda bestämmelsen finns utrymme för ett väsentlighetsresonemang liknande det i svensk och engelsk rätt.s. 205
75.Huvudfallet för användningen av §323, 2st. 3 mom. BGB är att borgenären förlorar intresset av gäldenärens prestation.Detta fall kallas för Interessefortfall.Det krävs att Interessefortfallförorsakats av kontraktsbrottet: ett försämrat marknadsläge före kontraktsbrottet räcker till exempel inte för att borgenären skall ha rätt att häva utan att sätta ut en tilläggsfrist. Tröskeln för att ett Interessefortfallpå borgenärens sida skall anses föreligga är hög: enligt rättspraxis till regleringens föregångare i §326 BGBs. 205
76.205 i dess lydelse före reformen krävdes att borgenären på grund av kontraktsbrottet över huvud taget inte längre kan uppnå det syfte som han hade med avtalet.Genom att §323 BGB formulerats som en generalklausul kan det även tänkas att andra fall än Interessefortfallkan beaktas när det gäller frågan huruvida en hävningsrätt utan utsättande av en Nachfristföreligger. Vilka dessa fall skulle kunna vara, förefaller dock för närvarande ännu oklart.s. 205
77.I litteraturen görs vissa antydningar om vad som utgör ett Interessefortfallsom berättigar till hävning: borgenärens intresse av avtalsobjektet som sådant måste ha fallit bort.Detta innebär att det krävs mer än att borgenären lidit skada; det måste antas att andra kontraktspåföljder inte kan kompensera det Interessefortfallsom den försenade eller felaktiga prestationen från gäldenärens sida lett till. Omvänt bör detta kunna formuleras så att om borgenärens intresse kan tillgodoses genom andra påföljder än hävning, har han inte rätt till hävning.s. 206
78.Enligt tysk rätt föreligger alltså hävningsrätt när en av borgenären utsatt Nachfristlöpt ut utan att gäldenären har varit kapabel att prestera i enlighet med avtalet.När det gäller väsentlighetsbedömningen enligt §323, 2st. 3 mom. BGB tycks den tyska rätten innebära att Interessefortfallföreligger när borgenärens intresse av avtalsuppfyllelse inte kan tillgodoses på annat sätt än genom hävning. 8.2.1.4Fransk rätt Hävningsrätten enligt allmän fransk kontraktsrätt, eller kanske snarare upphävande av kontraktet på grund av kontraktsbrott (résolution pour inexécution), är reglerad i art.1184 Code civil. Enligt artikeln upphävs kontraktet inte automatiskt när ett kontraktsbrott skett (art.1184, 2st. Code civil), utan det är endast genom en förklaring av domstol som kontraktet kan upphävas (3st.). Detta anses vara ett utflöde av den franska rättens princip att ingen får skipa rättvisa själv. 206s. 206
79.Artikeln ger genom sin ordalydelse intryck av att det endast är när gäldenären inte fullgjort sina skyldigheter alls (ne satisfera point à son engagement) som avtalet kan hävas. Detta är dock inte riktigt. Det ligger i domarens skön att avgöra huruvida avtalet, under hänsynstagande till alla omständigheter, bör kunna hävas.Normalt kommer han att medge hävning vid total underlåtenhet från gäldenärens sida att fullgöra sina plikter, och det utan att sätta ut ytterligare villkor såsom en tilläggsfrist för fullgörelse.När det gäller delvis underlåtenhet att fullgöra – och hit räknas även felaktig fullgörelse – har domaren större utrymme att bedöma avtalsbrottet, och avtalet kommer att hävas endast om avtalsbrottet är tillräckligt graverande för att rättfärdiga hävning.Vad som är tillräckligt graverande beskrivs så att domstolen kommer att medge hävning när det kan antas att sökanden inte skulle ha ingått avtalet om han hade vetat om den förändring av avtalsbalansen som avtalsbrottet innebär. Med andra ord medges hävning om den förpliktelse som sedermera inte fullgjordes var anledningen (cause) till att käranden ville ingå avtalet.s. 207
80.Vad som skall förstås med detta är inte fullt klart. I vart fall skall gäldenärens onda tro (mauvaise foi) inte spela någon roll.Om avtalsbalansen kan återställas i tillräcklig mån genom att skadestånd utdöms istället, skall hävning vägras.Detta förefaller innebära att borgenären, när avtalsbrottet lämpligen kan sanktioneras med någon annan påföljd, måste nöja sig med denna: en av idéerna bakom att överlåta avgörandet huruvida avtalet kan hävas till en domstol är just att i största möjliga mån undvika de olägenheter som ett upphävande ex tunc(art.1183 Code civil) för med sig.s. 207
81.Det hittills sagda kan sammanfattas så att enligt fransk rätt borgenären får häva endast när antingen gäldenären inte presterat alls, eller någon annan påföljd än hävning inte utgör en rimlig sanktion för avtalsbrottet. Till detta bör dock läggas att det finns tre undantag från regeln att parterna behöver domstols hjälp för att häva ett avtal. Dessa undantag avser följande situationer: (1)parterna får häva avtalet själva om detta överenskommits i avtalet, dock att kontrollen av sådana kontraktsvillkor är relativt sträng, (2)lagen stadgar i vissa fall att avtalet kan hävas utan domstolss. 207
82.207 hjälp, och (3)en part kan häva avtalet utan att behöva gå till domstol när ett förtroendeförhållande rubbats i grunden genom en särskilt grav pliktförsummelse från gäldenärens sida, eller när ett fasthållande vid avtalet till dess domstolen avgjort hävningsfrågan skulle orsaka den förfördelade parten irreparabel skada. I samtliga dessa fall kan gäldenären i efterhand begära domstolens prövning av huruvida hävningen varit berättigad. Hävningsfrågan är således aldrig undandragen domstols prövning, även om dess roll i undantagsfallen kanske inte riktigt motsvarar det som den historiske lagstiftaren tänkt sig.s. 207
83.För väsentlighetsfrågan är bara normalfallet intressant: enligt fransk praxis medges hävning i princip endast när gäldenärens prestation uteblivit helt, eller när avtalsbrottet inte lämpligen kan sanktioneras genom någon annan påföljd än hävning. 8.2.1.5Resultatet av de komparativa utblickarna Genom alla de rättsordningar som undersökts ovan går en röd tråd: alla medger hävning när andra påföljder inte räcker till för att adekvat sanktionera avtalsbrottet. I den engelska och franska rätten faller rätten till hävning bort när skadestånd kan anses utgöra en lämplig påföljd. Enligt tysk rätt måste borgenären, för att hävning skall få ske, ha förlorat allt intresse av att avtalet fullgörs, vilket torde innebära att andra kontraktsbrottspåföljder än hävning inte anses vara adekvata som sanktion. I samtliga dessa fall kan man säga att kontraktsbrottet uppnår den grad av väsentlighet som enligt den här företrädda åsikten även enligt svensk rätt krävs för att hävning skall vara tillåten. Den komparativa analysen pekar alltså på att teorin vilar på grunder som inte endast gör sig gällande i den svenska rätten. Med detta resultat som grund skall nu svensk rättspraxis undersökas. 8.2.1.6Tillbaka till den svenska rätten – ett förarbetsuttalandes. 208
84.och någon rättspraxis I förarbetena till köplagen diskuteras väsentlighetsrekvisitet bland annat i samband med hävningsbestämmelsen i 39§ köplagen. Departementschefen uttalade avseende väsentlighetsrekvisitets innebörd: 208s. 208
85.Förutsättningarna för rätten till hävning skall prövas vid en helhetsbedöm-s. 209
86.ning av avtalsbrottets betydelse för köparen med beaktande av möjlighetens. 209
87.att rätta felet eller kompensera köparen för det genom övriga påföljder. [...]s. 209
88.Att köparens krav på avhjälpande eller omleverans inte har efterkommitss. 209
89.inom skälig tid, eller att en sådan påföljd inte kommer i fråga, är däremots. 209
90.omständigheter som talar för det motsatta förhållandet [nämligen att köpa-s. 209
91.ren skall kunna häva avtalet, min anm.] Om en vara som är behäftad meds. 209
92.fel dessutom har avlämnats för sent, finns det anledning att vid bedöm-s. 209
93.ningen av hävningsförutsättningarna ta hänsyn till den sammanlagda bety-s. 209
94.delsen av avtalsbrotten. Det är tydligt att departementschefen avsåg att möjligheten att kompensera köparen – och alltså på det mera allmänna planet borgenären – genom andra kontraktsbrottspåföljder än hävning skall väga tungt vid bedömningen av hans möjligheter att häva. Uttalandet om den sammanvägda betydelsen av fel och dröjsmål går i samma riktning som den ovan föreslagna grunden att förtroendet mellan parterna skall vara förstört: har säljaren inte bara avlämnat för sent, utan dessutom avlämnat en felaktig vara, måste hans förmåga att över huvud taget kunna prestera starkt ifrågasättas.s. 209
95.I svensk rättspraxis diskuteras inte på ett mera detaljerat sätt vari väsentlighetsrekvisitet skall anses bestå. Vid en genomgång av den ganska sparsamma rättspraxis om hävning som finns blir det emellertid tydligt att hävning normalt accepteras endast i situationer där någon annan påföljd inte rimligen kan komma i fråga. Dessa situationer kan delas in i två mindre grupper, nämligen dels fall där avtalsbrottet är av sådan art att det kan ifrågasättas vad som skulle kunna åstadkommas genom att hänvisa borgenären endast till andra påföljder, dels fall där det förtroende som vid vissa avtalstyper – särskilt långvariga avtal – måste finnas mellan parterna är rubbat till den grad att det inte ter sig meningsfullt att fortsätta avtalsförhållandet.s. 209
96.Innan exempel ur rättspraxis diskuteras måste påpekas att den följande analysen utgör ett försök att se ett mönster som kan förklara varför domsluten fick ett visst utfall. Normalt anger domstolen endast vari kontraktsbrottet består och konstaterar att ”vid sådana omständigheter” hävning måste anses berättigad. Det är således en tolkning av rättspraxis som sker, och denna avser underliggande principer som inte explicit nämns i domskälen. Som alla sådana tolkningar är även denna i viss mån osäker. Den princip som i denna framställning påstås utgöra grunden för väsentlighetsbedömningen kan dock förklara utfallet av de hävningsfall som förekommer i praxis. Principen bör därför kunna tjäna till att dels göras. 209
97.209 praxis mera förståelig, dels ange riktlinjer för hur väsentlighetsbedömningen lämpligen bör ske. Den följande genomgången av rättspraxis gör för övrigt inte anspråk på att vara fullständig, men exempel ur praxis som skulle motsäga teorin har inte kunnat hittas.s. 209
98.Ett rättsfall som illustrerar att ett hävningsgrundande kontraktsbrott föreligger när borgenären inte kan kompenseras genom andra påföljder utgörs av NJA 1989 s.156.s. 210
99.Käranden hade köpt en hundvalp av svaranden. Någon tid efter köpets. 210
100.visade sig att valpen led av dubbelsidig höftledsdysplasi och behövde avlivas.s. 210
101.Käranden yrkade att köpet skulle förklaras vara hävt samt krävde skade-s. 210
102.stånd. Högsta domstolen yttrade i hävningsfrågan: ”[Valpen] avlämnadess. 210
103.till [käranden] den 8 november 1984. Av utredningen framgår att hundens. 210
104.redan kort tid därefter företedde symptom på rörelsestörningar och att den,s. 210
105.såsom ovan redovisats, vid veterinärundersökning 7 månader efter födselns. 210
106.befanns ha utvecklat höftledsdysplasi i dess allvarligaste form, varför dets. 210
107.blev nödvändigt att då avliva hunden.” Högsta domstolen fastställde atts. 210
108.hävningen varit berättigad. När en hund på grund av ett medfött fel i skelettet måste avlivas står köparen utan det han köpt: varken prisavdrag eller någon annan påföljd utgör en lämplig sanktion när den sålda hunden inte anses böra leva längre än några månader. Det fanns därför ingen annan lämplig sanktion, och käranden medgavs hävning.s. 210
109.Ett annat fall i denna kategori utgörs av NJA 1937 A 413, där en kommittent lämnat varor till kommissionären som inte kunde avsättas och dessutom lämnat dessa varor för sent. Hävningen av kommissionsavtalet ansågs befogad. Varor som inte kan avsättas innebär att kommissionären omöjligt kan fullgöra sitt uppdrag och dessutom att han riskerar att förstöra sitt kommersiella rykte. Ingen annan påföljd än hävning kan tänkas vara lämplig för denna form av kontraktsbrott.s. 210
110.Ett fall där hävning vägrades är NJA 1939 s.183. Käranden hade av svaranden köpt en fastighet samt ett hus som var under uppförande på den. Slutbesiktning ägde inte rum den 15 augusti 1936 – vilket hade överenskommits i avtalet – utan först den 8 februari 1937, och då framkom några fel i byggnaden, som dock uppenbarligen inte gjorde det omöjligt att använda byggnaden. Vid en tolkning av fallet verkar det som avgjort hävningsfrågan ha varit just att det inte förekommit sådana mycket allvarliga fel, och att dröjsmålet inte var av sådan beskaffenhet att gäldenären rimligen kunde avkrävas att ta tillbaka fastigheten. Domstolen kom till denna slutsats trots att gäldenären ansågs ha ”utfäst” en byggnad av förstklassigt skick. Borgenären tillerkändes endast skadestånd. Även om den i detta arbete föreslagna principen – att hävning endast bör 210 komma ifråga när kontraktsbrottet inte rimligen kan kompenseras av andra påföljder än hävning – därför är mycket uttunnad i detta fall, talar det åtminstone inte emot principen.s. 210
111.Den andra undergruppen kan illustreras med NJA 1938 s.524.s. 211
112.En entreprenör hade i maskopi med en anställd hos vägstyrelsen debiterats. 211
113.och utfått betydligt för höga arvoden för vissa avtal med myndigheten.s. 211
114.Vägstyrelsen hävde därför ett annat avtal med entreprenören om snöplog-s. 211
115.ning. Entreprenören stämde vägstyrelsen och yrkade skadestånd för otillå-s. 211
116.ten hävning. Högsta domstolen fann att ”[m]ed hänsyn till vad [käranden]s. 211
117.sålunda låtit komma sig till last måste vägstyrelsen anses hava haft giltigs. 211
118.anledning att på sett som skett häva kontrakten.” I detta fall är det alldeles tydligt att endast det rubbade förtroendet mellan parterna låg till grund för hävningen, eftersom vägstyrelsen inte ens påstod att entreprenören gjort sig skyldig till något kontraktsbrott avseende avtalets centrala delar. Den grundval som avtalet vilade på hade förstörts.s. 211
119.Ett fall där förtroendet inte rubbats i sådan mån att hävning ansågs berättigad är NJA 1999 s.71.s. 211
120.Käranden (en sjukvårsentreprenör) hade slutit ett entreprenadavtal meds. 211
121.svaranden (ett landsting) avseende ambulanstjänster. I avtalet stadgades delss. 211
122.att entreprenören skulle kunna tillhandahålla god vård, dels att avtalet ficks. 211
123.sägas upp till omedelbart upphörande (alltså med andra ord hävas) om någons. 211
124.av parterna gjorde sig skyldig till ett väsentligt kontraktsbrott. Kärandens. 211
125.hade vid två tillfällen bytt ambulanspersonal under pågående uppdrag, ochs. 211
126.svaranden ville därför häva avtalet. Högsta domstolen fann att ambulans-s. 211
127.personalen även i andra fall än dessa hade rätt att avgöra viktiga frågor, ochs. 211
128.att dess bedömning att ett personalbyte under de relevanta uppdragen intes. 211
129.skulle innebära någon fara för patienten därför inte kunde anses utgöra etts. 211
130.väsenligt åsidosättande av entreprenörens åtaganden. Hävning medgavs inte. Rättsfallet innebär att svaranden inte hade fog för sitt påstående att överlåtelsen till ambulanspersonalen av befogenheten att fatta beslut om personalbyte hade förstört förtroendet mellan parterna. Svaranden accepterade liknande beslutsbefogenheter för personalen även i andras. 211
131.211 sammanhang. Han hade inte lyckats förklara varför ytterligare ett område där ambulanspersonalen fattade viktiga beslut utan läkares överinseende skulle rubba förtroendet för käranden.s. 211
132.De fall som förekommer i rättspraxis utgör alltså stöd för meningen att väsentlighetskravet skall anses vara uppfyllt när inga andra sanktioner än hävning står till buds, varav ett särskilt fall utgörs av att förtroendet mellan parterna rubbats i sådan grad att ett fortsatt samarbete inte rimligen kan krävas av borgenären. En sådan väsentlighetsbedömning är naturligtvis också den i betydande mån osäker. Det kan inte alltid lätt förutsägas huruvida domstolarna kommer att anse andra påföljder som otillräckliga eller förtroendet som rubbat. Icke desto mindre torde en sådan princip dock vara klarare än den annars ofta förespråkade helhetssynen, och den torde dessutom i viss mån kunna förtydligas redan genom överväganden avseende avtalets allmänna natur. Det stöd som principen har i rättspraxis ger den således åtminstone visst stöd i gällande rätt. 8.2.1.7Väsentlighetsbegreppet i svensk rätt De rättsordningar som undersökts i det föregående tycks, vad gäller hävning, alla vila på den underliggande principen att hävning skall vara en sista utväg ur ett stört avtalsförhållande. Med denna utgångspunkt – kompletterad med synpunkten att det bör vara borgenärens perspektiv som ligger till grund för bedömningen – blir det tämligen självklart att hävning bör komma i fråga i princip endast när andra avtalssanktioner inte kan anses adekvat skydda borgenärens rätt. Det bör anses vara detta som i svensk rätt omskrivs med begreppet väsentlighet, och på denna punkt förefaller den svenska rätten därför befinna sig i samma fåra som de viktigaste europeiska rättsordningarna. Fördelen med ett sådant synsätt är att det åtminstone blir något klarare vad som menas med ”väsentligt kontraktsbrott”. En part som överväger att häva ett avtal har därmed ledning för bedömningen av frågan huruvida en hävning – ifall den angrips av den avtalsbrytande parten – kommer att godkännas av domstolarna. Det bör tilläggas att bedömningen – självfallet, och såsom nämnts i ett tidigare avsnitt– härvid är objektiv i den meningen att det är domsto212 lens sak att avgöra huruvida förtroendet mellan parterna är till den grad förstört att borgenären inte skall behöva hålla fast vid avtalet, eller huruvida kontraktsbrottet lämpligen kan kompenseras genom andra påföljder än hävning.s. 212
133.Det skulle kunna hävdas att denna omskrivning av väsentlighetskravet är lika otydlig som den helhetsbedömning som normalt förespråkas i nordisk rätt. De helhetsbedömningar som föreslagits utmärker sig dock alltför ofta genom att de inte anger exakt vilka faktorer som skall vägas in i bedömningen – ”hänsyn till gäldenären” kan knappast betecknas som ett tydligt bedömningskriterium. Det synsätt som förespråkas i detta arbete begränsar väsentlighetsbedömningen till en övergripande faktor som kan delas in i två mindre kriterier. Därmed torde större stadga i bedömningarna kunna vinnas. Teorin medför därför en vinst i form av större klarhet om vad väsentlighet enligt svensk rätt egentligen innebär.s. 213