1.6.2.2.1Avtalstolkning och avtalsutfyllning De flesta författare betonar att det finns en skillnad mellan avtalstolkning och avtalsutfyllning. Lehrberg förklarar skillnaden på följande sätt:s. 108
2.Utfyllning är den verksamhet, som måste tillgripas när underlaget för tolk-s. 108
3.ningen inte längre är bärande. Man kan då inte komma till något resultats. 108
4.med hjälp av tolkning på grundval av det uttryckta avtalsinnehållet ochs. 108
5.parternas respektive uppfattningar om vad deras överenskommelse innebär.s. 108
6.I stället får man ta till utfyllning, som grundar sig på andra rättsregler äns. 108
7.tolkningen. Även Adlercreutz betonar att övervägandena är andra vid utfyllning än vid tolkning:s. 108
8.Det väsentliga är att det här gäller en tillämpning av objektiva – icke nöd-s. 108
9.vändigtvis av partsviljan täckta – normer till skillnad från för avtalssitua-s. 108
10.tionen specifika normer (grundade på tolkningsdata). Skillnaden mellan tolkning och utfyllning ligger således i att tolkningen, som Ramberg och Ramberg uttrycker det, ”direkt eller indirekt kan härledas till avtalspersonerna själva”, medan det avtalsinnehåll som fås fram genom utfyllning förvisso är en del av avtalet, men är hämtat från material som ligger utanför parternas egna förhållanden. Samtidigt betonar flera författare att det i praktiken inte går att dra någon skarp skiljelinje mellan tolkning och utfyllnad.s. 108
11.Det är närmast en självklarhet att ett ofullständigt avtal fylls ut med dispositiva regler: när allt kommer omkring är ju de dispositiva reglerna just tänka som normallösningar när parterna inte kommit överens om annat. Till dispositiva regler räknas här både regler i lag, allmänna rättsprinciper och genom prejudikat tillkomna regler.Utfyllning genom 108 tvingande alternativt klara dispositiva regler är förhållandevis okomplicerad, och lämnas i det följande därhän.I detta kapitel är sådana situationer relevanta i vilka parterna inte explicit eller underförstått reglerat sina förpliktelser och där dispositiva regler i ovan angiven bemärkelse saknas. I dessa situationer är domstolarna tvungna att tillgripa det som i doktrinen har kallats för ”individuell utfyllning”.s. 108
12.Vad den individuella utfyllningen är och hur den skall gå till är ytterst bristfälligt klarlagt i forskningen, och det finns endast mycket generella uttalanden om vilka standarder som bör tillämpas vid denna utfyllningsmetod.Adlercreutz uttalar om den situation där det inte finns något uppenbart tillämpligt rättsligt material:s. 109
13.I många fall saknas sådana regler, och domstolarna måste, ehuru det sällans. 109
14.utsäges, antingen skapa en regel eller söka en mer eller mindre skönsmässigs. 109
15.lösning begränsad till det särskilda fallet. Men även när det senare sker ochs. 109
16.avgörandet är ett resultat av rättsliga överväganden om den lämpligaste lös-s. 109
17.ningen,kan i realiteten en regel anses vara skapad och tillämpad.s. 109
18.109 Lehrberg formulerar sig på följande sätt:s. 109
19.När utfyllande regler helt saknas får situationen bedömas mer individuellt.s. 110
20.Man brukar säga att domstolen utfyller avtalet efter skönsmässiga övervägan-s. 110
21.den. Men man bör även i dessa fall sträva efter att avgöra tvisten enligt prin-s. 110
22.ciper som är ägnade att läggas till grund för en regel som kan tillämpas is. 110
23.andra liknande fall. Ramberg och Ramberg poängterar att det vid utfyllning gäller att ”inrikta uppmärksamheten på avtalshelhetenoch utgå från att denna beror på ett samspel mellan parternas förklaringar och avsikter samt för avtalstypen gällande normer.”Det gäller med andra ord att inom den individuella avtalskontexten skapa en i avtalet ingående norm som grundas på principiella överväganden avseende liknande avtalssituationer. De principiella övervägandena påverkas bland annat av dispositiv rätt på närbesläktade områden, rekommendationer och etiska koder, professionella standarder och ”god sed”-bestämmelser med mera. De individuella övervägandena styrs av avtalets helhet och den riskfördelning som framgår av denna. De allmänna och de individuella övervägandena kompletterar alltså varandra. 6.2.2.2Det inomkontraktuella culpabegreppet Hagstrøm skriver om det kontraktuella culpabegreppet:s. 110
24.Kontraktsculpa har mange fellestrekk med uaktsomhet i den alminneliges. 110
25.erstatningsrett ved at ansvar forutsetter at debitor kunne og skulle ha hand-s. 110
26.let annerledes enn han har gjort. I begge ansvarsformer er det en samfunns-s. 110
27.messig og ikke en moralsk dom som skal felles, jfr eksempelvis Rt. 1994s. 110
28.s.1430. Dette innebærer at samfunnsmessige vurderingsnormer, uttryckts. 110
29.eksempelvis i lovgivningen eller ved faglige standarder (så som kutymer)s. 110
30.kan gi premisser for bedømmelsen. I detta uttalande uttrycks en tematisk närhet till den individuella utfyllningen: de standarder mot vilka eventuell culpa skall mätas hämtas från lagstiftningen och professionella standarder, vilket också är området från vilket materialet för den individuella utfyllningen delvis skall hämtas. En av källorna för argument avseende den individuella utfyllningen används alltså också när frågan om huruvida culpaföreligger skall besvaras. 110s. 110
31.Även Hellner och Johansson uttrycker sig avseende det utomkontraktuella culpabegreppet på ett sätt som påminner om de ovan refererade uttalandena avseende den individuella avtalsutfyllningen: ”[o]m inte författningar och andra föreskrifter, prejudikat eller sedvana ger tillräcklig ledning, måste domstolen göra en fri bedömning av kraven på handlandet.”Denna likhet i sätten att beskriva reglerna för culpabedömningen och för den individuella avtalsutfyllningen torde innebära att resonemangen vid dessa två institut blir snarlika.s. 111
32.Detta intryck förstärks av vissa uttalanden om vad som skall anses utgöra försummelse i specifika kontraktssammanhang. Således uttalar Ramberg avseende kravet på försummelse i 27§ 4st. köplagen:s. 111
33.Med försummelse förstås inte bara sådant som säljaren gör eller underlåters. 111
34.att göra för att fullgöra sin avtalsförpliktelse (culpa in contractu) utan ocksås. 111
35.hans förfarande i samband med själva avtalets ingående (culpa in contra-s. 111
36.hendo). Uttalandet tycks innebära att försummelse in contractu handlar om ett brott mot avtalsförpliktelser: ”sådant som säljaren gör eller underlåter för att fullgöra sina avtalsförpliktelser”. Dessa avtalsförpliktelser måste bestämmas, och i detta sammanhang blir den individuella utfyllningen relevant. I den mån avtalsförpliktelserna inte är i detalj beskrivna i avtalet – bland annat torde det inte fastläggas i avtalet vid vilken tidpunkt säljaren skall kontrahera transportören vid ett CIF-köp – måste avtalet fyllas ut i denna del, och den genom utfyllning satta standarden kommer sedan att påverka culpastandarden.s. 111
37.Annorlunda utryckt betyder det sätt på vilket olika författare framställer culpakravet att begreppen culpa och avtalsutfyllning tycks avse samma eller åtminstone mycket snarlika juridiska operationer. Beroende på sammanhanget – culpa eller avtalsutfyllning – ses dessa från två olika synvinklar. När uttalandena läggs ihop tycks framgå att avtalsutfyllning avser fastställandet av avtalshelheten på de punkter där inga direkt eller analogt tillämpliga regler finns. Culpaförefaller beteckna en avvikelse från det avtalsinnehåll som fastställs genom avtalsutfyllning. Om detta är riktigt innebär det att avtalsutfyllning och culpai grunden är identiska, och att alltså ett kontraktsbrott som sådant – som fastställs efter det att avtalsutfyllningen företagits – är att likställa med culpa.s. 111
38.En prövning av huruvida denna beskrivning av culpabegreppets förhållande till den individuella avtalsutfyllningen har stöd i rättskällornas. 111
39.111 kan lättast göras genom att analysera domstolarnas resonemang i mål beträffandeskadestånd på grund av kontraktsbrott. Eftersom resonemanget i domskälen är knutet till fakta i målet och till individuella avtal, blir eventuellt förekommande skiljelinjer mellan avtalsutfyllningen och culpabedömningen nämligen tydligare än i andra rättskällor. I närmast följande avsnitt kommer därför några avgöranden i kontraktuella skadeståndsmål att analyseras med avseende på frågan huruvida det i dessa fall finns, eller inte finns, en skillnad mellan fastställandet av avtalsinnehållet och culpabedömningen. 6.2.2.3Rättspraxiss. 111
40.Målet T 1891-03 i Hovrätten för västra Sverige gällde en tvist om vårdslöss. 112
41.överlåtelsebesiktning. Makarna J. hade anlitat en ingenjör för att göra ens. 112
42.överlåtelsebesiktning i samband med att makarna förvärvade en villa.s. 112
43.Ingenjören upptäckte flera yttre tecken på fukt- och rötskador, utan att docks. 112
44.göra någon närmare undersökning av dessas ursprung, och utan att tills. 112
45.makarna lämna sådan upplysning som fick dessa att förstå att en närmares. 112
46.undersökning kunde vara påkallad. Mot makarnas påstående om försumlig-s. 112
47.het anförde den besiktningsbyrå vid vilken ingenjören var anställd att ingen-s. 112
48.jören inte haft anledning att misstänka omfattande skador, samt att han intes. 112
49.var förpliktad att informera om risken för fel och brister i fastigheten, ellers. 112
50.att rekommendera en mera detaljerad undersökning. Tingsrätten uttalade i sin av hovrätten fastställda dom:s. 112
51.Besiktningsuppdragets närmare omfattning har inte fastställts i något avtals. 112
52.mellan parterna. Utgångspunkten blir därför att det är fråga om att makar-s. 112
53.na J[...] som köpare av fastigheten anlitat en sakkunnig i byggnadstekniskas. 112
54.frågor för att trygga sig mot misstag i den skyldighet att undersöka byggna-s. 112
55.dens skick som ålegat dem.s. 112
56.Besiktningsmannen har i detta fall haft en grundläggande skyldighet atts. 112
57.professionellt och noggrant okulärt undersöka de delar av byggnaden soms. 112
58.varit av byggnadsteknisk betydelse. Uppdraget får även anses innefatta ens. 112
59.informationsplikt för besiktningsmannen, som innebär att resultatet avs. 112
60.uppdraget skall redovisas för uppdragsgivaren på ett sätt som denne kans. 112
61.tillgodogöra sig och som tillåter honom att dra rimliga och korrekta slut-s. 112
62.satser av resultatet. (Jfr NJA 2001 s.269). Tingsrätten konstaterar alltså att avtalet inte innehåller närmare bestämmelser om hur kontraktsprestationen skall se ut och tolkar samt utfyller därför avtalet. Det påpekas att besiktningsmannen haft en skyldighet att vara noggrann och professionell i sin okulära besiktning: detta uttalande torde böra förstås som ett uttalande om hur avtalet skall tolkas. Vad gäller uttalandet om skyldigheten att redovisa uppdraget avser detta närmast 112 utfyllning, i detta fall med tillämpning av en genom prejudikat tillkommen standard.s. 112
63.Avseende ett av felen (förrådstaket låg inte tätt emot husväggen, och regn kom därför in mellan väggen och taket, varigenom väggen fuktskadades) uttalade tingsrätten atts. 113
64.särskilt i belysning av sina iakttagelser av väggen hade det ålegat [ingen-s. 113
65.jören] att även utföra en närmare okulär besiktning av förrådstaket. [...]s. 113
66.Genom sin nämnda underlåtenhet har [ingenjören] varit försumlig. Man kan knappast påstå att tingsrätten i detta fall fastlägger en culpastandard enligt utomobligatoriskt mönster: det handlar inte om en allmän handlingsplikt, inte ens för besiktningsmän i allmänhet, utan det handlar om en åtgärd som för ingenjören hade följt av hans kontraktuella åtagande att genomföra en okulär besiktning. Tingsrätten fyller alltså ut avtalet individuellt. Samtidigt anges genom denna avtalsutfyllning vid vilken punkt försumlighet uppstår: ingenjören hade underlåtit att fullgöra en handlingsplikt som följde av avtalet, och det var denna underlåtenhet som utan vidare konstituerade försumlighet. Försumligheten är alltså enligt denna dom inte en från avtalsinnehållet fristående standard, utan en omedelbar följd av en underlåtenhet att göra det som avtalet kräver. Det är viktigt att uppmärksamma att Hovrätten för västra Sverige fastställde tingsrättens dom, inte endast dess domslut, så att alltså den argumentation som i målet fördes av tingsrätten också kan tillskrivas hovrätten.s. 113
67.I NJA 1932 s.353 gällde målet frågan om ansvar för två bröder som över-s. 113
68.låtit en jordbruksfastighet och åtagit sig att före tillträdesdagen företa höst-s. 113
69.sådden med råg och vete. Köparen yrkade åläggande av skadeståndsansvars. 113
70.för bröderna, dels för att rågsådden inte alls skett, och dels för att vid vete-s. 113
71.sådden använts undermåligt vete. Högsta domstolen var enig i sitt domslut, men inte i sina domskäl. Både majoriteten och minoriteten anförde dock i stort sett samma motivering för ett underkännande av kärandens anspråk avseende rågsådden:s. 113
72.Vad angår rågsådden, är väl utrett, att densamma verkställts senare än unders. 113
73.vanliga förhållanden lämpligen bort ske; men då av utredningen tillikas. 113
74.framgår, att förseningen berott av den regniga väderleken, finner jag brö-s. 113
75.derna icke vara pliktiga att ersätta skada, som må hava uppkommit genoms. 113
76.förseningen. Minoriteten talade i förevarande avseende om ”dröjsmålet”, snarare än ”förseningen”, vilket enligt vedertagen terminologi torde innebära att is. 113
77.113 princip ett kontraktsbrott hade skett. ”Dröjsmål” bör i sammanhanget anses vara en terminus technicussom betecknar ett kontraktsbrott; ”försening” däremot avser ett faktiskt förhållande. Det framgick inte av avtalet när sådden skulle ske, men domstolarna tycks ha fyllt ut avtalet med kutym avseende när sådd skulle verkställas. Det som är intressant i uttalandet är att det inte talas om huruvida förseningen berott på dröjsmål och alltså varit en följd av ett kontraktsbrott, utan att det utan omsvep talas om att bröderna varit ursäktade för att inte ha sått rågen vid den vanliga tidpunkten. Frågan behandlades med andra ord inte som en fråga om huruvida culpaförelåg, utan om huruvida det förelåg en ursäkt för att ha avvikit från det normala handlingssättet. Detta förefaller innebära att culpaskall likställas med en avvikelse från det som rimligen kan krävas av den förpliktade, eller med andra ord med frånvaron av en ursäkt, snarare än att försummelse utgör ett till kontraktsbrottet kommande ytterligare positivt krav avseende gäldenärens subjektiva inställning eller hans handlande.s. 113
78.Avseende det anspråk som grundades på att bröderna använt undermåligt vete för sådden uttalade majoriteten:s. 114
79.Beträffande vetesådden å egendomen finner jag styrkt, att vid densamma is. 114
80.stor utsträckning använts underhaltigt utsäde, vadan bröderna, vilka så-s. 114
81.lunda icke vederbörligen fullgjort sitt i samband med köpet gjorda åta-s. 114
82.gande att verkställa höstsådd, måste anses skyldiga att, en för båda och bådas. 114
83.för en, ersätta [käranden] den förlust han härigenom lidit. Avtalet stadgade inget om vetets kvalitet; domstolen fyllde ut avtalet på denna punkt, antagligen enligt regeln att i brist på kontraktsbestämmelse en prestation av normal kvalitet skall levereras. Det konstateras av majoriteten att bröderna inte fullgjort det således utfyllda avtalet, och att de därför är ansvariga att ersätta skadan. Inte ett ord nämns om ett ytterligare tillkommande culpakrav.s. 114
84.Minoritetens motivering i samma fråga är snarlik majoritetens:s. 114
85.Vad åter angår vetesådden, är styrkt, att genom försummelse av den, soms. 114
86.förestått egendomens drift, underhaltigt utsäde i stor utsträckning kommits. 114
87.till användning. För den härigenom uppkomna skadan, skäligen skattad tills. 114
88.850 kr., finner jag bröderna icke kunna undgå ersättningsskyldighet. Som synes är den enda relevanta skillnaden mellan motiveringarna att minoriteten tillägger att det underhaltiga vetet hade använts av försummelse: minoriteten framför således implicit att ett fristående culpakrav är uppfyllt. Vari försummelsen består förklaras dock inte närmare. Det 114 måste vid en jämföreslse av de två domsmotiveringarna antas att majoriteten inte såg något utrymme för ett culpakrav: kontraktsbrottet allena, fastställt efter avtalsutfyllning, räckte för att käranden skulle få framgång med sin talan. I majoritetens dom framstår kontraktsbrottet utan vidare som ansvarsgrundande om det inte finns en giltig ursäkt.s. 114
89.Ytterligare ett mål som talar i samma riktning, det vill säga att avtalsutfyllning och culpabedömningen i grund och botten är samma sak, är RH 2002:20.s. 115
90.Målet gällde bohag som ett par uppdragit åt en lagerhållare att flytta till ochs. 115
91.förvara i ett magasin. Magasinet och bohaget förstördes genom brand, ochs. 115
92.det framkom sedermera att lagerhållaren inte varit försäkrad mot branden.s. 115
93.I offerten som lagerhållaren lämnat talades om förflyttningen av godset,s. 115
94.dock inte uttryckligen om lagerhållningen. Kärandena vände sig mot lager-s. 115
95.hållaren under påstående om att frånvaron av försäkringsskydd utgjorde etts. 115
96.sådant avtalsbrott som berättigade dem till ersättning för det förlorades. 115
97.bohaget. Målet var förvisso ett konsumentmål, men i ljuset av de ovan diskuterade fallen torde den metod som hovrätten använde för att besvara ersättningsfrågan ha relevans även utanför konsumentområdet. Hovrätten uttalade:s. 115
98.Även om offerten enligt sin rubrik endast avser flyttning har det därmeds. 115
99.legat nära till hands för makarna D. att uppfatta att deras bohag skulle om-s. 115
100.fattas av M.A:s försäkring under den tid förvaringen pågick. En konsuments. 115
101.torde för övrigt ha befogad anledning att utgå från att en näringsidkare soms. 115
102.yrkesmässigt tar emot bohag och liknande gods för förvaring håller maga-s. 115
103.sin och gods försäkrat. Mot bakgrund av kravet på fackmannamässighets. 115
104.och näringsidkarens omsorgsplikt mot sin avtalspart måste det krävas avs. 115
105.näringsidkaren att han tydligt informerar konsumenten om vad som gällers. 115
106.i fråga om försäkring av godset under den tid som förvaringsavtalet avser.s. 115
107.Brister i detta avseende bör leda till att skador som uppstått till följd avs. 115
108.frånvaron av försäkringsskydd läggs näringsidkaren till last som försum-s. 115
109.melse. Hovrätten fyller här tydligt ut de allmänna kraven på fackmannamässighet, omsorg och information med hänsyn till den i målet aktuella avtalstypen. Det konstateras kort att brott mot vad som således kan anses åligga näringsidkaren utgör försumlighet: brott mot en förpliktelse enligt avtalet och culpahar blivit ett.s. 115
110.Ett mål som dock till synes talar i motsatt riktning är mål NJA 1996 s.564.s. 115
111.Fråga var här om en travhäst som lämnats till en tränare för förvaring ochs. 115
112.träning. Hästen lyckades få upp låset till sin box och omkom senare. Efter-s. 115
113.som händelseförloppet som ledde fram till hästens död var helt klarlagt is. 115
114.115s. 115
115.målet, blev frågan om huruvida ett presumtionsansvar förelåg eller intes. 116
116.ointressant. Diskussionen koncentrerades istället på huruvida det såledess. 116
117.klarlagda händelseförloppet visade att tränaren/förvararen hade gjort sigs. 116
118.skyldig till försummelse. Högsta domstolens majoritet inledde sina domskäl på ett sätt som närmast påminner om en diskussion av det utomkontraktuella culpakravet:s. 116
119.Vid oaktsamhetsbedömningen brukar man ta hänsyn till risken för skada,s. 116
120.den sannolika skadans storlek samt möjligheten att förekomma skada.s. 116
121.Riskbedömningen skall därvid inte inriktas endast på den skada som fak-s. 116
122.tiskt förekommit utan i stället avse risker för skador av samma slag. Inoms. 116
123.nordisk doktrin är också den övervägande uppfattningen att culpabedöm-s. 116
124.ningen skall inriktas på frågan om skadevållaren framkallat risk för skada avs. 116
125.den typ som är aktuell. Besvaras den frågan jakande skall man i nästa leds. 116
126.avgöra huruvida den aktuella skadan utgör en adekvat och påräknelig följds. 116
127.av det faroläge som skadevållaren har framkallat.s. 116
128.Tillämpat på den i målet aktuella situationen innebär detta att culpa-s. 116
129.bedömningen skall inriktas på huruvida Ove K genom att underlåta att ses. 116
130.till att hästboxen var försedd med ett säkert lås framkallat fara för att dets. 116
131.skulle kunna uppkomma en skada av samma slag som den som faktiskts. 116
132.inträffade. [...] Det konstateras sedan att det var känt i hästtränarkretsar att hästar kan ha en ibland förbluffande förmåga att få upp låsanordningar. Majoriteten håller sig dock inte till den prövning som den själv angivit skall genomföras. Istället inleds prövningen med följande uttalande:s. 116
133.Ove K var professionell travtränare och mottog till träning och förvarings. 116
134.hästar av betydande ekonomiskt värde. Han hade lång erfarenhet av sitts. 116
135.yrke. Under sådana omständigheter måste det anses ha varit vårdslöst avs. 116
136.Ove K att inte se till att boxdörren var försedd med lås som omöjligen kundes. 116
137.öppnas av hästen (jfr NJA 1995 s.274). Denna hans försumlighet kan intes. 116
138.påverkas av att ägaren av stallbyggnaden, [...], iordningställt stallet och för-s. 116
139.sett boxdörren med det aktuella låset. De uttalanden som följer det här refererade behandlar sedan adekvansfrågan. Någon explicit prövning av huruvida fara har framkallats genom tränarens underlåtenhet att förse boxen med en säker låsanordning lyser med sin frånvaro. Det som framhävs är tränarens erfarenhet och det faktum att han yrkesmässigt tränat och förvarat hästar under en lång tid. Detta torde vara samma omständigheter som framhävs vid en individuell avtalsutfyllning. Trots att domen därför endast är klädd i culpabedömningens termer är det i realiteten också en avtalsutfyllning som försiggår.s. 116
140.Det bör också uppmärksammas att den försumlighet som visats av tränaren genom att inte göra det som kunde krävas av en avtalspart i hans 116 situation inte förtogs av att låsanordningen var installerad av någon annan. Återigen tycks culpalikställas med frånvaron av en giltig ursäkt för att ha handlat som man gjorde.s. 116
141.De två skiljaktiga justitieråden betonar till en början den kontraktuella kontexten i större utsträckning än majoriteten:s. 117
142.Aktsamhetskravet måste ställas högt på Ove K när det gäller hans sätt att tas. 117
143.vård om [hästen], särskilt mot bakgrund av att hästen representerade etts. 117
144.högt värde och hade anförtrotts honom i hans egenskap av erfaren, profes-s. 117
145.sionell tränare. Minoriteten gör sedan ingen klar åtskillnad mellan kravet på culpaoch adekvansprövningen, under åberopande av litteratur om utomkontraktuellt skadestånd. Argumentationen berör i allt väsentligt förutsebarhetskravet, som vid prövningar av utomobligatoriska anspråk också ingår i culpabegreppet. Minoriteten tar ingen hänsyn till den kontraktuella kontexten i den fortsatta diskussionen av tränarens ansvar. Den fyller således inte ut avtalet, utan håller sig helt till adekvansresonemanget.s. 117
146.För diskussionen i detta kapitel torde detta innebära att NJA 1996 s.564 förvisso inte utgör ett klart stöd för den framförda teorin om en grundläggande identitet mellan den individuella avtalsutfyllningen och det inomkontraktuella culpabegreppet, men att målet med hänsyn till majoritetens dom i saken ändå inte utgör något exempel som skulle falsifiera teorin. I praktiken torde genom målet ha fastlagts att professionella förvarare av hästar har en skyldighet att se till att boxdörrar förses med lås som hästarna inte kan öppna. Förvaringsavtalet avseende levande hästar har således försetts med en dispositiv regel, i vart fall när det gäller professionella förvarare. Det bör också uppmärksammas att hovrättens dom i RH 2002:20 avkunnades sex år efter NJA 1996 s.564: den culpabedömningen som majoriteten i NJA 1996 s.564 talade om har åtminstone inte vunnit anslutning från hovrätternas sida. Det finns dessutom flera fall efter NJA 1996 s.564 där Högsta domstolen själv underlåtit att följa upp sina försök till en fristående culpabedömning av i grunden utomkontraktuellt slag: exempel är här NJA 1996 s.700, 1999 s.197 och 2000 s.213. 6.2.2.4Sammanfattning och diskussion Det finns ingen indikation i rättspraxis på en principiell skillnad mellan det som i doktrinen kallats för individuell avtalsutfyllning och culpastandarden. Detta innebär att i den svenska avtalsrätten kontraktsbrott och försumlighet förefaller vara samma sak: vad som ålegat en part enligt avtalet bestäms, där så behövs, genom individuell avtalsutfyllning, och har parten inte fullgjort sina således konkretiserade åtaganden föreliggers. 117
147.117 försumlighet i kontraktsrättslig bemärkelse. I det följande skall därför culpaanses utgöra ett kontraktsbrott: begreppet culpakommer att användas som en beteckning på ett brott mot ett avtals handlingsföreskrifter såsom de fastställts genom individuell utfyllning.s. 117
148.Det kan knappast anses överensstämma med vanligt språkbruk att beteckna ett kontraktsbrott som culpa, alltså försumlighet: själva termen ”försumlighet” antyder ett moraliskt klander som det här ändå inte är frågan om.Man borde därför ändra terminologin och tala om ”försumlighet i teknisk bemärkelse” eller helt enkelt om ”kontraktsbrott” istället för om ”försumlighet” eller ”culpa”. Om individuell avtalsutfyllning och culpaär två sidor av samma mynt är det förvirrande, snarare än att det bidrar till ökad klarhet, att ha olika benämningar på dessa två sidorna av myntet. En förändring av terminologin är dock på grund av culpabegreppets långa historia antagligen omöjlig att uppnå. Inte heller i denna framställning kommer därför att användas någon ny terminologi.s. 118
149.I två fall som diskuterats ovan (NJA 1932 s.353 och NJA 1996 s.564) framgår implicit att ett kontraktsbrott kan vara ursäktligt. Försumlighet i teknisk mening skulle alltså inte föreligga om kontraktsbrottet varit ursäktligt av någon anledning. Man har i så fall att göra med ett verkligen självständigt led i prövningen: när kontraktsbrottet, och därmed ersättningsskyldigheten, principiellt är fastställt, övergår prövningen till att avse huruvida exculpationsgrunder kan tänkas föreligga. Detta intryck förstärks av att i båda de ovan analyserade målen frånvaron av ursäktsgrunder nämns efter det att kontraktsbrottet principiellt fastställts.s. 118
150.Detta leder uppmärksamheten till de principiellt giltiga ursäktsgrunderna och deras förhållande till avtalsutfyllningen.Fråga är framför allt om force majeureoch läran om offergränsen: gäldenärens skyldighet att överkomma hinder mot prestation är enligt dessa läror begränsad. Då den viktiga frågan avseende skadeståndsskyldigheten vid fullbordat kontraktsbrott i de relevanta fallen tycks ha varit huruvida det fanns giltiga ursäkter för detsamma – såsom till exempel regnigt väder vid tiden för den vanliga höstsådden– är frågan hur de genom force majeure-begreppet och läran om offergränsen satta gränserna för gäldenärens ansträngningar att uppfylla avtalet förhåller sig till de skyldigheter som genom tolkning och utfyllning framgår av individuella avtal. 118s. 118