Hela artikeln

Svensk domstols behörighet vid

gränsöverskridande varumärkestvister

– särskilt om Internetrelaterade intrång

av

Ulf Maunsbach

1.ISBN 91-628-6455-6 (print) ISBN 978-91-519-4881-2(electronic) Upplaga 1:2 © Ulf Maunsbach Printed by Intellecta DocuSys Lund 2006 e-book published by the Faculty of Law, Lund University (2020) https://doi.org/10.37852/66 This work is licensed under the Creative Commons Attribution 4.0 International License. To view a copy of this license, visit http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/ or send a letter to Creative Commons, PO Box 1866, Mountain View, CA94042, USA.s. 5

TL,OM

ILL OTTA LIVIA OCH AJA

F

ÖRORD

1.Det är brukligt att förordet till en avhandling inleds med en liknelse, ofta illustrerande de vedermödor som avhandlingsskrivandet inneburit. När jag nu för egen del skall sammanfatta mina intryck är det emellertid inte svårigheterna, de oundvikliga, som formerar sig som avhandlingsskrivandets främsta kännetecken. Det har helt enkelt varit en övervägande positiv upplevelse, nästan som att laga mat. Förutom att det är roligt kräver även avhandlingsskrivandet kunskap om ingredienser och insikt om att allt inte kan blandas. Det är dessutom avgörande att anrättningen reduceras, för smakens skull och det stämmer också att uppläggningen och presentationen av slutresultatet har stor betydelse för mottagandet.s. 8

2.Liknelsen haltar emellertid på några punkter. Det finns exempelvis ingen kokbok för avhandlingar och bland annat av den anledningen blir avhandlingsskrivandet mer nyckfullt. För egen del har det tagit sig uttryck i en nyfiken väntan på EG-domstolens avgörande i GAT-fallet (mål C-04/03). Fallet handlar om tolkningen av en, för min avhandling, synnerligen central bestämmelse och avgörandet kommer, hur det än går, att få betydelse för flera av de områden som behandlas i förevarande arbete. Ett av de främsta skälen till varför jag valt att disputera på ett tryckt manus och inte en vackert inbunden bok, är ambitionen att detta kommande avgörande skall arbetas in i det manus som skall bli förlaga till boken.s. 8

3.En annan viktig punkt som skiljer avhandlingsskrivandet från kokkonsten är att soppan bli sämre av fler kockars inblandning. Så är det inte med en avhandling, i vart fall inte med min. Tvärtom har jag många att tacka. För ett föredömligt handledarskap vill jag tacka Michael Bogdan. Din outsläckliga nyfikenhet och ditt förbehållslösa engagemang har varit grundförutsättningar för avhandlingsprojektets genomförande. Jag vill också rikta ett stort tack till Katarina Olsson för hennes aldrig trytande intresse och kloka insiktsfulla kommentarer. Därutöver vill jag tacka Eva Lindell-Frantz, Per Jonas Nordell, Lennart Pålsson och Peter Westberg för ovärderliga bidrag till manusets förbättring. Den allmänt goda och avslappnade atmosfären bland doktorander och kollegor på Juridiska fakulteten har också underlättat arbetet med avhandlingen. Dessutom Patrik, utan vars sällskap det hela vore något helt annat än en trevlig stund bakom spisen. En ständigt närvarande sparringpartner och vän unnar jag alla, väl medveten om att det är få förunnat.s. 8

4.Is. 8

5.Jag vill också tacka Juridiska fakulteten för finansiering av den doktorandtjänst som jag har haft förmånen att inneha. Stipendier har välvilligt utdelats och tacksamt mottagits från Crafoordska stiftelsen, Stiftelsen Emmy Ekbergs stipendiefond, Institutet för rättsvetenskaplig forskning och Stiftelsen Landshövding Per Westlings minnesfond. Dessutom vill jag tacka Awapatent AB:s stiftelse för Immaterialrättslig Vetenskaplig Forskning för bidrag till tryckningen av avhandlingen.s. 9

6.Slutligen ett ändlöst stort tack till dem som står mig närmast – mina älskade tjejer – Lotta, Olivia och Maja. Vad meningslöst det skulle vara att skriva om ni inte fanns. Lund i februari 2005 Ulf Maunsbach IIs. 9

I

NNEHÅLLSFÖRTECKNING

1.DEL I UTGÅNGSPUNKTER 1 1SYFTE, AVGRÄNSNINGAR OCH DISPOSITION 3 2MATERIAL 13s. 10

2.III DEL II BAKGRUND OCH PROBLEMEN 35 3VARUMÄRKESRÄTTSLIGA KARAKTÄRSDRAG 37 4TALAN I VARUMÄRKESMÅL 44 IV 5INTERNETRELATERAD VARUMÄRKESANVÄNDNING 49s. 10

3.V 6DEN GRÄNSÖVERSKRIDANDE DIMENSIONEN 71 DEL III DOMSRÄTTEN 87 7KOMPARATIV UTBLICK 89 VI 8BRYSSEL- OCH LUGANOREGLERNA 113s. 45

4.VII VIIIs. 91

5.IX 9DOMSRÄTT I EJ LAGREGLERADE FALL 204 Xs. 159

6.XI 10DOMSRÄTT OCH INARBETADE VARUMÄRKEN 257 XII 11DOMSRÄTT OCH GEMENSKAPSVARUMÄRKEN 266s. 212

7.XIII DEL IV SAMMANFATTNING OCH SLUTSATSER 291 12SAMMANFATTNING 293 13SLUTSATSER 307 XIV 13.4S 323 14SUMMARY 325s. 263

8.XV DEL V REFERENSER 337 15LITTERATUR- OCH KÄLLFÖRTECKNING 339 15.4R 355 XVIs. 309

F

ÖRKORTNINGAR

1.AC Appeal Cases, English Law Reports AD Arbetsdomstolen, Arbetsdomstolens Domar ADNDRC Asian Domain Name Dispute Resolution Centre ADR Alternative Dispute Resolution AIPPI International Association for the Protection of Intellectual Property, www.aippi.org All ER All England Reports ARPANET Advanced Research Projects Agency Network BJIL Brooklyn Journal of International Law BK Brysselkonventionen BrB Brottsbalken (1962:700) BRÅ Brottsförebyggande rådet BTLJ Berkeley Technolgy Law Journal CERN Conseil Européen pour la Recherche Nucléaire Ch Chancery Law Reports CLR Commonwealth Law Reports cit. citeras CPR CPR Institute for Dispute Resolution DARPA Defence Advanced Research Projects Agency,s. 338

2.www.darpa.gov DIFO Dansk Internet Forum, www.difo.dk dnr. diarienummer DNS Domain Name System/Domännamnssystem DLR UC Davis Law Review Ds Departementsserien ECR Reports of Cases before the Court of Justice and thes. 338

3.Court of Firsts. 338

4.Instance EFTA European Free Trade Association EG Europeiska Gemenskapen EGT Europeiska Gemenskapernas officiella tidning EIPR European Intellectual Property Review ELR European Law Review EPC European Patent Convention EU Europeiska Unionen EUT Europeiska Unionens officiella tidning FL Firmalagen (1974:156) FSR Fleet Street Report GD Europeiska Gemenskapernas Domstol GRUR Int Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht.s. 338

5.Internationaler Teils. 338

6.XVII GTLD Generic Top Level Domain/Generisk toppdomän HD Högsta domstolen HLR Harvard Law Review HovR Hovrätt HTML Hyper Text Markup Language IANA Internet Assigned Numbers Authority, www.iana.org IAP Internet Access Providers ICANN Internet Cooperation for Assigned Names and Numbers, www.icann.org ICCLR International Company and Commercial Law Review IDEA IDEA - The Journal of Law and Technology IESG Internet Engineering Steering Group, www.ietf.org/iesg IETF Internet Engineering Task Force, www.ietf.org IIC International Review of Industrial Property ands. 338

7.Copyright IIS Se II-stiftelsen II-stiftelsen Stiftelsen Internet Infrastruktur, www.iis.se IKL Lag (1964:528) om tillämplig lag beträffandes. 339

8.internationella köp av lösa saker IMF Lag (1990:272) om internationella frågor om makars och sambors förmögenhetsförhållande INTA International Trademark Association, www.inta.org INTJLIT International Journal of Law and Informations. 339

9.Technology IntLaw The International Lawyer IP Internet Protocol IPQ Intellectual Property Quaterly ISO International Organization for Standardization,s. 339

10.www.iso.org ISOC Internet Society, www.isoc.org ISOC-SE Internet Society – the Swedish Chapter, www.isoc-se.se ITU International Telecommunication Union, www.itu.int IÄL Lag (1904:26 s. 1) om vissa internationellas. 339

11.rättsförhållanden om äktenskap och förmynderskap JILT Journal of Information Law and Technology JT Juridisk Tidskrift vid Stockholms universitet, www.jt.se KOM Kommissionsdokument KTHNOC Kungliga Tekniska Högskolan – Network Operation Center, www.noc.kth.se LDC Lunds Datacentral, www.ldc.lu.se LK Luganokonventionen MD Marknadsdomstolen MERLR Mercer Law Review XVIII MITTLR Michigan Telecommunications & Technology Laws. 339

12.Review MLR Minnesota Law Review NAF The National Arbitration Forum NEVL Lag (1975:595) om erkännande och verkställighet avs. 340

13.nordiska domar på privaträttens område NIC-SE Network Information Centre Sweden, www.nic-se.se NIR Nordiskt Immateriellt Rättsskydd, www.nir.nu NJA Nytt Juridiskt Arkiv, avd. I NJA II Nytt Juridiskt Arkiv, avd. II NORID Norsk registreringstjeneste for Internett domenenavn,s. 340

14.www.norid.no nr. nummer NSF National Science Foundation, www.nsf.gov NSI Network Solutions Inc., www.nsi.com ODR On-line Dispute Resolution OECD Organisation for Economic Co-operation ands. 340

15.Development OHIM Office for Harmonisation for the Internal Market (Trade Marks and Designs), www.ohim.eu.int OJ Official Journal of the European Communities p. punkt PBR Patentbesvärsrätten PL Patentlagen (1967:837) PK Pariskonventionen prop. proposition PRV Patent och Registreringsverket RB Rättegångsbalken (1942:740) RETTID Retsvidenskabeligt Tidsskrift, Aarhus Universitet,s. 340

16.www.rettid.dk RFC Request for Comments REG Rättsfallssamling från Europeiska gemenskapernas domstol och förstainstansrätten RH Rättsfall från hovrätterna RMDJLT Richmond Journal of Law & Technology RPC Reports of Patent Cases RSV Skatteverket (tidigare Riksskatteverket) SCT The Standing Committee on the Law of Trademarks,s. 340

17.Industrial Designs and Geographical Indications ScSTL Scandinavian Studies in Law SEVL Lag (1936:79) om erkännande och verkställighet avs. 340

18.dom som meddelats i Schweiz SFS Svensk författningssamlings. 340

19.XIX SLD Second Level Domain/underdomän SLT Scots Law Times SOU Statens Offentliga Utredningar SvJT Svensk Juristtidning, www.svjt.se SÖ Sveriges internationella överenskommelser (före 1991s. 340

20.Sveriges överenskommelser med främmande makter) TCP Transmission Control Protocol TLD Top Level Domain TRIPS Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights UB Utsökningsbalken (1981:774) UD Utrikesdepartementet UDRP Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy,s. 341

21.www.icann.org/udrp/ UfR Ugeskrift for Retsvæsen, www.ufr.dk uppl. upplaga URL Upphovsrättslagen (1960:727) US US – Supreme Court VAJLT Virginia Journal of Law & Technology VLLR Villanova Law Review VJT Vanderbilt Journal of Transnational Law VML Varumärkeslagen (1960:644) vol. volym WCT WIPO Copyright Treaty WIPO World Intellectual Property Organisation,s. 341

22.www.wipo.int WIPR World Intellectual Property Report WLR Weekly Law Reports WTO World Trade Organisation, www.wto.org WWW World Wide Webb XXs. 341

23.∗s. 342

F

ÖRKLARINGAR

1.Auktoritativserver Se masterserver. DNS Domännamnssystem. En hierarkiskt uppbyggds. 342

2.distribuerad databas med syfte att ge en till Internets. 342

3.eller andra IP-baserade kommunikationsnät anslutens. 342

4.dator ett enklare namn som kännetecken för datornss. 342

5.unika IP-adress. (SOU 2003:59) DNS-Server Se namnserver. Domännamn En beteckning som motsvarar en IP-adress och användss. 342

6.för adressering i ett internationellt domännamnssystems. 342

7.för elektronisk kommunikation, t.ex. regeringen.se.s. 342

8.(SOU 2003:59) Domänadress Adress till en organisation o.d. eller till en dator pås. 342

9.Internet. En domänadress är det som står efter @ i e-s. 342

10.postadresser på Internet och det som står efter des. 342

11.dubbla snedstrecken i webbadresser (men före etts. 342

12.eventuellt senare snedstreck). (DT) Internetadress Används som övergripande term för de olika typerna avs. 342

13.adresser som används på Internet: domänadress, e-s. 342

14.postadress och webbadress. (DT) IP Internet Protocol. Kommunikationsprotokoll soms. 342

15.handhar adressering och vägval för datapaket i Internets. 342

16.och i andra IP-baserade kommunikationsnät. (SOUs. 342

17.2003:59) IP-Adress Numerisk adress till en dator eller annan utrustning is. 342

18.Internet och i andra IP-baserade kommunikationsnät.s. 342

19.Adressen skrivs vanligen som fyra heltal åtskilda meds. 342

20.punkter (t.ex. 194.52.220.50). (SOU 2003:59)s. 342

21.XXI Masterserver Namnserver som förvaltar sin zons databas genom atts. 342

22.hämta information om zonen från en lokal datafil is. 343

23.vilken ändringar görs för zonen och från vilken des. 343

24.övriga namnservrarna för zonen hämtar databasen.s. 343

25.(SOU 2003:59). Benämns även moderserver ellers. 343

26.auktoritativserver. Moderserver Se masterserver. Namnserver Dator med program som tillhandahåller en service-s. 343

27.funktion i ett elektroniskt kommunikationsnät genoms. 343

28.att lagra och distribuera zonfiler med information oms. 343

29.domännamn samt ta emot och svara på domännamns-s. 343

30.frågor över ett sådant nät. (SOU 2003:59) Registreringsenhet Den aktör som ansvarar för del av domännamnsträdets. 343

31.som utgörs av de domännamn som finns registrerandes. 343

32.under en nationell eller generisk toppdomän. Benämnss. 343

33.även registry. Registreringskontor De aktörer som tar emot och administrerars. 343

34.domännamnsregistreringar. Benämns även registrar. RFC Request For Comments. En serie dokument soms. 343

35.innehåller Internetstandarder och andra dokument soms. 343

36.rör Internet utfärdade av Internet Engineering Tasks. 343

37.Force (IETF) och Internet Engineering Steering Groups. 343

38.(IESG). Router Dator som väljer väg för och vidarebefordrar data i etts. 343

39.datornät. (DT) Server Dator med ett eller flera serverprogram, dvs. dator-s. 343

40.program som tillhandahåller gemensamma service-s. 343

41.funktioner i ett datornät, t.ex. datalagring och e-s. 343

42.postkommunikation. (DT) Slavserver Namnservrar i domännamnssystemet som från ens. 343

43.masterserver för zonen hämtar och lagrar uppdaterades. 343

44.kopior av zonens databas (SOU 2003:59). Benämnss. 343

45.även spegelserver. XXII Spegling Mångfaldigande av en datamängd. Används bl.a. för atts. 343

46.uppnå ökad säkerhet eller ge snabbare åtkomst. (SOUs. 344

47.2003:59) Spegelserver Se slavserver. URL Se webbadress. Zon Avgränsning av det administrativa ansvaret förs. 344

48.domännamnsträdet. En zon utgörs av en samman-s. 344

49.hängande del av domännamnsträdet som administrerass. 344

50.av en organisation och lagras på dess namnservrar.s. 344

51.(SOU 2003:59) Webbadress Är en teckensträng som unikt identifierar en resurs is. 344

52.webben, t.ex. en webbsida, en bild, en datafil etc. Dets. 344

53.är webbadressen som syns överst i webbläsarfönstrets. 344

54.och som publiceras i tidningsartiklar. Ofta inleds dens. 344

55.med ”http:” eller ”ftp:”. URL (Uniform Resources. 344

56.Locator) är den tekniska termen för detta begrepp.s. 344

57.(DT) Webbplats Webbsida eller grupp av sammanlänkade webbsidors. 344

58.som innehåller information om en verksamhet eller etts. 344

59.ämne och som har samma utgivare. Termen hemsidas. 344

60.(hemsidor) används ofta synonymt med webbplats,s. 344

61.t.ex. ”myndigheten Y:s hemsida” fast man uppen-s. 344

62.barligen åsyftar den aktuella webbplatsen i dess helhet,s. 344

63.alltså inte bara en sida utan samtliga sidor. (DT) Webbsida Mängd information som man når via webben utan atts. 344

64.behöva gå vidare via en länk; motsvarar ofta så myckets. 344

65.man kan se på skärmen samtidigt eller genom att rullas. 344

66.bilden. (DT) WWW World Wide Webb, funktion på Internet eller på etts. 344

67.intranät som medger att man enkelt kan hämtas. 344

68.sammanlänkad information i form av text, bild ochs. 344

69.ljud. (DT)s. 344

70.XXIIIs. 344

Del I

Utgångspunkter

1.Del I - Utgångspunkters. 348

Syfte, avgränsningar och disposition

Syfte och centrala frågeställningar

1.År 1996 prövades i Frankrike ett fall som gällde användningen av varumärkets. 348

2.. Käranden med hemvist i Frankrike och svaranden med hemvist i Tyskland var båda behöriga innehavare av det aktuella varumärket i sina respektive länder. Det påstådda intrånget bestod i att svaranden använt varumärket på en webbplats med den tyska domänadressen brokat.de, belägen på en server i Tyskland, som var åtkomlig från Frankrike. När målet kom upp till prövning ställdes den franska domstolen bland annat inför den internationellt processrättsliga frågan om domstolen var behörig att ta upp målet om det tyska företagets användning av varumärket till prövning. Det rör sig här om en fråga om domsrätt som inte har ett självklart svar. Den franska käranden kan argumentera för att fransk domstol måste vara behörig att ta upp målet till prövning. Det rör ju, om än indirekt, skyddet för franska varumärken. Den tyska svaranden kan lika lätt finna argument mot fransk domsrätt. Det handlar ju om ett tyskt företags användning av ett tyskt varumärke, på tyskt territorium, där ingen avsikt funnits att rikta sig mot den franska marknaden. En talan riktad mot sådan användning måste prövas i Tyskland. Argumenten går uppenbarligen isär och i denna intressekonflikt illustreras detta arbetets centrala problem.s. 348

3.Det rör sig i sammanhanget om ett problem som har sitt ursprung i mötet mellan tre sinsemellan svårförenliga företeelser. Den första är varumärket, den andra den gränsöverskridande tvisten och den tredje den Internetrelaterade användningen. Respektive område har sina typiska karaktärsdrag och en inledande central fråga i detta avhandlingsprojekt har varit på vilket sätt dessa mer eller mindre oförenliga områden bäst sammanfogas till en begriplig enhet.s. 348

4.Det handlar om varumärken som är immateriella och därmed saknar fysiska objekts traditionella egenskaper, bland annat när det gäller möjligheten att lokalisera dem till en fysiskt bestämd plats. Varumärken är samtidigt territoriellt avgränsade och är, som huvudregel, endast skyddade i det land där de har uppstått. En naturlig konsekvens av det territoriellt avgränsade skyddet är att likalydande varumärken kan ha skilda behöriga innehavare i skilda länder.s. 348

5.Det handlar därutöver om gränsöverskridande tvister. I sammanhanget är det uppenbara exemplet på en sådan tvist ett gränsöverskridande intrång, s.k. distansdelikt. I detta arbete väljer jag att karaktärisera dessa gränsöver-s. 348

6.3 Del I - Utgångspunkter skridande intrång som skadegörande handlingar som företas i ett annat land än det där effekten av handlingarna uppstår. I de fall sådana handlingar resulterar i tvister kommer dessa oundvikligen att ha anknytning till mer än ett land. Därmed väcks frågor om domstols behörighet.s. 348

7.Det handlar slutligen om den arena på vilken problemen uppkommer; spelplanen Internet, som till skillnad från varumärken inte är territoriellt utan tvärtom globalt och gränslöst.s. 349

8.Nämnda områden har olika karaktärsdrag och en rad problem och frågeställningar uppstår i mötena mellan territoriellt och globalt, immateriellt och fysiskt. Bland alla de frågor som kan aktualiseras har, som visas i det inledande exemplet, frågan om vilka domstolar som är behöriga att pröva Internetrelaterade varumärkestvister som har anknytning till flera länder valts ut för behandling i föreliggande arbete.s. 349

9.I ljuset av det inledningsvis sagda kan det övergripande syftet med denna avhandling beskrivas enligt följande: att kritiskt analysera under vilka förutsättningar en svensk domstol är behörig att ta upp gränsöverskridande varumärkestvister. I syftet döljs en rad problem och det blir därmed relevant att närmare klargöra hur begreppet en gränsöverskridande varumärkestvist skall förstås för detta arbetes räkning. Stora delar av avhandlingens inledande kapitel ägnas därför åt en konkretisering av detta uttryck, i syfte att tydliggöra de problem som avhandlingen tar sin utgångspunkt i. Problem och frågeställningar kommer dessutom genomgående att analyseras utifrån tesen att Internet, och den gränsöverskridande kommunikation Internet möjliggör, medför att rättsregler och principer som anpassats efter en konkret, fysiskt och territoriellt avgränsad miljö, blir svåra att tillämpa på ett ändamålsenligt sätt. Följaktligen finns ett behov av klargörande också beträffande uttrycket Internetrelaterad gränsöverskridande varumärkestvist.s. 349

10.De problem som identifieras kommer att analyseras både utifrån relevanta rättsregler (i ett regelperspektiv) och utifrån de konfliktsituationer som aktualiseras (i ett konfliktperspektiv). 4 Del I - Utgångspunkters. 349

11.När det gäller regelperspektivet rör det sig i denna del om en traditionell dogmatisk analys av ett utpekat antal reglers tillämpningsområde, närmare bestämt de domsrättsregler som bedömts vara relevanta för fastställandet av domsrätt i samband med gränsöverskridande varumärkestvister.s. 350

12.Analysen i ett konfliktperspektiv handlar om att klargöra hur tolkningen av reglerna påverkar möjligheterna att agera rättsligt i en konfliktsituation och utgångspunkten för analysen är i dessa fall konflikten snarare än rättsreglerna. En gränsöverskridande varumärkestvist har i flertalet fall karaktär av intrångstvist och följaktligen ägnas stort utrymme åt behandlingen av gränsöverskridande varumärkesintrång. Internationellt processrättsliga frågor uppkommer emellertid också i samband med prövning av andra varumärkeskonflikter än intrång, exempelvis i samband med att en rättighets giltighet angrips i en talan om registrerings upphörande. Jag väljer därför att tala om varumärkestvister snarare än intrångstvister. Dessa tvister har, på ett eller annat sätt, sin grund i varumärkesrättens sanktionssystem. Detta sanktionssystem bildar därför utgångspunkt för konfliktperspektivet. Alla de ”sanktioner” som varumärkesrätten erbjuder kan emellertid inte kallas sanktioner, exempelvis möjligheten att föra talan om fastställelse att en handling inte utgör intrång. För den fortsatta framställningen har därför det konstruerade uttrycket ”rättsliga instrument” valts som en enhetlig beteckning på de möjligheter att agera rättsligt som varumärkesrätten ger stöd för. Med detta begrepp vill jag förtydliga att det inte endast handlar om sanktioner. När jag ovan nämner att domsrättsfrågorna också kommer att analyseras i ett konfliktperspektiv är det frågeställningen, om ett visst rättsligt instrument kan tillämpas på ett för rättighetsinnehavaren ändamålsenligt sätt (exempelvis möjligheten att föra talan om fastställelse), som genomgående kommer att analyseras.s. 350

13.I detta arbete är emellertid inte ambitionen att täcka in alla situationer där något av varumärkesrättens rättsliga instrument kan aktualiseras. Väl medveten om att jag nu föregriper presentationen i kommande avsnitt av avhandlingens avgränsningar, kan konstateras att behandlingen i detta arbete omfattar skadestånds- och förbudstalan samt dessutom möjligheten att väcka talan om ett varumärkes upphävande samt olika varianter av fastställelsetalan. Det rör sig i sammanhanget om de, för varumärkesrättens del, centrala civilrättsliga taleformerna.s. 350

14.Det kan vidare vara värt att notera att det i en intrångssituation förekommer åtminstone två aktörer, en påstådd intrångsgörare och en rättighetsinnehavare. Av förklarliga skäl har dessa personer vanligen olikas. 350

15.5 Del I - Utgångspunkter uppfattningar om vad som är en ändamålsenlig och rimlig rättstillämpning i det enskilda fallet. Den naturliga intressekonflikt som ligger i att två parter tvistar avspeglar sig, mer eller mindre, i min problembehandling. Det kan dock konstateras att valet, att belysa domsrättsproblemen i ett sanktionsperspektiv, innebär att rättighetsinnehavaren får en tämligen framträdande roll i detta arbete. Det är nämligen till övervägande del rättighetsinnehavaren som initierar de tvister som behandlas och därmed blir det, i vart fall indirekt, rättighetsinnehavarens möjlighet att få till stånd en prövning vid svensk domstol som hamnar i fokus. Min förhoppning är emellertid att den påstådde intrångsgöraren inte helt skall glömmas. Denne framskymtar därför, särskilt i de delar av avhandlingen där domsrättsfrågorna diskuteras i ett de lege ferenda perspektiv. I de fall där lösningsförslag presenteras har det genomgående varit min ambition att dessa skall beakta både rättighetsinnehavarens och den potentiella intrångsgörarens intressen.s. 350

16.Behandlingen av domsrättsfrågorna beträffande de aktuella tvisterna sker inledningsvis utifrån fall där skydd för registrerade nationella varumärken åberopas. I sammanhanget skall nämnas att rätten till ett varumärke kan uppstå både genom registrering och genom inarbetning. I ett internationellt processrättsligt perspektiv är det viktigt att skilja mellan dessa båda grupper, inte minst eftersom en del domsrättsgrunder är förbehållna registrerade varumärken. Registreringen utgör annorlunda uttryckt en annan, mer konkret, form av anknytning än inarbetning. Detsamma gäller, sist och slutligt, gemenskapsvarumärken som också de kan bli föremål för prövning i svensk domstol.s. 351

17.Allt sammantaget kan syftet med denna avhandling förtydligas i ambitionen att presentera en helhetsbild som tydliggör gränserna för svensk domstols behörighet att pröva gränsöverskridande privaträttsliga varumärkestvister, särskilt sådana som kan sägas vara Internetrelaterade. Behandlingen omfattar såväl svenska registrerade och inarbetade varumärken som utländska varumärken och gemenskapsvarumärken.s. 351

18.Detta syfte och den därur härledda centrala frågeställningen, under vilka förutsättningar en svensk domstol är behörig att ta upp en gränsöverskridande varumärkestvist, kommer fortlöpande att delas in i underfrågor. Som exempel kan nämnas att frågor om tillämpningsområdet, för var och en av de domsrättsregler som aktualiseras i samband med gränsöverskridande varumärkestvister, kommer att behandlas. En återkommande underfråga handlar om vilka särskilda Internetrelaterade problem tillämpningen av respektive domsrättsregel kan ge upphov till. Eftersom jag utgår från 6 Del I - Utgångspunkter varumärkesrättens rättsliga instrument kommer även frågor att relateras till dessa ”sanktioner”. Detta sker i första hand i den avslutande analysen där det blir möjligt att presentera svar på frågor som exempelvis under vilka förutsättningar en svensk domstol i internationella fall kan ta upp en talan om negativ fastställelse rörande ett varumärkes giltighet. Därutöver kommer även vissa materiellrättsliga frågor att tangeras. Som exempel på sådana kan nämnas frågan om varumärkesskyddets räckvidd samt frågan om vad som utgör intrångsgrundande varumärkesanvändning. De underfrågor som behandlas i detta arbete kommer att presenteras mer utförligt i avhandlingens del II samt analyseras i det två följande delarna (III och IV).s. 351

19.Mina slutsatser när det gäller de frågor som behandlas kan i korthet sammanfattas enligt följande. Problemen som Internet ger upphov till är inte så oöverkomliga som många, däribland jag, antog vid tidpunkten för mitt forskningsprojekts inledande. Det har med andra ord visat sig att den inledningsvis nämnda tesen – att Internet, och den gränsöverskridande kommunikation Internet möjliggör, medför att rättsregler och principer som anpassats efter en konkret, fysiskt och territoriellt avgränsad miljö blir svåra att tillämpa på ett ändamålsenligt sätt – inte gäller för alla Internetrelaterade varumärkestvister. Det finns emellertid en del problem som svårligen kan lösas uteslutande genom tillämpning av gällande rätt, så som denna uttolkas idag. De kvarstående svårigheter som identifierats har anknytning till tre huvudfrågor. De två första är relaterade till varumärkesrättens särskilda karaktärsdrag och den sista hänger nära samman med det som karaktäriserar Internet.s. 352

20.När det gäller problemen som sammanhänger med varumärkesrättens karaktärsdrag kan konstateras att problem uppkommer vid domsrättsbedömningen eftersom immaterialrätter är starkt knutna till det territorium där de skyddas. I domsrättshänseende har detta inneburit att vissa frågor, exempelvis sådana som rör en rättighets giltighet, exklusivt skall prövas i rättighetens skyddsland. Andra frågor, exempelvis sådana som rör utomobligatoriskt skadestånd eller förbud med anledning av ett intrång, anses allmänt kunna tas upp till prövning också av domstolar i länder där rättigheten inte är skyddad. Svårigheten är att även en intrångskonflikt, i vissa fall, kan sägas handla om rättighetens giltighet och därmed kan det argumenteras för att också intrångstvister skulle omfattas av den exklusiva behörigheten. Osäkerheten om var gränsen går för den exklusiva behörigheten att pröva tvister om varumärkens giltighet är ett konkret problem för rättighetsinnehavare idag.s. 352

21.Jag föreslår i det följande att problemet skall lösas genom att varumärkestvister delas i sådana som rör den intrångsgörande handlingen, exempelvis en skadeståndstalan, och sådana som rör rättigheten (dvs. varumärket), exempelvis en talan om registrerings upphävande. De mål som rör rättigheten skall exklusivt prövas i rättighetens skyddsland medan sådanas. 352

22.7 Del I - Utgångspunkter som rör handlingar kan prövas också av domstolar i andra länder utan hinder av de exklusiva reglerna.s. 352

23.Ett annat problem är att det, när det gäller immaterialrätter som är skyddade i flera länder, kan vara svårt att reda ut under vilka förutsättningar mål kan läggas samman. Det finns i dessa situationer ett krav på att målen skall röra samma sak och den kvarstående frågan blir om mål som gäller parallella varumärkesrättigheter rör samma sak. Denna fråga behandlas tämligen ingående och det kan konstateras att det, även när det gäller detta problem, går att underlätta bedömningen genom att dela upp mål i sådana som rör intrångsgörande handlingar och sådana som rör rättigheter.s. 353

24.Den tredje frågan hänger samman med Internets gränslösa natur. Problemet är, enkelt uttryckt, att det är svårt att avgränsa handlingar och handlingars effekt i en gränslös miljö. Eftersom det, i vissa fall, är möjligt att grunda domstols behörighet på såväl en handling som effekten av en handling uppkommer frågan om det är rimligt att de gränslösa Internetrelaterade handlingarna och den effekt de kan medföra skall kunna läggas till grund för domsrätt under samma förutsättningar som gäller för traditionella ”fysiska” handlingar. Frågan är grundläggande och betydelsefull för den internationella processrätten och den löper också som en tråd genom stora delar av den följande Internetrelaterade analysen. I mina sammanfattande slutsatser diskuteras i samband med detta sistnämnda problem, behovet av att införa ett subjektivt domsrättsrekvisit, det medvetna handlandet, i den svenska internationella processrätten. Jag tar här intryck av europeiska såväl som amerikanska lösningar. Min slutsats är att det i vissa situationer är befogat att beakta svarandens avsikter också när det gäller frågan om att fastställa domstolens behörighet att pröva en tvist. I dessa Internetrelaterade fall menar jag att endast sådana handlingar som medvetet riktats mot ett visst land skall kunna ligga till grund för en domstols behörighet i det landet.s. 353

Avgränsningar

1.Först skall poängteras att denna avhandling tar sikte på frågor av utomobligatorisk karaktär. Jag kommer med andra ord inte att närmare undersöka problem som kan karaktäriseras som inomobligatoriska, även om det i och för sig finns en rad intressanta frågeställningar inom detta område, inte minst när det gäller licensiering av immaterialrätter. Det finns flera skäl till varför dessa problem avgränsats bort, inte minst tids- och utrymmesmässiga. Jag kan emellertid konstatera att en kommande forskningsuppgift ligger i att utreda och analysera problemen inom detta fält. 8 Del I - Utgångspunkters. 353

2.Ett annat klargörande är att avhandlingens syfte är att besvara internationellt processrättsliga frågeställningar. Att dessa delvis besvaras i ljuset av varumärkesrätten och dess rättsliga instrument innebär inte att jag har någon ambition att göra några materiellrättsliga analyser. Det skall dock sägas att jag fortlöpande har stött på problem av materiellrättslig karaktär. Dessa har genomgående markerats som potentiella problemområden, men således inte analyserats. I flera fall görs bedömningen att det finns frågor som säkert kan utgöra lämpliga framtida forskningsuppgifter. Som exempel kan nämnas frågan om det varumärkesrättsliga skyddets gränser i Internetrelaterade sammanhang samt den därtill sammanhängande frågan om vad som är förväxlingsbar användning när handlingen, att använda ett varumärke, är förlagd till Internet. Därutöver kan nämnas frågor som sammanhänger med kravet på att användningen av varumärket skall ha skett i näringsverksamhet för att det skall vara tal om ett intrång. Det skall för tydlighets skull sägas att jag till viss del kommer in på frågor om det varumärkesrättsliga skyddets gränser. Frågorna angrips emellertid i ett internationellt processrättsligt perspektiv och därmed skall markeras att dessa, och andra materiellrättsliga frågor, inte får någon fullständig behandling i detta arbete. Trots mitt fokus på internationell processrätt har avhandlingens inledande delar ändå flera materiellrättsliga passager. I det följande kommer exempelvis frågan om varumärkens territoriella räckvidd samt frågan om vad som är ett Internetrelaterat varumärkesintrång att behandlas. I den mån sådana materiellrättsliga genomgångar förekommer är motivet genomgående att avhandlingens problem skall belysas och sättas i sitt (materiell)rättsliga sammanhang.s. 354

3.Ambitionen i detta arbete är således att helt fokusera på den internationella processrätten och dess bestämmelser och begrepp. Vissa av de centrala begrepp som analyseras används emellertid också inom andra rättsområden. Som exempel kan nämnas att begreppet hemvist, som jag återkommer till på flera ställen i den följande presentationen, är ett centralt begrepp också inom den internationella social-, skatte- och straffrätten. Det skulle utan tvekan vara intressant att utifrån ett likalydande begrepp (exv. hemvist) genomföra en mer djupgående jämförelse av hur begreppet skall förstås inom skilda ämnesdiscipliner. Den forskningsuppgiften ryms emellertid inte i detta arbete, även om jag i några fall kommenterar det förhållandet att begrepp som analyseras också förekommer och används inom andra områden.s. 354

4.Som framgår ovan, kommer problem som hänger samman med Internetrelaterade intrång att särskilt belysas i detta arbete. Det handlar enkelt uttryckt om intrång där den intrångsgörande handlingen utförs med hjälp avs. 354

5.9 Del I - Utgångspunkter Internet eller andra liknande nätverk. Vad som närmare menas med detta kommer att utvecklas i kapitel 5 nedan. Redan här kan dock markeras att kommunikation i andra nätverk, exempelvis satellitkommunikation och telekommunikation inte kommer att behandlas.s. 354

6.En annan avgränsning är att de problem som behandlas och de lösningar som föreslås är anpassade efter varumärkesrättens karaktärsdrag. I flera fall finns det anledning att förmoda att de resultat som presenteras kommer att kunna användas också i förhållande till andra immaterialrätter, inte minst inom området för industriellt rättsskydd. Det skall dock understrykas att det inte förbehållslöst går att helt allmänt överföra detta arbetets slutsatser till andra immaterialrättsliga discipliner.s. 355

7.En ytterligare avgränsning hänger samman med de rättsliga instrument som finns i varumärkesrätten. Förutom de redan nämnda civilrättsliga instrumenten finns även sådana med straffrättslig karaktär. Denna framställning kommer att koncentreras till de civilrättsliga sanktionerna (instrumenten). En anledning till denna avgränsning är att det skulle vara alltför utrymmeskrävande att behandla också straffrätten. En annan anledning är att det är väsentliga skillnader beträffande civil- och offentligrättsliga principer för lagval, domsrätt och verkställighet. Det framstår med andra ord som mer förnuftigt att inte blanda samman de båda grupperna. Jag har dessutom valt att inte behandla frågor som hänger samman med bevissäkring. Det rör sig i sammanhanget bland annat om möjlighet för part, i samband med ett misstänkt immaterialrättsintrång, att begära intrångsundersökning. Det finns utan tvekan flera intressanta internationellt processrättsliga frågor också inom detta område. När det gäller presentationen i detta arbete har det emellertid känts naturligt att dra gränsen vid de tidigare behandlade civilrättsliga instrumenten.s. 355

8.Slutligen skall nämnas att detta arbete helt koncentreras till den internationellt processrättsliga frågan om domsrätt. Inom den internationella privat- och processrätten brukar tre frågor av central betydelse lyftas fram: frågan om domsrätt, frågan om lagval och frågan om erkännande och verkställighet av domar. Jag erkänner utan omsvep att jag för egen del gärna ser att dessa frågor får sin behandling på ett bräde. De hänger oundvikligen samman och kan svårligen behandlas helt åtskilda. Min ursprungliga tanke med detta avhandlingsprojekt var också att behandla samtliga dessa tre problemområden. Att så inte blev fallet kan helt förklaras av utrymmesbrist. Därutöver skall sägas att jag, när jag väl tagit beslutet att låta materialet beträffande frågor om lagval samt erkännande och verkställighet vila, i väntan på publicering i annan form, tilltalas av möjligheten att kunna koncentrera 10 Del I - Utgångspunkter framställningen till en övergripande frågeställning. Synpunkten har också framförts att det är lättare att ta till sig materialet om det koncentreras kring en av de ovan nämnda tre frågorna.s. 355

9.På tal om vikten av att vara medveten om den internationellt privat- och processrättsliga systematiken, men också svårigheten att skapa förståelse över ämnesgränserna, har Fawcett/Torremans uttalat: ”Many problems have been created by the fact that intellectual property lawyers are not entirely familiar with the methodology of private international law. Conflicts lawyers, on the other hand, tend to be baffled by the complexity of the national and international intellectual property law.” Väl medveten om att den potentiella publiken för en avhandling är synnerligen begränsad, när jag ändå en förhoppning, delvis grundad på mitt val av problem med ämnesövergripande natur, att även andra än de utpräglat internationellt privat- och processrättsligt bevandrade skall vara intresserade av vad jag har att säga. Att koncentrera framställningen kring frågan om domsrätt kan i det perspektivet vara ett sätt att skapa förutsättningar för begriplighet över ämnesgränserna. Sålunda kan det sägas att det, som inom den internationella privat- och processrätten måhända uppfattas som ett mindre lämpligt pedagogiskt grepp, faktiskt kan vara en framställningsteknisk fördel.s. 356

Disposition

1.Som redan nämnts är avhandlingens inledande kapitel ägnade åt en konkretisering och problematisering av uttrycket ”Internetrelaterad varumärkestvist av gränsöverskridande karaktär”. I det arbetet ligger, förutom en genomgång av relevant Internetteknik, en presentation av relevanta karaktärsdrag inom såväl varumärkesrätten som den internationella processrätten. Följaktligen är avhandlingens kapitel 3 och 4 ägnade åt varumärkesrättsliga karaktärsdrag. Kapitel 5 syftar till att konkretisera vad jag lägger i begreppet Internetrelaterad varumärkesanvändning och ett konkret svar på frågan vad detta är återfinns i avsnitt 5.6. Därefter ägnas kapitel 6 åt att sätta problemen i deras internationellt processrättsliga sammanhang. Väl där är det möjligt att, i avsnitt 6.4, göra ett mer konkret uttalande om begreppet en ”Internetrelaterad varumärkestvist av gränsöverskridande karaktär”.s. 356

2.Därefter är återstoden av avhandlingen (del III och IV) ägnade åt analysen av frågorna om domsrätt gällande gränsöverskridande varumärkestvister med särskilt fokus på Internetrelaterade problem. Analysen av domsrättsfrågorna inleds i kapitel 7 med en kort komparativ betraktelse. I detta kapitel presenteras huvuddragen i den amerikanska Internetjurisdiktionen samt en del annan relevant common-law-praxis. Anledningen till att jag valt att ta med ett komparativt avsnitt kan motiveras av följande tvås. 356

3.11 Del I - Utgångspunkter skäl. Dels är de Internetrelaterade problemen behandlade av amerikanska domstolar i större utsträckning än av europeiska, vilket innebär att det finns gott om amerikansk praxis att inspireras av. Dels framskymtar tecken på att rättsutvecklingen i Europa, när det gäller principer för lösandet av Internetrelaterade domsrättsproblem, närmat sig de common-law-principer som används i de Internetrelaterade fallen. Det förefaller därför relevant att åtminstone känna till grunderna bakom de amerikanska principerna samt något om hur de faktiskt används för att lösa Internetrelaterade domsrättsproblem.s. 356

4.Resterande kapitel i avhandlingens del III är strukturerade utifrån det förhållande att olika regler gäller beroende på om svaranden har hemvist i ett land som anslutit sig till de s.k. Bryssel-/Luganoreglerna eller inte. Följaktligen behandlas situationer när svaranden har hemvist i ett Bryssel/Luganoland (ett land där nämnda regler är tillämpliga) i kapitel 8 och i nästkommande kapitel (9) behandlas domsrättsproblematiken i fall när svaranden har hemvist i ett land utanför kretsen av Bryssel-/Luganoländer. Analysen i dessa två kapitel är helt inriktad på domsrätt gällande registrerade varumärken. Därefter behandlas i tur och ordning domsrätt vid talan om inarbetade varumärken (kapitel 10) och gemenskapsvarumärken (kapitel 11).s. 357

5.I avhandlingens del III är tanken att analysera avhandlingens problem utifrån de regler och principer som domsrätten kan grundas på i fall av gränsöverskridande varumärkestvister (inklusive sådana som kan kallas Internetrelaterade). Strukturen är således regelorienterad och följer mer eller mindre kronologiskt den struktur som återfinns i de regelverk som behandlas.s. 357

6.I avhandlingens del IV genomförs en sammanfattande analys som kopplas till de inledningsvis nämnda rättsliga instrumenten som valts ut för behandling. Här är strukturen konfliktorienterad. Valet att byta struktur i denna del är delvis motiverat av min vilja att belysa problemen ur olika synvinklar. I kapitel 12 ges svaren på frågorna när en svensk domstol är behörig att pröva varumärkestvister av gränsöverskridande karaktär i samband med skadeståndstalan, förbudstalan, ogiltighetstalan, genkäromål samt talan om positiv och negativ fastställelse. Dessutom behandlas frågan om behörighet att fatta interimistiska beslut. I kapitel 13 behandlas det som jag betraktar som ”kvarstående problem” i ett framåtblickande perspektiv. Min tanke att dela upp den avslutande analysen i två kapitel är att uttalanden om gällande rätt skall samlas i det första kapitlet (12) och uttalanden de lege ferenda i det andra (kapitel 13). 12 Del I - Utgångspunkters. 357

Material

Inledande anmärkningar

1.Som framgår ovan, kan de problemen som behandlas i detta arbete karaktäriseras som internationellt processrättsliga, immaterialrättsliga och Internetrelaterade. Att problemen är så mångfacetterade är ett faktum som har haft en avgörande betydelse för materialurvalet. Det handlar om problem som har beröringspunkter med flera skilda rättsområden och därmed blir det nödvändigt att ösa ur flera källor.s. 358

2.Bedömningen av vad som i sammanhanget är relevanta källor har primärt gjorts utifrån två kriterier. Dels har det funnits behov av material för att belysa och förtydliga de problem som behandlas, dels har det funnits behov av material till stöd för analysen av de valda problemen. När det gäller den första gruppen har urvalet varit friare. Här har exempelvis i större utsträckning underrättspraxis använts. När det gäller den andra gruppen har i först hand traditionella rättskällor använts, dvs. förutom lagtext i huvudsak prejudicerande praxis samt förarbeten och doktrin.s. 358

3.En annan allmän reflexion beträffande det material som använts gäller problemens behandling de lege lata och de lege ferenda. I den förstnämnda gruppen finns ett rikhaltigt utbud av etablerat källmaterial, framförallt när det gäller varumärkesrätt och internationell privat- och processrätt. Det har med andra ord varit tämligen enkelt att finna relevant traditionellt källmaterial för att sätta in problemen i deras rättsliga sammanhang i ett de lege lataperspektiv. Det skall dock understryckas att den internationella privat- och processrätten är ett smalt ämne med förhållandevis få centrala standardverk. Det förhållandet blir än tydligare när det gäller behandlingen av problem i skärningspunkten mellan den internationella processrätten och immaterialrätten. Beträffande detta snävt avgränsade område är antalet standardverk i Europa högst begränsat.s. 358

4.När det gäller det framåtblickande materialet har det inte varit lika enkelt att finna relevant material. Det finns i och för sig ett rikhaltigt utbud, men mycket lite som kan karaktäriseras som traditionella rättskällor. Det rör sig om publikationer på Internet men också rapporter och rekommendationer från skilda organisationer med varierande status. En gemensam nämnare förs. 358

5.13 Del I - Utgångspunkter mycket av detta material är dessutom att det aldrig har publicerats i annan form än på Internet.s. 358

Särskilt om användningen av utländskt material

1.Som framgår av det ovan sagda har det emellanåt varit svårt att finna källmaterial såvitt avser den framåtblickande analysen. När det gäller Internetrelaterade problem både inom varumärkesrätten och den internationella processrätten handlar det dessutom om områden som till viss del kan sägas vara behäftade med ”rättskällenöd”. Det saknas med andra ord både klargörande förarbeten och tydliggörande domstolsavgöranden. Därför är det, också i ett arbete som tar sin utgångspunkt i ett nationellt svenskt perspektiv, motiverat att vända blicken mot området utanför den nordiska gemenskapen. Inledningsvis har det varit naturligt att hämta material från USA, inte minst exempel från amerikansk praxis där de Internetrelaterade problem som behandlas i detta arbete har varit föremål för en omfattande prövning i domstol. Under avhandlingsarbetets gång har det även dykt upp domstolsavgöranden från europeiska domstolar, däribland några nordiska avgöranden. Också denna praxis har beaktats. Jag vill dock framhålla att det inte på något sätt rör sig om en fullständig kartläggning av Internetrelaterad praxis i Europa och USA. Som framgår redan av min inledande beskrivning av avhandlingens syfte finns inte någon uttalad komparativ ansats i detta arbete. Det utländska materialet har istället genomgående använts för att belysa problemen samt i vissa fall för att inspirera till lösningar som kan anpassas efter svenska förhållanden. Någon fullständighet såvitt avser materialurvalet gör jag således inte anspråk på annat än när det gäller svenskt och, i viss mån, övrigt nordiskt material.s. 359

2.Därutöver skall nämnas att urvalet av relevant utländskt material till viss del har styrts av språkliga begränsningar. Nordiskt (utom finskt), engelskspråkigt och tyskt material har, i mesta möjliga mån, lästs i original. Utländskt material avfattat på annat språk har använts i den mån det är översatt till engelska, eller refererat på engelska.s. 359

Aktuell praxis

1.Som redan antytts förekommer i detta arbete en tämligen brokig skara domstolsavgöranden. Att det är så följer delvis av att dessa avgöranden används för att fylla skilda syften. I en del fall har praxis använts för att exemplifiera och förtydliga problem, i andra för att förklara och förtydliga hur regler skall uttolkas. Det är i den första gruppen de mångskiftande avgörandena finns. Det rör sig både om underrättsavgöranden från svenska och utländska domstolar och avgöranden från alternativa tvistlösningsorgan. 14 Del I - Utgångspunkter Granskning av dessa avgöranden har genomförts med ambitionen att tydliggöra vilka problem som faktiskt uppkommer i domstolar. Därigenom har det blivit möjligt att ge de internationellt processrättsliga problem som analyseras i detta arbete en realistisk bakgrund.s. 359

2.Den andra gruppen av rättsfall är de prejudicerande. Här åsyftas i första hand svenska prejudicerande avgöranden samt, beträffande tolkning av gemenskapsrättsakter, avgöranden från GD. Det är bland dessa avgöranden som tolkningsdata för analysen av domsrättsreglerna hämtats. Urvalet av praxis i denna grupp följer urvalet av de regler som behandlas.s. 360

Aktuell reglering

Inledande anmärkningar

1.Även om jag i detta arbete tar min utgångspunkt i nationell rätt, kan det inte förbises att immaterialrätten, så väl som den internationella privat- och processrätten, kännetecknas av en omfattande internationalisering.s. 360

2.När det gäller immaterialrätten har detta område, allt sedan industrialismen tog fart mot slutet av 1800-talet, präglats av en lång rad internationella harmoniseringsinitiativ. Hela immaterialrätten genomsyras och påverkas således av internationella konventioner, överenskommelser och rekommendationer. En viktig och pådrivande aktör i denna internationella utveckling är WIPO. En lång rad initiativ har emellertid tagits även inom ramen för den europeiska integrationen och därutöver kan nämnas det harmoniseringsarbete som bedrivs på detta fält inom WTO.s. 360

3.Även den internationella privat- och processrätten är av förklarliga skäl ett område med många internationella beröringspunkter. Således har, den nationella karaktären till trots, en rad internationella initiativ tagits, några med bäring på de problem som behandlas i detta arbete. Många av dessa initiativ kan härledas till Haag-konferensen, som alltsedan 1893 arbetat för att utarbeta internationella konventioner inom den internationella privat- och processrättens område. Dessutom har en omfattande harmonisering ägt rum på det internationellt privat- och processrättsliga fältet inom ramen för EUsamarbetet.s. 360

4.15 Del I - Utgångspunkters. 360

5.Förutom nämnda internationella initiativ och gemenskapsrättsakter, finns svenska interna regler som är av intresse. Nedan följer en kort inledande presentation av dessa regler. Därefter presenteras gemenskapsrätten, följd av de internationella konventionerna. En gemensam nämnare för samtliga här behandlade regler är att det rör sig om bestämmelser som kommer att behandlas mera djupgående i övriga delar av avhandlingen.s. 361

Svenska interna regler

Aktuella regler i rättegångsbalken

1.Frågor om behörigt forum i förmögenhetsrättsliga tvistemål behandlas för svenskt vidkommande till största delen i rättegångsbalken (RB), i första hand i 10 kapitlet. Det rör sig huvudsakligen om regler för avgörande av den interna forumfrågan. En allmän uppfattning är emellertid att dessa interna regler i viss utsträckning kan användas också analogt som domsrättsregler i fall med internationell anknytning, under förutsättning att analogierna görs med försiktighet. När inga direkt tillämpliga lagfästa domsrättsregler finns att tillgå är det därför möjligt att finna stöd för domsrätt i 10 kap. RB. När det gäller de problem som behandlas i detta arbete, aktualiseras i första hand nämnda kapitels 1 § om svarandens allmänna forum, 3 § om förmögenhetsforum, 5 § om etableringställets forum, 8 § om forum delicti, 14 § om sammanläggning av mål samt reglerna om avtalat forum i 16–18 §§. Behandlingen av nämnda bestämmelser är i första hand förlagd till avhandlingens kapitel 9.s. 361

Aktuella regler i varumärkeslagen

1.Detta arbete tar inte, som framkommer inledningsvis, sikte på materiellrättslig problemlösning. Därför kommer inte materiellrättsliga regler att behandlas i någon större utsträckning. Däremot tas utgångspunkt i de sanktioner och rättsliga instrument som varumärkesrätten erbjuder en rättighetsinnehavare till skydd för sin rätt. För svensk del återfinns dessa rättsliga instrument i första hand i varumärkeslagen (VML). Det rör sig om regeln om ogiltighetstalan i 25 §, regeln om förbud i 37 a §, regeln om skadestånd i 38 § samt regeln om fastställelse i 44 §. Att analysera domsrättsfrågor med utgångspunkt i detta sanktionssystem innebär av förklarliga skäl en, i vissa fall, mer ingående granskning av nämnda regler. Bestämmelserna behandlas vidare i kapitel 4 samt fortlöpande i samband med att de korresponderande internationellt processrättsliga frågorna behandlas. 16 Del I - Utgångspunkters. 361

En kommentar om föreslagna ändringar i varumärkeslagen och

i rättegångsbalken

1.Både VML och RB har varit föremål för utredningar. I skrivande stund finns ett förslag till ny varumärkeslag samt ett förslag till revision av 10 kap. i RB. Så som förslagen formulerats finns inget som direkt påverkar svaren på de frågor som ställs i denna avhandling.s. 362

Gemenskapsrätt

Bryssel-/Luganoreglerna

1.En viktig utgångspunkt för detta arbete är det harmoniseringsarbete som fortlöpande sker inom EU. Initiativ har, som nämns ovan, tagits både inom varumärkesrättens och den internationella privat- och processrättens område. I flera fall rör det sig om omfattande och centrala regelverk med direkt betydelse för de problem som behandlas i detta arbete. Bland regler med central betydelse skall inledningsvis nämnas de gemensamma reglerna inom den internationella processrättens område. Att skapa ett harmoniserat regelverk för lösandet av internationellt privat- och processrättsliga frågor på förmögenhetsrättens område är en uppgift som har varit aktuell inom EU åtminstone sedan 1968 när Brysselkonventionen antogs. Konventionen är dubbel till sin natur och gäller både frågor om domsrätt och erkännande och verkställighet av domar. Sedan tillkomsten har den varit ett grundläggande dokument för den europeiska internationella processrätten. Att de gemensamma reglerna på dessa områden antogs i form av en konvention förklaras främst av att det rör sig om frågor som vid tidpunkten för Brysselkonventionens antagande inte omfattades av gemenskapens kompetens.s. 362

2.Allt eftersom nya medlemstater anslutit sig till gemenskapen, har dessa, med viss fördröjning, anslutit sig till Brysselkonventionen efter särskilda förhandlingar. Förhandlingarna i samband med de nya medlemsstaternas tillträde till Brysselkonventionen har resulterat i att särskilda tillträdes-s. 362

3.17 Del I - Utgångspunkter konventioner ingåtts. Dessa innehåller i första hand tekniskt betingade anpassningar av Brysselkonventionens text men på några punkter har tillträdeskonventionerna också medfört smärre sakliga ändringar.s. 362

4.Brysselkonventionen är emellertid inte öppen för tillträde för länder som inte är medlemmar i gemenskapen och delvis som en följd av det antogs Luganokonventionen år 1988. Enkelt uttryckt är den en närmast identisk kopia av Brysselkonventionen, som gör det möjligt för icke-medlemmar att ansluta sig till samma system av harmoniserade regler.s. 363

5.Efter Amsterdamfördragets ikraftträdande har ytterligare förändringar skett. EU:s kompetens har vidgats och det har därmed blivit möjligt att ombilda Brysselkonventionen till en förordning. Sedan den 1/3 2002 gäller därför i Sverige den s.k. Bryssel I-förordningen. Till stora delar bygger förordningen på konventionens regler, men det har gjorts en rad förändringar och förtydliganden.s. 363

6.Allt sammantaget finns således ett system av harmoniserade regler som syftar till att skapa enhetlig rättstillämpning när det gäller domsrätt samt erkännande och verkställighet av domar på det privaträttsliga området. Enklast vore att fortsättningsvis endast använda förordningens regler men situationen kompliceras av att förordningen inte gäller för samtliga EUländer. Helt kort kan sägas att alla medlemsländer i EU (inklusive de nya 18 Del I - Utgångspunkter medlemsländerna) förutom Danmark tillämpar förordningen. Mot Danmark, som enligt ett särskilt protokoll är undantaget från de regler i EU-fördraget som ligger till grund för förordningen, tillämpas även fortsättningsvis Brysselkonventionen, och mot de länder som antagit Luganokonventionen och inte tillhör gruppen av EU-medlemmar (Island, Norge och Schweiz) tillämpas Luganokonventionen.s. 363

7.Det är med andra ord ett inte helt obetydligt praktiskt besvär att reda ut vilket regelverk som skall gälla i olika situationer. För svenskt vidkommande kan problemen illustreras på följande vis: Frågor om domsrätt, i fall när svaranden har hemvist i Danmark, löses med stöd av Brysselkonventionen. Samma frågor, i fall när svaranden har hemvist i annat EU-land än Danmark (t.ex. Finland), löses med stöd av Bryssel I-förordningen och i fall när svaranden har hemvist i ett land som endast tillträtt Luganokonventionen (t.ex. Norge) löses dessa frågor med stöd av Luganokonventionen.s. 364

8.För detta arbetes räkning kommer fortsättningsvis förordningens regler att tas som utgångspunkt. I de fall jag refererar till samtliga regelverk, kommer uttrycket Bryssel-/Luganoreglerna att användas. När jag refererar till de länder som är bundna av reglerna används benämningen Bryssel-/Luganoländer. I de fall jag vill understryka skillnader som förekommer mellan de olika regelverken, kommer hänvisningar att ske till förordningen respektive konventionerna. I de fall jag har anledning att skilja mellan konventionerna, kommer dessa att benämnas Bryssel- respektive Luganokonventionen, var för sig. Slutligen kommer jag att använda beteckningen Bryssel I-förordningen i de fall det finns anledning att särskilt understryka att det är denna förordning som avses.s. 364

Särskilt om tolkningen av Bryssel-/Luganoreglerna

1.Som framgår av ovan sagda syftar Bryssel-/Luganoreglerna till att harmonisera reglerna om domstolsbehörighet (och om erkännande och verkställighet av domar) på privaträttens område Bryssel-/Luganoländerna emellan. Om ambitionen är ett enhetligt och harmoniserat regelverk är det naturligt och nödvändigt att de gemensamma reglerna tolkas enhetligt för samtliga Bryssel/Luganoländer. GD fyller i detta sammanhang en viktig uppgift som uttolkare av nämnda regler och GD har i flera fall tydligt uttalat att utgångspunkten förs. 364

2.19 Del I - Utgångspunkter tolkningen av Brysselkonventionen är att denna skall tolkas autonomt, dvs. bestämmelserna skall tolkas självständigt utan koppling till de i det konkreta målet aktuella Bryssel-/Luganoländernas rättsliga termer och begrepp. För att möjliggöra en autonom tolkning antogs 1971 ett protokoll till Brysselkonventionen som slår fast GD:s tolkningsbehörighet. Däremot har GD inte någon uttrycklig möjlighet att tolka Luganokonventionen. Den harmoniserade tillämpningen tillgår därför i praktiken genom att GD:s uttalande om Brysselkonventionen indirekt blir styrande för tillämpningen av Luganokonventionen. När det slutligen gäller Bryssel I-förordningen handlar det i detta fall om en gemenskapsrättsakt vars tolkning är direkt underställd GD genom EG-fördragets artikel 234 (f.d. artikel 177). Det kan således sammanfattningsvis konstateras att Bryssel-/Luganoreglerna i praktiken tolkas enhetligt samt att GD:s uttalanden til syvende og sidst är styrande för de gemensamt avfattade Bryssel-/Luganoreglerna. Följaktligen måste en diskussion om hur reglerna skall tolkas och tillämpas ta sin utgångspunkt i GD:s avgöranden rörande dessa bestämmelser. Det har redan konstaterats att en övergripande utgångspunkt är att Bryssel-/Luganoreglerna skall tolkas autonomt, men det är inte en regel utan undantag. I vissa fall är Bryssel-/Luganoreglerna avfattade på ett sådant sätt att de direkt hänvisar till Bryssel-/Luganoländernas nationella förståelse av skilda begrepp. I andra fall har GD valt att inte tolka centrala begrepp autonomt och istället hänvisat till Bryssel-/Luganoländernas egna internationella privaträtt för en närmare precisering av begreppet. Det torde emellertid inte 20 Del I - Utgångspunkter råda något tvivel om att Bryssel-/Luganoreglerna huvudsakligen skall tolkas autonomt. En annan fråga är vilka principer GD använder vid tolkningen av de skilda begrepp, vars närmare innehåll autonomt skall bestämmas. Det kan konstateras att GD använt en rad olika tolkningsmetoder. Jag har inte för avsikt att här utförligt analysera denna fråga. Några för mitt arbete centrala tolkningsprinciper finns det däremot anledning att kort kommentera. Domsrättsprinciperna i Bryssel-/Luganoreglerna kan grovt sett indelas i tre kategorier. Först finns huvudregeln som stadgar att domsrätt föreligger vid svarandens hemvistforum. Sedan finns bestämmelser av fakultativ karaktär som ger käranden möjlighet att välja alternativa forum, de s.k. särskilda behörighetsreglerna. Därutöver finns slutligen regler av exklusiv karaktär som pekar ut en domstol eller domstol i ett visst land som ensamt behörig att pröva en tvist på ett visst angivet område. När det gäller de problem som behandlas i detta arbete kommer det att visa sig i den fortsätta framställningen att det är relevant att behandla regler ur alla tre grupperna. Därför är det viktigt att redan nu notera att GD generellt sett har givit uttryck för uppfattningen att alla undantag från huvudregeln (om domsrätt vid svarandens hemvistforum) skall tolkas restriktivt. Det hindrar emellertid inte att det kan finnas utrymme för en mer vidsträckt tolkning. Således har GD emellanåt valt att tolka reglerna utifrån Bryssel-/Luganoreglernas systematik och ändamål.s. 364

3.Sammanfattningsvis kan sägas att utgångspunkten för Bryssel/Luganoreglerna är att dessa skall förstås autonomt och tolkas på ett sätt som överrensstämmer med nämnda reglers ändamål och systematik. I arbete med att uttolka bestämmelser och begrepp har GD använt en rad skilda tolkningsmetoder. Det faktum att det förhåller sig så får betydelse för den fortsatta framställningen, inte minst vid analysen av tillämpningsområdet för regler där det ännu inte finns någon fast praxis.s. 366

4.21 Del I - Utgångspunkters. 366

5.När det gäller Bryssel-/Luganoreglernas närmare utformning samt tolkning och tillämpning av dem, är det frågor som behandlas fortlöpande nedan, exempelvis i avsnitt 6.2.2.4 samt i avhandlingens kapitel 8.s. 367

Förordningen om gemenskapsvarumärken

1.Arbetet med att ta fram regelverk på immaterialrättens område har varit tämligen intensivt inom gemenskapen. Dels har en lång rad initiativ tagits för att harmonisera medlemsstaternas nationella lagstiftning, dels har initiativ tagits för att etablera nya immaterialrättssystem, med rättigheter som gäller för gemenskapen som helhet. Ett sådant initiativ är förordningen om gemenskapsvarumärken (varumärkesförordningen) från 1994. Gemenskapsvarumärken är, till skillnad från andra varumärken, inte nationella, de är regionala och gäller inom hela EU och kan därmed sägas ha en inneboende gränsöverskridande karaktär. Eftersom det redan existerar en gränsöverskridande dimension avseende gemenskapsvarumärken, blir det naturligt att internationellt processrättsliga spörsmål avseende dessa regleras direkt i varumärkesförordningen. Reglerna kommer i första hand att behandlas i avhandlingens kapitel 11.s. 367

Internationella konventioner och andra rättsakter

Inledande anmärkningar

1.Som redan nämnts har området för industriellt rättsskydd varit föremål för ett stort internationellt intresse sedan mitten av 1800-talet. Under en allt mer industrialiserad epok började behovet av att kunna skydda varumärken och andra immaterialrätter i andra länder än det egna bli påtagligt. I anslutning till de olika världsutställningar som hölls under denna period diskuterades därför möjligheterna att komma överens om gemensamma principer för hur frågorna om industriellt rättsskydd länder emellan skulle hanteras. Som ett resultat av dessa ansträngningar antogs Pariskonventionen för industriellt rättsskydd år 1883 och tre år senare, 1886, Bernkonventionen för skydd av litterära och 22 Del I - Utgångspunkter konstnärliga verk. Länder som anslutit sig till konventionerna bildar unioner, Parisunionen respektive Bernunionen.s. 367

2.Bern- och Pariskonventionerna är uppbyggda enligt samma mönster och samma huvudprinciper. Båda konventionerna innehåller regler som kan sägas vara av internationellt privat- och processrättsligt intresse men i det följande kommer av förklarliga skäl framställningen att koncentreras till Pariskonventionen som är det grundläggande dokumentet inom varumärkesrättens område. Pariskonventionen behandlar emellertid inte explicit hur de Internetrelaterade problemen inom varumärkesrättens område skall lösas. På detta område har arbetet inom WIPO resulterat i en rad andra initiativ, bland annat i form av rapporter och rekommendationer, dock ännu inga bindande rättsakter.s. 368

3.Förutom det arbete som WIPO bedriver, skall nämnas det arbete som bedrivs inom ramen för WTO. Relevant att lyfta fram är bland annat det avtal om handel med immaterialrätter som WTO:s förhandlingar ledde till 1993, det s.k. TRIPS-avtalet. Det rör sig om ett centralt dokument bland annat avseende immaterialrättens sanktionssystem samt därmed möjligheterna för immaterialrättsinnehavare att skydda sina rättigheter på det globala planet. Bestämmelserna i TRIPS behandlas vidare i samband med att sanktionsformerna presenteras i kapitel 4.s. 368

4.Såvitt avser den internationella privat- och processrätten är den viktigaste internationella aktören den tidigare nämnda Haag-konferensen som tagit initiativ till en rad internationellt bindande överenskommelser. Ett välkänt exempel är lagen om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker (IKL) som bygger på en Haag-konvention från 1955. I skrivande stund finns emellertid inga motsvarande regler som har direkt betydelse för de problem som behandlas i detta arbete. Av betydelse är däremot det pågående arbetet med att ta fram en internationell domsrättskonvention.s. 368

5.23 Del I - Utgångspunkters. 368

Pariskonventionen

1.2.4.4.2.1 Bakgrund Pariskonventionen (PK) är uppbyggd kring två huvudprinciper, principen om nationell behandling och principen om minimiskydd. Andra viktiga principer är reglerna om konventionsprioritet samt självständighetsprincipen. I vissa fall rör det sig om regler som kan sägas ha internationellt privat- och processrättslig betydelse men det skall understrykas att Pariskonventionen inte är ett internationellt privat- och processrättsligt dokument. Frågan om PK:s status i ett internationellt privat- och processrättsligt perspektiv har emellertid varit omdiskuterad, något som bland annat framgår av Ulmers kommentarer i ämnet. Det är dock främst när det gäller frågan om lagval som PK kan få betydelse i så måtto att principen om nationell behandling kan sägas ge stöd för att skyddslandets lag skall tillämpas på frågor som rör immaterialrätt. Att PK inte kan tillämpas direkt på frågor som rör domsrätt framgår för övrigt direkt av konventionens artikel 2(3) där det stadgas att förbehåll görs för nationella bestämmelser om det judiciella förfarandet.s. 369

2.Konventionens principer är emellertid ändå av intresse och de har, också såvitt avser domsrätten, betydelse för hur immaterialrätter skall behandlas i situationer med internationell anknytning. Främst gäller det den ovan nämnda principen om nationell behandling samt, för varumärkesrättens del, den s.k. telle-quelle-regeln. 2.4.4.2.2 Principen om nationell behandling Principen om nationell behandling kommer till uttryck i artikel 2(1) som kan betraktas som den centrala utgångspunkten i Pariskonventionen. 24 Del I - Utgångspunkter Denna regel uppställer så som den kommer till uttryck i artikeln ett krav på unionsländerna att behandla utländska och inländska medborgare lika. Det innebär för svensk del att en utländsk medborgare skall medges varumärkesskydd på samma villkor som svenska medborgare. Ett unionsland får i och för sig kräva att vissa formella krav uppfylls, exempelvis att nationella ombud skall anlitas i samband med registrering, men unionsländerna är förhindrade att kräva medborgarskap eller hemvist i landet.s. 369

3.Det faktum att nationell behandling är huvudregeln kan sägas vara ett uttryck för den internationellt privaträttsliga territorialitetsprincipen, som i sin tur ger uttryck åt den inom immaterialrätten förhärskande skyddslandsprincipen. Ur denna princip kan argument för att tvister om immaterialrätter skall prövas av domstolar i skyddslandet härledas. 2.4.4.2.3 Telle-quelle-principen En annan central princip är den s.k. telle-quelle-principen. Den innebär i korthet att alla unionsländer förbinder sig att skydda varumärken som registrerats i annat unionsland så som det är, dvs. utan egentlig hänsyn till skillnader i materiella regler. Som exempel kan nämnas att ett varumärke som egentligen inte skulle anses skyddsbart i Sverige kan skyddas här, enligt tellequelle-regeln, om det har skydd i något av de övriga unionsländerna.s. 370

4.25 Del I - Utgångspunkter I de fall ett varumärkesskydd beviljas grundat på denna princip blir skyddet beroende av en registrering i ursprungslandet. Detta till skillnad från huvudregeln (självständighetsprincipen), som kommer till uttryck i konventionens artikel 6(2), att en immaterialrätts bestånd inte är beroende av existensen av en rättighet i ursprungslandet. En registrering får med andra ord enligt Pariskonventionens huvudregel inte vägras uteslutande på den grunden att sökanden inte innehar en registrering i sitt hemland (ursprungsland). En sådan vägran är tillåten endast om det rör sig om en telle-quelle-registrering. I ett internationellt privat- och processrättsligt perspektiv kan det finnas ett intresse av att utreda hur dessa telle-quelle-registreringar skall behandlas. Dessa är nämligen, som en följd av registreringens konstruktion, särskilt hårt knutna till ursprungslandet och följaktligen kan det argumenteras för att frågor som sammanhänger med dessa varumärken borde prövas av domstol i ursprungslandet. 2.4.4.2.4 Pariskonventionens internationellt privat- och processrättsligas. 370

5.status Inledningsvis måste än en gång understrykas att Pariskonventionen inte kan betraktas som ett internationellt privat- och processrättsligt dokument, även om frågan, som framgår ovan, är omdiskuterad. Den diskussion som förekommit har emellertid i första hand rört Bernkonventionens internationellt privaträttsliga status. Det förklaras av att frågan är mer uppenbar i förhållande till denna konvention eftersom den, till skillnad från Pariskonventionen, innehåller ett stadgande som kan uppfattas som en lagvalsregel.s. 371

6.Hur man än väljer att betrakta Pariskonventionen är den emellertid ändå av stor betydelse. Det rör sig enkelt uttryckt om en konvention som ställer upp gemensamma minimikrav på de varumärkesrättsliga regler som får tillämpas unionsländer emellan. Eftersom ett stort antal av världens länder idag är en del av Parisunionen har konventionen en synnerligen genomgripande betydelse för skyddet avseende industriella rättigheter på det globala planet. Det kan inte heller förbises att Pariskonventionen, om än inte lika tydligt som Bernkonventionen, ger uttryck åt skyddslandsprincipen. Som 26 Del I - Utgångspunkter redan nämnts ovan, kan denna grundläggande konventionsprincip användas som argument till stöd för att frågor som rör immaterialrätter skall behandlas av skyddslandets domstolar, enligt skyddslandets lag. Som forskare i internationell privat- och processrätt är detta, som jag ser det, något man måste förhålla sig till när problem relaterade till immaterialrätten diskuteras. Det skall dock understrykas att Pariskonventionen har sin främsta betydelse i samband med diskussionen om lagvalsfrågor och det är, som nämnts, ett område som inte behandlas i detta arbete.s. 371

Madridarrangemanget och protokollet

1.Förutom möjligheterna att registrera nationella varumärken och gemenskapsvarumärken, finns det internationella system för samordnade registreringsförfaranden. Sverige har exempelvis anslutit sig till de s.k. Madridprotokollet som möjliggör internationella varumärkesansökningar. Detta system utgör dock endast en förenkling av registreringsprocessen; istället för att ansöka om varumärkesregistrering i varje enskilt land kan sökanden i samband med en nationell ansökan samtidigt få till stånd registrering i flera länder genom ett gemensamt ansökningsförfarande. Fortfarande är det emellertid nationella varumärkesrätter som uppstår varför exempelvis VML gäller även beträffande varumärken som registrerats genom dessa förfaranden. Eftersom samma regler och principer gäller för talan om intrång avseende kännetecken även om de registrerats genom ett gemensamt förfarande, kommer denna grupp av varumärken inte att särbehandlas. Nämnas kan dock att ett ogiltigförklarande av ett varumärke som ligger till grund för ett gemensamt ansökningsförfarande kan få omfattande administrativa konsekvenser. Om den ursprungliga registreringen faller, kan det exempelvis leda till att hela den gemensamma registreringen upphävs. Det är således främst när det gäller frågor om upphävande av en varumärkesregistrering som specifika internationellt processrättsliga problem kan dyka upp när det gäller varumärken som registrerats i ett samordnat förfarande.s. 372

Förslaget till en Haagkonvention om jurisdiktion

1.Som redan nämnts syftar Haag-konferensens arbete till att skapa internationellt accepterade principer inom den internationella privat- och processrättens område. Arbetet med en internationell domsrättskonvention pås. 372

2.27 Del I - Utgångspunkter privaträttens område tog sin början 1997 och har allt sedan dess utvecklats. Det första utkastet till domsrättskonvention uppvisade stora likheter med Bryssel-/Luganoreglerna men sedan dess har stora förändringar skett. Under arbetets gång har ett av de mer omdiskuterade områdena varit huruvida immaterialrätten skall omfattas av konventionen eller ej.s. 372

3.I det senaste förslaget, som presenterades i april 2004, är immaterialrätten till stora delar exkluderad. Förslaget fokuserar för övrigt helt på exklusiva prorogationsavtal mellan företag och har därmed inte någon omedelbar relevans för de frågor som behandlas i detta arbete.s. 373

Alternativ tvistlösning

1.Alternativ tvistlösning är ett område som rönt stor uppmärksamhet under senare tid. Inte minst gäller det den alternativa tvistlösningen på immaterialrättsområdet. WIPO har exempelvis sedan många år haft en avdelning för medling i immaterialrättstvister. När det gäller de Internetrelaterade varumärkesproblemen har mycket uppmärksamhet riktats mot problem beträffande domännamnsrelaterade tvister. Det rör sig dock om problem som, mycket tack vare effektiv alternativ tvistlösning, under senare år marginaliserats. Utvecklingen av alternativa tvistlösningsorgan, framförallt när det gäller domännamnsrelaterade frågor, är något som kommer att beröras i detta arbete. 28 Del I - Utgångspunkters. 373

Rekommendationer

WIPO:s ständiga kommitté om varumärken

1.Inom ramen för WIPO:s arbete finns en rad arbetsgrupper. En av dessa, ”the Standing Committee on the Law of Trademarks, Industrial Designs and Geographical Indications” (SCT), har bland annat till uppgift att diskutera problem som uppkommer inom varumärkesrättens område, inte minst på grund av dagens snabba tekniska utveckling. Gruppen bildades 1998 och har allt sedan dess presenterat en rad dokument, däribland flera rekommendationer som antagits av WIPO:s generalförsamling. I synnerhet en av dessa rekommendationer har direkt betydelse för de problem som behandlas i detta arbete.s. 374

WIPO:s rekommendation om varumärkesanvändning på

Internet[^77]

1.Med ursprung i SCT:s arbete publicerade WIPO:s Generalförsamlingen och församlingen för Parisunionen i september 2001 en gemensam rekommendation avseende skyddet för varumärken på Internet.s. 374

2.Rekommendationen gäller till sin ordalydelse endast användning av varumärken på Internet och har till övergripande syfte att skapa förutsättningar för varumärkesinnehavare att samexistera på den globala marknad som Internet utgör. Det finns inget i dokumentet som uttryckligen kan sägas vara av internationellt privat- och processrättslig natur. I preambeln understryks detta faktum genom konstaterandet att uppgiften att fastställa tillämplig lag hänvisas till respektive medlemslands egna internationella privaträtt. Inte desto mindre innehåller rekommendationen flera intressanta bestämmelser som indirekt kan komma att påverka den internationella privatoch processrätten.s. 374

3.En av de grundläggande principerna som rekommendationen slår fast är att ett kännetecken inte kan anses använt i ett visst land bara på den grunden att kännetecknet används på Internet och därigenom exponeras i världens alla länder. Den aktuella användningen av kännetecknet på Internet måstes. 374

4.29 Del I - Utgångspunkter resultera i kommersiell effekt i ett land (exempelvis genom faktisk försäljning eller aktiv marknadsföring) för att det skall vara tal om användning i det landet. Användning är i sin tur ett, åtminstone indirekt, rekvisit för att det skall vara tal om ett varumärkesintrång. En intrångsgörande handling och därmed efterföljande skada är i sin tur en förutsättning för att vissa domsrättsoch lagvalsprinciper skall kunna tillämpas. På så sätt får dokumentet, om det används, också betydelse för hur de internationellt privat- och processrättsliga problemen skall lösas. Värt att upprepa är emellertid att dokumentet inte syftar till att skapa någon ny internationellt privat- och processrättslig reglering. Istället syftar det till att dra upp gränserna för varumärkens skyddsomfång på Internet och därmed skapa förutsättningar för samexistens.s. 374

5.Jag återkommer till de lösningar som presenteras här i första hand i samband med analysen av bestämmelsen om forum delicti i avsnitt 8.4 samt i den avslutande analysen av domsrättsfrågorna i avhandlingens del IV.s. 375

Forskningsläget

1.Jag har redan karaktäriserat mina problem som nya och delvis obehandlade. Därmed skulle slutsatsen kunna dras att det är svårt att finna någon omedelbart relevant forskning inom detta område, men det skulle i så fall vara en slutsats som åtminstone till vissa delar är förhastad. Ett arbete som det jag valt att genomföra, med en belysning av här aktuella problem i ett svenskt perspektiv, har inte gjorts. Däremot finns material som behandlar angränsande problem.s. 375

2.En naturlig utgångspunkt för ett arbete om svensk domsrätt på förmögenhetsrättens område är Dennemarks monografi från 1961. Den må, i ett Internetrelaterat perspektiv, vara av gammalt datum, men den är i högsta grad fortfarande relevant. När det gäller belysningen av de svenska interna reglerna har därutöver både Bogdan och Pålsson bidragit med ett rikhaltigt, för arbetet relevant, material.s. 375

3.När det gäller tolkning och analys av Bryssel-/Luganoreglerna har omfattande forskning bedrivits och följaktligen finns mycket material. För mitt vidkommande har utgångspunkten varit Pålssons ingående behandling av 30 Del I - Utgångspunkter dessa regler. Därutöver kan, såvitt gäller nordiska bidrag, Hertz avhandling från 1998 nämnas. Här finns dessutom en närmast outsinlig rad källor på det europeiska planet. I första hand vill jag framhålla Dicey and Morris ”On the Conflict of Laws” samt Krophollers ”Europäisches Zivilprozessrecht”. När det gäller tolkningen av Bryssel-/Luganoreglerna har därutöver Jenards, Jenards/Möllers och Schlossers officiella förklarande rapporter varit av stor betydelse.s. 375

4.Även frågor som rör internationellt privat- och processrättsliga problem inom immaterialrättsområdet har varit föremål för behandling. För min egen del har en utgångspunkt varit Bogdans artikel i NIR 1980, en annan Dennemarks tidigare nämnda monografi samt Pålssons utförliga kommentarer i ämnet. Dessutom skall nämnas att Strömholm har kommit med flera bidrag till belysningen av internationellt privat- och processrättsliga problem, inte minst på upphovsrättens område. På det Europeiska planet har Ulmers banbrytande arbete på 1970-talet beaktats. Därutöver vill jag framhålla Fawcett och Torremans arbete samt Pertegás Senders och Wadlows publikationer.s. 376

5.31 Del I - Utgångspunkters. 376

6.När det gäller den Internetrelaterade problematiken finns en rad publikationer som tar upp allmänna Internetrelaterade aspekter. För min egen del har Lindberg/Westmans och Andersens böcker i ämnet utgjort viktiga källor. När det gäller de mer specialiserade problem som jag har valt att behandla finns det en rad artiklar som har varit av intresse. En tidig utgångspunkt för svenskt vidkommande har varit Åkerman och Thunmans artikel i JT 1997 samt Bogdans omfattande publicering om hithörande spörsmål. Därutöver vill jag gärna framhålla Bettinger och Thums två artiklar i IIC 2000.s. 377

7.Det material som nämnts ovan utgör exempel på källor som tar upp aktuella problemställningar inom de områden som behandlas i detta arbete. Det rör sig emellertid om källor som i vissa fall är av gammalt datum. I andra fall rör det sig om aktuellt material som behandlar angränsande problem och slutligen förekommer det att de problem som jag valt ut för behandling verkligen analyseras men då vanligen i form av artiklar, med följd att behandlingen inte kan vara så genomgripande som det är möjligt att göra i en monografi. Relevant material finns det således men, såvitt jag har kunnat konstatera, inget arbete som på ett genomgripande sätt belyser de problem som behandlas i denna avhandling på det sätt som görs här.s. 377

Avslutande reflexioner

1.Som framgår av genomgången i detta kapitel spänner de för detta arbete utvalda problemen över flera rättsområden. Gränsöverskridande varumärkesintrång är gränsöverskridande också när det gäller den vetenskapliga behandling av de frågor som dessa intrång aktualiserar. Det handlar om immaterialrätt och de därtill hörande varumärkesrättsliga karaktärsdragen. Det handlar om problem som hänger samman med Internet och annan liknande kommunikation i öppna nätverk. Det handlar dessutom om gränsöverskridande förhållanden, som aktualiserar internationellt privat- och processrättsliga frågeställningar. Samtliga områden har sina karaktärsdrag och 32 Del I - Utgångspunkter samtliga områden kan, åtminstone i teorin, behandlas åtskilda. Att välja ett helhetsgrepp innebär med nödvändighet att det relevanta materialet blir varierat och mer eller mindre osammanhängande. Min förhoppning är dock att jag skall lyckas förmedla en helhetsbild som är sammanhängande, även om karaktärsdragen kommer att belysas område för område i den närmast följande fördjupade problembeskrivningen.s. 377

2.33s. 378

Del II

Bakgrund och problemen

1.Del II – Bakgrund och problemens. 382

Varumärkesrättsliga karaktärsdrag

Inledande anmärkningar

1.Som framkommer av den inledande presentationen har jag ingen ambition att behandla den materiella varumärkesrätten i detta arbete. Även med ett strikt internationellt processrättsligt perspektiv måste emellertid några för avhandlingen relevanta varumärkesrättsliga karaktärsdrag belysas. Det handlar generellt om att tydliggöra det varumärkesrättsliga skyddets gränser, eller annorlunda uttryckt om att besvara frågan om hur varumärkesrättens territoriella räckvidd skall fastställas. Svaret på den frågan sammanhänger till viss del med hur det varumärkesrättsliga skyddet uppkommit; om det skett genom registrering eller inarbetning samt om det rör sig om ett nationellt varumärke eller ett gemenskapsvarumärke. En annan fråga av relevans för den internationella processrätten är hur varumärken skall klassificeras egendomsrättsligt. Det torde inte råda någon tvekan om att varumärken, i ett förmögenhetsrättsligt perspektiv, kan klassificeras som lös egendom. Det är numera dessutom klarlagt att det är möjligt att använda varumärken som säkerhet i olika sammanhang. Att det finns en tydlig förmögenhetsrättlig uppfattning hindrar emellertid inte att den internationella processrätten kan laborera med en egen klassificering. Det råder i och för sig ingen tvekan om att varumärken betraktas som egendom också inom den internationella processrätten men i den internationellt processrättsliga doktrinen förekommer det att immaterialrätter i vissa avseenden jämställs med fast egendom. Anledningen härtill är främst att registrerade immaterialrätter är hårt knutna till registreringslandet på sätt som kan liknas vid den koppling fast egendom har till det land där den fasta egendomen är belägen. I detta arbete kommer inte frågan om varumärkens egendomsrättsliga status att analyseras vidare. Diskussionen återkommer emellertid i avsnitt 9.4 nedan, i samband med behandlingen av frågan om domännamn kan utgöra domsrättsgrundande egendom. För framställningen i övrigt räcker konstaterandet att det knappast råder någon tvekan om att varumärken är egendom men att det kan innebär vissa svårigheter, i ett internationellt processrättsligt perspektiv, att applicera egendomsrättsliga principer på immaterialrättigheter som inte har någon fast materiell anknytning. Det är dessutom så att egendom utan fysisk anknytning är svårare att avgränsa territoriellt. Frågan om det varumärkesrättsligas. 382

2.37 Del II – Bakgrund och problemen skyddets territoriella räckvidd har generell betydelse för den internationella processrätten och behandlas vidare nedan.s. 382

Territorialitet

Registrerade varumärken

1.Varumärkesrättsligt skydd uppkommer vanligen genom registrering. När det gäller registrerade varumärkesrättigheter är en allmän uppfattning att dessa endast är skyddade i registreringslandet. De registrerade rättigheterna är med andra ord territoriellt begränsade till registreringslandet, som därmed blir att betrakta som skyddsland. En naturlig konsekvens av den territoriella begränsningen är att likalydande varumärke kan ha olika behöriga innehavare i skilda länder. En annan konsekvens är att rättigheternas skyddsland vanligen inte accepterar andra länders uttalanden om rättigheternas giltighet. Det faktum att varumärken är territoriellt begränsade ändras inte av de internationella konventioner som gäller på immaterialrättens område. Snarare är det så att territorialitetsprincipen bekräftas av dessa rättsakter. I och för sig kan det sägas att utvecklingen under senare tid, med harmoniseringssträvanden inom EU samt genom etablerandet av gemenskapsvarumärket, ger uttryck åt en viss universalisering av det varumärkesrättsliga skyddet. Det kan emellertid knappast sägas att det gått så långt att något avsteg från territorialitetsprincipen har gjorts.s. 383

2.Att det varumärkesrättsliga skyddet är begränsat till skyddslandet (registreringslandet) är med andra ord en utgångspunkt som kan anses vara väl förankrad. Det ger i sig sällan upphov till några praktiska problem även om det kan tänkas att problem kan uppkomma när det gäller nationers skilda varumärkesrättsliga territorier. Exempelvis kan fråga uppkomma om gränsen för det varumärkesrättsliga skyddet skall gå vid kontinentalsockeln eller vid den svenska territorialvattengränsen. På tal om territoriella gränser kan 38 Del II – Bakgrund och problemen därutöver andra frågor diskuteras, inte minst när det gäller det varumärkesrättsliga skyddet utanför nationers traditionella territorier, exempelvis på det öppna havet, i luftrummet eller i rymden. Det rör sig i dessa sammanhanget om situationer som i vissa avseenden uppvisar likheter med de förhållanden som kan sägas råda på det ”öppna Internet”. Det torde inte råda något tvivel om att det skulle vara relevant att undersöka vilka lösningar som föreslagits beträffande andra gränslösa företeelser, när problem som gäller frågan om varumärkesrättslig territorialitet i öppna nätverk diskuteras. Det handlar emellertid, såvitt jag har kunna utröna, om ett begränsat material.s. 383

Särskilt om inarbetning

1.Även utan registrering kan ett varumärkesrättsligt skydd uppkomma enligt svensk rätt. Under åberopande av att ett namn är inarbetat såsom kännetecken för en vara/tjänst kan innehavaren få ett varumärkesrättsligt skydd för kännetecknet i fråga. I VML finns regler om detta i 2 § där det framgår att ett varumärke anses inarbetat om det är känt inom en betydande del av den krets till vilken det riktar sig. Det finns flera rekvisit i detta stadgande som behöver tolkas och förtydligas om klarhet skall skapas om vad inarbetning rent praktiskt innebär, exempelvis vad som närmare menas med uttrycken känt och en betydande del. När det gäller de territoriella begränsningarna är det emellertid något enklare. Ett inarbetat varumärke gäller helt enkelt där det är inarbetat (för svenskt vidkommande inom ramen för svenskt territorium). Det kan följaktligen tänkas att ett varumärke är inarbetat lokalt i Lund med omnejd och därmed är det tänkbart att en annan aktör inarbetar ett likalydande varumärke på annan ort i Sverige.s. 384

2.Det uppenbara problemet är i dessa sammanhang hur inarbetningen skall visas. I samband med domstolsprövning har varumärkesinnehavaren inte möjlighet att använda registreringen som ett argument till stöd för rättens existens. Istället används vanligen olika former av marknadsundersökningar som underlag för att visa att den inarbetade rättigheten existerar. En svårighet i detta sammanhang är att såväl käranden som svaranden hars. 384

3.39 Del II – Bakgrund och problemen möjlighet att förebringa sådana, av förklarliga skäl ofta motstridiga, undersökningar. Bevismaterialet i dessa mål blir därför många gånger både omfattande och svårhanterligt. I ett internationellt processrättsligt perspektiv är problemet med inarbetade rättigheter i första hand att det inte finns ett avgränsat skyddsland och därmed inte en naturlig territoriell gräns för det varumärkesrättsliga skyddet. I detta sammanhang är det möjligt att i större utsträckning jämföra med hur frågor beträffande territorialitet löses när det gäller upphovsrätter (som också är oregistrerade). Strömholm behandlar ingående dessa problem på upphovsrättens område. Han diskuterar frågan om det upphovsrättsliga skyddets territoriella räckvidd bland annat under rubriken ”skyddsstatutet och dess gränser”. I korthet kan konstateras att frågan om det föreligger ett upphovsrättsligt skydd som huvudregel prövas enligt lagen i det land där skydd görs gällande. Om tvist uppkommer om en svensk upphovsrätt avgörs således frågan om immaterialrättens existens med tillämpning av upphovsrättslagen (URL). Samma resonemang kan sannolikt överföras till frågan om existensen av i Sverige inarbetade varumärken.s. 384

4.Problemet kan illustreras med kännetecken som inarbetas i Öresundsregionen. Öresundståget som ideligen passerar mellan Malmö och Köpenhamn har ett kännetecken som måhända kan uppfattas som en gränsöverskridande rättighet med giltighet i Öresundsregionen, dvs. med skydd både i Sverige och Danmark (närmast Malmö och Köpenhamn). Det immaterialrättsliga systemet är emellertid inte byggt på ett sådant sätt. Om fråga uppkommer huruvida är ett inarbetat kännetecken får en prövning ske utifrån respektive lands nationella system. Åberopas skydd i Danmark måste med andra ord ett inarbetat skydd prövas mot dansk rätt och på motsvarande sätt får ett åberopat skydd i Sverige prövas enligt svensk rätt. Någon möjlighet att, utifrån svenska regler, uttala sig om skyddets räckvidd på den danska sidan finns således inte.s. 385

5.Avslutningsvis skall understrykas att de inarbetade rättigheterna är en mer eller mindre unik nordisk rättsfigur. Det faktum att användning av ett kännetecken kan få varumärkesrättslig betydelse är i och för sig något som erkänns i de flesta rättsordningar men det är i princip bara inom Norden som inarbetning kan ge upphov till en självständig ensamrätt. Det skall också sägas att de flesta aktörer väljer att registrera sina varumärken och att det inarbetade skyddet av den anledningen kan sägas minska i betydelse. De 40 Del II – Bakgrund och problemen internationellt processrättsliga problem som finns inom detta område kan därmed, i praktiken, inte karaktäriseras som överhängande.s. 385

Särskilt om gemenskapsvarumärken

1.Som nämns ovan, är gemenskapsvarumärken till sin natur gränsöverskridande. De har med andra ord gemenskapen som sitt territorium. I vissa fall kan dock denna territoriella räckvidd beskäras. Ett sådant exempel är om det i samband med en ansökan om ett gemenskapsvarumärke finns ett nationellt lokalt varumärke som är likalydande. I dessa situationer kan de båda varumärkena tvingas att samexistera. I princip gäller dock ett gemenskapsvarumärke i hela gemenskapen. Att gemenskapsvarumärken är av intresse i ett internationellt processrättsligt perspektiv förklaras av att en rad principer om nationella varumärken, inte minst skyddslandsprincipen, blir svåra att tillämpa på dessa gränsöverskridande rättigheter. Det följer därför naturligt att domsrättsfrågor om gemenskapsvarumärken får lösas med utgångspunkt i andra principer.s. 386

Samexistens och rättighetskonkurrens

1.Ett ytterligare varumärkesrättsligt karaktärsdrag, som indirekt har betydelse för de internationellt processrättsliga problem som behandlas i detta arbete, är det faktum att det varumärkesrättsliga skyddet som huvudregel gäller endast i en eller flera utpekade produkt-/tjänstegrupper. Om hänsyn tas till rättigheternas territoriella natur kan konstateras att ett kännetecken kan utgöra grund för flera parallella, men likalydande, varumärken i skilda länder. Situationen kompliceras ytterligare av att likalydande varumärken kan existeras. 386

2.41 Del II – Bakgrund och problemen parallellt i skilda varuklasser i det land där de registreras. Samma förhållande gäller i princip beträffande inarbetade varumärken, som av naturliga skäl endast gäller för de varor/tjänster som märket är inarbetat för. Slutsatsen blir att det kan finnas flera rättmätiga innehavare av likalydande varumärken, exempelvis genom att innehavarna registrerat varumärkena för skilda klasser i samma land eller för att de registrerat varumärkena för samma klasser i skilda länder. Det enda undantaget från denna regel gäller för väl ansedda kännetecken. Om detta finns en bestämmelse i VML 6 § 2 st. Det handlar här om varumärken som har en stark ställning på marknaden och som därmed kan anses allmänt inarbetade. För dessa varumärken gäller skyddet över varuslagslikhetsgränserna och följaktligen blir utrymmet för parallella behöriga innehavare mindre såvitt avser dessa varumärken.s. 386

3.Det är således uppenbart att problem med att det kan finnas flera behöriga rättighetsinnehavare inte är nya. Man kan i samanhanget tala om att rättighetsinnehavare under alla tider har tvingats förhålla sig till det faktum att det är hård konkurrens om bra varumärken, samt att man i många fall får tåla samexistens med andra behöriga innehavare av likalydande varumärken. I vissa fall kan det till och med röra sig om rättighetskonkurrens, med vilket jag i första hand avser att det kan finnas flera olika behöriga innehavare av samma märke för samma produkter/tjänster i skilda länder/regioner.s. 387

4.När det gäller detta arbete har ett centralt problem sin grund i att alla dessa potentiella innehavare har rätt till sina varumärken grundad på olika territoriellt avgränsade legala rättigheter. Gränsen för det enskilda varumärkesskyddet, samt därmed grunden för samexistensen i den fysiska världen, fastslås i princip genom ett klargörande av vad som är förväxlingsbar användning samt därmed ett intrång. Möjligheten att beivra sådana potentiella intrång påverkas av i vilken utsträckning som det påstådda intrånget verkligen har skett på en marknad där det är käranden som har skydd för det aktuella varumärket. 42 Del II – Bakgrund och problemens. 387

Intrångsgrundande varumärkesanvändning

1.I detta arbete genomförs, som nämns ovan, inte någon djupgående analys av vad intrångsgrundande varumärkesanvändning är. Tanken är emellertid att intrångskonflikten skall utgöra en av grundstenarna i den kommande analysen av därmed sammanhängande internationellt processrättsliga frågor. Det är därmed på sin plats att helt kort presentera vad ett varumärkesintrång är.s. 388

2.Den i sammanhanget centrala bestämmelsen är 4 § VML. I denna bestämmelse slås det fast att rätten till ett varumärke innebär att ”annan än innehavaren inte får i näringsverksamhet använda ett därmed förväxlingsbart kännetecken för sina varor”. En innehavare av ett varumärke kan med andra ord hindra annan användning av förväxlingsbara märken. Sådan användning är - annorlunda uttryckt - att betrakta som intrångsgörande. Det förutsätts emellertid därutöver att den intrångsgörande användningen sker i näringsverksamhet samt att det rör sig om märkesanvändning som avser samma eller liknande produkter. Här skall tilläggas att det, som nämns ovan, finns en specialregel som gäller för ”väl ansedda kännetecken” i 6 § 2 st. Varumärken som omfattas av denna regel skyddas mot intrång även över varuslagslikhetsgränserna.s. 388

3.Såvitt avser bedömningen i det enskilda fallet, är det sällan några problem att bestämma om användningen har företagits i näringsverksamhet. En reflexion, för egen del, är att helt nya problem beträffande detta rekvisit med stor sannolikhet kommer att följa i de Internetrelaterade problemens kölvatten. Det är helt enkelt svårt att avgöra vem som är näringsidkare på Internet. Det ryms emellertid inte inom syftet för denna framställning att utreda detta, i och för sig både spännande och forskningsrelevanta, problem.s. 388

4.Rent allmänt kan sägas att det är bedömningen av om användningen är förväxlingsbar som utgör den verkliga svårigheten. Inte sällan har parterna olika uppfattning om vad som skall anses utgöra förväxlingsbar användning. Inte sällan responderar svaranden med ett genkäromål, där grunderna för det omtvistade varumärket ifrågasätts. Inte sällan åberopar parterna skilda experter, som sinsemellan har olika uppfattningar om hur förväxlingsbedömningen skall göras in casu. Det rör sig i dessa fall om relevanta, men uppenbart materiellrättsliga, frågor. Jag skall inte utveckla dem vidare här men vill ändå fästa uppmärksamheten på det faktum att tvister ofta innebär en tämligen ingående granskning av själva rättigheten. Att uttala sig om en visss. 388

5.43 Del II – Bakgrund och problemen användning är förväxlingsbar är samtidigt ett uttalande om det omtvistade varumärkets skyddsomfång och därmed ett uttalande om skyddets räckvidd. Vetskapen om att det förhåller sig så är central för förståelsen av de argument som används i den internationellt processrättsliga diskursen rörande frågor om domstols behörighet i varumärkesmål.s. 388

Talan i varumärkesmål

Inledande anmärkningar

1.Grunderna för vad en intrångskonflikt är har redan behandlats. Den fråga som nu kommer att belysas är vilka möjligheter som innehavaren av det drabbade varumärket har att agera rättsligt. Som nämns inledningsvis, står ett stort antal möjliga taleformer till rättighetsinnehavarens förfogande. För svenskt vidkommande ges dessa rättsliga instrument närmast av 37–41 §§ VML. Jag tänkte emellertid inte uppehålla mig vid dessa bestämmelser. Min avsikt är snarare att utifrån dessa ge en bild av vilka olika taleformer det finns stöd för i det immaterialrättsliga sanktionssystemet.s. 389

2.En inledande uppdelning är, med processrättslig terminologi, att skilja mellan fullgörelsetalan och fastställelsetalan. Det rör sig i sammanhanget om taleformer med skilda karaktärsdrag och distinktionen dem emellan är viktig av flera skäl. De båda taleformerna definieras i förarbetena till RB enligt följande: ”Fullgörelsetalan går ut på en dom, som ålägger svaranden att fullgöra en prestation, under det att fastställelsetalan avser allenast ett fastställande av existensen eller icke-existensen av ett rättsförhållande”. Både fullgörelsedomar och fastställelsedomar kan vinna rättskraft. Den viktigaste skillnaden dem emellan, inte minst i ett internationellt processrättsligt perspektiv, är att endast fullgörelsedomar är exigibla och som sådana möjliga att lägga till grund för en verkställighetsåtgärd. I linje därmed karaktäriserar Ekelöf en fullgörelsetalan som ”talan om exigibel dom” medan en fastställelsetalan kan formuleras som ”talan om inexigibel dom”. Hur käranden formulerar sina yrkanden får med andra ord stor betydelse. I de flesta fall är det käranden som har möjlighet att bestämma om talan skall utformas som en fastställelse- eller en fullgörelsetalan. Som ett exempel kan nämnas talan om upphävande av en varumärkesregistrering, som närmast får betraktas som en fullgörelsetalan, eftersom en sådan talan syftar till handlingen att häva registreringen. Svaranden måste med andra ord medverka till en prestation. En mycket snarlik effekt uppnås med en talan om 44 Del II – Bakgrund och problemen fastställelse om att en varumärkesrättighet inte består. Skillnaden är att en sådan dom endast indirekt tvingar svaranden till efterrättelse. Det kan konstateras att flera av de situationer som behandlas nedan är av sådan art att det går att föra talan om såväl fullgörelse som fastställelse med liknande effekter som resultat. Viktigt att notera i sammanhanget är att utformningen av talan och valet av taleform har direkt betydelse för vilka domsrättsregler som kan tillämpas till stöd för domsrätt.s. 389

Fullgörelsetalan

Inledande anmärkningar

1.En fullgörelsetalan syftar således till att framtvinga någon form av prestation från svarandens sida. Bland de taleformer som finns inom varumärkesrätten är det främst talan om skadestånd samt talan om förbud som har sådan karaktär. Det är emellertid tänkbart att yrka på andra former av fullgörelse i samband med varumärkeskonflikter. Ett exempel är redan nämnda fall att en varumärkesregistrering skall upphävas, ett annat att en omtvistad rättighet skall överflyttas till en ny innehavare.s. 390

Skadeståndstalan

1.Möjligheten att föra talan om skadestånd ges för svenskt vidkommande av 38 § VML. Därur framgår att den som, uppsåtligen eller av oaktsamhet, gjort sig skyldig till ett varumärkesintrång skall betala skälig ersättning för varumärkesanvändningen, samt ersättning för den ytterligare skada som uppkommit. Det framgår inte av bestämmelsen vem som är taleberättigad, men det framstår som naturligt att det är innehavaren av det drabbade varumärket som för ersättningstalan. Värt att uppmärksamma är dessutom att det är tillräckligt att svaranden agerat oaktsamt för att skadeståndsskyldighet skall uppkomma.s. 390

Förbudstalan

1.Möjligheten att föra talan om förbud i samband med ett intrång infördes på det varumärkesrättsliga området den 1 april 1994. Regeln finns i 37 a §s. 390

2.45 Del II – Bakgrund och problemen VML och ger innehavaren av ett varumärke, eller den som genom licens har rätt att utnyttja ett varumärke, rätt att föra talan om förbud att fortsätta med en intrångsgörande handling.s. 390

3.Ett förbud måste vara klart preciserat och ha en direkt relation till det påstådda intrånget. Inom ramen för det preciserade yrkandet skall domstolen utforma förbudet så att det uppfyller allmänna krav på entydighet och konkretisering. Domstolen är i detta samanhang oförhindrad att begränsa förbudet i förhållande till vad som yrkats. Lagstiftaren anbefaller i princip en form av proportionalitetsprövning i samband med beslut om förbud. När det gäller varumärken sägs i motiven att: ”Ett förbud bör dock inte gå längre än vad som är motiverat i det enskilda fallet.”s. 391

Talan om registrerings upphävande m.m.

1.Av 26 § VML framgår att var och en som lider förfång av en varumärkesregistrering får föra talan mot innehavaren om att registreringen skall hävas. Kravet på den taleberättigade är således att denne skall lida förfång av registreringen eller annorlunda uttryckt att denne har ett intresse i att registreringen hävs. Grunderna för hävning skiljer sig åt. Det kan exempelvis röra sig om att innehavaren av det aktuella varumärket inte har gjort verkligt bruk av sin registrerade rättighet. Det kan också röra sig om fall när varumärket i fråga har förlorat sin särskiljningsförmåga. I de fall som behandlas i detta arbete är det i sammanhanget viktigt att poängtera att frågan om en varumärkesregistrerings upphörande tämligen ofta uppkommer som ett genkäromål i en intrångsprocess. 46 Del II – Bakgrund och problemens. 391

Positiv- och negativ fastställelsetalan

1.En fastställelsetalan har, som framgår av det inledningsvis sagda, till syfte att domstolen skall uttala sig om ett visst rättsförhållandes bestånd eller ickebestånd. Följaktligen kan en fastställelsetalan vara både positiv och negativ. För varumärkesrättens del kommer detta till uttryck i 44 § VML där det framgår att en ”[t]alan om fastställelse, huruvida rätt till varumärke består eller icke består eller om visst förfarande utgör intrång i sådan rätt eller ej, må av domstol upptagas till prövning, där ovisshet råder om förhållandet och denna leder käranden till förfång.”s. 392

2.Det kan finnas anledning att skilja mellan positiv- och negativ fastställelse, inte minst eftersom det vid en jämförelse mellan de båda formerna av fastställelsetalan blir uppenbart att partsställningen i vissa fall kastas om. Med utgångspunkt hos en innehavare av en varumärkesrättighet kan problemet formuleras på följande vis: I det ena fallet vill rättighetsinnehavaren att domstolen skall fastställa att ett visst förfarande utgör intrång, en positiv fastställelsetalan där rättighetsinnehavaren är kärande och den påstådde intrångsgöraren är svarande. I det andra fallet för den påstådde intrångsgöraren en negativ fastställelsetalan om att den omtvistade påstådda intrångsgörande handlingen inte är intrångsgörande. I detta fall rör det sig med andra ord om en negativ fastställelsetalan där den påstådde intrångsgöraren är kärande och rättighetsinnehavaren svarande. Uppdelningen av fastställelsetalan i positiv och negativ får betydelse i den fortsatta framställningen, i första han i samband med analysen av tillämpningsområdet för regeln om forum delicti i avsnitt 8.4 nedan.s. 392

Interimistiska beslut

1.Som redan nämnts, återfinns möjligheten att yrka på förbud i 38 § VML. Här rör det sig om en talan där förbudet utgör huvudyrkandet. Av 37 a § 2 st. VML framgår emellertid att det också är möjligt att yrka på förbud som provisoriskt rättsskydd i väntan på dom avseende huvudyrkandet. I dessa fall kan förbudet aktualiseras också i samband med yrkande på annan fullgörelse än förbud, exempelvis skadestånd. Huvudyrkandet måste dock, i enlighet med ovan sagda, vara formulerat som ett yrkande på fullgörelse.s. 392

2.För känneteckensinnehavare som utsätts för intrång är det av största vikt att få ett snabbt beslut om intrångets upphörande. Yrkanden om interimistiska beslut har bland annat av den anledningen kommit att bli vanligt förekommande inom immaterialrättens område. Det interimistiska beslutets popularitet stärkts ytterligare av det faktum att dessa beslut ofta leder till en förlikning i linje med det provisoriska beslutet. Processformen är meds. 392

3.47 Del II – Bakgrund och problemen andra ord snabb, vilket kan sägas vara i båda parternas intresse. Slutligen lär ett ytterligare skäl till sanktionens popularitet vara att övriga sanktioner i de känneteckensrättsliga lagarna är förhållandevis milda. Det har bland annat lyfts fram att de låga ersättningsnivåer som döms ut i samband med känneteckensintrång sällan ger den skadelidande full kompensation, med följd att intresset för interimistiska beslut ökar. Det interimistiska beslutet, som omedelbart hindrar intrånget, blir därmed ett viktigt och realistiskt alternativ till en utdragen skadeståndsprocess.s. 392

4.Ett interimistiskt beslut syftar till att säkerställa domsverkställighet och kan därmed motiveras med hänsyn till kärandens berättigade intresse av att kunna skydda sin rätt mot en sabotageåtgärd. Som argument mot de interimistiska besluten kan anföras att dessa innebär en form av summarisk snabbprocess. Eftersom parterna tenderar att följa utgången av de interimistiska målen innebär de interimistiska besluten att svaranden i princip utestängs från möjligheten till en egentlig prövning av saken.s. 393

5.Ett interimistiskt beslut får inte meddelas om inte domsverkställigheten verkligen hotas. För att domstolen skall kunna avgöra om så är fallet måste käranden visa att sannolika skäl för intrång föreligger samt att det finns risk att ensamrätten förlorar i värde om intrånget fortsätter (fara i dröjsmål). Vidare skall käranden som huvudregel ställa säkerhet för det fall att ett meddelat interimistiskt beslut upphävs vid en senare egentlig prövning av målet.s. 393

6.Sedan förbudsstadgandet infördes i VML är det dessutom möjligt att väcka talan om interimistiskt beslut med stöd i 15 kap. RB. Det bör för övrigt påpekas att förutsättningarna för att meddela interimistiska beslut inom immaterialrätten i stort sett är desamma som i 15 kap. RB om civilprocessuella säkerhetsåtgärder. 48 Del II – Bakgrund och problemens. 393

Avslutande reflexioner

1.Syftet med detta kapitel har varit att ge en kort översikt över olika former av talan i varumärkesmål. Poängen med en sådan genomgång är att domsrätten i den fortsatta analysen kommer att prövas bland annat utifrån dessa skilda taleformer.s. 394

2.För en internationell processrättare kan det säkert framstå som märkligt att göra en affär av den svenska varumärkeslagens regler, i ett arbete som gäller domsrätt och således situationer där det ännu inte är klarlagt att just nämnda regler kommer att tillämpas. Lagvalsfrågan kommer ju som bekant tidsmässigt efter frågan om domstolens behörighet. Väl medveten om detta vill jag därför understryka att mitt syfte här i första hand är att exemplifiera taleformerna och i det sammanhanget har den svenska varumärkeslagen tjänat som utgångspunkt. Det varumärkesrättsliga sanktionssystemet bygger emellertid i stor omfattning på internationellt fastlagda principer. De här presenterade taleformerna förekommer således i ett mycket stort antal nationella system, inte minst på grund av den internationella harmonisering som TRIPS-avtalet under senare år har medfört.s. 394

3.Som framgår av den i detta kapitel valda strukturen, är utgångspunkten ett vidare perspektiv, de skilda taleformerna, inte de respektive sanktionsparagraferna. På så sätt blir det möjligt att distansera sig från den materiella rätten.s. 394

Internetrelaterad varumärkesanvändning

Inledande anmärkningar

1.Som framgår ovan, är territoriellt avgränsade varumärkesrättigheter en utgångspunkt för detta arbete och ett faktum som får direkt betydelse för hur därmed sammanhängande internationellt privat- och processrättsliga problem skall lösas. Ett annat avgörande förhållande är den särskilda behandlingen av intrångsgörande varumärkesanvändning som kan sägas vara Internetrelaterad. Enkelt uttryckt innebär detta att användningen av det omtvistade varumärket skall vara förlagd till ett öppet nätverk dvs. ett nätverk som är öppets. 394

2.49 Del II – Bakgrund och problemen tillgängliga för alla (med rätt teknisk utrustning att ansluta sig därtill). Det finns en lång rad nätverk som kan kallas öppna men Internet är, för att citera datatermgruppen: ”det internationella datornät som har den största utbredningen”.s. 394

3.Att jag väljer att tala om Internetrelaterad varumärkesanvändning (och inte IT-relaterad varumärkesanvändning eller möjligen användning förlagda till öppna nätverk) har främst pedagogiska förklaringar. Med utgångspunkt i termen Internetrelaterad behöver inte tid och utrymme ägnas åt att utförligt beskriva vad som är gränserna för vad som skall kunna betraktas som ett öppet nätverk. Det skall dock understrykas att avsikten i första hand är att granska problem med en viss karaktär, kommunikation i ”öppna nätverk”, inte en särskild företeelse, Internet. I en situation när Internet är det klart mest framträdande exemplet på ett sådant öppet nätverk blir det emellertid naturligt och framställningstekniskt lämpligt att rubricera problemen som Internetrelaterade.s. 395

4.De potentiella problem, som en varumärkesinnehavare kan ställas inför på Internet, är av skiftande karaktär och ger upphov till skilda konsekvenser för skilda rättsområden. Min ambition, såvitt avser detta kapitel, är att tydliggöra de särskilda problem som kan uppstå i samband med Internetrelaterad varumärkesanvändning med avsikt att skapa förståelse för de internationellt processrättsliga frågorna. Uppgiften att reda ut den Internetrelaterade varumärkesanvändningens konsekvenser för den materiella varumärkesrätten omfattas således inte av syftet med detta arbete, även om också detta kan karaktäriseras som en spännande och forskningsmässigt relevant uppgift.s. 395

5.I den debatt som har förekommit om Internet under de senaste drygt tio åren har domännamnsrelaterade problem i stor utsträckning satts i fokus när det gäller Internetrelaterad varumärkesanvändning. Bland annat av den anledningen ges de domännamnsrelaterade frågorna ett förhållandevis stort utrymme i den följande genomgången. Det finns emellertid även andra användningsformer som kan karaktäriseras som Internetrelaterade och som kan ge upphov till problem för rättighetsinnehavare. I viss utsträckning kommer därför även dessa förfarandesätt att behandlas. Det handlar i flera fall, likt domännamnsanvändningen, om användning som har tekniska förtecken. För att skapa en vidare förståelse för de problem som behandlas krävs därför viss kunskap om de särskilda tekniska förhållanden som råder på 50 Del II – Bakgrund och problemen Internet. Det är motivet till varför detta kapitel inleds med en kort beskrivning av Internets uppbyggnad och funktion.s. 395

Internet – bakgrund och uppbyggnad[^150]

1.Det första fröet till det som vi i dag kallar Internet såddes i USA under början av 1960-talet. I skuggan av ”det kalla kriget” var möjligheten att bygga ett motståndskraftigt nätverk högt prioriterad och förhoppningen var att det i ett nätverk av sammankopplade datorer skulle vara möjligt att ersätta kapacitetsförlusten som kunde uppkomma om en dator slogs ut. En annan drivande förhoppning var att ett nätverk av sammankopplade datorer skulle göra det möjligt att dela kostsamma datainvesteringar och därmed skapa förutsättningar för en effektiv resursallokering.s. 396

2.För att uppnå dessa högt ställda mål måste datorer först och främst lära sig att kommunicera med varandra. En av de grundläggande förutsättningarna för att ett nätverk skall fungera är nämligen att de samankopplade datorerna talar samma språk. Att utveckla ett gemensamt ”nätverksspråk” blev därför den första centrala uppgiften som måste lösas.Redan från början tog utvecklingsarbetet sin utgångspunkt i två idéer: att alla datorer (noder) som anslöts till nätet skulle ha samma status och att informationen skulle sändas uppdelad i paket. År 1969 resulterade ansträngningarna i bildandet av det första nätverket med fyra noder: University of California Los Angeles, Stanford Research Institute, University of California Santa Barbara och University of Utah. Nätverket fick namnet ARPANET. Samma år etablerades också den arbetsmetod som allt sedan dess varit grundläggande för Internets utveckling. De anslutna datorerna var nästan uteslutande placerade på universitet och forskare från dessa institutioner lät sina förslag på förbättringar cirkulera på ”nätet” med begäran om kommenterar. Dessa dokument kom att kallas Request for Comments (RFC) och det visade sig vara ett mycket effektivt sätt att fånga in kompetens och driva utvecklingen framåt. Förfarandet är detsamma i dag när snart 4000 (3866 i juli 2004)s. 396

3.51 Del II – Bakgrund och problemen RFC:n har sänts ut på nätet för kommentarer. Flera av dessa dokument har sedermera upphöjts till Internetstandard och är därmed av synnerligen stor betydelse för hur kommunikationen på Internet fungerar.s. 396

Allmänt om Internetkommunikation

1.Inledningsvis var ARPANET ett litet nätverk och en av svårigheterna med att ansluta ytterligare noder var att tekniken för pakettransport inte var färdigutvecklad. En stor del av det inledande arbetet gick således ut på att utveckla nya kommunikationsprotokoll. Vid mitten av 1970-talet presenterades de protokoll som används än i dag. De kallas TCP/IP (Transmission Control Protocol/Internet Protocol). TCP har till uppgift att dela upp information som skall kommuniceras över Internet i paket, helt enkelt för att informationen skall bli lättare att transportera. TCP har också till uppgift att montera paketen till färdiga dokument när de tas emot av adressaten (i dennas dator). IP är det protokoll som adresserar informationen och ser till att den kommer fram till rätt mottagare. Poängen med detta system är att paketen blir hanterliga i storlek. Systemet innebär dessutom att paketen kan ta sig fram på olika vägar och ändå hitta fram till rätt mottagare. Om någon skickar e-post till en kollega kommer avsändarens dator att med hjälp av TCP dela upp meddelandet i paket. Sedan tar IP över och förser paketen med adressuppgifter och meddelanden som möjliggör felsökning samt ser till att paketen kommer fram till rätt mottagare. Hos mottagaren tas paketen emot och sätts, med hjälp av TCP, samman till ett dokument. Samtidigt kontrolleras att inga fel begåtts.s. 397

2.Efterhand som de tekniska förutsättningarna för kommunikationen förbättrades blev det möjligt att ansluta ett allt större antal datorer till Internet. Rent faktiskt anslöts hela nätverk av datorer till det ursprungliga nätverket och därmed är Internet snarast att betrakta som ett nätverk av nätverk. Ökningen av antalet anslutna datorer har varit progressiv allt sedan början av 1980-talet men den verkliga revolutionen kom först i början av 1990-talet när forskaren Tim Berners-Lee från ”Conseil Européen pour la Recherche Nucléaire” (CERN) i Genève presenterade HTML-tekniken (Hyper Text Markup Language). Denna nya teknik möjliggjorde en lättillgänglig presentation av all den information som fanns på Internet och därmed blev det också möjligt för användare utan särskild teknisk kompetens att utnyttja Internet. HTML är ett användarvänligt gränssnitt som bygger på att de skilda webbsidorna på Internet länkas samman genom hypertext-länkar. Användare kan sedan, på det sätt som det stora flertalet användare lärt känna 52 Del II – Bakgrund och problemen Internet, förflytta sig mellan skilda webbsidor genom att ”klicka” på dessa länkar. Det användarvänliga gränssnittet har inneburit en explosionsartad ökning av antalet datorer som anslutits till Internet. Från att ha varit drygt en halv miljon vid början av 1990-talet lär idag antalet överstiga 200 miljoner och det ökar ständigt.s. 397

3.Den nya användarvänliga tekniken har dessutom varit en förutsättning för kommersialiseringen av Internet. Det är också först i detta skede, när aktörer med kommersiella intressen har börjat intressera sig för Internet, som de rättsliga problemen lyfts upp till ytan. Snart sagt alla juridiska discipliner har påverkats av denna utveckling. Rent allmänt har frågor uppstått kring vem som kan anses vara ansvarig för att kommunikationen i dess skilda delar fungerar. Inom avtalsrätten aktualiseras frågor om traditionella modeller för slutande av avtal också kan appliceras på e-handeln. Det immaterialrättsliga området är ett av de områden som påverkats mest av den nya tekniken. En lång rad problem har uppmärksammats, allt från digitala mediers påverkan på upphovsrätten, till frågor om hur varumärken påverkas av användning i globala nätverksmiljöer. Det är denna senare fråga som jag har för avsikt att behandla vidare och bland de problem som finns inom detta område är, som redan antytts, de domännamnsrelaterade mest uppmärksammade.s. 398

Internetkommunikation och domännamn

Inledande om domännamnssystemet

1.Domännamn i den form som vi känner dem idag lanserades under början av 1980-talet. Syftet var från början att skapa en kommunikationsmiljö som var hierarkiskt uppbyggd. Domännamn konstrueras därför i olika nivåer, exempelvis jur.lu.se, där varje led enkelt uttryckt utgör en nivå i domännamnshierarkin. Det sista ledet i domännamnet, den s.k. toppdomänen, utgörs i exemplet av .se. Därefter följer en eller flera sub-domäner eller underdomäner, (i exemplet ”lu” och ”jur”) där den som följer närmast efter toppdomänen ofta benämns huvuddomän. Utan tvekan är det den tekniska funktionaliteten, idén om ett hierarkiskt system för kommunikation,s. 398

2.53 Del II – Bakgrund och problemen som är det primära syftet bakom domännamnssystemet (DNS). Ett annat syfte med införandet av DNS var att skapa ett mer intuitivt sätt att namnge de datorer som anslöts till Internet. För att en dator skall kunna kommunicera på Internet krävs det unika adresser. Varje ansluten dator tilldelas därför ett nummer, kallat IP-nummer eller IP-adress. Dessa nummer är emellertid inte helt enkla att komma ihåg. Ett namn eller en kombination av ord är i det avseendet mycket lättare att lägga på minnet och det är här domännamnet fyller sitt andra syfte, att etikettera den numeriska IP-adressen. Juridicum använder således domännamnet jur.lu.se för sin webbplats. Till detta domännamn är IP-adressen 130.235.1.162 kopplad.s. 398

3.Det faktum att ett alfabetiskt namn kopplats till den numeriska IPadressen innebär något förenklat att en användare, så som DNS fungerar, endast behöver använda den alfabetiska delen (exempelvis i en e-postadress eller som adress till en webbplats på Internet) för att kommunikationen skall fungera. DNS ser nämligen till att den alfabetiska adressen översätts till den numeriska som fortfarande utgör grunden för kommunikationen. En domänadress har således dubbla syften och kan sägas bestå av två lager, en numerisk IP-adress samt en alfabetisk etikett, den etikett som normalt avses när termen domännamn används i dagligt tal.s. 399

4.Poängen med den hierarkiska konstruktionen är att avsändaren av ett meddelande som skall skickas exempelvis från en dator i USA till en mottagande dator i Sverige inte behöver ha all nödvändig information från början. Information om var den mottagande datorn finns ges istället efterhand som meddelandet passerar skilda servrar på vägen (de servrar som hanterar DNS-information brukar benämnas DNS-servrar). Om den eftersökta adressen är jur.lu.se (till webbplatsen för Juridiska fakulteten vid Lunds universitet), går sökprocessen till på följande sätt. Domännamnet slutar på .se och den första hänvisningen som avsändaren får blir därmed till en DNSserver som har information om toppdomäner, i detta fall .se. När meddelandet når DNS-servern för toppdomänen .se vet denna var huvuddomänen ”lu” finns och kan alltså peka ut nästa DNS-server som meddelandet skall skickas till. Denna server kommer i sin tur att identifiera den mottagande servern där juridiska fakultetens webbplats finns.s. 399

5.Hela systemet bygger således på att de skilda DNS-servrarna pekar ut nästa server i kedjan. En följd av detta, och en av systemets stora fördelar, är att ingen av de inblandade servrarna behöver ha mer information än att de 54 Del II – Bakgrund och problemen kan skicka ett meddelande vidare. Överst i hierarkin finns ett antal s.k. rotservrar som hanterar det första steget, att peka ut de särskilda servrar som har hand om toppdomänerna. De servrar som hanterar toppdomänernas DNSinformation skall sedan i sin tur peka ut servrarna som hanterar huvuddomänernas DNS-information. En grundläggande förutsättning för att ett meddelande skall komma fram är som en följd av systemets ovan beskrivna funktion att det finns en DNS-server som är operativ och kan sköta vidarehänvisningen.s. 399

Om generiska och nationella toppdomäner

1.Som framgår av det ovan sagda, utgörs det sista ledet i ett domännamn av en toppdomän. Dessa kan delas in i nationella, exempelvis .se, och generiska, exempelvis .com, .net och .org, som från början var, och i vissa fall fortfarande är, tänkta att vara beskrivande för den verksamhet som skall bedrivas under domännamnet. Så var exempelvis tanken att .com skulle representera kommersiella aktörer och .org organisationer. Under senare år har dessutom nya generiska toppdomäner lanserats, bland annat .museum (med avsikt att användas av just museer), .info (för informationstjänster) och .biz (för kommersiella aktörer). Såvitt avser de nationella toppdomänerna överensstämmer de i princip med de nationsförkortningar som bestäms enligt standarden ISO-3166. Sverige har enligt denna standard förkortningen se, Danmark dk, Norge no och Finland fi, med följd att länderna i fråga har toppdomäner med motsvarande lydelse. Det finns i dag drygt 250 olika toppdomäner i världen. Det skall dessutom sägas att antalet kan förväntas öka. Under början av 2000-talet lanserades, som nämnts ovan nya generiska toppdomäner, och i skrivande stund utvärderas möjligheterna att starta en ny lanseringsprocess som, om den blir verklighet, är tänkt att resultera i ytterligare ett antal nya generiska toppdomäner. Därutöver skall nämnas att EU har beslutat om att inrätta .eu som egen ”nationell” toppdomän. Att kalla .eu för en nationell toppdomän kan tyckas missvisande men det följer av att benämningen ”generisk” inte skulle passa överhuvudtaget och det finns som det ser ut idag bara de två kategorierna generisk och nationell att välja mellan. Jag föredrar emellertid att benämna .eu som en ”regional” toppdomän, inte minst eftersom det därmed markeras att det rör sig om en ny typ av toppdomän. Om det visar sig att lanseringen av .eu som toppdomän blir lyckad är det inte omöjligt att andra sammanslutningar av länder kommer atts. 400

2.55 Del II – Bakgrund och problemen resa liknande anspråk på egna ”regionala” toppdomäner, något som ytterligare kommer att bidra till att det totala antalet toppdomäner kommer att öka.s. 400

Säkerhet och ansvar

1.Som framgår av det som sagts beträffande Internets hierarkiska struktur, är en förutsättning för att allt skall fungera att det finns operativa domännamnsservrar på alla nivåer i hierarkin. Om det skulle visa sig att det inte finns någon operativ server för en toppdomän, exempelvis .se, leder det, enkelt uttryckt, till att det inte blir möjligt att komma åt de domäner som finns därunder. Det faktum att det förhåller sig så är något som gör systemet sårbart. Ett sätt att öka driftsäkerheten och förbättra kommunikationen är att se till att det finns flera DNS-servrar på samma nivå i hierarkin med kopierad, ”speglande”, information. Om någon av servrarna skulle sluta fungera finns därmed alternativ som kan användas istället, s.k. spegelservrar. Risken för driftsstörningar på en viss nivå i domännamnshierarkin minskas påtagligt om det finns ett antal operativa spegelservrar.s. 401

2.Som framgår ovan, behöver de skilda DNS-servrarna information för att kunna hänvisa en fråga vidare till nästa nivå. Denna information är av central betydelse för Internets funktion och den måste vara korrekt, så att DNSservrarna hänvisar (pekar) rätt. Ett problem som hänger samman med detta är att det går att ”peka om” en DNS-server genom att ”mata” den med felaktig information. Det är därför viktigt att tydliggöra, inte bara vem som kan anses ansvara för driftsäkerheten, utan också vem som kan anses ansvara för den information som matas in i DNS-servrarna.s. 401

3.Mycket förenklat kan sägas att organisationen Internet Cooperation for Assigned Names and Numbers (ICANN) har ansvaret på den högsta ”rot”- nivån. ICANN har ett övergripande ansvar för domännamnssystemet och det är dessutom ICANN som får anses vara den organisation som skulle kunna besluta om ändringar i rot-servrarnas information. På de lägre nivåerna går det emellertid inte att tala om någon ensamt ansvarig. Historiskt sett har uppgiften att hantera de olika toppdomänerna på ett informellt sätt delegerats av ICANN (eller snarare den organisation som föregick ICANN) till lämpliga aktörer. Den som närmast kan hållas ansvarig för den information som finns på toppdomännivån blir därmed den aktör till vilken uppgiften att 56 Del II – Bakgrund och problemen hantera toppdomänen delegerats. För svenskt vidkommande är det en privat stiftelse vid namn Internet Infrastruktur Stiftelsen (II-stiftelsen) som numera får anses ha ansvaret. För andra toppdomäner ansvarar andra aktörer.s. 401

4.Det är med andra ord inte helt enkelt att ge en tydlig bild av hur ansvarsförhållandena ser ut när det hanteringen av domännamn. Det är helt enkelt en fråga som kräver en egen utredning. För att inte göra denna redogörelse alltför detaljerad nöjer jag mig här med att avslutningsvis konstatera att det måste anses vara tämligen klart, att ansvarsförhållandena såvitt avser funktionaliteten inom domännamnssystemet är oklara.s. 402

Avslutande reflexioner

1.Som framgår av det ovan sagda, är Internet och domännamnssystemet i första hand en teknisk lösning på ett kommunikationsproblem. Allt sedan den första idén till ett Internet föddes, fram till dess att www-tekniken introducerades i början av 1990-talet, var Internet i första hand en angelägenhet för entusiaster och forskare. Få förutsåg under Internets barndom vad som skulle ske från mitten av 1990-talet och framåt. För att nå en djupare förståelse för de problem som idag framstår som uppenbara måste denna utveckling beaktas. Att nätet under de senaste tio åren har blivit en marknadsplats för kommersiella transaktioner, med följd att aktörerna på denna nya marknad börjar efterfråga rättsligt skydd och tydligare ansvarsfördelning, är något som inte beaktades (det var omöjligt att förutse) under det intensiva utvecklingsskedet under 1960–80-talen. Helt följdriktigt kan därför dagens kommersiella aktörer inte räkna med att det skydd och den tydlighet som de efterfrågar naturligt kan garanteras med hjälp av den teknik som, på ett genialt sätt, togs fram för att lösa kommunikativa problem vid en tidpunkt när kommersialiseringen av Internet inte rimligen kunde förutses.s. 402

2.57 Del II – Bakgrund och problemens. 402

Internetrelaterade varumärkesintrång

Inledande anmärkningar

1.Det allmänna syftet med föreliggande avsnitt är att visa på konkreta Internetrelaterade problem som rättighetsinnehavare kan råka ut för. Problem som kan leda till ett behov av en behörig domstol för prövning av en eventuellt kommande tvist. Till att börja med kommer utgångspunkten tas i exempel där domännamnsrelaterad varumärkesanvändning har varit föremål för domstolsprövning. I dessa fall rör det sig primärt om problem som kan härledas ur det oförenliga förhållandet att domännamn (så som varande adresser) måste vara unika, globalt gällande, medan kännetecken oftast är nationella (eller regionala som gemenskapsvarumärken och inarbetade kännetecken). Det kan med andra ord finnas flera varumärkesinnehavare med laglig rätt till likalydande kännetecken som gör anspråk på samma domännamn. Att det förhåller sig så blir inte mindre problematiskt om det beaktas att det i en stor del av världens domännamnssystem är fullt möjligt för andra än känneteckensinnehavarna att registrera domännamn som är förväxlingsbara med ett skyddat kännetecken.s. 403

2.Det är emellertid viktigt att poängtera att varumärkesanvändning och därmed potentiellt intrångsgörande handlingar kan ta sig andra skepnader. I flera fall rör det sig om användning som möjliggörs av kommunikationens natur och den tekniska utvecklingen. I dessa sammanhang talas det bland annat om: metataggar, keywords, pop-up-reklam, moustrapping och 58 Del II – Bakgrund och problemen problem med länkar och ramar. Det handlar genomgående om nya företeelser, så nya att det i vissa fall saknas svenska begrepp. Jag har ingen ambition att här gå djupare in i de bakomliggande teknikerna när det gäller nämnda användningsformer. På de följande sidorna kommer emellertid helt kort att förklaras vad som avses med några av dessa tämligen futuristiska uttryck samt hur användningen i respektive fall bedömts när det gäller frågan om den aktuella känneteckensanvändningen kan utgöra ett varumärkesintrång. Den följande presentationen kommer därför också, förutom domännamnsrelaterad praxis, att innehålla några exempel på praxis där domstolar har uppmärksammat problem beträffande metataggar och länkar. Innan dessa specifika fall belyses är det dock viktigt att poängtera att varumärken kan användas (och används) i det material (texter och bilder) som finns utlagt på Internets otaliga webbsidor. Att det är så förefaller kanske så självklart att det inte behöver kommenteras, men det är viktigt att poängtera att också denna användning kan komma att beaktas vid en intrångsbedömning.s. 403

3.Det skall också sägas att frågan, om vad som utgör intrångsgrundande användning av ett kännetecken på Internet, närmast är att betrakta som en materiellrättslig fråga och därmed en fråga som, utifrån de inledningsvis gjorda avgränsningarna, inte skall behandlas i detta arbete. Det finns emellertid en nära koppling mellan den intrångsgrundande användningen och frågan om domstols behörighet. Tydligast kommer detta till uttryck i samband med att det skall avgöras om den effekt som en Internetrelaterad handling givit upphov till medför att effektortens domstol kan anses behörig. Förutom ovan nämnda allmänna syfte, har således presentationen nedan också en uppgift att bana väg för den kommande analysen av domsrättsfrågorna, främst frågor om domsrätt grundad på handling och/eller effekt av en handling.s. 404

4.59 Del II – Bakgrund och problemens. 404

Varumärkesintrång genom domännamnsanvändning

Inledande anmärkningar

1.Som antyds inledningsvis, kan de domännamnsrelaterade varumärkesproblemen som regel härledas ur mötet mellan kraven på exklusivitet och samexistens. En annan svårighet är att det idag måste sägas vara oklart hur domännamn egentligen skall klassificeras rättsligt. Utgångspunkten är tvivelsutan att domännamn är en adress och har funktion som en sådan. Redan i de ursprungliga planerna gavs domännamn emellertid också en igenkännande funktion. Ett domännamn kan därmed, åtminstone i vissa fall, sägas ha känneteckensrättslig status. Behandlingen av frågan om domännamns rättsliga klassificering återkommer senare i detta arbete, framförallt i avsnitt 9.4.3 nedan. Här kan dock konstateras att problem, som nämns ovan, uppstår framförallt i de fall när domännamn används i deras funktion som kännetecken. När det gäller de tvister som uppstått skall dessutom sägas att de i första hand har gällt domännamn som registrerats under de generiska toppdomänerna, framförallt .com.s. 405

Exempel från praxis

1.Volvo-tuning.com Fallet volvo-tuning.com, som avgjordes i Stenungsunds tingsrätts den 17 januari 2001, gällde användningen av varumärket på Internet. Svaranden, ett företag som specialiserat sig på att ”trimma” -bilar (s.k. tuning), marknadsförde sina tjänster via en webbplats. På webbplatsen exponerades varumärket dels i texten på webbplatsen, dels i domännamnet volvo-tuning.com. Domstolen kom fram till att det rörde sig om ett varumärkesintrång och dömde till förmån för varumärkesinnehavaren. Bland annat konstaterade domstolen att ”marknadsföring av varor och tjänster på Internet med bruk av ett domännamn innehållande ett varumärke utgör bruk av det varumärket”. Detsamma ansågs gälla när domännamnet i fråga användes i reklamtryck o.dyl. Eftersom tingsrätten dessutom ansåg att svaranden exponerat varumärket på webbplatsen på ett sådant sätt att konsumenter kunde vilseledas att tro att det fanns ett kommersiellt samband mellan käranden och svaranden, dömdes i princip helt till kärandens fördel. 60 Del II – Bakgrund och problemen Dessvärre uttalade domstolen sig inte explicit om användningen av det aktuella domännamnet. Svaranden användning av domännamnet bedömdes vara otillåten, i det aktuella sammanhanget, men det framgår inte av domskälen om användningen av domännamnet ensamt hade varit tillräckligt för att utgöra ett varumärkesintrång. JobDanmark.dk Tvisten om användningen av domännamnet jobdanmark.dk är en av de äldsta nordiska domännamnsrelaterade tvister som slutligt avgjorts i domstol. Upprinnelsen var ett samarbete mellan fyra danska dagstidningar som sedan början av 1990-talet hade haft en gemensam annonsverksamhet för bland annat platsannonser. De fyra tidningarna registrerade 1992 ett figurvarumärke där kännetecknet ingick. Under år 1996 visade det sig att en annan tidning, Søndagsavisen, hade börjat marknadsföra gratis jobbannonser på Internet under domännamnet jobdanmark.dk. De samverkande tidningarna ville hindra att denna verksamhet fortsatte och stämde därför Søndagsavisen med begäran om att domstolen skulle fatta ett interimistiskt beslut om förbud. Förutom att åberopa att användningen av domännamnet jobdanmark.dk skulle vara varumärkesintrång menade de samverkande tidningarna att det också rörde sig om en överträdelse av marknadsföringslagens bestämmelser. Målet togs upp till prövning i Gladsaxe fogderett och domstolen kom fram till att användningen av domännamnet jobdanmark.dk skapade förvirring för användarna på grund av likheten med kärandenas varumärke. Domstolen underströk dessutom att det i sammanhanget var utan betydelse att Søndagsavisen använde en annan typ av media. Användningen av det omtvistade domännamnet var med andra ord att se som otillåten och domstolen beslutade därför att interimistiskt förbjuda svaranden att fortsätta använda märket i samband med jobbannonsering och jobbinformation på Internet. Rolex.dk Ett senare avgörande från Danmark gällde domännamnet rolex.dk som hade registrerats av en privatperson. Personen i fråga använde domännamnet för att marknadsföra och sälja begagnade -klockor. Fallet prövades av Sø- og Handelsretten som kom fram till att användningen av det aktuella domännamnet var ägnad att skapa intryck av att det fanns ett kommersiellt samband mellan svaranden och käranden. I domen konstaterades vidare att användningen av det aktuella domännamnet, eller andra i vilka ordets. 405

2.61 Del II – Bakgrund och problemen ingick, var oberättigad. Domstolen gick således på kärandens linje och förbjöd svaranden att använda det aktuella domännamnet samt därtill hörande epostadresser. Google.no Fallet gällde användningen av domännamnet google.no. Domännamnet hade registrerats av det norska företaget ”SMS Fun” som använde det som bas för sin försäljning av solglasögon. Google Inc., som har varumärket registrerat i Norge begärde, vid Oslo namnsrett, att domstolen skulle fatta ett interimistiskt beslut om att ”spärras” domännamnet. Domstolen kom emellertid i detta fall fram till att käranden inte hade lyckats visa att det fanns någon överhängande risk att varumärket skulle skadas genom den påstådda renommésnyltningen. Käranden uppmanades istället att pröva sin talan i en vanlig tvistemålsprocess. SG 2 mot Brokat Det rör sig i detta fall, som nämnts i avsnitt 1.1, om ett franskt avgörande från 1996 som både är Internetrelaterat och internationellt processrättsligt. SG 2, ett franskt mjukvaruföretag, ville att den franska domstolen skulle meddela ett förbud riktat mot det tyska företaget Brokat. Förbudet gällde det tyska företagets användning av varumärket . Ett varumärke som båda företagen var registrerade innehavare till i respektive länder. Brokat använde varumärket för sin betalningstjänst ”brokat-payline” som såldes från den tyska webbplatsen brokat.de. Av fallet framgår att Brokat inte hade sålt sin betalningstjänst på den franska marknaden och det fanns från Brokats sida inte heller någon avsikt att rikta sig till den franska marknaden.s. 406

3.I detta fall rörde det sig med andra ord om två behöriga innehavare av samma varumärke, varumärken som dessutom användes för samma Internetbaserade tjänster. Den franska domstolen meddelade trots detta ett förbud riktat mot Brokat. Förbudet gällde fortsatt användning av varumärkets. 407

4.på fransk territorium och därmed i realiteten på Internet. Domstolen framhöll att svarandens webbplats kunde nås från hela världen och därmed hade det skett ett varumärkesintrång i Frankrike. 62 Del II – Bakgrund och problemen SA BD Multimedia mot Joachim H I ett senare avgörande från Frankrike diskuteras liknande frågor. Fallet gällde användningen av domännamnet domina.net som innehades av den i Tyskland domicilierade svaranden. Domännamnet användes som bas för försäljning av ”erotiska” produkter som liknade dem som käranden saluförde, bland annat under Internetadresserna domina.fr och domina.com. Käranden, som dessutom hade varumärkesregistrering för , menade att användningen av domännamnet domina.net var intrångsgörande. Webbsidan domina.net var tillgänglig i Frankrike och erbjudandena som fanns där var riktade även till andra länder än Tyskland. Domstolen konstaterade emellertid att den aktuella användningen av domina.net inte ensamt utgjorde skäl för att döma till kärandens förmån. Käranden hade helt enkelt inte visat att något intrång hade begåtts. Det fanns bland annat inga bevis på att några leveranser av produkter beställda från domina.net verkligen hade skett i Frankrike. Här tog med andra ord domstolen hänsyn till i vilken mån den aktuella varumärkesanvändningen hade haft effekt på den franska marknaden. Avgörande visar, trots att det inte är prejudicerande, på ett helt nytt sätt att resonera jämfört med det ovan nämnda Brokat-fallet. Zippo-fallet Ett av de mest citerade amerikanska fallen om Internetjurisdiktion är det s.k. Zippo-fallet. Avgörandet gällde det Pennsylvaniabaserade företaget Zippo Manufacturing Co (ZMC), som bland annat tillverkar cigarettändare, stämde ett annat företag, Zippo Dot Com (ZDC) med säte i Kalifornien, för varumärkesintrång och vilseledande av kommersiellt ursprung. Grunden var att ZDC registrerat domännamnen zippo.com, zippo.net och zipponews.com. ZDC använde domännamnen för att göra reklam för en nyhetstjänst som användare kunde prenumerera på. Stämningen skedde inför en domstol i Pennsylvania och ZDC invände att domstolen inte var behörig. Den första prövningen kom därför uteslutande att gälla frågan om jurisdiktion. Resonemanget i denna del behandlas vidare i kapitel 7 nedan. Här kan konstateras att domstolen i Pennsylvania befanns vara behörig att ta upp tvisten till prövning och att den aktuella användningen av domännamnen i det perspektivet ansågs som intrångsgörande.s. 407

5.63 Del II – Bakgrund och problemens. 408

Alternativ tvistlösning på domännamnsområdet

1.De intrångskonflikter som har presenterats ovan, har alla prövats i skilda nationella domstolar. Numera finns det även alternativa tvistlösningssystem avseende domännamnsrelaterade tvister. Det alternativa tvistlösningssystem som har rönt mest uppmärksamhet inom detta område utarbetades av WIPO på initiativ av ICANN och lanserades mot slutet av 1999. Denna alternativa tvistlösning bygger på en gemensam resolution ”Uniform Dispute Resolution Policy” (UDRP) och kallas därför allmänt för UDRP-förfarande eller UDRPprocess. Jag använder i det följande benämningen UDRP-processen.s. 409

2.UDRP-processen erbjuder ett administrativt förfarande där det kan prövas om en domännamnsinnehavare använder domännamnet på ett illojalt sätt. Prövningen sker som regel på initiativ av en känneteckensinnehavare som anser sig ha bättre rätt till det mot varumärket korresponderande domännamnet, än domännamnets innehavare. Från början var den alternativa processen bara avsedd att gälla för domännamn registrerade under de generiska toppdomänerna men allt eftersom UDRP-processen visat sig framgångsrikt, har ett ökande antal nationella toppdomäner anslutits. I några fall har emellertid de aktörer, till vilka uppgiften att hantera de nationella toppdomänerna delegerats, istället valt att lansera egna liknande system för tvistlösning, mer eller mindre anpassade efter det egna landets krav. I andra fall finns inga alternativa system för tvistlösning alls och därmed är parterna, när det gäller tvister om domännamn registrerade under dessa toppdomäner, uteslutande hänvisade till prövning i nationell domstol.s. 409

3.I UDRP-processen är det möjligt att besluta om att ett domännamn skall avregistreras alternativt överflyttas till den part som anses ha bättre rätt till namnet. Besluten är bindande för de domännamnssystem som anslutit sig, så till vida att ansvariga för aktuella toppdomäner skall göra de ändringar i 64 Del II – Bakgrund och problemen domännamnsregistret som följer av det administrativa beslutet. UDRPprocessen hindrar dock inte en prövning i behörig allmän domstol. En anledning till att UDRP-processen ändå visat sig populär är att ett beslut om avregistrering i praktiken får samma effekt som ett förbud att använda namnet. Därutöver är processen både snabb, effektiv och billig (relativt prövning i nationell domstol). Bland de fyra organ som har att administrera den alternativa processen finns WIPO som sedan den 1 december 1999 har avgjort över 6000 ärenden. Det är emellertid fortfarande så att en skadelidande som önskar ersättning eller annat civilrättsligt skyddsmedel är hänvisad till traditionella domstolar. Därutöver skall sägas att besluten från den alternativa processen inte hindrar att samma fråga kan bli föremål för prövning i allmän domstol. Redogörelsen ovan om hur domännamnsrelaterade frågor hanterats i domstol är med andra ord relevant trots att en stor del av den praktiska hanteringen av domännamnsrelaterade tvister flyttats över till alternativa forum.s. 409

4.I övrigt kan redan nu sägas att svaranden och käranden haft hemvist i skilda länder i flera av de ärenden som har avgjorts i UDRP-processen. Något som understryker att Internet ger upphov till ett ökat antal gränsöverskridande konflikter.s. 410

Varumärkesintrång genom användning av metataggar

Inledande anmärkningar

1.En webbsida på Internet är, som nämns ovan, uppbyggd med hjälp av ett programspråk som kallas HTML (Hyper Text Mark-up Language). En sådan sida konstrueras genom att skilda objekt på sidan anges i HTML-kod. Varje rad (som exempelvis kan vare en rubrik, text eller bild) markeras som en ”tag”.s. 410

2.65 Del II – Bakgrund och problemen Vanligen representerar dessa ”taggar” något som syns på webbsidan men det finns sådana som innehåller information som inte visas, information därmed finns endast i den bakomliggande koden. De ”taggar” som inte innehåller information som skall visas på sidan brukar kallas metataggar. Det egentliga känneteckens- och marknadsrättsliga problemet med metataggar är att dessa, trots att de inte syns på webbsidan, är sökbara. En sökmotor kommer således att redovisa träffar på dessa webbsidor även i de fall sökordet inte förekommer i den synliga texten. Det har konstaterats att illojala aktörer genom användning av metataggar har kunna locka besökare till sina sidor, i vissa fall till förfång för konkurrenter, vars namn förekommer som metataggar. Som exempel kan nämnas att en bilförsäljare som säljer bilar i samma storleksklasser som , skulle kunna lägga in varumärket som metataggar på den egna webbplatsen. Därigenom skulle potentiella köpare avs. 410

3.-bilar få träffar på bilförsäljarens hemsida och kanske skulle någon av dessa potentiella kunde välja att köpa bilförsäljarens bilar istället för - bilar.s. 411

4.I ett varumärkesrättsligt perspektiv är det emellertid inte helt enkelt att betrakta användning av metataggar som ett intrång. För att intrång skall vara för handen krävs nämligen, som beskrivs i kap. 3 ovan, att användningen är förväxlingsbar, något som knappast kan vara fallet med användning som inte syns. Det må vara irriterande och illojalt men som utgångspunkt knappas tillräckligt för att det skall röra sig om ett varumärkesintrång. Det skall dessutom sägas att problemen med metataggar minskat i betydelse sedan problemen började uppmärksammas under senare delen av 1990-talet. Sökmotorerna har blivit bättre och låter sig inte längre luras lika lätt. Det råder emellertid ingen tvekan om att metataggar fortfarande förekommer. Det är dessutom, som kommer att visas nedan, så att de i vissa fall har betraktats som ett illojalt användande av en konkurrents varumärken. Annorlunda uttryckt finns det fall där användningen av metataggar har beaktats vid 66 Del II – Bakgrund och problemen intrångsbedömningen och därmed kan de sägas utgöra ytterligare ett exempel på problem som faller inom ramen för denna framställnings syften.s. 411

Exempel från praxis

1.I det danska fallet Melitta från 1997 prövades frågan om användning av metataggar. Fallet gällde en konkurrents marknadsföring och försäljning av sina kaffefilter. Bland annat användes ordet ”Melitta-type” på såväl webbplatsen som i metataggarna. Den danska domstolen fann ingen anledning att utfärda ett förbud mot den aktuella användningen. Frågan om hur metataggar skall betraktas diskuterades dock tämligen ingående. Domstolen menade att en rimlig utgångspunkt måste vara att det som är tillåtet i vanlig reklam också måste vara tillåtet i reklam på en webbplats. Styrande blir därmed om reklamen på webbplatsen är i enlighet med god sed såsom detta begrepp kommer till uttryck i marknadsföringsrätten. Att använda en konkurrents namn i samband med jämförelser eller upplysningar om att produkterna är utbytbara kan vara förenligt med god sed. De jämförelser som förekom på webbplatsen i det aktuella fallet var enligt detta sätt att se på saken acceptabelt. Om användningen på webbplatsen är i enlighet med god sed fanns det enligt domstolen inte heller någon anledning att förbjuda användningen i metataggarna, under förutsättning att de inte innehåller annan information än den som förekommer på webbplatsen. Om det däremot visar sig att det i metataggarna förekommer ord som inte finns i den synliga texten på webbplatsen kan bedömningen bli en annan. Domstolen exemplifierade här med en tidigare version av svarandens webbplats där bland annat varumärket förekommit som metatagg. I en sådan situation skulle det vara möjligt att utfärda ett förbud grundat på den rennomésnyltning som det innebär att dra fördel av en konkurrents goda rykte. Nu hade webbplatsen, efter påstötningar från käranden, ändrats, varför domstolen inte fann någon anledning att meddela förbud beträffande användningen av metataggar in casu.s. 412

2.Den danska domstolen gjorde en marknadsrättslig bedömning av användningen av metataggar och utgick ifrån marknadsföringsrätten när problemet diskuterades. Rennomésnyltning regleras även i Sverige i första hand i marknadsföringslagen, men kan i vissa fall också vara att betrakta soms. 412

3.67 Del II – Bakgrund och problemen ett varumärkesintrång. Därför är problemet relevant här, trots att marknadsrättsliga problem inte behandlas i detta arbete.s. 412

Varumärkesintrång genom användning av länkar och

ramar

Inledande anmärkning

1.Andra former av användning sker genom länkläggning och användning av ramar (frames). Att lägga länkar till varumärken från en webbplats kan innebära att intryck av samröre skapas. Det rör sig även i detta fall snarast om en fråga om otillbörligt agerande på marknaden.s. 413

2.Länkar kan vara av skiftande slag, något som har påverkat den rättsliga bedömningen av dem. Generellt kan sägas att det har bedömts som försvårande om länken läggs på ett sådant sätt att användaren inte tydligt märker att det sker en förflyttning till en ny adress. Som exempel kan nämnas integrerade länkar som aktiveras automatiskt när en webbsida öppnas. Låt säga att en bild länkas till en webbsida med en integrerad länk. I ett sådant fall kommer bilden att visas automatiskt när webbsidan aktiveras och användaren som surfat in på sidan har ingen möjlighet att naturligt uppfatta att bilden i själva verket kommer från en annan dator än den på vilken webbplatsen finns lagrad.s. 413

3.Ramar är en annan form av länkläggning. I dessa fall förflyttas i och för sig användaren genom länken men ramarna på den ursprungliga sidan följer – så att säga – med i flytten. Det innebär att det blir svårare för användaren att uppfatta att den ursprungliga sidan har lämnats och att information som just visas i själva verket finns på en annan dator än den på vilken webbplatsen finns lagrad.s. 413

Exempel från praxis

1.I svensk praxis finns inget exempel som uttryckligen handlar om användning av varumärken och länkar/ramar. Ett exempel där användningen av länkar och ramar diskuterats och påverkat utgången av domstolarnas avgörande är Sony-fallet. Målet gäller användningen av det i Sverige registrerade varumärket -. Romero’s Food Products som har detta varumärke registrerat för datortjänster, utverkade genom domstolens försorg ett interimistiskt beslut om förbud riktat mot Sony om fortsatt användning av den aktuella 68 Del II – Bakgrund och problemen beteckningen. Det visade sig sedan att man från Sonys svenska webbplats via direktlänkar till Sonys europeiska webbplats kunde komma åt dokument där --märket användes. Romero’s ansåg att dessa direktlänkar medförde att Sony överträtt det aktuella vitesförbudet. I samband med att Romero’s förde talan om utbetalande av det vite som hade kopplats till det ursprungliga förbudet, prövades frågan om vad som skall anses vara varumärkesanvändning i Sverige.s. 413

2.Underinstanserna fäste avseende vid att Sony Sverige var etablerat på den svenska marknaden. De konstaterade vidare att det i det fall det nu rörde sig om hade varit förhållandevis enkelt att ta sig till de aktuella (icke svenska) sidor där --märket användes. Det kunde exempelvis visas att en användare, i ett visst utpekat fall, med hjälp av förflyttande länkar från den svenska webbplatsen kunde ta sig till en sida från vilken dokument, där -s. 414

3.-märket användes, kunde laddas ner. Domstolarna fäste också avseende vid att Sony hade marknadsfört produkter där --märket användes, i och för sig med uppgifter om att produkterna tills vidare endast kunde inhandlas genom ett besök på www.sonystyle.com. Det underströks därutöver att en tillfällig besökare knappast kunde märka att denne genom länkarna förflyttades till andra webbsidor i andra länder, bland annat eftersom engelska användes som språk såväl på den svenska webbplatsen som på dem där -- märket användes.s. 414

4.Tingsrätten och hovrätten kom fram till att åberopandet av den information som fanns på de andra (icke svenska) webbsidorna var att betrakta som känneteckensanvändning i Sverige. Till stöd för detta resonemang anfördes bland annat MP3-domen som uttalar att en aktör kan hållas ansvarig för olovligt förfogande om denne från en webbplats, genom länkläggning, gör MP3-filer tillgängliga för allmänheten.s. 414

5.Efter det att Svea HovR bekräftat att vitet skulle utbetalas har det ursprungliga intrångsmålet (som det interimistiska vitesförbudet kopplades till) avgjorts. Stockholms tingsrätt kom i detta mål fram till att det inte förelåg något intrång eftersom tingsrätten fann att det av Sony använda kännetecknet inte kunde anses förväxlingsbart med Romero’s registrerade varumärke. Det ursprungliga beslutet om interimistiskt vitesförbudet kunde således upphävas. Tingsrättens avgörande i intrångsfrågan har sedermera bekräftats av Svea HovR. När HD under 2004 beviljade prövningstillstånd avseende tvistens. 414

6.69 Del II – Bakgrund och problemen om utbetalande av vitet blev resultatet enkelt uttryckt att Sony slapp betala, eftersom det inte var något intrång. När det gäller frågan om det kan vara intrång i en svensk ensamrätt när länkar läggs till en internationell webbsida från en svensk webbsida skall dock understrykas att denna fråga aldrig togs upp till prövning av HD. Hovrättens avgörande i den delen är således slutligt. Resonemanget ovan, beträffande användning av varumärken genom Internetlänkar är således gällande även efter HD:s prövning av saken.s. 414

Internetrelaterad varumärkesanvändning i kort

sammanfattning

1.Redogörelsen ovan syftar till att tydliggöra begreppet Internetrelaterad varumärkesanvändning. Fokus ligger med andra ord på själva användningen av varumärken och det skall inledningsvis sägas att det i flera av de fall som behandlas ovan är tveksamt om det går att karaktärisera denna användning som intrångsgörande. Utifrån den svenska varumärkeslagens terminologi krävs det, som framgår av redogörelsen i avsnitt 3.5, att det skall röra sig om förväxlingsbar användning som skett i näringsverksamhet och de s.k. domännamnspiraterna, som medvetet registrerar kända varumärken som domännamn i förhoppning att kunna sälja dem till varumärkesinnehavarna, är inte sällan privatpersoner. Denna brist på täckning har emellertid i flera fall lösts genom att ett erbjudande om att sälja ett domännamn jämställts med näringsverksamhet. Det kan med andra ord konstateras att domännamnsanvändning i ett antal fall har bedömts utgöra varumärkesintrång, även om det också skall sägas att det går att argumentera kritiskt mot att i alltför stor utsträckning betrakta skilda former av Internetrelaterad användning som intrångsgörande.s. 415

2.Såvitt avser detta kapitel har syftet emellertid varit att tydliggöra vad Internetrelaterad användning är, och i det sammanhanget måste det inte röra sig om intrångsgörande handlingar. Det rör sig istället om användning, som i en eller annan form, är förlagd till Internet eller motsvarande öppna nätverk. Det kan, som visas ovan, röra sig om domännamnsanvändning, men det är viktigt att understryka att det inte uteslutande handlar om domännamn. Eventuella varumärkesrättsliga problem kan ha sin grund också i annan användning, exempelvis användning av metataggar eller länkar. Det är dessutom så, eventuell kritik till trots, att denna Internetrelaterade användning i flera fall har betraktats som intrångsgörande, eller i vart fall otillbörlig, och det är ett faktum som rättighetsinnehavare såväl som Internetanvändare måste förhålla sig till. 70 Del II – Bakgrund och problemens. 415

Den gränsöverskridande dimensionen

Inledande anmärkningar

1.Så långt har den förevarande presentationen varit koncentrerad på frågan om hur Internetrelaterad varumärkesanvändning kan karaktäriseras. Endast det faktum att den påstått intrångsgörande handlingen har skett genom varumärkesanvändning på Internet innebär dock inte i sig att problemet blir gränsöverskridande. För att tydliggöra det internationellt processrättsliga problemet behövs det ytterligare en dimension i problembeskrivningen, den gränsöverskridande.s. 416

2.Internationellt processrättsliga problem aktualiseras typiskt sett i fall som har anknytning till mer än ett land, exempelvis i tvister där svaranden har hemvist i annat land än käranden. I och för sig måste en domstol, vid vilken en tvist har anhängiggjorts, alltid ta ställning till om den är behörig att pröva densamma. Det gäller såväl nationella tvister som internationella. I det senare fallet måste emellertid frågan om domstolen är behörig prövas med stöd av en domsrättsregel.s. 416

3.Gemensamt för de internationellt processrättsliga frågorna är att de traditionellt har lösts med stöd av regler och principer som i någon mån kräver fysisk anknytning. Det område som behandlas i detta arbete är emellertid i flera avseenden otraditionellt. Först skall sägas att det är brist på fysisk anknytning i den digitala världen. Ett annat gemensamt drag för de problem som behandlas är att tvisterna rör varumärken. Varumärken är, som visas ovan, immateriella och de karaktärsdrag som immaterialrätten uppvisar har också betydelse för hur de internationellt processrättsliga frågorna skall lösas.s. 416

4.Syftet med detta kapitel är dels att tydliggöra avhandlingens internationellt processrättsliga problem, dels att presentera några grundläggande internationellt processrättsliga frågeställningar. Såvitt avser tydliggörandet av problemen tas utgångspunkt i en beskrivning av de principer som tillämpas i traditionella, fysiska, situationer. När det gäller de ovan nämnda gemensamma frågorna rör det sig närmast om hur den tvist som föreläggs domstolen skall kvalificeras samt om det är möjligt att bryta ut vissa delar av ett mål och pröva dem särskilt, och vad det i så fall får för internationellt processrättsliga konsekvenser. Kapitlet avslutas med en presentation av de särskilda problem som har att göra med geografisk anknytning (eller snarare frånvaron av sådan anknytning) på Internet.s. 416

5.71 Del II – Bakgrund och problemens. 416

Anknytning i en fysisk värld

Inledande om domsrätt

1.Alla rättsområden har sina principer för att lösa behörighetsfrågor och urvalet av möjliga domsrättsprinciper påverkas givetvis av målets art. I de fall som behandlas i detta arbete är utgångspunkten ett påstått varumärkesintrång och följaktligen får domsrättsprinciper väljas med det i minnet. I första hand kommer således domsrättsprinciper som kan aktualiseras när frågan rör ett utomobligatoriskt anspråk grundat på ett varumärkesintrång att behandlas. Det rör sig i sammanhanget om domsrättsprinciper som tar sin utgångspunkt i svarandens hemvist (forum domicili), eller det faktum att en skadegörande handling företagits eller en skadegörande effekt uppkommit i domstolslandet (forum delicti). Vidare kommer principer som utgår ifrån det faktum att svaranden har en etablering i domstolslandet (etableringsställets forum) att behandlas. Dessutom kommer domsrättsprinciper som bygger på att den egendom som tvisten avser finns i domstolslandet (forum rei sitae) samt domsrättsprinciper som gör det möjligt att anhängiggöra en talan om betalningsanspråk på den grunden att svaranden har egendom i domstolslandet (allmänt förmögenhetsforum) att analyseras. I viss mån berörs därutöver frågor som rör kumulation, exempelvis möjligheten att anhängiggöra en civilrättslig tvist vid samma forum som därtill sammanhängande brottmål prövas. En annan liknande fråga, som också kommer att behandlas, rör möjligheten att lägga samman liknande (konnexa) mål. Slutligen kommer domsrättsprinciper som tar fasta på det faktum att målet rör giltigheten av en registrerad immaterialrätt (exklusivt specialforum) att behandlas. I viss mån berörs därutöver möjligheten att avtala om forum (prorogation) samt de kompletterande regler som gäller för interimistiska åtgärder. I samtliga fall rör det sig om domsrättsprinciper som framgår av de skilda regelverk som nämns i kapitel 2.s. 417

Kvalifikationsproblemet[^229]

Inledande anmärkningar

1.De regler som den internationella privat- och processrätten uppställer kan, som alla regler, bli föremål för tolkning. I fall med internationell anknytning 72 Del II – Bakgrund och problemen kan dock särskilda tolkningsbehov uppkomma, något som sammanhänger dels med att reglerna inom den internationella privat- och processrättens område har en speciell struktur, dels med att de frågor som reglerna skall appliceras på har anknytning till flera länder. Tydligast är kanske tolkningsbehovet inom den internationella privaträtten där frågan om kvalifikation har särskild aktualitet i samband med tolkning av lagvals- eller kollisionsregler. Domsrättsreglerna har emellertid en struktur som är mycket snarlik lagvalsreglernas och liknande tolkningsproblem återfinns således också inom den internationella processrätten. Jag kommer därför i min fortsatta behandling att diskutera kvalifikation i samband med tolkningen av domsrättsregler enligt samma mönster som gäller för kvalifikation av lagvalsregler.s. 417

Kvalifikation vid domsrätt

1.Kvalifikationsproblemet kommer sig av att en typisk internationellt processrättslig domsrättsregel består av två delar: ett referensled och ett anknytningsled. Som exempel kan forum delicti-principen, såsom den kommer till uttryck i Bryssel I-förordningens artikel 5(3), nämnas. Av regeln framgår att behörig domstol vid fråga om utomobligatoriskt skadestånd är domstol i det land där skadan inträffade eller kan inträffa. Beträffande denna regel utgör den inledande avgränsningen att saken skall gälla utomobligatoriskt skadestånd, det s.k. referensledet, medan sentensen, domstol i det land där skadan inträffade eller kan inträffa, utgör anknytningsledet.s. 418

2.Frågan om kvalifikation uppkommer i första hand beträffande tolkningen av referensledet. I det aktuella exemplet handlar det således om att avgöra vad som skall läggas i begreppet utomobligatoriskt skadestånd. Domstolen måste nämligen kunna härleda den aktuella tvisten till en domsrättsregels referensled för att kunna fastställa sin behörighet. Tvisten måste med andra ord kvalificeras, men uppgiften att kvalificera kan vara mer eller mindre komplicerad. Bland komplikationerna kan nämnas att det förekommer skillnader mellan rättssystem runt om i världen. Ett område som räknas som skadeståndsrättsligt i Sverige kan således sortera under ett annat sakområde i ett annat land. En annan komplikation kan vara att saken rörs. 418

3.73 Del II – Bakgrund och problemen ett rättsinstitut som är okänt i svensk rätt och vidare kan det förekomma situationer där skillnader mellan materiell rätt och internationell privaträtt, när det gäller tolkningen av juridiska begrepp, försvårar kvalifikationen.s. 418

4.Alla domsrättsregler innehåller såväl referensled som anknytningsled. Följaktligen finns det, åtminstone i teorin, ett behov av kvalifikation i alla fall med internationell anknytning, när en domsrättsregel skall tillämpas. I praktiken är det emellertid synnerligen ovanligt att frågan verkligen diskuteras av domstolarna. En förklaring till att det är så är att kvalifikationen oftast är uppenbar. Det kan dessutom ifrågasättas om det kan krävas att domstolarna tar upp dessa frågor ex officio. En förutsättning för att problematiken skall bli föremål för diskussion är således, åtminstone i praktiken, att parterna visar att de har skilda uppfattningar om hur en viss fråga skall kvalificeras. Det i sin tur är något som nästan aldrig händer i svensk domstol.s. 419

5.Frågan om kvalifikation är med andra ord ett övervägande teoretiskt problem, som dessutom främst aktualiseras i samband med att lagvalsfrågor diskuteras. När det gäller de problem som behandlas i detta arbete kan det emellertid finnas anledning att göra praktik av teorin. Ett exempel kan i detta sammanhang vara hur en talan som rör en registrerad immaterialrätt skall kvalificeras. I dessa fall är det nämligen inte helt klarlagt hur de skilda domsrättsreglerna skall tolkas. Som exempel kan redan nu nämnas att det finns en Bryssel-/Luganoregel som slår fast att frågor som rör ett varumärkes registrering eller dess giltighet exklusivt skall prövas av domstol i registreringslandet. I detta fall utgör kravet att målet skall gälla ett varumärkes registrering eller dess giltighet referensledet medan uttrycket att domstol i registreringslandet är exklusivt behörig utgör anknytningsledet. Här kan det uppkomma ett behov av tolkning när det gäller referensledet och frågan om vad som egentligen kan sägas röra ett varumärkes giltighet. Annorlunda uttryckt uppkommer ett behov av att kunna kvalificera dessa varumärkestvister i samband med tolkning och tillämpning av de exklusiva domsrättsreglerna. 74 Del II – Bakgrund och problemens. 419

Lagval vid kvalifikationen

1.I samband med att en domstol skall kvalificera en tvist i samband med tolkningen av en domsrättsregel, som den ovan nämnda, uppkommer också en fråga om lagval, nämligen frågan om enligt vilken rättsordning kvalifikationen skall göras. I detta sammanhang har anförts att antingen domstolslandets egen lag (lex fori) eller den rättsordning som förväntas bli tillämplig på tvisten (lex causae) skall användas. Det finns argument till förmån för båda varianterna men övervägande skäl, inte minst det faktum att det rör sig om tolkning av domstolslandets rättsregler, talar för att kvalifikationen skall göras med utgångspunkt i domstolslandets egen rättsordning.s. 420

2.Inom immaterialrättens område är emellertid omständigheterna speciella. Frågor som rör en immaterialrätt anses i flera sammanhang som exklusivt tillhöriga det land där de skyddas. Det skulle med andra ord gå att argumentera för att också kvalifikationen bör göras med utgångspunkt i skyddslandets lag, åtminstone i de fall skyddslandets lag är den lag som kan förväntas bli tillämplig på tvisten. I normala fall väcks i och för sig talan om ett varumärkesintrång i det land där skydd åberopas, vilket medför att skyddslandet sammanfaller med lex fori. Skillnader kan emellertid uppkomma om det är skyddet för ett varumärke i annat land än Sverige som åberopas inför svensk domstol.s. 420

3.Låt säga att en amerikansk varumärkesinnehavare inför svensk domstol för talan mot en svarande med hemvist i Sverige, avseende ett varumärkesintrång på den amerikanska marknaden. I detta fall kommer skyddslandets lag inte att sammanfalla med lex fori. Om det dessutom visar sig att det är skyddslandets lag som skall tillämpas på tvisten uppkommer en situation där lex cause inte pekar ut samma rättsordning som lex fori. I en sådan situation är det fullt möjligt att argumentera för att kvalifikationen skall göras enligt lex cause. Övervägande praktiska skäl talar i och för sig för att problemen även fortsättningsvis bör kvalificeras med utgångspunkt i domstolslandets egen lag. Argumentet för detta är emellertid starkast när det handlar om tolkning av svenska interna forumregler.s. 420

4.75 Del II – Bakgrund och problemens. 420

Särskilt om kvalifikation i samband med tolkning av Bryssel-

/Luganoreglerna

1.Som framgår av ovan sagda, måste tvister kvalificeras för att dessa skall kunna inrymmas under en domsrättsregels tillämpningsområde. För att undvika eventuella missförstånd skall därför uppmärksamheten fästas på det som sägs ovan (i avsnitt 2.4.3.2), beträffande tolkningen av Brysselkonventionen och Bryssel I-förordningen (som indirekt blir styrande för tillämpningen av Luganokonventionen). Brysselreglerna är underställda GD:s tolkningsbehörighet vilket medför att en nationell domstol som huvudregel inte kan skapa definitiva prejudikat om nämnda reglers tillämpningsområde. Uppgiften att kvalificera de varumärkestvister som aktualiseras i detta arbete är så nära förbunden med tolkningen av reglerna att det rimligen måste vara en uppgift för GD att avgöra enligt vilka principer kvalifikation skall ske. Det som sagts om kvalifikation ovan, får därmed sin direkta betydelse i först hand när det gäller tolkningen av de nationella forumreglerna när dessa används analogt för att motivera domstolens behörighet i de fall Bryssel/Luganoreglerna inte är direkt tillämpliga. Det skall dock sägas att argumentationen som presenterats ovan kan vara relevant också i det fall en nationell domstol begär förhandsbesked från GD, exempelvis avseende hur en viss bestämmelse skall tolkas, även om det i dessa situationer blir GD och inte den nationella domstolen som skall övertygas om att en viss lösning är att föredra. I dessa fall uppkommer dock inga lagvalsproblem, eftersom GD utgår från en autonom gemenskapsrättslig tolkning.s. 421

Prejudiciell prövning

1.I samband med att en domstol tar ställning till en tvistefråga är det inte ovanligt att domstolen också måste ta ställning till andra rättsliga frågor under tvistens gång. Sådana frågor kan domstolen lösa prejudiciellt. Ett exempel kan vara att det under ett pågående intrångsmål uppkommer en fråga som rör rättighetens giltighet. Det rör sig i sammanhanget om en fråga som är av avgörande betydelse för lösningen av huvudfrågan, men i de fall en fråga avgörs prejudiciellt saknar avgörandet i den delen rättskraft för framtida avgöranden.s. 421

2.På liknande sätt som gäller beträffande kvalifikation kan fråga uppkomma enligt vilket lands lag som den prejudiciella frågan skall avgöras, i 76 Del II – Bakgrund och problemen synnerhet i de fall huvudfrågan prövas enligt främmande lands lag. Detta problem uppkommer i första hand i samband med lösandet av lagvalsfrågor. Såvitt avser detta arbete är emellertid den viktigaste poängen att de rättsliga frågorna som aktualiseras i målet kan delas upp i huvudfrågor och prejudiciella frågor, samt att det därigenom är möjligt att pröva de prejudiciella frågorna enligt andra principer än huvudfrågan. Som antyds ovan, kan det vara av intresse att göra en sådan uppdelning också i samband med att domsrättsfrågor behandlas. Ett exempel utgörs av ovan nämnda fall, där frågor om en immaterialrätts giltighet uppkommer i samband med att ett intrångsmål prövas. Intresset av en sådan uppdelning blir inte mindre i samband med att utländska rättigheter blir föremål för prövning i svensk domstol. I dessa sammanhang har bland annat Bogdan diskuterat möjligheten att pröva både frågor om utländska rättigheters giltighet och frågor om fastställelse avseende dessa prejudiciellt. För egen del återkommer jag till denna diskussion i samband med att domsrättsfrågorna analyseras i följande delar av avhandlingen.s. 421

Diskretionär prövning av domsrättsfrågan

1.De flesta torde vara överens om att svenska domstolar inte är behöriga att befatta sig med alla civilrättsliga tvister som kan tänkas uppkomma i hela världen. Det är med andra ord rimligt att kräva någon form av anknytning till Sverige för att ett svenskt rättskipningsintresse skall vara för handen. Den anknytning som krävs för domsrätt konkretiseras i de domsrättsprinciper som är tillämpliga och det torde vara klart att en domstol kan avvisa ett mål, på grund av bristande anknytning, om inte anknytningskraven i någon tillämplig domsrättsprincip är uppfyllda. En annan fråga är om en domstol, som i och för sig är behörig av en eller annan anledning, ändå kan välja att avvisa ett mål på grund av att anknytningen till domstolslandet rent allmän är bristfällig. Som exempel kan nämnas att svensk domstol kan vara behörig att ta upp en tvist som gäller ett avtal som ingåtts i Sverige. Låt säga att det uppkommer en tvist med anledning av ett anställningsavtal som ingåtts i Sverige, mellan två Japanska parter på tillfälligt besök här i landet. I detta fall kan det utan tvekan ifrågasättas om svensk domstol, som i och för sig är behörig med hänvisning till gällande svenska principer för fastställande av domsrätt, är ett lämpligt forum för slitandet tvisten. Istället kan det argumenteras för att den svenska domstolen borde kunna avvisa målet, när anknytningen till Sverige (som i exemplet ovan) är synnerligen begränsad. En förutsättning för att en svensk domstol skall kunna avvisa sådana mål är dock att de aktuella domsrättsprinciperna har en inbyggd flexibilitet som medger ett visst utrymme för diskretionär tolkning. Det kan konstateras att det inte ärs. 422

2.77 Del II – Bakgrund och problemen självklart att svenska domsrättsprinciper medger detta. Bogdan menar att det i ett sådant fall, där anknytning till Sverige är närmast obefintlig, inte rimligen kan finnas något svenskt rättskipningsintresse. Därmed torde det vara möjligt att avvisa en sådan talan, trots att det formellt sett finns ett behörigt forum i Sverige. På liknande sätt menar Dennemark att de svenska domstolarna ”finge utöva en viss diskretionär prövningsrätt i syfte att gallra bort sådana tvister, till vilka något svenskt rättskipningsintresse alls icke knyter sig”. Beträffande frågan om var gränsen för svenskt rättskipningsintresse går menar Dennemark vidare att det förhållande att parterna inte kan få sin talan prövad på annan ort innebär att ett svenskt rättskipningsintresse får anses vara för handen. En förutsättning för ett avvisningsbeslut grundat på bristande lämplighet är med andra ord att det måste finnas ett annat bättre lämpat forum till vilket tvisten istället kan hänvisas.s. 422

3.I common-law-länder karaktäriseras domsrättsprinciperna av större flexibilitet och därigenom finns ett större utrymme för diskretionär prövning. Rätten att utöva en diskretionär prövning benämns efter commonlaw-förebild forum non conveniens och det är en princip som vilar på ovan nämnda faktum, att det måste finnas ett rättsskipningsintresse för att domsrätt skall komma i fråga. Inte minst processekonomiska aspekter kan anföras till stöd för att det inte är rimligt att en domstol skall vara tvingad att pröva en tvist i ett fall där domstolslandet helt saknar rättsskipningsintresse.s. 423

4.För svenskt vidkommande är det emellertid tveksamt om domstolarnas möjlighet att utöva en diskretionär prövningsrätt skall lyftas fram som en självständig lära (läran om forum non conveniens). Det handlar i själva verket om självklara rättspolitiska överväganden som domstolarna måste göra, inte minst i samband med att domsrätten skall grundas med analog tillämpning av de interna forumreglerna.s. 423

5.Däremot torde det inte föreligga något utrymme för en diskretionär prövningsrätt när det gäller utövandet av domsrätt vid den direkta tillämpningen av Bryssel-/Luganoreglerna. Till att börja med skall understrykas att Bryssel-/Luganoreglerna, som nämns ovan, syftar till att harmonisera rättstillämpningen mellan Bryssel-/Luganoländerna. Med ett sådant uttalat syfte följer att utrymme för domstolar i de skilda Bryssel/Luganoländerna att självständigt tillämpa Bryssel-/Luganoreglerna 78 Del II – Bakgrund och problemen diskretionärt är synnerligen begränsat. Det skall dessutom sägas att GD vid flera tillfällen konstaterat att det räcker att någon av Bryssel-/Luganoreglerna ger behörighet. Någon ytterligare anknytning behövs inte och kan sannolikt inte heller krävas. I den mån det finns ett utrymme för diskretionär prövning av domsrätten inom ramen för Bryssel-/Luganoreglernas tillämpningsområde är det hänförligt till bestämmelserna om sammanläggning av mål i artikel 6(1) och reglerna om mål som har samband i förordningens artikel 28 (konventionernas artikel 22). Vid tillämpningen av dessa regler finns ett visst utrymme för domstolen att självständigt välja, exempelvis om två mål som har samband skall läggas samman.s. 423

6.När det gäller denna framställning är domstolarnas möjligheter att utöva en viss diskretionär prövningsrätt under alla omständigheter intressant att utreda. Dessa frågor kommer att behandlas vidare, inte minst i samband med att förutsättningarna för domstolsbehörighet grundat på effekt av en skadegörande Internetrelaterad handling analyseras.s. 424

Ordre public

1.Den internationella privat- och processrätten handlar i stor utsträckning om att finna en balans för tvistlösning i gränsöverskridande fall, där hänsyn tas till olikheter i nationell lagstiftning. En svensk domstol kan därför i vissa fall välja att tillämpa ett annat lands materiella lag på ett problem som har starkare anknytning till det landet eller den rättsordningen. Ibland kan emellertid en tillämpning av dessa regler och principer leda till resultat som är direkt stridande mot den svenska rättsordningen. Ett exempel kan vara att lagen i ett asiatiskt land innehåller en regel som tvingar intrångsgöraren att på egen bekostnad be om ursäkt i rikstäckande medier. Om en tillämpning av svenskas. 424

2.79 Del II – Bakgrund och problemen kollisionsregler i ett fall skulle leda till att detta lands rättsordning utpekas som tillämplig på tvisten skulle käranden kunna hävda att ett så långtgående krav strider mot rättsordningen här i riket. En sådan (ordre public) invändning kan under vissa omständigheter bifallas, även om det måste betraktas som synnerligen exceptionella situationer.s. 424

3.Samma typ av invändningar kan anföras mot att ett utländskt avgörande skall vinna erkännande och verkställas här i landet. I samband med att domsrättsfrågor diskuteras kan också liknande situationer uppstå. Ett sådant exempel kan vara att tvingande skyddshänsyn talar för att en tvist skall prövas vid svensk domstol trots att svensk domsrätt saknas. Några så starka tvingande skyddshänsyn finns emellertid knappast inom varumärkesrätten. Möjligheten att åberopa ”ordre public” blir emellertid relevant ändå, eftersom frågan tvivelsutan kan aktualiseras i samband med erkännande och verkställighet av domstolsavgöranden, något som domsrätten oundvikligen sammanhänger med.s. 425

Anknytning i en digital värld

Inledande anmärkningar

1.Som framgår av det ovan sagda, innehåller den internationella privat- och processrätten en rad frågeställningar och problem som emellanåt kan innebära tämligen svåra avvägningar för en domstol. Det rör sig emellertid om frågor som måste besvaras, vanligen genom att sakens anknytning till Sverige analyseras. Olika anknytningsfaktorer har med andra ord avgörande betydelse för hur internationellt privat- och processrättsliga frågor skall lösas. Genomgående har företräde givits fysisk anknytning. Finns det omtvistade objektet i Sverige eller har någon av parterna rentutav hemvist här? Den fråga som skall diskuteras i detta avsnitt gäller närmast vilka problem som aktualiseras när den fysiska anknytningen, i den digitala gränsöverskridande Internetmiljön, försvinner. På vilket sätt skall domstolen i dessa fall avgöra hur en domsrättsprincip skall tillämpas? Det rör sig om mångfacetterade 80 Del II – Bakgrund och problemen problem som i det följande kommer att delas in i två generella grupper. Dels uppkommer problem som kan härledas till frågan om handlingars lokalisering (i en digital värld), dels uppkommer problem som kan härledas till frågan om avgränsning av effekt (i en gränslös värld).s. 425

Lokalisering av handlingar

1.Det råder inte någon tvekan om att den aktör som genomför ett kontantköp i ett stort varuhus, i den fysiska världen, i princip inte lämnar några som helst spår efter sig. I det perspektivet är en traditionell fysisk transaktion mer anonym än en digital transaktion, eftersom den senare, på grund av att digital kommunikation alltid lämnar någon form av elektroniska spår, i princip inte kan gå spårlöst förbi. På ett annat plan kan det emellertid sägas att Internet leder till att handlingar och aktiviteter blir mer anonyma; även om det i och för sig går att spåra en avsändande dator är det synnerligen enkelt att använda en offentlig dator, exempelvis en dator på ett bibliotek, och därmed omöjliggöra (eller i vart fall försvåra) en identifiering av personen som tryckte på ”sänd-knappen”. Problemet, som uppmärksammats av den statliga ITkommissionens IT-rättsliga observatorium, sammanhänger med Internets gränslösa natur. Från ett och samma ställe kan en potentiell köpare idag komma över en rad vitt skilda produkter och tjänster (allt från köp av CDskivor och böcker till avancerade banktransaktioner och aktiehandel) genom enkla klick med musen. Traditionella möten mellan köpare och säljare äger inte rum och dessutom har faktorer som tid och rum tappat i betydelse; det spelar inte längre lika stor roll var, eller i vilka länder, aktörerna befinner sig när en transaktion genomförs. Dessutom innebär snabbheten med vilken transaktionen kan effektueras att tiden för reflexioner och eftertanke i samband med köp minskar.s. 426

2.Situationen kompliceras ytterligare av att olika teknikslag konvergerar dvs. ”flyter samman”. Ett exempel är att den digitala TV:n är möjlig att använda som plattform för att få tillgång till Internet. De båda medierna har konvergerat och gjort det möjligt att genomföra exempelvis banktransaktioner och köp med hjälp av samma apparat som tidigare uteslutande användes för att titta på skilda TV-sändningar. Ett annat exempel är att det från datorn är möjligt att följa radio- och TV-sändningar samtidigt som det också är möjligt att bevaka världens alla marknader på jakt efter intressanta erbjudanden.s. 426

3.81 Del II – Bakgrund och problemens. 426

4.I det IT-rättsliga observatoriets rapport beskriver Benno dessa fenomen på följande vis: ”Transaktionens konturer löses upp och skillnaden mellan olika typer av transaktioner blir otydliga. Samtidigt minskar tidsåtgången för transaktionens genomförande och geografiska avstånd förlorar sin betydelse.” Transaktionerna anonymiseras helt enkelt. På det varumärkesrättsliga området är konsekvenserna av denna anonymisering bland annat att det blir möjligt för alla och envar att beställa varor och tjänster från hela (den Internetanslutna delen av) världen. Det innebär därutöver att aktörer som bedriver försäljning över Internet får svårt att avgöra med vem det är man handlar. På samma sätt kan det för en potentiell köpare vara svårt att, utifrån domännamn och annan information som finns på en webbplats, avgöra med vem det egentligen är man handlar. Det blir med andra ord nära nog omöjligt att avgränsa de aktuella aktiviteterna till en fysiskt bestämd marknad och följaktligen blir det också svårare att slå fast var ett köp äger rum samt vilka de inblandade parterna är. Samma sak gäller för marknadsföring, som med hjälp av den nya tekniken nu kan produceras och spridas av snart sagt vem som helst samtidigt som informationen blir åtkomlig för alla med tillgång till Internet. Att en potentiell skadevållare kan vara anonym på Internet är ett centralt problem och sammanhänger nära med frågan om domstolarnas möjlighet att pröva en tvist. Diskussionen återkommer i avsnitt 8.3 nedan.s. 427

5.En annan konsekvens av anonymiseringen kan påstås vara att det sociala och samhälleliga trycket att fullgöra åtaganden samt att visa hänsyn minskar. Det kan således uppfattas som mindre omoraliskt att begå en brottslig gärning på Internet än vad det skulle göra om handlingen begicks i den ”verkliga världen”. Att inte betala för en bok som beställts från amazon.com upplevs som något helt annat än en stöld i en vanlig butik, trots att det i ekonomiskt och moraliskt hänseende i princip är samma gärning.s. 427

6.Sammanfattningsvis kan sägas att det finns problem som sammanhänger med själva handlingens lokalisering även om det i och för sig torde vara så att de flesta aktörer som agerar på Internet lämnar sådana spår efter sig att en 82 Del II – Bakgrund och problemen identifiering blir möjlig. Ett annat, mer påtaligt, problem är att handlingarna, identifierbara eller ej, är svåra att rikta och avgränsa på ett sådant sätt att effekten som handlingarna ger upphov till blir territoriellt begränsad.s. 427

Handlingens ”globala” effekt

1.Som framgår ovan, kan det uppkomma problem i samband med avgränsningen och bedömningen av den effekt som en Internetrelaterad handling ger upphov till. Inom varumärkesområdet har problemet uttryckts som att ”the use of trademarks on the Internet can either be global or not at all”. En marknadsföringsåtgärd blir åtkomlig för alla med tillgång till Internet och samma sak gäller en e-handelsplattform. Från användarsynpunkt kan konstateras att bruket av ett varumärke blir globalt även om syftet är att använda det endast inom det egna territoriet. Om ett företag vill marknadsföra sina produkter kan det i princip inte använda sig av Internet utan att denna spridning uppnås.s. 428

2.En av få tekniska lösningar på problemet som står till buds i dag är att registrera samtliga IP-adressers geografiska hemvist och sedan endast tillåta att ett utpekat antal av dem (exempelvis adresser från Sverige) får tillgång till en webbplats med marknadsföring. Problemet i detta sammanhang blir att identifiera de skilda adressernas hemvist. Som Internet fungerar i dag delas en stor grupp av de kommersiellt använda IP-adresserna ut via Internetleverantörer (exempelvis Telia och Tele2). Internetleverantörerna ställer emellertid inte alltid krav på anknytning till visst land för att IP-adresser skall dela ut. Det kan således vara fullt möjligt för en användare i ett annat land än Sverige, att få en Internetadress från en svensk Internetleverantör. Ett annat problem är att webbsidor mellanlagras i datorer för att göra kommunikationen snabbare. Om en användare vid Juridicum i Lund surfar till en webbplats i Stockholm som är begränsad till svenska användare så kommer denna sida att mellanlagras på en server i Lund. Syftet bakom denna ”tjänst” är att datorn, där sidan mellanlagras, skall göra det möjligt för nästa användare att snabbare komma åt den aktuella informationen. Problemet med detta är att det finns otaliga mellanlagringsstationer på Internet och det är inte sannolikt att alla dessa servrar har samma begränsning avseende tillgänglighet som fanns på den ursprungliga sidan. Det kan med andra ord bli möjligt förs. 428

3.83 Del II – Bakgrund och problemen obehöriga användare att komma åt den med restriktioner belagda sidan via en mellanlagringsstation. Att genomföra den i detta exempel efterfrågade ”blockeringen” av tillgänglighet är följaktligen i princip omöjligt.s. 428

4.Jag ser det i och för sig som troligt att den framtida tekniska utvecklingen kommer att frambringa lösningar som, bättre än vad som är möjligt idag, kan begränsa tillgången till den information som läggs ut på en webbplats. En begränsning, om den går att göra effektiv, leder dock till ett avsteg från vad som kan sägas vara den ursprungliga tanken med Internet – att informationen skall vara fritt tillgänglig över hela världen. Det är dessutom denna globala tillgänglighet som gör Internet till en oöverträffad marknadsföringskanal. Därför kommer troligen de flesta användarna av nätet att fortsätta vara globalt tillgängliga, även om det utvecklats tekniska lösningar för fungerande avgränsningar. Jag tror med andra ord inte att problemen med att handlingar får global effekt kommer att lösas den tekniska vägen. Vad man möjligen kan vinna, om det utvecklas effektiva tekniska lösningar för att avgränsa tillgänglighet, är att de som ändå väljer att vara globala möjligen bör bära ett större ansvar. Ett annat sätt att se det är att de som väljer att begränsa tillgängligheten kan få ansvarsbefrielse (helt eller delvis).s. 429

Teknik och territorialitet

1.Tanken att de tekniska möjligheter som finns att avgränsa Internetrelaterade aktiviteter skall påverka bedömningen av ansvarsfrågan är inte ny. Som exempel kan nämnas att Geist lyfter fram möjligheten att använda teknik för geografisk identifiering som ett bärande kriterium i sin modell för hur Internetrelaterade domsrättsproblem skall lösas. Han gör en grundlig genomgång av olika metoder att på teknisk väg fastslå en Internetanvändares geografiska position. Förutom ovan nämnda möjlighet att identifiera en Internetanvändare med hjälp av IP-nummer, nämns möjligheterna att utgå från domännamnsuppslagningar i who-is-databaser samt möjligheten att användaren själv, genom olika former av certifiering, väljer att tydliggöra sin geografiska identitet. I de fall det handlar om att positionera en kommersiell transaktion kan därutöver uppgifter om kreditkortsnummer och andra data användas som underlag för en geografiskt identifiering. Det kan dock konstateras att ingen av ovan nämnda möjligheter att identifiera en aktör ger helt tillförlitliga resultat. De olika tekniska förfaringssätten ger däremot 84 Del II – Bakgrund och problemen aktörer på Internet en möjlighet att vidta försiktighetsåtgärder. Geist menar att det är rimligt att ta hänsyn till i vilken utsträckning parterna använt sådana försiktighetsåtgärder, bland annat i samband med att en domstol skall ta ställning till om utövandet av domsrätt är skäligt i ett visst fall. Sedan Geist presenterade sina idéer 2001 har tekniken utvecklats ytterligare. Det kan också konstateras att det förekommer exempel där domstolar tagit hänsyn till i vilken utsträckning aktörer använt teknik för att avgränsa aktiviteter. En sannolik utveckling lär dessutom vara att tekniken förbättras ytterligare och att de tekniska möjligheterna att avgränsa och positionera kommer att få ett ökande inflytande över domstolarnas ställningstaganden, inte minst när det gäller frågor om domsrätt. Efter en ingående granskning av möjligheterna att antingen avgränsa Internet som företeelse eller dra gränser inom Internet, är Svantessons slutsats att det, åtminstone i ett kortare perspektiv, är möjligheterna att dra gränser inom Internet som kommer att få störst betydelse. Han menar dessutom att teknik för geografisk positionering kommer att få avgörande betydelse för hur jurisdiktionsfrågor löses i Internetrelaterade sammanhang. I detta arbete görs ingen självständig utvärdering av olika tekniska möjligheter att positionera aktiviteter. Två konstateranden kan ändå göras. För det första lär den tekniska utvecklingen fortsätta med nya förbättrade tekniker som resultat. För det andra lär det inte, under överskådlig framtid, etableras en positioneringsteknik som ger ett helt tillförlitligt resultat. Med beaktande av Internets karaktärsdrag av öppet och gränslöst nätverk kan konstateras att den användare som vill, med största sannolikhet kommer att kunna kringgå de olika tekniska hinder som eventuellt kommer att placeras på Internet. För de problem som behandlas i detta arbete kan således konstatera att en rättighetsinnehavare inte kan räkna med att alla Internetrelaterade problem kommer att lösas genom teknikutveckling. Vad man möjligen kan hoppas på är, som nämns ovan, att det blir möjligt att konstruera bättre modeller för ansvarsfördelning om det utvecklas effektiva tekniska lösningar för att avgränsa tillgänglighet på Internet. I en sådan situation skulle det vara möjligt att argumentera för att de aktörer som väljer att vara globalt tillgängliga skall bära ett större ansvar och att de som väljer att begränsa tillgängligheten därigenom begränsar sitt ansvar.s. 429

2.85 Del II – Bakgrund och problemens. 430

3.Med beaktande av vad som sagts i detta och tidigare kapitel, kan konstateras att situationen är komplicerad. Det är svårt för de behöriga innehavarna av varumärken att effektivt, på Internet, avgränsa spridningen av den egna marknadsföringen samtidigt som en sådan marknadsföring i princip kan påstås utgöra intrång i andra innehavares legala rättigheter.s. 431

Internetrelaterade varumärkestvister av gränsöver-

skridande karaktär i kort sammanfattning

1.För att återgå till den inledningsvis ställda frågan, om vad jag lägger i uttrycket ”en Internetrelaterad varumärkestvist av gränsöverskridande karaktär”, så framgår det av det som sägs ovan, att en rad frågeställningar och problem ryms under begreppets tämligen vida vingar. Nu är det dock möjligt, utifrån presentationen i föregående kapitel, att någorlunda kortfattat sammanfatta de karaktärsdrag som nämnda problem, enligt min mening, har.s. 431

2.Varumärken har sina typiska karaktärsdrag i det förhållande att de är territoriellt avgränsade, att de är tämligen hårt knutna till skyddslandet samt att det kan finnas flera parallella behöriga innehavare av likalydande namn. Att en tvist är Internetrelaterad innebär att exponeringen av det omtvistade föremålet (i här aktuella fall varumärket) sker genom användning av ett öppet nätverk, där Internet utgör det typiska exemplet. Vilken typ av användning det rör sig om är av underordnad betydelse, om det handlar om domännamn, metataggar, länkar eller något annat. Det viktiga är att det rör sig om användning i digitala nätverk utan territoriella gränser. Att tvisten slutligen skall vara gränsöverskridande innebär rent konkret att det rör sig om ett förhållande som har anknytning till mer än ett land, exempelvis fall där svaranden som utfört en påstått intrångsgörande handling har hemvist i annat land än det där effekten av handlingen har uppkommit. Problemens egentliga kärna utgörs av mötet mellan territoriellt och globalt, fysiskt och digitalt och det är i denna blandning av delvis oförenliga värden som basen för detta arbetets följande analys av den svenska domsrätten ligger. De frågor och problem som närmare kommer att analyseras har presenterats och satts i sitt sammanhang ovan. Det handlar i korthet om att klargöra och analysera på vilka grunder en svensk domstol är behörig att ta upp gränsöverskridande varumärkestvister till prövning utifrån ovan beskrivna scenario. 86s. 431

Del III

Domsrätten

1.Del III – Domsrättens. 434

Komparativ utblick

Inledande anmärkningar

1.I denna avhandlingens del tre är ambitionen att analysera frågan om svensk domstols behörighet att pröva Internetrelaterade varumärkestvister utifrån problematiseringen i kapitlen ovan. Det kommer att visa sig att det vid tillämpningen av gällande rätt finns problem som inte är lösta. Jag skall inte här föregripa analysen och de lösningsförslag som presenteras i det följande materialet. Däremot vill jag fästa uppmärksamheten på det faktum att många av de europeiska lösningsförslag, som hittills presenterats för att närma sig de problem som kan kallas Internetrelaterade, i flera fall uppvisar likheter inte minst med amerikanska lösningar på domsrättsproblem. Att det är så har flera förklaringar, den mest uppenbara är sannolikt att Internetrelaterade problem förekommit i större uträckning i USA än i Europa. Eftersom det finns tydliga likheter mellan de amerikanska principerna som används/använts och de lösningsförslag som börjar ta form i Europa finns det anledning att ägna visst utrymme åt en presentation och försiktig analys av den utveckling som skett inom detta område i USA.s. 434

2.Behovet av en sådan jämförelse blir inte mindre påtaligt om det beaktas att de problem som analyseras i detta arbete är av internationell karaktär. Det kan således konstateras att det under alla omständigheter är naturligt, någon skulle kanske säga oundvikligt, att i viss mån lyfta blicken bortom Sveriges gränser i samband med analysen av de problem som är föremål för behandling i denna avhandling. Väl medveten om att det förhåller sig på det viset, har jag haft ambitionen att fortlöpande använda mig av internationella jämförelser. Som framgår av de inledningsvis presenterade avgränsningarna är emellertid inte ambitionen att göra någon genomgripande komparation i detta arbete. Syftet med de internationella jämförelserna är istället att få nya infallsvinklar och idéer till lösningar på de problem som i detta arbete genomlyses i ett svenskt perspektiv. Jag använder, för att utgå ifrån Strömholms terminologi,s. 434

3.89s. 434

4.Del III – Domsrätten det internationella materialet i det ”tjänande” syftet att uppnå målen som är knutna till min positivrättsliga analys av den svenska rätten.s. 435

5.När det gäller de problem som har valts ut för granskning har det som framgår ovan varit naturligt att inledningsvis vända blicken mot USA, där Internetrelaterade problem varit föremål för en tämligen omfattande prövning i domstol. Inte minst har tvister inom varumärkesrättens område varit flitigt förekommande. Den komparativa utblicken fokuserar på utvecklingen när det gäller Internetjurisdiktion i USA, med visst beaktande av utvecklingen i andra common-law länder. Innan presentationen av aktuella domsrättsprinciper för lösandet av de Internetrelaterade problemen följer emellertid en kort presentation av common-law principer beträffande domstolars sakliga behörighet, med fokus på hur dessa principer utvecklats under senare år med avseende på tvister som rör immaterialrätter. Därefter är ambitionen att i korthet presentera de grundläggande principerna för jurisdiktion i USA varefter en något mer grundläggande analys av huvuddragen när det gäller de domsrättsprinciper som etablerats för Internetrelaterade tvister följer. Det skall dock redan inledningsvis understrykas ett den bild som ges av de i detta kapitel presenterade jurisdiktionsprinciperna är starkt förenklad.s. 435

Domstolarnas sakliga behörighet – subject-matter

jurisdiction

Inledande anmärkningar

1.Innan prövningen av domstolens behörighet kan ske in casu måste det först klargöras att domstolen är sakligt behörig att ta upp den aktuella tvisten till prövning. Det finns därför anledning att utreda frågan om domstolarnas sakliga behörighet (med common-law-terminologi talas det i dessa sammanhang om subject-matter jurisdiction) innan principerna om domsrätt analyseras. I de flesta situationer torde gränserna för domstolarnas sakliga 90s. 435

2.Del III – Domsrätten behörighet vara tämligen väl specificerade. Det är exempelvis sällan några problem att fastställa en domstols sakliga behörighet i de fall tvisten gäller en immaterialrätt som är skyddad i domstolslandet. Problem kan däremot uppkomma i de fall tvisten gäller en immaterialrätt som är skyddad i annat land. I viss mån kan problem uppkomma också i fall när den skadegörande handlingen företagits i annat land än det där immaterialrätten är skyddad. Dessa problem är, såvitt jag kunnat utröna, inte lika påtagliga i USA som i övriga common-law-länder. Problemen att fastställa den sakliga behörigheten uppkommer nämligen som huvudregel inte delstaterna emellan. Förklaringen till det är att stora delar av den immaterialrättsliga lagstiftningen är federal i USA och det handlar oftast om prövning av delstatsgränsöverskridande rättigheter. En stor del av immaterialrättstvisterna prövas som en följd av detta i federala domstolar som naturligt är sakligt behöriga att ta upp immaterialrättstvister till prövning. Det kan således konstateras att frågan om subject-matter jurisdiction har störst aktualitet i andra common-law-länder än USA, även om det också i USA förekommer fall där tvisten gäller en prövning av intrång i utländska rättigheter eller handlingar utförda i utlandet riktade mot inhemska rättigheter. Under alla omständigheter kan det vara av intresse att undersöka vilka principer som är styrande för fastställandet av den sakliga behörigheten på detta område i common-law-ländernas domstolar, eftersom samma fråga behandlas i detta arbete i ett svenskt perspektiv.s. 436

Saklig behörighet att pröva immaterialrättstvister

Inledande anmärkningar

1.Att varumärken är territoriellt begränsade och att det nationella varumärkesrättsliga skyddet beviljas oberoende av likalydande utländska skyddsrätter är något som diskuteras också i USA och andra common-lawländer.s. 436

2.91s. 436

3.Del III – Domsrättens. 437

4.Därutöver finns det en uppfattning att immaterialrätter har en viktig samhällsekonomisk funktion. Kopplingen till den stat där skydd görs gällande är därmed stark och ett skäl i sig till stöd för att domstol i detta land skall vara exklusivt behörig att pröva tvister med anledning av skyddsrätter med ursprung i det landet. Förhållandet kan illustreras med följande exempel från patenträttens område. Det rör sig om ett citat från domen i fallet Plastus Kreative A.B. mot Minnesota Mining and Manufacturing Co.: Samma resonemang kan anföras också beträffande varumärken, även om argumenten måhända inte är lika tydliga här som på patenträttens område. När det gäller common-law-domstolarnas sakliga behörighet att ta upp mål rörande utländska immaterialrätter har utgångspunkten i flera fall varit den s.k. Moçambique-regeln, som enkelt uttryckt slår fast att domsrätt saknas så vitt avser tvister som rör fast egendom belägen i annat land än forumlandet. Utifrån denna tidiga common-law-regel har en praxis utvecklats där domstolar ansetts obehöriga att ta upp tvister till prövning som gäller handlingar som är särskilt knutna till en viss plats (local actions) medan domstolar ansetts behöriga att ta upp tvister som gäller handlingar som inte är knutna till en viss plats (transitory actions). I ett tidigt australiensiskt avgörande, Potter mot Broken Hill, konstaterades utifrån detta synsätt att ett intrång i ett patent skulle uppfattas som en local action och följaktligen var domstolen inte sakligt behörig att pröva ett intrång beträffande ett utländskt patent. 92s. 437

5.Del III – Domsrätten Att intrångshandlingen betraktas som local och att också varumärken är territoriella bekräftats av domstolen i fallet James Burrogh Distillers mot Speymalt Whisky Distributors Ltd. Fallet gäller frågan om användning av varumärket och möjligheten att i Skottland pröva en tvist som avsåg en handling utförd i Italien. Domstolen uttalade i detta samanhang följande: I senare brittisk praxis har Moçambique-regeln utvidgats till att också omfatta intrång i upphovsrätter.s. 438

6.Sammanfattningsvis kan sägas att common-law-domstolar har haft en benägenhet att inte ta upp mål som rör tvister gällande rättigheter som skyddas i andra stater än forumstaten redan på den grunden att de saknar saklig behörighet, dvs. på grund av frånvaron av subject-matter jurisdiction. Som exempel kan nämnas att brittiska domstolar, under åberopande av bristande subject-matter jurisdiction, har tillämpat möjligheterna att lägga samman mål som rör likalydande parallella nationella immaterialrättigheter restriktivt.s. 438

Förhållandet till gemenskapsrätten

1.Att upprätthålla en princip för domstolars sakliga behörighet som är gemensam för common-law-länder är en sak. En annan är om principen i fråga är förenlig med gemenskapsrätten och på vilket sätt gemenskapsrätten påverkar tillämpningen av den aktuella principen. Storbritannien anslöt sig till Brysselkonventionen 1978 och med det följde vissa justeringar och anpassningar av tidigare gällande common-law-principer. Som nämns ovan, och som kommer att analyseras ingående nedan (kap. 8), finns det ett flertals. 438

2.93s. 438

3.Del III – Domsrätten Bryssel-/Luganoregler som har betydelse för domstolarnas möjligheter att pröva immaterialrättstvister. Dessa regler är inte identiska med gällande common-law-bestämmelser och det kan därför vara av intresse att undersöka på vilket sätt de skilda bestämmelserna påverkar varandra. Första gången frågan om Moçambique-regelns överrensstämmelse med gemenskapsrätten prövades var i fallet Gareth Pearce mot Ove Arup Partnership Ltd. Tvisten hade sitt ursprung i ett påstått intrång i upphovsrätten till en byggnadsritning. Käranden hade framställt ritningen under sina arkitektstudier i Storbritannien och de fyra svarande påstods ha använt sig av de skyddade ritningarna vid uppförandet av en offentlig byggnad i Rotterdam. Av de fyra svarande hade en hemvist i Storbritannien. Domstolen konstaterade i fallet att Brysselkonventionen var tillämplig. Den fråga som kom att utredas vidare var om den brittiska domstolen var behörig att pröva tvisten gentemot samtliga svarande eller om behörigheten endast kunde anses gälla den i Storbritannien domicilierade. I detta sammanhang diskuterades Moçambique-regelns betydelse. Domstolen inleder med att konstatera att Moçambique-regeln gäller domstolens sakliga behörighet och därmed snarare nationellt processrättsliga förhållanden än gemenskapsrättsliga. Brysselkonventionen har enligt GD:s praxis inte till syfte att påverka den nationella processrätten. Samtidigt får inte tillämpningen av nationella regler förhindra en effektiv tillämpning av Brysselkonventionen. Allt sammantaget kommer domstolen i Pearce-fallet fram till att Moçambique-regeln måste inskränkas i de fall en tillämpning av nämnda regel skulle innebära att en effektiv tillämpning av Bryssel94s. 439

4.Del III – Domsrätten konventionen hindras. I överinstansen vidhölls uppfattningen att den aktuella tvisten inte skulle avslås med tillämpning av Moçambique-regeln. Genom domstolarnas avgöranden i Pearce-fallet har således fastslagits att brittiska domstolar, i fall när Brysselkonventionen är tillämplig, är behöriga att ta upp tvister till prövning som gäller intrång också i utländska oregistrerade immaterialrätter, såsom upphovsrätter. I senare brittisk praxis har frågan om intrång i patenträttigheter varit uppe till prövning. I dessa fall har de brittiska domstolarna valt att begränsa domsrätten med stöd av Bryssel/Luganoreglerna om exklusiv behörighet att pröva tvister som rör registrerade immaterialrätter. Fallen kommer att behandlas vidare i det följande, främst i avsnitt 8.7 och 8.8. Här kan konstateras att det framstår som om Moçambique-regeln numera delvis har övertagits av Bryssel-/Luganoreglernas bestämmelser om exklusiv behörighet i de fall dessa regler är tillämpliga. När det gäller möjligheten att pröva intrångstvister som gäller rättigheter skyddade i andra länder än Bryssel-/Luganoländerna är uppfattningen emellertid närmast att Moçambique-regeln fortfarande skall tillämpas av brittiska domstolar.s. 440

5.I amerikanska domstolar har diskussionen som antytts inledningsvis inte varit lika hårt knuten till Moçambique-regeln. Jag har för övrigt inte funnit något fall som uttalat diskuterar frågan om subject-matter jurisdiction i förhållande till utländska varumärkesrättigheter. Däremot finns det exempel på avgöranden där tvisten gällt handlingar som utförts i utlandet. Så var exempelvis fallet i Euromarket Design, Inc. mot Crate & Barrel Ltd., som gällde användningen av det i USA skyddade varumärket &i Irland. Utan att på något sätt göra anspråk på en fullständig inventering av amerikanska fall som fördjupar sig i frågan om subject-matter jurisdiction är det mitt bestämda intryck att frågan om domstolarnas sakliga behörighet löses på ett mer pragmatiskt sätt i USA, åtminstone när det gäller varumärkestvister. Denna flexibla inställning gäller också Internetrelaterade tvister, som exempelvis i Euromarket-fallet, där domstolen ger uttryck för detta med uttalandet att: ”[o]ur modern legal notion of subject matter jurisdiction must keep up with the fast-moving, ever-changing landscape of cyberspace and new technologies.”s. 440

6.95s. 440

7.Del III – Domsrättens. 441

Subject-matter jurisdiction i kort sammanfattning

1.Sammanfattningsvis kan sägas att frågan om common-law-domstolarnas sakliga behörighet när det gäller möjligheten att pröva tvister som rör utländska immaterialrätter inte sällan leder till att målen avvisas redan genom ett konstaterande att den aktuella tvisten inte omfattas av den aktuella domstolens sakliga kompetens. Det finns emellertid situationer där det kan vara aktuellt att pröva tvister som rör immaterialrättigheter skyddade i annat land än domstolslandet. För Storbritanniens del gäller det främst fall som omfattas av Bryssel-/Luganoreglerna. I dessa fall kan det nämligen konstateras att common-law-principerna om en begränsad saklig behörighet att pröva immaterialrättstvister inte torde vara tillämpliga.s. 441

2.I USA finns det däremot en lång rad avgöranden som faller inom ramen för problembeskrivning – Internetrelaterade varumärkestvister av gränsöverskridande karaktär – där prövningen snarare gällt frågan om domsrätt än frågan om domstolarnas sakliga behörighet. I första hand förklaras detta av att problemen i USA aktualiseras delstaterna emellan. När det gäller den fortsatta framställningen i detta kapitel kommer det därför i princip uteslutande att handla om en presentation och analys av amerikansk praxis.s. 441

Amerikanska principer för jurisdiktion

Inledande anmärkningar

1.Innan presentationen av de amerikanska jurisdiktionsprinciperna inleds, vill jag klargöra några för det amerikanska systemet centrala särdrag. Först skall konstateras att USA är en federal statsbildning med en rad delstater som sinsemellan har förhållandevis stor frihet att reglera skilda rättsområden. På vissa områden är därför skillnaderna i den delstatliga lagstiftningen tämligen omfattande. Till detta kommer att domstolssystemet i USA är komplext med en uppdelning på federala och delstatliga domstolar.s. 441

2.För varumärkesrättens del förenklas situationen något eftersom varumärkeslagstiftningen, som nämns ovan, till övervägande del är federal i USA. Följaktligen hamnar varumärkesrelaterade tvister som huvudregel i de federala domstolarna. Detta borde rimligen borga för en någorlunda enhetlig rättstillämpning. Problemet är att de federala domstolarna tillämpar den internationella processrätten (som inte är federal) i den delstat där den federala domstolen är belägen. Resultatet blir därför att det, trots att det rör sig om tvister av federal natur, ändå förekommer skillnader beträffande hur jurisdiktionsfrågorna löses. Skillnaderna är emellertid inte stora och det är inte ovanligt att de federala domstolarna åberopar praxis från andra distrikt i sina 96s. 441

3.Del III – Domsrätten avgöranden om jurisdiktionsfrågor. Bland annat av den anledningen kommer det inte att göras någon åtskillnad mellan avgöranden från skilda delstater i denna korta komparativa översikt.s. 442

4.Ett ytterligare klargörande är att den följande framställningen i första hand fokuseras på de amerikanska principerna för domsrätt i gränsöverskridande fall, dvs. när mer än en stat har anknytning till tvisten. Det kan i detta sammanhang tilläggas att det finns anledning att dela upp de gränsöverskridande tvisterna i två grupper, fall som har en anknytning som överskrider delstatsgränser och fall som har en anknytning som överskrider nationsgränser. I båda fallen handlar det om domstolarnas möjligheter att pröva en talan mot en svarande som inte har hemvist inom domstolsstaten, men bedömningen av om utövandet av domsrätt är skälig i det enskilda fallet skiljer sig åt mellan de båda grupperna.s. 442

Huvudprinciper för jurisdiktion

1.I ett tidigt amerikansk avgörande, Pennoyer mot Neff, fastslogs principen att ingen delstat kan utöva direkt jurisdiktion över saker eller personer som inte finns inom dess territorium. Ett skäl till denna tämligen strikta territorialitetsprincip var att det inte ansågs överrensstämmande med amerikanska principer om ”rättvis rättegång” (due process) att en domstol i en delstat utövade extraterritoriell domsrätt.s. 442

2.Däremot har amerikanska domstolar jurisdiktion beträffande saker/egendom och personer som finns i den delstat inom vilken domstolen är belägen. Rör tvisten egendom, talas det i amerikansk praxis och doktrin om jurisdiction in rem. En tvist om ett varumärke skulle med andra ord kunna prövas av domstol i den ort där varumärket anses finnas, oavsett om svaranden har hemvist inom domstolsstaten. Det handlar i dessa samanhang inte om någon kontroversiell regel och likheterna med vad som gäller i Sverige är betydande. Av intresse för detta arbete är att tvister som rör domännamn is. 442

3.97s. 442

4.Del III – Domsrätten vissa fall kan prövas in rem. När det gäller frågor om domsrätt betraktas med andra ord domännamn som egendom i USA. I övrigt skall sägas att tillämpningen av principen om jurisdiction in rem i de Internetrelaterade fall som behandlas i detta arbete knappast ger upphov till några särskilda problem. Antingen finns den omtvistade egendomen (varumärket/domännamnet) i forumstaten med följd att domsrätt är för handen eller så finns den där inte, med följd att domsrätt saknas.s. 443

5.Om tvisten istället rör en person eller en persons handlingar, exempelvis ett skadeståndsgrundande agerande, talas det om personal jurisdiction. Om svaranden har hemvist inom domstolsstaten råder inget tvivel om att domsrätt föreligger. Däremot är det inte lika klart under vilka förhållanden en domstol har domsrätt beträffande tvister som gäller en svarande som inte har hemvist inom domstolsstaten. Enligt de principer som slogs fast i Pennoyer-fallet är svaret på frågan nekande. Det har emellertid visat sig i efterföljande praxis (se nedan) att det finns situationer som kan motivera avsteg från den strikta hållning som framkommer av Pennoyer-fallet. Det rör sig i dessa fall om situationer när extraterritoriell domsrätt kan vara motiverad.s. 443

Extraterritoriell jurisdiktion

1.Delvis i syfte att reglera i vilka fall det kan vara motiverat att ta upp ett mål till prövning trots att svaranden inte har hemvist inom domstolsstaten har delstaterna antagit long-arm statutes. Det rör sig enkelt uttryckt om behörighetsregler för gränsöverskridande fall som, med tanke på att de utarbetas på delstatsnivå, kan skilja sig åt delstaterna emellan. Som framgår redan av Pennoyer-fallet finns därutöver ett övergripande konstitutionellt krav på due process som alltid måste respekteras. Den praxis som utvecklats om amerikanska domsrättsprinciper har därför till stor del gällt frågan om utövandet av jurisdiktion under den aktuella delstatens long arm statutes, mot en svarande som inte är domicilierad inom domstolsstaten, är förenligt med principerna om due process. 98s. 443

2.Del III – Domsrättens. 444

3.Det grundläggande rättsfallet i dessa sammanhang är International Shoe mot Washington där domstolen slår fast att utövandet av domsrätt är förenligt med due process under förutsättning att (1) svaranden har sådan anknytning till forumet (certain minimum contact) att utövandet av domsrätt blir förenligt med (2) ”traditional notions of fair play and substantial justice”. Fallet klargör, och är ett exempel på, att utövandet av domsrätt mot svaranden som inte är domicilierad inom domstolsstaten kan vara förenligt med due process. Dessvärre sägs inte mycket om hur den erforderliga anknytningen skall fastställas samt utifrån vilka kriterier skälighetsbedömningen skall göras.s. 444

4.Genom praxis och i doktrin har sedermera begreppet personal jurisdiction utvecklats, utifrån de principer som fastslogs i International Shoe. Numera delas begreppet personal jurisdiction in i general- och specific jurisdiction. I båda fallen handlar det om domsrätt grundad på svarandens anknytning till domstolsstaten.s. 444

Domsrätt grundad på svarandens anknytning

1.När en domstol utövar domsrätt gentemot en svarande som har kontinuerliga och omfattande kontakter med domstolsstaten handlar det om general jurisdiction. I dessa situationer gäller domsrätten alla svarandens aktiviteter oavsett om aktiviteterna i sig har någon anknytning till domstolsstaten. Även i de fall svarandens kontakter med domstolsstaten är mindre långtgående kan utövandet av domsrätt emellertid vara aktuellt. I dessa fall handlar det om specific jurisdiction och då omfattar domsrätten endast tvister som har sin grund i de kontakter svaranden faktiskt har med domstolsstaten. Det är i första hand denna senare domsrättsgrund som aktualiseras i samband med gränsöverskridande varumärkesintrång, eftersom anknytningen i dessa fall vanligen inte är så kontinuerlig att det kan vara tal om general jurisdiction. Utövandet av specific jurisdiction handlar annorlunda uttryckt om att grunda domstolens behörighet på en mindre omfattande anknytning,s. 444

2.99s. 444

3.Del III – Domsrätten samtidigt som en prövning mot reglerna om due process fortfarande måste företas. En relevant fråga i sammanhanget är på vilka grunder denna mindre omfattande (men ändå tillräckliga) anknytning skall fastställas.s. 445

4.Inledningsvis skall sägas att svaret på frågan om vad tillräcklig domsrättsgrundande anknytning är beror på omständigheterna i det enskilda fallet. Det går således inte att göra några heltäckande generaliseringar och följaktligen har olika kriterier valts, och givits olika grad av styrka, i samband med att utövandet av specific jurisdiktion blivit föremål för bedömning. Ändå har US Supreme Court avgjort några fall, ur vilka viss vägledning kan hämtas.s. 445

5.Beträffande det första ledet i tvåstegs testet som presenterades i International Shoe, att det måste föreligga minimum contact för att kravet på due process skall vara uppfyllt, har förtydliganden gjorts i fallet Hanson mot Denckla. Domstolen slog i detta fall fast att kravet på minimum contact innebär att det måste vara svaranden själv som medvetet riktar aktiviteter mot forumstaten. Ett annat centralt avgörande är fallet Calder mot Jones där domstolen avgör om kravet på minimum contact är uppfyllt genom att introducera ett effekt-test. Fallet gällde ansvar för förtal orsakat av en artikel som publicerats i en tidning med stor spridning i Kalifornien där käranden hade sitt hemvist. Frågan som behandlades i detta fall var om svaranden, som hade hemvist i Florida genom att där skriva och låta publicera en artikel agerat på sådant sätt att kravet på minimum contact kunde anses uppfyllt. Domstolen konstaterade att den var behörig att pröva en tvist mot en svarande som: (1) medvetet agerar på ett skadegörande sätt, (2) uttryckligen riktat mot forumstaten med (3) vetskap om att skada (effekt) sannolikt kommer att uppkomma. Fallet har haft sin största betydelse i samband med fastställandet av domsrätt för prövning av skadestånd i samband med förtalsmål. Det åberopas emellertid också, som kommer att visas nedan, i samband med prövningen av Internetrelaterade immaterialrättstvister.s. 445

6.Beträffande det andra ledet i tvåstegstestet, att det måste vara förenligt med ”traditional notions of fair play and substantial justice” för att utövandet av domsrätt skall vara skäligt har klargöranden gjorts i fallet World-Wide 100s. 445

7.Del III – Domsrätten Volkswagen. Domstolen sammanställer i detta fall, med hänvisning till tidigare praxis, en lista över kriterier som skall beaktas i den skälighetsbedömning som kommer till uttryck i Internetional Shoe. Kriterierna handlar i stora drag om att hänsyn skall tas till svarandens olägenhet av att ställas till svars inför den aktuella domstolen, forumstatens intresse i saken, kärandens intresse av en effektiv prövning, det övergripande intresset av en effektiv tvistlösning delstaterna emellan samt delstaternas gemensamma intresse av att främja samhällsändamål. Kriterierna varierar i och för sig från fall till fall men World-Wide Volkswagen-fallet åberopas i stor utsträckning. Under alla omständigheter är det utifrån dessa och liknande kriterier, (ibland kallad ”the reasonableness test”), som domstolarna skall bedöma om utövandet av specific jurisdiction är förenligt med due process.s. 446

8.Allt sammantaget kan bedömningen av om specific jurisdiction föreligger i enlighet med tvåstegstestet som kommer till uttryck i International Shoe sammanfattas i följande anknytningsmodell: (1) Svaranden måste avsiktligt exponera sig för domstolens jurisdiktion på sådant sätt att kommersiella aktiviteter förekommit i forumstaten (2) utövandet av domsrätt i det aktuella fallet måste vara skäligt utifrån de kriterier som redovisats ovan (the reasonableness test).s. 446

9.Den första punkten kan sägas hänga samman med svarandens anknytning till forumet och således prövningen av minimum contact och den sista handlar om en skälighetsprövning. De båda grupperna hänger samman sås. 446

10.101s. 446

11.Del III – Domsrätten till vida att en stark anknytning till forumet innebär att prövningen av ”the reasonableness test” kan bli mindre omfattande.s. 447

12.Som framgår ovan är kraven på anknytning för general jurisdiction högre än de är vid tillämpningen av principen om specific jurisdiction. Om general jurisdiction är för handen kan således konstateras att det i de flesta fall också finns specific jurisdiction. Svårigheterna att dra gränser, inte minst i Internetrelaterade fall, har främst gällt situationer där svaranden haft en mindre tydlig anknytning till forumstaten och i dessa fall är det närmast specific jurisdiction som kommer i fråga. I detta arbete fokuseras därför fortsättningsvis i första hand frågan om hur specific jurisdiction fastställs i Internetrelaterade fall, med utgångspunkt utifrån ovan redovisade anknytningstester.s. 447

Internetjurisdiktion i amerikansk praxis

Några exempel på tidiga avgöranden

1.Frågan om domsrätt beträffande talan i Internetrelaterade varumärkesmål har varit uppe till prövning vid ett flertal tillfällen i amerikanska domstolar. I detta arbete är inte ambitionen att redovisa alla dessa avgöranden. Syftet är istället att redovisa huvuddragen som utmejslats utifrån några centrala avgöranden.s. 447

2.Fallet Inset Systems Inc. mot Instruction Set Inc. var ett av de första där frågan om specific jurisdiction i Internetrelaterade fall prövades i amerikansk domstol. Inset Systems Inc. (Inset), med säte i Connecticut, förde talan bland annat om skadestånd, inför domstol i Connecticut, mot företaget Instruction Set Inc. (ISI) med säte i Massachusetts. Anledningen var att ISI hade erhållit domännamnsregistreringen inset.com och att Inset, som sedan mitten av 80talet var innehavare av varumärket , ansåg att användandet av domännamnet utgjorde ett varumärkesintrång. ISI invände att domstolen i 102s. 447

3.Del III – Domsrätten Connecticut inte var behörig, eftersom företaget inte hade tillräcklig anknytning till domstolsstaten för att jurisdiktion skulle anses föreligga.s. 448

4.En central fråga som domstolen i fallet prövade var om ISI agerat på ett sådant sätt att kraven på anknytning som kommer till uttryck bland annat i fallet World-Wide Volkswagen var uppfyllda. Domstolen tog fasta på att ISI genom att marknadsföra sig på Internet exponerat sig för domstolsstatens jurisdiktion. Till skillnad från marknadsföring i TV och radio är marknadsföring på Internet kontinuerligt tillgänglig för individer, inte bara i Massachusetts, utan i alla stater. Svaranden hade således själv exponerat sig för den aktuella domstolens jurisdiktion. När det sedan gällde prövningen mot due process menade domstolen vidare att det begränsade avståndet mellan Connecticut och Massachusetts och domstolsstatens intresse av att pröva talan var argument för att utövandet av domsrätt var motiverat. Fallet är ett exempel på utövandet av specific jurisdiction där svarandens kontakt med forumet uteslutande skett via kommunikation på Internet. Domstolens avgörande kan kritiseras på flera punkter. Inte minst gäller det synen på Internetmarknadsföring som, i domstolens tolkning, skulle ge upphov till avsiktlig exponering, och därmed specific jurisdiction, i samtliga stater med tillgång till Internet. I sin analys av domen framhåller Geist dessutom att domstolen i Inset-fallet inte tar hänsyn till Internets speciella särdrag samt att ingen hänsyn tas till graden av aktivitet. Något som därutöver kan uppmärksammas är den betydelse domstolen lägger vid det begränsade avståndet mellan svarandens hemvistort och domstolsstaten i sin bedömning av behörighetsfrågan.s. 448

5.I fallet CompuServe Inc. mot Patterson prövades frågan om behörighet gällande negativ fastställelse. Fallet rörde en person, Richard Patterson, med hemvist i Houston, Texas. Patterson hade en avtalsrättslig överenskommelse, ett Shareware Registration Agreement, med CompuServe i Ohio, som innebar att han tillgängliggjorde vissa program genom CompuServes försorg. Patterson blev efter en tid varse att CompuServe marknadsförde produkter som till namn och innehåll liknade de Patterson utbjöd. Han menade att namnen på hans produkter utgjorde inarbetade varumärken och att CompuServe genom sitt agerande gjorde intrång i hans varumärkesrätter. Patterson ville ha ersättning, trots att CompuServe ändrade namnet på des. 448

6.103s. 448

7.Del III – Domsrätten aktuella produkterna. För att slippa problem anhängiggjorde därför CompuServe, inför en domstol i Ohio, en fastställelsetalan om att dess agerande inte utgjorde varumärkesintrång.s. 449

8.I underinstansen avslogs CompuServes talan på grund av bristande behörighet. CompuServe överklagade dock och överinstansen ansåg att jurisdiktion förelåg. Domstolen utförde trestegstestet som redovisats ovan och konstaterade att Patterson avsiktligt exponerat sig för statens jurisdiktion. Faktorer som spelade in i sammanhanget var att:s. 449

9.Det fanns ett avtal mellan parterna och detta hade ingåtts i Ohio. Is. 449

10.avtalet fanns en lagvalsklausul som angav att avtalet skulle lyda unders. 449

11.Ohios lagar.s. 449

12.Pattersson hade vid upprepade tillfällen sänt datorprogram till Ohio vias. 449

13.elektroniska länkar.s. 449

14.Patterson hade marknadsfört sina produkter via CompuServe i Ohio.s. 449

15.Det var Patterson som initierade tvisten genom sina påståenden oms. 449

16.varumärkesintrången. Vidare ansåg domstolen att talan hade sin grund i Pattersons verksamhet i Ohio och att utövandet av domsrätt var förenligt med principen om due process. I samband med att frågan om due process avgjordes konstaterade domstolen att Patterson i detta fall inte kan ses som en konsument. Patterson var en näringsidkare och frågan om due process skulle avgöras med detta som utgångspunkt. Genom detta uttalande fokuserar domstolen på svarandens faktiska kommersiella aktiviteter i forumstaten. En avgörande faktor var dessutom, som framgår av ovan sagda, att det fanns annan fysisk anknytning till forumstaten, bland annat ett avtal, som underlättade bedömningen av specific jurisdiction.s. 449

17.I fallet Mauritz Inc. mot CyberGold Inc. var fråga om behörigheten att fatta beslut om ett interimistiskt förbud gällande varumärkesanvändning. Mauritz, som var ett företag med säte i Missouri, påstod att CyberGold (CG), med säte i Kalifornien, gjorde intrång i deras varumärken via Internet. Mauritz stämde CG inför en domstol i Missouri, med begäran om ett interimistiskt förbud mot användningen av de omtvistade varumärkena och CG invände att domstolen inte var behörig. Vid bedömningen av om domsrätt förelåg konstaterade domstolen att CG, genom att göra sin webbplats tillgänglig för alla och envar som använder Internet, hade uppfyllt kraven på tillräcklig anknytning. CG hade emellertid ingen verksamhet på 104s. 449

18.Del III – Domsrätten sin webbplats. Den enda aktiviteten var att CG tog emot intresseanmälningar för en framtida annonstjänst.s. 450

19.Mauritz-fallet är ytterligare ett exempel där domsrätten grundas uteslutande på det faktum att information finns tillgänglig på Internet. Den enda kontakt som CG upprätthållit med forumstaten var ett automatiskt svar från CG:s dator när användare från Missouri anmält sitt intresse av att prenumerera på annonstjänsten. Det fanns inga avtal eller andra av Internet oberoende anknytningsfakta. Domstolen i fallet hänvisar till Inset-fallet, som till stora delar följs. Samma kritik som anfördes ovan beträffande Inset kan anföras också beträffande detta avgörande.s. 450

Utvecklingen mot en mer nyanserad bedömning

1.Som framgår av hittills sagda har domstolarna i USA haft en tendens att ställa låga krav på anknytning när utövandet av specific jurisdiction motiverats i Internetrelaterade fall. I de tidiga avgörandena kan en utveckling mot en extensiv tillämpning av jurisdiktionsprinciperna skönjas. Ett annat vägval gjordes emellertid i fallet Bensusan Resturant Corp. mot King. Parterna i fallet var Bensusan som drev jazzklubben i New York och King som drev en lokal klubb med samma namn i Columbia, Missouri. King hade en webbplats på Internet där han marknadsförde sin klubb och dessutom sålde biljetter till sina lokala evenemang. Han använde i detta sammanhang ord och tecken som Bensusan påstod utgjorde intrång i hans varumärkesrätt. I samband med att Bensusan stämde King inför domstol i New York invände King att det inte förelåg domsrätt. Domstolen gav i detta fall svaranden, King, rätt och konstaterade att domsrätt inte kunde motiveras. Bland annat ansåg domstolen att etablerandet av en webbplats på en server i Missouri med telefonnummer, där beställningar av konsertbiljetter kunde göras, inte var att betrakta som ett erbjudande att sälja varor i New York. Svaranden hade således inte avsiktligt exponerat sig för domstolens jurisdiktion.s. 450

2.I sin bedömning konstaterade domstolen vidare att det krävdes flera steg för att en New York-bo skulle komma åt webbplatsen och utnyttja tjänsterna som erbjöds. Bland annat krävdes att användaren kände till adressen till webbplatsen. Vidare skulle det krävas att användaren tog sig till Missouri för att hämta biljetterna och då skulle, enligt domstolen, intrånget ske i Missouris. 450

3.105s. 450

4.Del III – Domsrätten inte New York. I fallet konstaterade domstolen att King inte gjort något för att avsiktligt exponera sig för New Yorks jurisdiktion. För att domsrätt i New York skall anses föreligga krävs enligt domstolen att King på något sätt uppmuntrat användare från New York att besöka hans webbplats, eller i vart fall att han på något sätt exponerar sig för New Yorks jurisdiktion. En tillräcklig anknytning uppnås således inte endast genom att göra en webbsida tillgänglig på Internet. Domstolen hade möjligen kommit till ett annat slut om King erbjudit sig att leverera varorna som såldes via webbplatsen till New York. Bensusan överklagade sedermera avgörandet, men appellationsdomstolen fann inget skäl till att ändra underinstansens dom.s. 451

5.Bensusan-fallet är viktigt av flera skäl. Till att börja med motiverar domstolen sitt beslut utifrån en grundlig genomgång av de i målet aktuella Internetrelaterade aktiviteterna. Geist framhåller att det handlar om ett fall som, även om det inte uttryckligen ändrar Inset-fallet, ger grunderna för nya bättre motiverade avgöranden.s. 451

Zippo – och introduktionen av den glidande skalan

1.Under 1997 introducerades ett helt nytt sätt att avgöra om kraven på tillräcklig anknytning var uppfyllda. Den nya modellen infördes av domstolen i fallet Zippo Manufacturing Co. mot Zippo Dot Com Inc. och därmed ändrade, åtminstone till viss del, den tidigare osäkerheten om i vilken utsträckning en webbplats skall utgöra tillräcklig anknytning i domsrättssammanhang. Fallet rörde det Pennsylvania-baserade företaget Zippo Manufacturing Co (ZMC) som bland annat tillverkar cigarettändare under varumärket . ZMC stämde ett annat företag Zippo Dot Com (ZDC), med säte i Kalifornien, för varumärkesintrång och vilseledande av kommersiellt ursprung. Grunden för tvisten var att ZDC hade registrerat domännamnen zippo.com, zippo.net och zipponews.com som användes för att göra reklam för ZDC:s nyhetstjänst som användare kunde prenumerera på. ZMC menade att ZDC:s domännamnsregistreringar utgjorde intrång i företagets registrerade varumärke. Målet anhängiggjordes vid en domstol i Pennsylvania och ZDC invände att denna domstol inte var behörig. 106s. 451

2.Del III – Domsrättens. 452

3.I samband med att kraven på tillräcklig anknytning analyserades i fallet introducerade domstolen ett test baserat på graden av aktivitet som bedrivits på webbplatsen. Testet utgörs av en glidande skala där det på ena sidan finns aktiva ”doing business” webbsidor och på den andra passiva webbsidor. Det hela formuleras i domen på följande vis: I sin bedömning av var på den glidande skalan ZDC befann sig slogs fast att ZDC genom att sälja prenumerationer till individer i Pennsylvania exponerat sig för forumet. Vidare hade ZDC ingått avtal med Internetoperatörer i Pennsylvania för att möjliggöra kommunikation med prenumeranterna där. Om ZDC inte velat utsätta sig för risken att omfattas av Pennsylvanias jurisdiktion kunde de ha vägrat att sälja prenumerationer till personer i Pennsylvania. Av det totala antalet prenumeranter var ungefär två procent från Pennsylvania men domstolen menade att det ändå var ett tillräckligt mått av aktivitet för att kraven på tillräcklig anknytning skulle vara uppfyllda. En avgörande anledning till bedömningen var att det fanns en möjlighet för ZDC att styra vem man ingick avtal med.s. 452

4.Zippo-fallet är sedermera flitigt refererat och den glidande skalan som introducerades i detta fall återkommer i flera efterföljande domar. Problemet med det s.k. ”Zippo-testet” är emellertid att det mellan de båda grupper aktiva och passiva webbplatser finns en gråzon med webbsidor som är att betrakta som mer eller mindre interaktiva. I Zippo-fallet bedömdes den aktuella sidan som aktiv och domstolen ansågs behörig att ta upp den aktuellas. 452

5.107s. 452

6.Del III – Domsrätten tvisten till prövning. Det framgår emellertid inte klart vilken grad av interaktivitet som krävs för att en webbsida skall kunna bedömas vara aktiv. Härvidlag ger Zippo-fallet och det sedermera etablerade Zippo-testet ingen direkt vägledning.s. 453

Zippo-fallets betydelse och efterföljande praxis

1.Som redan nämnts har Zippo-fallet blivit flitigt refererat och även om kritik förekommer är avgörandet fortfarande flitigt citerat. Som exempel på fall där domstolarna åberopar Zippo-testet kan Cybersell Inc. mot Cybersell Inc. nämnas. I detta fall, som bland annat handlade om en bedömning av företaget Cybersells webb-baserade verksamhet, kom domstolen fram till att det rörde sig om verksamhet av passiv natur som inte kunde ligga till grund för domsrätt. I ett annat avgörande, fallet GTE New Media Services mot Ameritech Corp., användes Zippo-testet för att klargöra att svarandens interaktiva webbplats (svaranden tillhandahöll en Internetbaserad uppslagningstjänst som kan liknas vid Gula Sidorna) var att betrakta som tillräckligt interaktiv för att utövandet av specific jurisdiction skulle vara motiverat.s. 453

2.Det har emellertid också förekommit fall där det uppenbarats att Zippotestet inte kan användas utan ytterligare klargöranden. Ett i detta sammanhang centralt avgörande är domen i fallet Millennium Enterprises Inc. mot Millennium Music LP. I detta fall kom domstolen fram till att det saknades tillräcklig anknytning för att utövandet av specific jurisdiction skulle vara motiverat. Domstolen utgick från en grundlig genomgång av den Internet-praxis som fanns vid tidpunkten för avgörandet, däribland Zippofallet. I samband med sin analys av Zippo-fallet konstaterade domstolen att mellankategorin i Zippo-testet, de interaktiva webbplatserna som inte är uppenbart aktiva, inte enkelt kunde klassificeras. Beträffande dessa webbplatser måste någon form av tillägg göras för att Zippo-testet skall ge adekvat resultat. I domen formuleras kritiken på följande sätt: 108s. 453

3.Del III – Domsrätten Med betoningen på svarandens avsikter (deliberate action) anknyter domstolen till de resonemang som US Supreme Court presenterat i avgörandet Calder mot Jones där det framgår att specific jurisdiction kan vara motiverat om svaranden medvetet agerat på ett sådant sätt att skada/effekt uppkommit forumstaten. Med utgångspunkt i detta resonemang konstaterar domstolen i Millennium-fallet att förutsättningarna för specific jurisdiction inte är uppfyllda, eftersom svaranden inte medvetet agerat på sådant sätt att skada uppkommit i forumstaten. Domsrätt kan inte grundas endast på det faktum att det finns en potentiell möjlighet att svaranden kan komma att ingå kommersiella förbindelser med forumstaten. Med Millennium-fallet återknyts till tanken på att det måste finnas ett krav på avsiktlig effekt för att utövandet av specific jurisdiction skall vara motiverat. Ett sådant synsätt gör det utan tvivel enklare att bemästra mellankategorin i Zippo-fallet, genom att prövningen i större utsträckning kommer att handla om en mätning av den effekt som faktiskt uppkommit i forumstaten. Även med ett sådant synsätt följer dock problem. Effekt är även det ett rekvisit som är besvärligt att hantera i Internetsammanhang. Som redan visats i avsnitt 6.3.3. tenderar effekten att bli global om den skadegörande handlingen förläggs till Internet och därmed kan rekvisitet effekt på samma sätt som rekvisitet aktivitet medföra en utökning av domstolarnas domsrätt på ett mer eller mindre okontrollerbart sätt. Att utgå ifrån effekt innebär inte i sig att större hänsyn tas till Internets speciella karaktärsdrag än vad som är fallet om utgångspunkten är den aktivitet som bedrivs på webbplatsen. I sin analys av förevarande problem framhåller Geist att ett bättre tillvägagångssätt skulle vara att utgå ifrån en analys av svarandens avsiktiga uppträdande och frågan på vilket sätt svaranden medvetet riktat aktiviteter mot den aktuella forumstaten.s. 454

4.Ett annat fall som kan sägas innebära ett avsteg från Zippo-doktrinen är ALS Scan Inc. mot Digital Service Consultants Inc. Fallet gällde en tvist om upphovsrättsintrång där käranden (ALS Scan) valt att stämma den Internetleverantör som tillhandahöll serverutrymme för den webbplats där de påstått intrångsgörande bilderna lagts ut. Personen som ansvarade för den aktuella webbplatsen, och som placerat bilderna där, var således inte ställd till svars. Eftersom Internetleverantören hade hemvist i Georgia och kärandens. 454

5.109s. 454

6.Del III – Domsrätten valde att anhängiggöra tvisten vid domstol i Colombia, Maryland, där käranden hade sitt hemvist, uppkom frågan om svarandens Internetaktivitet var av sådant slag att utövandet av specific jurisdiction var motiverat. Också i detta fall tar domstolen sin utgångspunkt i Zippo-fallet och den där introducerade glidande skalan. Domstolen i ALS Scan väljer emellertid att uttalat avvika från Zipp-testet: Med argument som liknar dem som anfördes i Millennium-fallet fokuserar domstolen i ALS Scan på den effekten som svarandens medvetna agerande ger upphov till: ”[a]nalogously, under the standard we adopt and apply today, specific jurisdiction in the Internet context may be based only on an out-ofstate person's Internet activity directed at Maryland and causing injury that gives rise to a potential claim cognizable in Maryland.” Även i detta fall hänvisar domstolen till Calder-fallet och återigen konstateras att en person som endast lägger ut passiv information på en webbsida inte normalt sett (not generally) kan ställas till svars vid en domstol under åberopande av specific jurisdiction. Beträffande det senare konstaterandet väljer domstolen uttrycket ”does not generally include” vilket kan tolkas som att också en passiv webbsida, i undantagsfall, kan komma att läggas till grund för specific jurisdiction. I sin analys av fallet konstaterar Lindskoug att en sådan tolkning kan ses som ett uttryck för en utökad domsrätt i förhållande till Zippo-testet, där passiva hemsidor undantagslöst skall betraktas som icke domsrättsgrundande. För egen del vill jag betona att det handlar om en nyansering av rättstillämpningen. Det är i och för sig sant att användningen av effektkriteriet gör det möjligt att också låta passiva webbsidor utgöra grund för domsrätt, vilket innebär en utökning av domsrätten i förhållande till Zippo-testet. Å andra sidan kan kravet på effekt innebära att webbsidor av interaktiv karaktär i större utsträckning inte anses domsrättsgrundande och det innebär en inskränkning av domsrätten. Oavsett vilket synsätt som väljs kan konstateras att både rekvisitet effekt och rekvisitet aktivitet har en allestädes närvarande karaktär som tenderar att ge domstolarna generösa möjligheter att utöva domsrätt. På denna grund har båda modellerna, som nämns ovan, kritiserats av Geist som istället förespråkar en anknytningsmodell 110s. 455

7.Del III – Domsrätten som tar sikte på svarandens avsiktliga handlande. Frågan om vilken modell som bäst löser Internetrelaterade jurisdiktionsproblem kommer att diskuteras vidare, inklusive Geist presenterade modell, i den avslutande analysen i avsnitt 13.3.2 nedan.s. 456

Avslutande reflexioner

1.Som framgår av det ovan sagda, är det på grund av bristande subject matter jurisdiction inte självklart att en immaterialrättstvist överhuvudtaget kan prövas av domstol i annat land än det där skydd för den aktuella rättigheten åberopas. I förhållande till ovan redovisade amerikanska avgöranden skall tilläggas att detta argument har sin främsta betydelse i internationellt gränsöverskridande fall. När tvisten ”bara” överskrider delstatsgränser är diskussionen om subject matter jurisdcition mindre uttalad, om den alls förekommer.s. 456

2.Så vitt avser dessa ”delstatsgränsöverskridande” fall kan sägas att de amerikanska domstolarnas inställning i princip har varit att den ökade transaktionsintensiteten som Internet medför också leder till ett behov för domstolarna att kunna utöka sin domsrätt. En ytterligare faktor som talat för att domsrätten skall kunna utökas är att det i USA anses vara förhållandevis enkelt för svaranden att ta sig till ett annat forum än sitt hemvistforum. Det föreligger med andra ord ingen större risk att kravet på ”traditional notions of fair play and substantial justice” skall frångås endast på grund av att ett forum som inte är svarandens hemvistforum anses behörigt att pröva en tvist med anledning av en delstatsgränsöverskridande varumärkestvist.s. 456

3.I USA har därmed frågan i första hand varit hur redan existerande modeller om tillräcklig anknytning skall appliceras på de nya problem som Internet medför. Diskussioner har förts, i vart fall sedan mitten av 1990-talet och det har funnits tidiga förespråkare för att en domstol skall anses behörig att pröva tvister i anledning av intrång via Internet utan någon ytterligare anknytning än den att en Internetrelaterad handling medfört någon form av effekt inom domstolsstaten.s. 456

4.En annan ståndpunkt som i princip helt ersatt den tidigare hållningen är att det inte alls är tillräckligt att göra informationen tillgänglig på en webbplats för att uppnå tillräcklig anknytning på ett sådant sätt att utövandet av personal jurisdiction kan godtas. Istället bör vägledning hämtas från teoriers. 456

5.111s. 456

6.Del III – Domsrätten kring utövandet av personal jurisdiction beträffande talan om ersättning för skador förorsakade av information som publicerats i andra (traditionella) medier. I dessa fall är avsikten hos avsändaren avgörande. Om en aktör medvetet riktar informationen till ett forum bör personen i fråga omfattas av dess jurisdiktion. Detsamma bör gälla när en stor del av antalet prenumeranter på en Internettjänst är bosatta inom domstolsstaten. Vidare bör information som tillgängliggjorts med avsikt att skada också föranleda att domsrätt föreligger inom den ort där skadan uppkom.s. 457

7.En tredje ståndpunkt är att utövandet av specific jurisdiction vid talan i anledning av Internetrelaterade problem måste ske med stor försiktighet. Om en extensiv tolkning av principen om specific jurisdiction tillåts, kommer det att leda till att flera stater samtidigt har domsrätt (s.k. konkurerande behörighet). Argumentet har framförts att detta skulle kunna leda till att utvecklingen av Internet hindras. Anknytningstester är inte anpassade efter Internets gränslösa miljö och kan därför inte användas på ett ändamålsenligt sätt. Trenden att tillämpa traditionella teorier om specific jurisdiction är med andra ord, enligt förespråkarna för denna linje, illavarslande och måste stävjas. Istället bör det räcka med att kunna utöva general jurisdiction dvs. jurisdiktion beroende på svarandens hemvist eller i övrigt starka anknytning till forumet.s. 457

8.Mitt sammanfattande intryck, efter att ha följt diskussionerna i USA (om än på avstånd) under de år som jag har arbetat med denna avhandling är att de flesta rättstillämpare idag verkar vara överens om att tillämpningen av anknytningsmodeller anpassade för Internetrelaterade situationer är en framkomlig väg. Denna utveckling finner också stöd i den praxis som i kölvattnet efter Zippo-fallet blivit något mer nyanserad. Det skall dock understrykas att utvecklingen av principen om specific jurisdiction i Internetsammanhang, som framgår av de domar som avkunnats efter Zippo-fallet, är pågående. Det finns ännu inget avgörande från Supreme Court som tagit upp frågan om tillräcklig anknytning i Internetrelaterade tvister till prövning och följaktligen finns ingen bestämd praxis. Problemet formulerades enligt följande av domstolen i ALS Scan-fallet: 112s. 457

9.Del III – Domsrättens. 458

10.I väntan på ett klargörande uttalande från Supreme Court får den underrättspraxis som finns användas som vägledning och avgöranden som Zippo- och ALS scan-fallen kan framhållas som goda exempel på den pågående rättsutvecklingen. Även om det fortfarande är så att Internets allestädes närvarande karaktär gör det möjligt att argumentera för domsrätt vid domstolar i snart sagt alla stater går det att skönja en tydlig tendens till återhållsamhet. Under senare år fokuserar domstolar allt mer på en analys av vilken typ av aktiviteter som bedrivs på den aktuella webbplatsen samt i vad mån dessa aktiviteter ger upphov till effekt i forumstaten. I detta sammanhang är det intressant och relevant att jämföra med utvecklingen i Sverige och Europa. Den jämförelsen kommer i första hand att göras i den följande analysen av Bryssel-/Luganoreglerna. Redan nu kan dock konstateras att det framstår som om de amerikanska domstolarna inte gör samma åtskillnad mellan skilda taleformer vid bedömningen av behörighetsfrågan som domstolar gör vid tillämpningen av såväl Bryssel-/Luganoreglerna som bestämmelserna i 10 kap. RB.s. 458

Bryssel- och Luganoreglerna

Inledande anmärkningar

1.Utgångspunkten för den fortsatta framställningen är fiktiva exempel med innehavarna av de i Sverige registrerade varumärkena , och . Dessa varumärken exponeras på skilda Internetrelaterade sätt och saken (varumärkestvisterna) har, i de fall som behandlas, dessutom anknytning till flera länder än Sverige. De påstått skadegörande handlingarna kan vara av olika slag, det kan exempelvis röra sig om användning av domännamn som är förväxlingsbara med redan existerande varumärken. Den gemensamma nämnaren är emellertid att den aktuella användningen leder till att det uppkommer ett intresse för varumärkesinnehavarna att, inför svensk domstol, anhängiggöra en talan av sådant slag som presenteras i kapitel 4. Den gemensamma frågan som aktualiseras i dessa situationer är om den valda svenska domstolen är behörig att ta upp den aktuella tvisten till prövning.s. 458

2.Svaret på den frågan måste till att börja med delas upp i två delar, eftersom skilda regler gäller beroende på var svaranden har sitt hemvist. Uppdelningen sker därför dels i mål som riktas mot en utpekad användare (svarande) hemmahörande i ett Bryssel-/Luganoland, dels i mål mot en svarande med hemvist i ett land utanför kretsen av Bryssel-/Luganoländer. I detta kapitel behandlas domsrätt i de fall svaranden har hemvist i etts. 458

3.113s. 458

4.Del III – Domsrätten Bryssel/Luganoland med följd att Bryssel-/Luganoreglerna är direkt tillämpliga. I nästa kapitel (9) behandlas under rubriken ”domsrätt i ej lagreglerade fall” situationer där svaranden har hemvist utanför kretsen av Bryssel/Luganoländer och då aktualiseras rättegångsbalkens forumregler. Det rör sig här om situationer när domsrätt grundas på analogier. I sammanhanget skall dock sägas att några av RB:s bestämmelser kommer att behandlas redan i detta kapitel. Det förekommer nämligen att Bryssel-/Luganoreglerna hänvisar till Bryssel-/Luganoländernas nationella lagstiftning. I första hand om gäller detta reglerna om hemvist i 10 kap. 1 § RB samt reglerna om interimistiska åtgärder i 15 kap. RB.s. 459

Aktuella Bryssel-/Luganoregler

1.Som redan nämnts, är en viktig utgångspunkt för detta arbete de harmoniserade europeiska reglerna inom den internationella processrättens område. Tanken med harmoniseringen har varit att söka skapa ett enhetligt system av regler med en hög grad av förutsebarhet. Ambitionen är att det enhetliga systemet skall omfatta såväl regler om domsrätt samt erkännande och verkställighet av domar som regler om lagval. I föreliggande arbete behandlas regler om domsrätt men för att dessa regler skall kunna förstås fullt ut måste de ses i sitt vidare samanhang, dvs. tillsammans med övriga internationellt privat- och processrättsliga bestämmelser. I första hand gäller behovet av samsyn reglerna om domsrätt och reglerna om erkännande och verkställighet av domar. Både Bryssel- och Luganokonventionerna samt Bryssel I-förordningen är nämligen dubbla till sin natur och innehåller regler om både domsrätt och om erkännande och verkställighet av domar. Tanken med denna dubbla konstruktion är att det, även om domsrätt inte föreligger i ett visst Bryssel-/Luganoland, skall vara möjligt att få en dom, avkunnad i ett annat Bryssel-/Luganoland, erkänd och verkställd i landet där domsrätt inte förelåg. En naturlig konsekvens av generella regler om erkännande och verkställighet är att domsrättsreglerna inte behöver vara alltför generösa mot käranden. En anledning till att internationell domsrätt accepteras är nämligen att kärandens intresse av att få en verkställbar dom skall tillvaratas och detta intresse ter sig inte lika överhängande med ett system av regler som, med vissa undantag, garanterar verkställighet och erkännande av domar inom privaträttens område i samtliga Bryssel-/Luganoländer. 114s. 459

2.Del III – Domsrättens. 460

3.När det gäller domsrätt inom det område som behandlas i detta arbete är det framförallt några av Bryssel-/Luganoreglerna som bör lyftas fram. Först skall huvudregeln i artikel 2 nämnas, att talan skall prövas i den stat där svaranden har sitt hemvist. Bryssel-/Luganoreglerna innehåller emellertid också särskilda behörighetsregler av fakultativ karaktär, som får användas som alternativ till huvudregeln. Det har ansetts motiverat att käranden i vissa situationer, när saken har särskilt stark anknytning till annat Bryssel/Luganoland än svarandens hemvistland, får välja ett alternativt forum. När det gäller talan grundat på ett Internetrelaterat varumärkesintrång är det främst regeln i artikel 5(3) om forum delicti, regeln i artikel 5(4) om kumulation av enskilt anspråk med åtal för brott, regeln i artikel 5(5) om etableringställets forum samt regeln i artikel 6(1) om konnexitet som är av intresse.s. 460

4.Därutöver skall nämnas att vissa områden bedömts vara så starkt knutna till ett visst land att de exklusivt skall prövas av domstolar i det landet. Det faktum att en tvist omfattas av någon exklusiv domsrättsregel innebär att talan inte får väckas på annan ort. De särskilda behörighetsreglerna kan således inte tillämpas i dessa fall och samma förhållande gäller beträffande huvudregeln om svarandens hemvist. Om käranden, trots detta, ändå väljer att väcka talan vid ett forum som skulle vara behörigt enligt någon av dessa regler, skall den domstol där talan väcks självmant avvisa målet. För immaterialrättens del finns en sådan exklusiv regel som bland annat gäller talan om registrerade varumärkesrättigheters giltighet. Regeln återfinns i förordningens artikel 22(4) samt i konventionernas artikel 16(4) och de är av stort intresse för den fortsatta framställningen.s. 460

5.En ytterligare behörighetsgrund med exklusiv karaktär är den möjlighet som Bryssel-/Luganoreglerna ger parterna att själva avtala om behörigt forum. I alla fall, utom när avtalet strider mot någon av de exklusiva forumbestämmelserna, skall sådana avtal respekteras. I detta arbete behandlas i och för sig utomobligatoriska fall och därmed aktualiseras inte frågor om avtalad domsrätt. Det kan dock, även i utomobligatoriska fall, vara aktuellt att analysera reglerna som gäller prorogation efter tvistens uppkomst samt det särskilda förhållandet att svaranden utan att bestrida domstolens behörighet inställer sig till prövning. Regler om detta återfinns i förordningens artiklar 23 och 24 samt i konventionernas artiklar 17 och 18.s. 460

6.Slutligen skall nämnas att Bryssel-/Luganoreglerna därutöver innehåller ett särskilt stadgande om interimistiska åtgärder. Det återfinns i förordningens artikel 31 samt i konventionernas artikel 24. Det rör sig om regler som hars. 460

7.115s. 460

8.Del III – Domsrätten betydelse, inte minst i samband med prövning av tvister inom immaterialrättsområdet.s. 461

Om begreppet hemvist och om hemvistforum –

artikel 2

Inledande anmärkningar

1.Som framgår ovan, har det stor betydelse för svaren på de internationellt processrättsliga frågorna om svaranden har hemvist i eller utanför Bryssel/Luganoländerna. Diskussionen om var en person har sitt hemvist är relevant i åtminstone tre avseenden. För det första måste frågan lösas om hemvist åberopas som domsrättsgrund. För det andra är fastställandet av svarandens hemvist en förutsättning för att vissa av Bryssel-/Luganoreglernas övriga domsrättsbestämmelser skall kunna tillämpas. Slutligen kan frågan aktualiseras om svarandens hemvist i annat land än domstolslandet åberopas som ett rättegångshinder. Regler om hemvist finns i såväl Bryssel-/Luganoreglerna som Rättegångsbalken (RB). Eftersom bestämmelserna i RB och Bryssel/Luganoreglerna när det gäller fastställandet av hemvist hänger samman behandlas dessa regler i ett sammanhang nedan. 116s. 461