1.Fram till dess annat uttryckligen anges, förutsätts i diskussionen i detta kapitel att pantsättning av panten regleras i återpantbestämmelserna (10 kap. 6 § HB och 3 kap. 3 § LHFI). Den allmänna meningen bland de författare som anser att återpant sättning innebär pantsättning av panten synes vara att A inte äger rätt att få ut panten endast på grund av att A betalat sin skuld till Bd21 C skall 256 12. A:s betalning till B; B:s »betalningslegitimation» således inte behöva riskera att panten blir värdelös genom att A betalar till B, utan C har rätt till panten tills B:s skuld till C har betalats (av B eller A) eller, alternativt, tills C fått annan godtagbar pant i utbyte.s. 255
2.Den ovan angivna uppfattningen avseende innebörden av en pant sättning av panten, som inte har kommenterats av de författare som menar att återpantsättning innebär en pantsättning av panträtten, bör i och för sig vara riktig. I annat fall skulle panten i princip ha ett mycket begränsat värde för C,922 och antagligen skulle den inte vara skyddad mot B:s borgenärer.923 Vidare skulle nyttan av den särskilda skyddslag stiftningen i 3 kap. 3 § LHFI och dess föregångare vara starkt begränsad med denna rättsverkan. Det nu förordade synsättet stämmer också väl överens med kravet på att en »återpantsättning» ej får ske på strängare villkor, som annars skulle vara i praktiken tämligen obehövligt.924 Ytter ligare en (likartad) grund för detta synsätt, baserad på 29 § SkbrL, redo visas strax nedan.s. 256
3.Ä andra sidan skulle en »återpantsättning» innebära väsentliga och knappast godtagbara risker för A om C alltid kunde kräva att få sin fordran på B betald innan panten lämnas ut. Om A vid en sådan lösning skulle betala hela eller del av skulden vid ett tillfälle och först senare begära att få ut panten, skulle nämligen C kunna vägra att släppa panten med mindre dennes fordran på B blir betald. Skulle B vara på obestånd måste A betala B:s skuld för att få ut panten; A skulle alltså därmed få betala två gånger. Det är enligt min mening givet att - med hänsyn tillAcs intresse — en sådan rättsverkan inte kan accepteras.s. 256
4.I 10 kap. 6 § HB stadgas att A skall underrättas om »återpantsättningen» (»säge då först ägaren därom till»). En tänkbar lösning skulle i enlighet därmed kunna vara att en »återpantsättning» inte gäller gent emot A så länge underrättelse inte skett därom. I så fall skulle en viktig funktion hos bestämmelsen om underrättelse vara, att sätta en gräns för när A ej längre kan betala till B »med befriande verkan». Med uttrycket »med befriande verkan» - med citattecken - avses här och i det följande - till skillnad från vad som normalt avses med nämnda uttryck, jfr 29 § SkbrL - att A kan betala sin skuld till B och pågrundavbetalningen, A betalat »med icke befriande verkan» anses således inte att A i och för sig är att betala även till C, utan endast att A ej har rätt att få ut panten såvida inte C - från A, B eller någon annan - erhåller det belopp för vilket panten utgör säkerhet. A:s betalning av sin skuld till B sker således vid enbar »återpantsättning» alltid (med den gängse betydelsen av termen) med befriande verkan, såtillvida att A:s skuld till B upphör (under förutsättning att B varken har över låtit eller pantsatt sin fordran). På motsvarande sätt som »med befriande verkan» används i denna framställ ning (om ej annat framgår) uttrycket B:s »betalningslegitimation»; B är således »betalningslegitimerad» (med citattecken) så länge A kan betala till denne »med befriande verkan», medan B alltid är betalningslegitimerad (utan citattecken) så till vida att A alltid kan betala med befriande verkan (utan citattecken).925 Med betalningslegitimationen (utan citattecken) avses här och i det följande, när inte annat anges, Pf.s passiva betalningslegitimation, och inte dennes rätt att kräva A på betalning (dvs. den aktiva betalningslegitimationen).926 Rättsverkan av en regel enligt vad som diskuterats i det föregående styck et kan exemplifieras enligt följande. Antag att A till B pantsatt en obli gation värd 1.000.000 kr till säkerhet för en kredit på 600.000 kr och att B »återpantsatt» obligationen till C till säkerhet för ett lån på 500.000 kr. »Aterpantsättningen» omfattar således 500.000 kr. Om A erlägger 250.000 kr till B såsom amortering på sin skuld utan att ha underrättats om »återpantsättningen», skulle C:s »återpant» därefter utgöra säkerhet för endast 250.000 kr, eftersom A med »befriande verkan» erlagt 250.000 kr till B. A skulle således kunna lösa panten genom att till C eller (så länge underrättelse inte skett) till B erlägga resterande skuld på 250.000 kr. C:s pantutrymme har alltså minskat genom A:s betalning till B. Om A underrättas om »återpantsättningen» före den resterande betalningen måste A, för att vara säker på att återfå panten, antingen be tala till C eller se till att B har löst ut panten hos C (genom att B betalar sin skuld till C eller ställer annan säkerhet) senast i samband med att A erlägger betalningen till B (och att A i samband med betalningen ser till att få ut panten).s. 256
5.Om A trots underrättelse om »återpantsättningen» betalar till B utan att samtidigt få ut panten, får A med ovanstående lösning däremot stå sitt kast och, med mindre A betalar B:s skuld till C, därmed riskera att inte få ut panten vid B:s obestånd. Detta gäller även om A under kredit tiden erlagt amorteringar - oavsett om det i A:s kreditvillkor finns en amorteringsplan eller inte - till B eller om A löst krediten i förtid. Samma sak gäller vidare om A:s pant utgör säkerhet för flera lån och A till B betalar tillbaka ett av lånen. Det är således - med den här diskute rade lösningen - viktigt för A att efter meddelande om »återpantsättning» se till antingen att få (del av) panten tillbaka från B vid (del)betalning till denne eller att varje (del)betalning sker till C.s. 258
6.Exemplen visar enligt min mening att en sådan regel om underrät telsens avskärande effekt för A:s möjlighet att betala »med befriande verkan» i stort sett skulle leda till rimliga resultat.s. 258
7.Antag emellertid att A inte underrättats om B:s »återpantsättning» men att A likväl är i ond tro om »återpantsättningen». Vid en vägning av A:s, B:s och C:s intressen skulle en möjlighet för A att betala »med be friande verkan» vid ond tro om att »återpantsättning» skett slå omotive rat hårt mot C. Det finns knappast inte heller något intresse av att skydda A vid en betalning i ond tro. Det förefaller därför rimligt att redan A:s onda tro om »återpantsättningen» avskär denne från möjligheten att betala »med befriande verkan» till B.s. 258
8.Situationen liknar till stor del frågan om borgenärens passiva betal ningslegitimation vid överlåtelse och pantsättning av enkla fordringar. Enligt 29 och 10 §§ SkbrL gäller att gäldenären kan betala med befri ande verkan till överlåtaren respektive pantsättaren till dess gäldenären vet eller eljest har skälig anledning att misstänka att sådan rättshandling företagits. Den onda tron avser här, vilket är vanligast i svensk rätt, både s.k. subjektiv ond tro, dvs. vad A faktiskt insett, och s.k. objektiv ond tro. Den objektiva onda tron är här uttryckt som vad A hade skälig anledning att misstänka. Tröskeln för den onda tron synes därmed vara något lägre än vid de vanligare uttrycken »bort inse»/»borde ha insett» (jfr t.ex. 11 § 1 st. och 32 § 1 st. AvtL, 43 § KöpL och 54 § 1 st. KommL) och »bort äga kännedom»/»borde ha känt till» (jfr t.ex. 55 § 1 st. KommL och 41 § 2 st. KöpL). Skrivningen i 29 § SkbrL liknar däremot uttrycket »borde ha misstänkt» i 2 § 2 st. GFL.927 Bestämmelserna i SkbrL om enkla skuldebrev har, enligt vad som för utsatts i lagens förarbeten,928 fått en vidsträckt analog tillämpning vid överlåtelse/pantsättning av andra fordringar av enkel karaktär och på olika typer av rättigheter.929 Även om föremålet för B:s pantsättning här är själva panten, och inte panträtten, talar mycket för att den lösning som anges i 29 § SkbrL skall gälla vid B:s pantsättning av panten. För utom vad som ovan angivits om den lämpliga avvägning mellan de in blandade parternas intressen som ett avskärande av »betalningslegitimationen» vid A:s onda tro skulle medföra, kan noteras att situationen vid en pantsättning av panten (till skillnad från en »vanlig» pantsättning av t.ex. en lös sak) mycket liknar det fallet att en fordran pantsätts; det finns en tredje man (A) som ursprungligen skall prestera till pantsättaren (B), men som genom pantsättningen i stället skall prestera till panthavaren (C) och det fmns därför ett behov av att reglera i vilken utsträck ning den tredje mannen kan prestera till B »med befriande verkan». Dessutom är föremålet för prestationen just att betala en fordran. En regel i enlighet med 29 och 10 §§ SkbrL skulle också stå i överens stämmelse med att en tredje man som innehar exempelvis lösöre för ägarens räkning inte längre kan prestera till ägaren med befriande verkan när tredje man försatts i ond tro om att egendomen överlåtits eller pantsatts, jfr 1936 års pantsättningslag.930 Det kan noteras att en tillämpning av principerna i 29 § SkbrL skulle ge stöd inte bara åt att A i god tro kan betala till B »med befriande ver kan», utan även, vilket behandlades inledningsvis i detta kapitel, åt slut satsen att A inte alltid kan betala »med befriande verkan».s. 258
9.I enlighet med vad som nu sagts bör enligt min mening A ha rätt att betala till B »med befriande verkan» till dess {men inte därefter) denne känner till eller har anledning att misstänka - dvs. är i ond tro - om B:s pantsättning av panten oavsett om den onda tron uppkommit genom underrättelse från B eller på annat sätt.931 A:s onda tro skulle därmed i exemplen strax ovan få samma effekt som om denne hade underrättats om »återpantsättningen».s. 260
10.En sådan regel, där alltså A:s goda eller onda tro är styrande för B:s »betalningslegitimation», skulle kunna anses härledd ur en ändamålsen lig och extensiv nutida tolkning av 10 kap. 6 § HB, ur en analog tolk ning av 29 § SkbrL eller direkt ur sådana allmänna principer om betal ningslegitimation som legat till grund för bestämmelsen i 29 § SkbrL. I vart fall numera torde enligt min mening de båda senare förklaringsmo dellerna ligga närmast till hands. Frågan är dock av underordnad bety delse; de tre förklaringssätten är samtliga möjliga och hur den här före slagna lösningen skall förklaras torde i princip vara en smaksak. Beträffande den förstnämnda förklaringsmodellen, underrättelsekravet i 10 kap. 6 § HB, kan ifrågasättas om kravet ursprungligen innebar att B:s underrättelse fungerade avskärande (genom att den försätter A i ond tro) för A:s möjlighet att betala till B »med befriande verkan».932 Vid tolkningen av en så pass ålderstigen bestämmelse som 10 kap. 6 § HB måste dock stor frihet accepteras vid en an passning till den nutida positiva rätten i övrigt; bestämmelsen bör snarast be traktas som ett slags rättsnorm som kan fyllas ut och modifieras med beaktande av moderna rättsprinciper.933 Det kan dock noteras att bestämmelsen i 10 kap. 6 § HB inte gällt finansiella instrument, i vart fall inte under den tid som 1919 och 1979 års förfogandelagar var i kraft.934 Enligt dessa lagar krävdes i stället - liksom i 3 kap. 3 § LHFI - A:s skriftliga samtycke till att »återpantsättning» får ske. Ett sådant samtycke kan dock lämnas i förväg, utan att någon särskild »återpantsättning» är påtänkt, och behöver därför inte i sig innebära att A för sätts i ond tro i sådan mån att B:s »betalningslegitimation» avskärs.935 En ut gångspunkt måste vara att bestämmelserna om B:s »betalningslegitimation» bör vara desamma oavsett om det är finansiella instrument eller inte som pantsätts. Vad som nu sagts kan därmed i någon mån tala för att den onda trons avskäran de effekt på »betalningslegitimationen» bör härledas från annan källa än det uttryckliga kravet på underrättelse i 10 kap. 6 § HB. I litteraturen har den förhärskande meningen varit att kravet på under rättelse till A är en ordningsföreskrift och att det saknar konstitutiv ver kan.936 Dessa uttalanden bör dock i sammanhanget inte, i förhållande till resonemanget ovan, väga särskilt tungt. De saknar genomgående moti vering, och dessutom måste beaktas att man, som sagt, i litteraturen inte synes ha diskuterat det här diskuterade fallet där A (av)betalar sin skuld till B utan att i samband därmed begära att få tillbaka panten. Man kan förmoda att en annan bedömning gjorts om även det fallet hade beak tats. Uttalandena om icke konstitutiv verkan etc. synes vidare i vart fall i första hand ha avsett frågan om C:s borgenärsskydd. Som angivits i kapitel 8.6.2-4 förefaller det vara oklart vad som gäller beträffan de B:s »betalningslegitimation» även enligt finsk, dansk och norsk rätt. Särskilt i den danska litteraturen har frågan fått större utrymme än i Sverige. Flertalet av de danska författarna har förordat att B:s »betalningslegitimation» kan avskä ras.937 En vanlig uppfattning var tidigare att detta kunde ske genom underrättelse hos A om A:s skuld till B är av enkel natur, medan det vid löpande skuldebrev krävdes att anteckning om att »återpantsättning» skett görs på skuldebrevet.938 Numera omnämns endast underrättelse hos A.939 1 rättsfallet U 1983.4670 sy nes det emellertid som om A erlagt amorteringar till B »med befriande verkan» trots att A underrättats om »återpantsättningen».940 I Finland synes man i litte raturen ha utgått från att A alltid kan betala »med befriande verkan».9411 Norge, där frågan verkar ha diskuterats tämligen sparsamt, har (beträffande pantsättning av panträtten) Hagerup (före pantelovens införande) hävdat att B:s »betalningslegitimation» avskärs genom underrättelse till A.942 Skoghoy synes dock (beträffan de pantsättning av panträtten) närmast anse att detta inte är fallet.943 Även om bedömningen ovan, att A:s onda tro är tillräcklig för att avskä ra denne från att betala »med befriande verkan», både leder till en ända målsenlig lösning och kan anses ha stöd i gällande rättsprinciper kan dock läget inte betraktas som helt klart. Det kan mot bakgrund av utform ningen av 10 kap. 6 § HB inte helt uteslutas att det krävs en faktisk underrättelse.944 Däremot måste en lösning där B:s »betalningslegitimation» skärs av direkt genom avtalet om »återpantsättning» oberoende av A:s vetskap därom, kunna uteslutas. Fortsättningsvis förutsätts i fram ställningen, när annat inte anges, att A:s onda tro avskär denne från möj ligheten att betala till B »med befriande verkan». Man skulle i och för sig kunna tänka sig att den onda tron måste vara subjektiv, dvs. att hänsyn tas endast till vad A faktiskt kände till, eller att det objektiva inslaget inskränks till ”måste antas ha fått kännedom”, jfr 3 § GFL, eller »måste ha insett», jfr 6 § 2 st. AvtL. Dessa lösningar skulle kunna motiveras av att det finns ett större skyddsintresse för A (på grund av »återpantsättningsinstitutets» extraordinära natur) än för en gäldenär vid fordringspantsättning. Intresset att följa normen i 29 § SkbrL bör dock enligt min mening väga tyngre. I det följande förutsätts att ett sådant »vanligt» godtroskrav gäller. Den närmare innebörden av detta krav vid »återpantsättning» diskuteras i kapitel 12.4. På samma sätt som A:s betalningar till B bör olika slags ändringar i kre dit- och pantavtalen mellan A och B bedömas. 29 § SkbrL avser visserligen enligt sin ordalydelse endast betalningar, men bestämmelsen anses ana logt tillämplig även på sådana ändringar.945 Om B, efter det att B och C avtalat om »återpantsättningen», skulle helt eller delvis efterge sin ford ran på A, bör (oavsett att de överenskomna villkoren givetvis är gällande mellan A och B) en sådan eftergift således inverka även på C:s panträtt, om ändringen skett innan A försatts i ond tro om »återpantsättningen» - men inte därefter.946 Motsvarande bör gälla för den händelse B:s fordran på A skulle preskriberas.947 Det måste typiskt sett vara viktigt för en pantsättare att informeras om att »återpantsättning» skett. Denne torde vara intresserad av att få reda på att - vilket ofta torde ske - panten fått ny vårdare och nytt förvaringsställe.948 Vidare ger en underrättelse A möjlighet att agera t.ex. om det skulle visa sig att denne sedan tidigare informerats om annan »åter pantsättning» eller om överlåtelse/pantsättning av B:s fordran på denne eller om »återpantsättningen» skulle vara på strängare villkor. Om »återpantsättningen» och utbetalningen av den i samband därmed lämnade krediten till B redan verkställts kan A och C i allmänhet undgå eller kraftigt reducera (risken för) skada på grund av något slags dubbeldis position genom att vidta åtgärder gentemot B. C kan dessutom i all mänhet se till att denuntiationen företas innan lånet till B utbetalas. Även om konsekvenserna för A av en utebliven underrättelse är väsent ligt reducerade genom att B:s »betalningslegitimation» inte avskärs för rän A försätts i ond tro, bör det med hänsyn till vad som nu sagt inte råda någon tvekan om att det i och för sig föreligger ett krav på underrät telse enligt 10 kap. 6 § HB. Som angivits i kapitel 12.1 är påföljden när sådan underrättelse ej sker närmast skadeståndsansvar.949s. 260
11.Underrättelsen till A skall enligt ordalydelsen i 10 kap. 6 § HB göras av B och ske före återpantsättningen. Eftersom, enligt vad som ovan förutsatts, redan A:s onda tro avskär denne från att betala till B »med befriande verkan», kan det knappast vara av betydelse för frågan om B:s »betalningslegitimation» huruvida underrättelsen sker efter »återpant sättningen» och inte heller om den företas av C.950 Det är väl tveksamt om kraven på att underrättelsen skall ske i förtid och att det är B som skall underrätta över huvud taget gäller idag - jfr t.ex. lagstiftningen avseende »återpantsättning» av finansiella instrument i 3 kap. 3 § LHFI och dess föregångare, där dessa krav saknas.951 Det kan också noteras att underrättelse enligt 31 § 1 och 2 st. SkbrL för borgenärs- och omsättningsskydd vid överlåtelse och pantsättning av enkla fordringar kan ut föras av såväl överlåtaren/pantsättaren som förvärvaren/panthavaren (och att dessa underrättelser kan ske i efterhand).952 Om kraven fortfarande gäller bör en försenad underrättelse (som sker efter vidtagen »återpant sättning») respektive en underrättelse av C i och för sig kunna vara skadeståndsgrundande.953 Det skulle dock i så fall kunna tänkas att »återpantsättningsavtalet» mellan B och C in dubio skall ges den tolkningen, att det träder i kraft först när underrättelse skett samt att C skall be traktas som B:s ombud när det är C som underrättar A. Det torde vidare vara svårt att visa att en brist i något av rekvisiten orsakat skada.954 I 10 kap. 6 § HB uppställs inget formkrav; en underrättelse kan vara muntlig; A ges däremot ingen rätt att förhindra den tänkta »återpantsättningen».955s. 264
12.Om A inte kan påträffas föreskrivs i 10 kap. 6 § HB att B i stället kan meddela »rätten eller Konungens befallningshavande» om »återpantsättningen». Det är nog, med hänsyn till bestämmelsens brist på precision, tveksamt om den gäller idag.956 Om A:s pantsättning till B är en tredjemanspantsättning till säkerhet för B:s fordran på en tredje man - T957 - uppkommer frågan om det är A eller T (eller båda) som skall underrättas eller vara i ond tro för avskärande av B:s »betal ningslegitimation». En utgångspunkt är att det är T som normalt betalar till B och att om T betalar »med ej befriande verkan» till B, så kan A inte avräkna den betalningen gentemot C när A framdeles vill lösa panten. Om det är A:s onda tro som är avgörande - vilket överensstämmer med ordalydelsen i 10 kap. 6 § HB (»ägaren») - ligger det därför i A:s intresse att i sin tur underrätta T; annars kan T hinna att »med ej befriande verkan» betala till B, vilket bl.a. skulle urholka T:s vidare betalningsförmåga. Om vid en sådan lösning A underlåter att under rätta T, kan man - om A tvingas lösa panten hos C - tänka sig att A från sin regressfordran på T får finna sig i att dra av vad T »med ej befriande verkan» betalat till B efter det att A borde ha underrättat T. Om å andra sidan A un derrättat T utan dröjsmål, men T likväl skulle ha hunnit betala till B efter det att A försattes i ond tro, ligger det i så fall, med beaktande av intresset att skydda A, nära till hands att anse att T:s betalning ändå har skett »med befriande verkan».s. 266
13.En naturligare lösning är kanske i stället att låta onda tro vara avgörande för när möjlighet till betalning till B »med befriande verkan» upphör. Risken för A/T ligger ju i att B erhåller betalning »med ej befriande verkan» och därefter hamnar på obestånd - och det snabbaste och mest direkta sättet att förhindra att en sådan betalning sker är att underrätta gäldenären, T. Risken för A vid en sådan lösning är dock att T struntar i »återpantsättningen» och likväl betalar till B. T torde i sådant fall vara skyldig att ersätta A den skada som A därigenom drabbas av. Även om det skulle vara T:s onda tro som är avgörande, är det dock rimligt att det i enlighet med ordalydelsen i 10 kap. 6 § HB likväl föreligger skyldighet för B att (själv eller genom C) underrätta A. Som angivits i kapitel 12.1 har A rätt att, med befriande verkan gentemot B, lösa panten hos C om panten befinner sig hos denne när A skall betala sin skuld till B.958 I kapitel 11.2.2.2 har konstaterats att det förefaller oklart hur A:s förtida lösen av panten hos C skall betraktas när C har gjort ett godtrosförvärv. Oklarheterna avser dels, beträffande relationen mellan A och B, huruvida betalningar skall innebära en automatisk be talning av A:s skuld till B eller en självständig fordran på B som A kan välja att kvitta mot sin skuld, dels, i förhållandet mellan B och C, om betalningen skall betraktas som en pantsubstitution eller som en betal ning av B:s fordran. När A i ond tro om »återpantsättningen» betalar till C är läget delvis ett annat än vid godtrossituationen. Här har A:s skuld avtalsenligt för fallit till betalning och A:s betalning avser i första hand att betala skul den (snarare än att lösa panten) och omfattar endast nämnda skuld och inte något belopp därutöver (här förutsätts att »återpantsättningen» inte skett på strängare villkor). En annan skillnad är att B inte har agerat oredligt. Beträffande relationen mellan A och B bör A:s betalning till C här in dubio, dvs. såvida inte A och B har kommit överens om annat, betraktas som en betalning av B:s fordran på A.959 Denna fordran skulle ju annars normalt löpa med dröjsmålsränta, vilket inte kan vara en rimlig lösning. Vad gäller förhållandet mellan B och C bör kredit- och pantavtalet dem emellan vara avgörande för hur betalningen skall betraktas. I all mänhet torde dock frågan inte ha uttryckligen reglerats. Om även C:s fordran är förfallen till betalning vid tidpunkten för A:s betalning bör denna rimligen betraktas som en betalning av B:s skuld (motsvarande bör gälla för delbetalningar). Även eljest bör en sådan lösning ofta vara lämplig.960 Att betrakta A:s betalning som en pantsubstitution innebär att pengar lämnas som pant för en (förfallen) kredit, vilket knappast är ändamålsenligt för B. Om B:s skuld ännu inte förfallit och B enligt kreditavtalet med C saknar rätt till förtida lösen, förefaller det emellertid rimligast att in dubio betrakta betalningen som ett pantutbyte.961 Alter nativt bör B in dubio vara skyldig att ersätta C för dennes förlust på grund av utebliven ränteintäkt. Om betalningen utgör pantutbyte bör det enligt allmänna principer om pantvård åligga C att gentemot B göra betalningen räntebärande.962 En särskild fråga är hur B:s »betalningslegitimation» påverkas av att B:s pantsättning till C avser en fordran som understiger B:s fordran på A. Man skulle här kunna säga att det föreligger ett överhypotek i panten. Antag t.ex. att B:s fordran på A uppgår till 1.000 kr och att C:s fordran på B uppgår till 800 kr. Överhypoteket uppgår då till 200 kr.963 Här kan först slås fast att en betalning av 800 kr till C inte i sig är tillräckligt för att A skall få ut panten;964 även de resterande 200 kr måste betalas, men till vem? Det är här viktigt för A att betalningen sker dels »med befrian de verkan» (med citattecken) vad gäller möjligheten att få ut panten, dels med befriande verkan (utan citattecken) vad gäller B:s fordran på A.s. 266
14.Denna fråga är inte lagreglerad och har inte heller bedömts i praxis. I litteraturen har frågan berörts i ett par fall, utan att någon närmare ana lys redovisats. Däremot har frågan diskuterats mer ingående beträffande den näraliggande frågan om vad som gäller vid en fordringsgäldenärs betalning av sin skuld när del av den är pantsatt (skall överhypoteket betalas till panthavaren eller borgenären?).965 Rättsläget vad gäller den frågan är oklart. Detta får anses vara fallet även beträffande betalningen av överhypoteket i »återpantfrågan». Närmast diskuteras »återpantfallet» utifrån ett ändamålsperspektiv. Därefter behandlas uppfattningen i lit teraturen vad avser dels »återpantfallet», dels den ovan nämnda situatio nen vid pantsättning av fordran (varvid även ett rättsfall tas upp). Det finns beträffande överhypoteket ett antal möjliga lösningar. Såle des kan exempelvis tänkas att A kan betala överhypoteket såväl »med befriande verkan» (med citattecken) som med befriande verkan (utan citattecken) 1) endast till B, om inte A, B och C kommer överens om att det skall betalas till C, 2) endast till C, om inte A, B och C kommer överens om att det skall betalas till B, 3) endast till C, om inte C går med på att det betalas direkt till B, 4) endast till C, om C begärt detta, men eljest ha valmöjlighet, 5) endast till B, om inte B går med på att det betalas till C, 6) endast till B, om B begär detta, men eljest ha valmöj lighet samt 7) efter fritt val till B eller C.966 Vid val av lösning bör en sammanvägning av de inblandade parternas intressen vara avgörande.967 Därom kan följande sägas. För A finns ett intresse av att kunna betala hela sin skuld, dvs. även överhypoteket, till C (varvid hela betalningen avräknas mot skulden till B). Det torde alltid vara enklare att utföra en betalning än flera. Dessut om slipper A utreda hur stort belopp som C:s »återpant» vid betalningstillfället utgör säkerhet för; det beloppet kan ju ha förändrats genom amorteringar eller genom förfallna ej betalda räntor (även dröjsmålsräntor). Om A inte skulle kunna betala överhypoteket till C med befriande verkan (utan citattecken) och A skulle betala för mycket till C, skulle B kunna kräva att A betalar på nytt. Och om A i stället skulle betala för mycket till B, skulle överskottsbetalningen inte ske »med befriande ver kan». Om B och C skulle vara oense om vilket belopp som C:s pantsäkrade fordran på B uppgår till (vilket nog inte är en helt orealistisk situa tion), finns visserligen en möjlighet för A till nedsättning i allmänt för var enligt lagen (1927:56) om nedsättning av pengar hos myndighet.968 Detta innebär dock visst besvär för A (om denne ens känner till denna möjlighet). Dessutom skulle ett felaktigt nedsättande kunna medföra er sättningsanspråk från B och/eller C. En nedsättning skulle vidare kunna medföra svårigheter för A med att (utan dröjsmål) få ut panten från C.s. 268
15.A skulle å andra sidan kunna ha ett intresse av att betala överhypoteket till B för det fall A skulle ha en kvittningsgill motfordran på denne (jfr resonemanget i nästföljande stycke). Det skulle emellertid finnas risk för att C inte skulle lämna ut panten till A (eller i vart fall att ett utläm nande skulle försenas) om B skulle motsätta sig sådan kvittning.s. 270
16.För innebär det typiskt sett en administrativ omgång att ta emot hela beloppet. Overhypoteket mottas dessutom med redovisningsskyl dighet enligt RedovL, varför medlen innehas under straffansvar (för skingring enligt 10 kap. BrB).969 Det skulle dock kunna föreligga tvist mellan C och B (avseende den aktuella fordringen eller något annat förhållande). Det kan i så fall vara en fördel för C att ha en skuld till B (vars betalning innehålles under tvisten); skulle C vinna tvisten kan overhypoteket användas för kvittning (vilket är värdefullt om B är på obestånd) och dessutom kan det innehållna beloppet medföra en för handlings fördel under tvistens gång. C kan även eljest, dvs. utan tvist, ha en kvittningsgill motfordran på B. C kan vidare tänkas vilja få in hela beloppet för att först senare kunna räkna ut den exakta fordringen på B vid lösenögonblicket och för att därigenom gardera sig mot (hastigt utförda) felräkningar. Slutligen är det givetvis en viktig förutsättning för C att, om denne inte fått full betalning från B, inte riskera att behöva släppa panten till A utan att först ha haft möjlighet att (vid behov) maximalt utnyttja sin »återpanträtt». Sistnämnda, väsentliga, förutsätt ning bortses inledningsvis från (eftersom diskussionen avser overhypote ket, eller snarare det »slutliga » overhypoteket, se nedan).s. 270
17.B skulle en betalning av overhypoteket till C medföra att B får en osäkrad fordran på denne. C skulle som sagt visserligen motta overhy poteket med redovisningsskyldighet och under straffansvar, men B skulle inte ha några garantier för att C ändå inte agerar oredligt och skulle därmed riskera att göra förlust vid C:s obestånd. Dessutom innes. 270
18.12.2 Pants ättning av panten 271 bär C:s ovan nämnda kvittningsmöjlighet och möjlighet att hålla inne B:s fordran en risk för denne. Av de ovan nämnda skälen är enligt min mening i första hand värt att beakta dels A:s intresse av att kunna betala på ett enkelt sätt och utan att riskera att pantens utlämnande försenas eller att behöva betala en gång till, dels B:s intresse av att inte få en blott oprioriterad fordran (låt vara redovisningsfordran) på C. Detta ger vid handen att lösenmöjligheterna 2-4 ovan bör kunna uteslutas. Av de fyra övriga alternativen förefaller vidare vid avvägningen mellan A:s och B:s intressen alternativ 5 mindre lämpligt än det näralig gande alternativ 6; det torde typiskt sett vara långt ifrån självklart för A att överhypoteket skall betalas till B, och om B vill att detta skall ske bör det rimligen åligga denne att instruera A därom. Enligt alternativ 6 skulle B få ett incitament att redan på ett tidigt stadium klargöra för A vad som gäller, vilket typiskt sett bör vara en fördel även för B och C. Därmed återstår tre alternativ, nämligen att A måste betala till B om inte de tre parterna kommer överens om annat (1), att A har valmöjlig het så länge inte B instruerat om att överhypoteket skall erläggas till B (6) eller att A kan betala till B eller C efter fritt val (7). Enligt min mening är det här mest angeläget att skydda A från att hamna i en situation där B och C är oense och lämnar motstridiga di rektiv. I ett sådant fall, som inte torde vara helt atypiskt, skulle A hamna i ett besvärligt läge, där denne eventuellt skulle behöva vänta på att få ut panten och/eller riskera att tvingas betala (i vart fall en del av överhypo teket, inom det tvistiga spannet) en gång till. Alternativ 1 förefaller där för mindre tilltalande. Att A kan tvingas att betala till två olika personer är dock inte i sig särskilt betungande för denne. Det torde vidare vara klart att en sådan skyldighet föreligger om en borgenär överlåter eller pantsätter en del av sin fordran (vilket denne anses ha rätt att i allmänhet göra).970 I förhål lande till det besvär som en sådan skyldighet innebär för A, väger enligt min mening B:s intresse av att få blott en oprioriterad fordran hos C tyngre.s. 271
19.Mot bakgrund av det nu sagda bör enligt min mening en lämplig lös ning, till stor del baserad på alternativen 6 och 7, vara att A har rätt att betala överhypoteket till B eller C efterf ritt val, såvida inte B och C gemen samt instruerar A om att betalningen skall erläggas på visst sätt — till B, till C eller, efter viss uppdelning, till både B och C. I den mån betalning skall ske till B skall det följa av instruktionen vilka belopp som skall betalas till denne. Härigenom kan A undvika att riskera att betala till fel person. Så länge instruktionerna följs, eller betalningen av överhypoteket sker till C om inte någon instruktion lämnats, avskärs såväl B:s betalningslegitimation som »betalningslegitimation». Med en sådan regel skulle B i sitt pant avtal kunna (för) avtala med C om att denne är skyldig att medverka till att utföra sådana gemensamma instruktioner (eller kan en sådan in struktion tas in redan i pantavtalet och delges A i samband med att den ne denuntieras). När väl betalningen har erlagts till C bör denne i all mänhet vara skyldig att snarast möjligt efter det att det konstaterats att C inte har nytta av betalningen överlämna betalningen till B.s. 272
20.Här måste dock göras en viktig reservation. Som nyss angivits kan C:s fordran variera på grund av amorteringar, räntor etc. Antag att det ovan angivna ursprungliga pantläget (B:s fordran på A = 1.000 kr och C:s fordran på B = 800 kr) har förändrats ett år före fordringarnas förfallodag (som antas vara gemensam) så att B:s fordran uppgår till 950 kr, medan C:s fordran uppgår till 600 kr. Antag vidare att A, som inte har fått någon instruktion från B och C om hur överhypoteket skall erläggas, amorterar 350 kr (dvs. 950 kr - 600 kr) av sin skuld direkt till B. Antag vidare att B efter A:s amortering skulle underlåta att betala ränta (inklu sive dröjsmålsränta) och hamna på obestånd strax före förfallodagen. Antag även att C:s fordran uppgår till 750 kr på förfallodagen. I detta läge kan man utgå från att C vill utnyttja panten till 750 kr. Om A skulle behöva betala 750 kr till C för att lösa panten skulle dock A få betala sammanlagt 1.100 kr och således göra en förlust på 100 kr. Av görande är här att det belopp som A kan betala »med befriande verkan» måste beräknas utifrån överhypoteket vid den tidpunkt då C:s slutliga krav kan fastställas, dvs. det »slutliga» överhypoteket™ När A betalade till B skulle denne i stället för att se till skillnaden mellan fordringarna vid det tillfället (dvs. 950 kr - 600 kr) ha frågat sig vilket belopp som C:s ford ran (inklusive räntekrav etc.) kunnat tänkas uppgå till på förfallodagen. C är därför här skyddad och har rätt att hålla inne panten till dess A beta lat 750 kr (eller realisera den om betalning ej sker). I den svenska litteraturen har Walin kortfattat uttalat att A bör betala överhypoteket till C.972 Hasselrot har generellt angivit att A kan betala till C, utan att särskilt ta upp (det förmodligen ganska vanliga) fallet att det finns ett överhypotek.973 1 finsk rätt har Serlachius angivit att A mås te betala till C hela sin skuld och att C är skyldig att ta emot en sådan be talning.974 Aven Taxell är av samma uppfattning.975 Däremot har Hem berg uttryckt att B har rätt att kräva A på överhypoteket.976 Samma upp fattning har beträffande dansk rätt anförts av Moller.977 Uppfattningen i litteraturen är som synes splittrad. Med något undantag har vidare inte någon fullständig lösning presenterats. Inte heller har någon längre dis kussion förts. De nämnda uttalandena ger således blott ringa vägledning. Den här diskuterade frågan har som sagt stora likheter med vad som gäller när en fordringsgäldenär fått sin fordran pantsatt (nedan »fordringsfallet»). Den situationen har diskuterats av flera författare, i vissa fall förhållandevis ingående. Därvid har flera av de olika parternas in tressen som omnämnts ovan tagits upp.978 Beträffande den svenska lit teraturen kan nämnas Undén, Hasselrot, Håstad, Lennander, Lindskog och Walin. De båda förstnämnda har angivit en relativt likartad lösning som går ut på att C kan kräva A på hela beloppet, men att A likväl kan underlåta att betala överhypoteket, eftersom C:s panträtt upphör så snart denne fått betalt upp till sin egen fordran.979 Håstad har lämnat en lik nande rekommendation.980 Lennander har utgått från de tidigare förfat tarnas synpunkter, och undrar om inte B har rätt att (omedelbart, som jag förstått det) efter A:s betalning till C begära att överskottet överläm nas till denne.981 Lindskog och Walin har velat i högre utsträckning ta till vara B:s intressen med hänsyn främst till dennes obehag av att ha en osäkrad fordran på C.982 Enighet synes råda om att rättsläget är oklart.983s. 272
21.Det skall dock noteras att HD i NJA 1985 s. 121 uttalat sig i frågan i ett fordringsfall (där överhypoteket var pantsatt i andra hand) och därvid tagit till sig uppfattningen att hänsyn skall tas till gäldenären:s. 274
22.»Det är en övervägande uppfattning i nordisk doktrin att gäldenärens. 274
23.enligt ett pantsatt skuldebrev som regel med befriande verkan i förhåls. 274
24.lande till pantsättaren kan erlägga betalning till panthavaren, även i dens. 274
25.mån den pantsatta fordran överstiger den säkrade fordran och alltså etts. 274
26.överhypotek föreligger (se Lennander, Panthavares skyldigheter vids. 274
27.pantavtal om lös egendom, s 86 ff, och Håstad, Studier i sakrätt, s 62 ff,s. 274
28.med hänvisningar). Denna behörighet gäller med all säkerhet också is. 274
29.förhållande till sekundärpanthavare ...» Det synes alltså som om den »traditionella» uppfattningen vunnit gehör hos HD. Det kan dock noteras att Lindskog och Walin (med emfas) har uttalat sig efter (och alltså med beaktande av) nämnda rättsfall.s. 274
30.Det måste emellertid konstateras att förhållandena är något annor lunda i »återpantfallet». Här har nämligen A i allmänhet sin pant hos C (i fordringsfallet synes däremot utgångspunkten i diskussionen ha varit att det bara är gäldenärens fordran som är pantsatt). Panten har ett värde som typiskt sett överstiger även B:s fordran på A. Det kan därför ofta vara angeläget för A att snabbt få ut sin pant. Det kan även noteras att C, som normalt är i besittning av A:s pant, kan vara en för A okänd person som denne inte litar på. Vidare torde B typiskt sett ha större för utsättningar än borgenären i ett fordringsfall att förhandla fram lämpliga regler.984 1 en »återpantsituation» tillämpas knappast standardiserade vill kor på samma sätt som vid »vanlig» kreditgivning/pantsättning, utan det sker regelmässigt förhandlingar. B torde typiskt sett vara en jämförelse vis stark och kompetent motpart. Däremot är A typiskt sett en svagare part. Det nu anförda visar enligt min mening att det finns större anled ning att se till A:s intressen i »äter pantfallet» än ifordringsfallet. Även för budet mot strängare villkor (eller enligt sin ordalydelse »högre ut, eller med andra villkor») ger stöd åt en sådan uppfattning; mycket talar för att förbudet mot strängare villkor medför att man typiskt sett skall värna om A:s intressen vid »återpantsättning» i högre grad än vad gäller en gäldenär enligt SkbrL.985 Som sagt uttalar Walin (om än kortfattat) att betal ning av överhypoteket bör ske till C i »återpantfallet, samtidigt som den ne pläderar tämligen omfattande för hänsyn till B i fordringsfallet. Det synes som om även Walin har ansett att en sådan skillnad föreligger. Allt sammantaget förefaller den ovan angivna rekommendationen - dvs. att A har valrätt, såvida inte B och C gemensamt anvisar hur betal ningen skall erläggas (på ett sätt som klargör vilka eventuella belopp som skall erläggas till B) - mest ändamålsenlig även med beaktande av argu menteringen i fordringsfallet. Läget måste dock som sagt betraktas som oklart. Ovan har analogier gjorts med den passiva betalningslegitimationen. Denna skall skiljas från en borgenärs aktiva betalningslegitimation. Där med avses den rätt gentemot gäldenären som borgenären har att kräva gäldenären på betalning och, om denne inte skulle betala, borgenärens rätt till dröjsmålsränta och andra påföljder för gäldenärens dröjsmål.986 Normalt (dvs. oberoende av »återpantsättning») avskärs den aktiva be talningslegitimationen (senast) samtidigt med den passiva betalningsle gitimationen; om gäldenären inte kan betala med befriande verkan till borgenären, så har borgenären inte heller rätt att kräva gäldenären. Vid (enbar) »återpantsättning» är B:s passiva betalningslegitimation (utan citattecken) inte avskuren, eftersom B:s fordran inte har pantsatts. Ä andra sidan är B, när A försatts i ond tro, enligt vad som antagits ovan i detta kapitel inte längre passivt »betalningslegitimerad» (med citatteck en). Sistnämnda omständighet, och att A skulle riskera att få betala dubbelt för att få ut panten vid en annan lösning, måste medföra att B när A är i ond tro även går miste om sin rätt att kräva att A skall betala direkt till denne.987s. 274
31.I enlighet med den s.k. Zug um Zug-principen anses en gäldenär/pantsättare alltid utan risk för påföljd ha rätt att kräva att få tillbaka panten i samband med att skulden slutbetalas.988 Om B i »återpantsättningsfallet» inte längre besitter panten eller i vart fall inte får lämna tillbaka den till A, bör också detta (även om A skulle vara i god tro om »återpantsättningen») utgöra skäl för att B inte får kräva att A skall betala till denne. I NJA 1991 s. 736 synes emellertid HD ha gjort avsteg från Zug um Zugprincipen. Borgenären vägrade i nämnda fall att utge panten mot att gäldenären erlade skulden, 37.500 kr, varvid gäldenären deponerade beloppet hos sitt om bud. Grunden för vägran var att borgenären, falskeligen, påstod att skulden uppgick till 65.000 kr. Under processens gång fastställdes i annan dom att skul den faktiskt uppgick till endast 37.500 kr (borgenären hade gjort sig skyldig till osann partsutsaga genom att förneka emottagande av en amortering om 27.500 kr). Målet kom därför att gälla endast huruvida borgenären hade rätt till dröjsmålsränta, eftersom gäldenären, på grund av att denne inte velat betala utan att samtidigt få tillbaka sin pant, varit i dröjsmål med restskulden 37.500 kr. HD förpliktade gäldenären att utge dröjsmålsränta på det innehållna beloppet. Det digt motiverad, förefaller egendomlig.989 Å andra sidan bör C rimligen inte utan vidare vara berättigad att för egen räkning kräva A på betalning (t. ex. vad gäller amorteringar och rän tor). Det är ju fortfarande B som är borgenär och B:s fordran är inte hel ler pantsatt, låt vara att den kan sägas ha »spärrats» för B genom den fö retagna »återpantsättningen».990 Lösningen bör därför vara att B fortfa rande har rätt att kräva A på betalning, men att den skall erläggas till C (ett krav på betalning skulle kunna framföras av C om B lämnat denne fullmakt därtill)991. B:s rätt gentemot A att kräva att denne betalar sin skuld direkt till B benämns i det följande B:s aktiva »betalningslegitimation» (med citattecken).992 B bör alltså vid en (enbar) »återpantsättning» fortfarande betraktas som aktivt betalningslegitimerad (utan citatteck en), eftersom B fortfarande har kvar sin kravrätt i egenskap av borgenär. När väl A försatts i ond tro om »återpantsättningen» avskärs dock den nes aktiva »betalningslegitimation» (med citattecken), dvs. B får gent emot A inte kräva betalning till sig själv, utan endast till C.993 Vad som angivits i det föregående stycket bör vara ändamålsenligt så länge B sköter sina kreditåtaganden gentemot C. Om B skulle hamna på obestånd eller eljest bryta mot kredit- eller pantavtalet med C kan det dock finnas skäl för en annan lösning. Antag t.ex. att A:s kredit löper tills vidare med en månads uppsägningstid för B. På grund av förbudet mot strängare villkor saknar C rätt att realisera A:s pant förrän dennes kredit förfallit till betalning.994 Det är därför viktigt för C att kunna ha möjlighet att utnyttja B:s uppsägningsrätt i ett sådant fall. Om även A skulle missköta sin kredit är det vidare av vikt för C att, i enlighet med vad som avtalats mellan A och B, kunna säga upp den till förtida upp hörande eller att kräva tilläggssäkerhet. Vad som gäller i detta fall inte helt givet. Enligt min mening bör dock, i vart fall in dubio, C här ha rätt att agera gentemot A för B:s räkning. Om B och C skulle avtala om en sådan lösning och informera A om denna (lämpligen i samband med att A denuntieras) är det givet att den skulle gälla även gentemot A. En annan sak än vad som angivits ovan beträffande B:s aktiva »betal ningslegitimation» är att B gentemot C får anses ha avhänt sig rätten att kräva att A skall betala till B redan genom avtalet om »återpantsättning», dvs. även innan A försatts i ond tro om »återpantsättningen».995 Detta bör således gälla som ett underförstått villkor mellan B och C. På mot svarande sätt bör B in dubio vara skyldig gentemot C att till denne överlämna sådana belopp som A i god tro betalar till B (i vart fall såvida inte B ställer annan fullgod säkerhet eller avbetalar sin skuld till C). Om B i ett sådant fall skulle ha panten i sin besittning skulle en föll betalning från A (i god tro) medföra skyldighet för B att utlämna panten till A. Om A i stället skulle vara i ond tro, och B:s passiva »betalningslegitima tion» därför vara avskuren, får sådant utlämnande inte ske.996 Hittills har här förutsatts att pantsättning av panten regleras i återpantbestämmelserna. Vad gäller beträffande de ovan diskuterade frågorna om B:s »betalningslegitimation» om så inte skulle vara fallet? För att en pantsättning av panten skall kunna fa ske krävs då att A - generellt eller i ett visst fall - samtyckt därtill.997 En formell skillnad är att 10 kap. 6 § HB inte gäller i detta fall. Därmed saknas en uttrycklig lagbestämmelse om att A skall underrättas.s. 276
32.I kapitel 10.4.4.2 har angivits att en pantsättning av panten i själva verket skulle kunna beskrivas som ett slags tredjemanspantsättning från A:s sida.998 Om pantsättning av panten inte regleras i återpantbestämmelserna krävs A:s medverkan för att en sådan tredjemanspantsättning får genomföras. Vid en sådan situation, där A medverkar till att tredjemanspantsätta, råder i princip avtalsfrihet mellan parterna (A, B och C) avseende exempelvis frågan om »betalningslegitimationen».999s. 278
33.Det bör kunna presumeras att parterna utgått från att åstadkomma en rimlig lösning dem emellan. Som ett led i en sådan rimlig lösning måste enligt min mening (oberoende av om själva frågan om »betalningslegi timation» faktiskt diskuterats eller övervägts) normalt ingå, att A:s goda tro är avgörande för dennes möjlighet att betala till B »med befriande verkan». I och med att A lämnat sitt samtycke till tredjemanspantupplägget, eller i själva verket agerat pantsättare (med B som ombud), bör A normalt redan därigenom anses vara i ond tro. En förutsättning för en sådan regel avseende B:s »betalningslegitimation» är att A - liksom om pantsättning av panten regleras i återpantbestämmelserna - skall kunna betala sin skuld till B till C. Inget hindrar att parterna (lämpligen alla tre) uttryckligen avtalar om vad som skall gälla. Om uttryckligt avtal inte skulle föreligga bör in dubio kunna förutsättas att en sådan betalningsmöjlighet till C likväl har avsetts. Även beträffande övriga frågor, t.ex. om vad som gäller vid ändringar i kredit- och pantavtalen mellan A och B samt vid A:s lösen av panten, bör in dubio samma lösning gälla som angivits ovan, där det förutsatts att pahtsättning av panten regleras i återpantbestämmelserna. Om A lämnat samtycke till en pantsättning av panten bör det alltså enligt min mening saknas anledning att beträffande frågan om B:s »betal ningslegitimation» (även den aktiva) avvika från vad som ovan har antagits gälla för detfall återpantbestämmelserna skulle avse en pantsättning av pan ten. Ä andra sidan kan i det enskilda fallet en tolkning av det lämnade samtycket och situationen i övrigt tänkas medföra en annan lösning. Sammanfattningsvis måste man kunna utgå från att A kan betala till B »med befriande verkan» till dess A försatts i ond tro (dvs. hade vetskap eller skälig anledning till misstanke) om B:s pantsättning till C, men inte därefter. Den onda tron bör även avskära B:s aktiva »betalningslegi timation». Det sagda gäller oberoende av om pantsättning av panten regleras i återpantbestämmelserna eller inte. I det senare fallet krävs dock A:s samtycke. Beträffande överskjutande belopp - dvs. överhypoteket — har konstaterats att läget är oklart, men att det också där ligger närmast till hands att A in dubio har rätt att betala »med befriande ver kan» även till C. Vad gäller B:s betalningslegitimation (utan citattecken) sker varje betalning till B med befriande verkan och skall avräknas från B:s fordran på A. Detta gäller även betalningar till C, förmodligen också beträffande eventuellt överhypotek, dvs. sådant belopp som överstiger det belopp som B:s pantsättning till C säkrar.s. 278