Hela artikeln

1.Förkortningar AD Arbetsdomstolen, Arbetsdomstolens Domar All ER All England Reports BK Brysselkonventionen BrB Brottsbalk (SFS 1962:700) CPR CPR Institute for Dispute Resolution DNS Domain Name System/ Domännamnssystem Ds Departementsserien ECR Reports of Cases before the Court of Justice and thes. 217

2.Court of First Instance EG Europeiska Gemenskapen EGT Europeiska gemenskapernas officiella tidning EIPR European Intellectual Property Review ELI European Law Review EU Europeiska unionen EUT Europeiska unionens officiella tidning FSR Fleet Street Report GD Europeiska Gemenskapernas Domstol HLR Harvard Law Review HD Högsta Domstolen HovR Hovrätt IANA Internet Assigned Numbers Authority, www.iana.org IAP Internet Access Providers ICANN Internet Cooperation for Assigned Names and Numbers, IDEA IDEA - The Journal of Law and Technology II-stiftelsen (IIS) Stiftelsen Internet Infrastruktur, www.iis.se IKL Lag (1964:528) om tillämplig lag beträffande internationellas. 217

3.köp av lösa saker IP 1. I detta arbete, om inget annat sägs, den i det nordiska rättssprå-s. 217

4.ket vedertagna förkortningen för internationell privat- och process-s. 217

5.rätt.s. 217

6.2. I internationella rättsliga sammanhang en förkortning för dets. 217

7.engelska uttrycket Intellectual Property.s. 217

8.3. I tekniska sammanhang en förkortning för Internet Protocol, dvs.s. 217

9.det ”språk” som gör att datorerna uppkopplade mot Internet kans. 217

10.kommunicera med varandra. För att kunna sända och ta emot in-s. 217

11.formation har varje dator uppkopplad mot Internet ett eget IP-s. 217

12.nummer. IPRax Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts IÄL Lag (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörandes. 217

13.äktenskap och förmynderskap JILT Journal of Information Law and Technology JT Juridisk Tidskrift vid Stockholms universitet KOM Kommissionsdokument LK Luganokonventionen MD Marknads Domstolen MITTLR Michigan Telecommunications & Technology Law Review NIC-SE Network Information Centre Sweden, www.nic-se.se NIR ordiskt Immateriellt Rättsskydd, www.nir.nu NJA Ntt Juridiskt Arkiv, avd. I NJA II Nytt Juridiskt Arkiv, avd. II OECD Organization for Economic Co-operation and Development OJ Official Journal of the European Communities RB Rättegångsbalk (SFS 1942:740) RETTID Retsvidenskabeligt Tidsskrift, Aarhus Universitet, www.rettid.dk REG Rättsfallssamling från Europeiska gemenskapernas domstol ochs. 218

14.Förstainstansrätten RH Rättsfall från hovrätterna SOU Statens Offentliga Utredningar SvJT Svensk Juristtidning TRIPS Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights UfR Ugeskrift for Retsvæsen, www.ufr.dk VJLT Virginia Journal of Law & Technology WCT WIPO Copyright Treaty WIPO World Intellectual Property Organization, www.wipo.int WLR Weekly Law Reports WTO World Trade Organization, www.wto.org Vissa Förkortningar och uttryck cd Compact disc. Skiva som lagrar information, t.ex. musik, bilders. 218

15.eller text i digital form. Direktuppspelning Streaming, dataöverföring där överförd data i form av ljuds. 219

16.eller bild spelas upp direkt vid ankommandet till mottagarda-s. 219

17.torn, i stället för att vara tillgänglig för uppspelning först närs. 219

18.överföringen är färdig. Direktuppspelning förekommer t.ex.s. 219

19.när man hyr en film online. dvd Ursprungligen Digital Video Disc, numera Digital Versatiles. 219

20.Disc. Skiva som lagrar information, t.ex. musik, bilder ellers. 219

21.text i digital form. EDI Electronic Data Interchange. EDI är en sluten form av elektro-s. 219

22.nisk affärskommunikation där utväxling av datameddelandens. 219

23.sker elektroniskt mellan parternas datornät i enlighet med fö-s. 219

24.religgande avtal . Informationen är standardiserad så att dens. 219

25.kan användas direkt i informationssystemet i det mottagandes. 219

26.datornätet. Ladda ned Download. Innebär att data kopieras från en dator till en annan. Online Direktansluten, dvs. anslutning som möjliggör direkt och in-s. 219

27.teraktiv kommunikation (med t.ex. en webbplats, en databas,s. 219

28.ett program eller ett programsystem). Server En dator med ett eller flera serverprogram, dvs. sådana pro-s. 219

29.gram som tillhandahåller servicefunktioner i ett datornät.s. 219

30.Som exempel kan nämnas webbservrar som hyser de webb-s. 219

31.platser som är tillgängliga på Internet och e-postservrar soms. 219

32.möjliggör e-postkommunikation. Spegelserver Ett företag som vänder sig mot många användare, oftast in-s. 219

33.ternationellt, kan få problem när trafiken, beställningarna, tills. 219

34.deras server blir omfattande, t.ex på grund av många besö-s. 219

35.kare på en webbplats. Genom att placera exakta kopior avs. 220

36.webbplatsen på servrar (s.k. spegelservrar) på olika platsers. 220

37.kompletteras originalservern. Tillgängligheten ökar och be-s. 220

38.ställarna undgår orimligt långsamma svarstider. Streaming Se direktuppspelning. URL Uniform Resource Locator, address inom www – normalt tills. 220

39.en webbsida. På svenska rekommenderas termen webba-s. 220

40.dress. Juridiska fakultetens i Lund webbadress ärs. 220

41.www.ju.lu.se. www World Wide Web är en av funktionerna på Internet. Funkt-s. 220

42.ionen är konstruerad så sammanlänkad information i form avs. 220

43.text, ljud och/eller bild kan hämtas till den egna datorn.s. 220

DEL I – INLEDNING OCH ALLMÄN BAKGRUND

I

NLEDNING

Bakgrund

1.För de flesta börjar det med ett klick. Webbplatserna har avverkat varandra i sökandet efter det eftersträvade objektet, betalningen har erlagts genom upplysande av kreditkortsnummer och den slutliga viljan att ingå avtal skall nu manifesteras. Objektet är specificerat, villkoren måhända studerade och ordet OK är markerat; fingret pressas mot musknappen. Klick. Så kan den förmodligen mest utbredda bilden av elektronisk handel (e-handel) åskådliggöras, en företeelse som främst associeras med Internets intåg i vår vardag. Begreppet e-handel, för några få år sedan okänt för de flesta, är i dag allmänt vedertaget och nyttjas utan att vidare frågor ställs rörande dess egentliga innebörd – den elektroniska handeln har helt enkelt kommit att utgöra ett av de främsta uttrycken för det informationssamhälle som i rådande stund är under förverkligande. Det är emellertid värt att beakta att den elektroniska handeln är långt ifrån så nymodig som ofta framhålls och dessutom betydligt mera mångfacetterad än vad den ovan utmålade beskrivningen av (konsument-) köpet på Internet antyder. Tanken att medelst utnyttjande av datornätverk effektivisera hela eller delar av transaktioner kan sökas tillbaka till 1960-talet. Den utveckling som skett i vissa delar av näringslivet sedan dess medför att begreppet e-handel är förenat med en komplexitet som de flesta är omedvetna om när begreppet används i dagliga sammanhang. I takt med Internets utbredning är det otvivelaktigt så att den elektroniska handeln också vuxit i omfattning. Från att tidigare enbart varit baserad på tekniska lösningar som anpassats efter de stora företagen har utvecklingen gått mot mera användarvänliga system som givit även privatpersoner samt små och medelstora företag möjligheter att utnyttja de fördelar som den elektroniska handeln erbjuder. Även om företeelsen som sådan inte är helt ung, är det vid de flesta studier av den elektroniska handeln inte möjligt att bortse från att nya strukturer framkallats av de senaste årens explosionsartade utveckling. Det finns ett flertal juridiska aspekter på den elektroniska handeln. Detta har resulterat i att det befunnits nödvändigt från nationella, och för europeisk del även gemenskapsrättsliga, lagstiftares sida att i viss grad reglera såväl e-handel som några av de fenomen som kommit att följa i e-handelns kölvatten. Bevekelsegrunderna för dessa regleringsinitiativ är såväl sociala som ekonomiska och politiska. Den elektroniska handeln anses kunna innebära stora möjligheter till förenklings- och rationaliseringsvinster, vilka kan komma både den privata ochs. 221

2.1 I. Inledning och allmän bakgrund den offentliga sektorn till del. Inom EU yttrades relativt tidigt att den elektroniska handeln var en väsentlig faktor i gränsöverskridande sammanhang, varvid dess potential vid förverkligandet av den inre marknaden särskilt betonades. I syfte att förekomma nationella regleringsinitiativ, som skulle kunna innebära att medlemsstaterna på egen hand införde divergerande bestämmelser, har såväl projekt som rättsakter från EU:s sida i mycket stor utsträckning bidragit till utformande av de nationella normerna rörande den elektroniska handeln. Just de gränsöverskridande aspekterna betonas ofta i e-handelssammanhang. Jämfört med i stort sett all tidigare kommunikation som företagits med syftet att genomföra transaktioner är betydelsen av nationella gränser vid elektronisk handel betydligt underordnad. Detta gäller främst de transaktioner som genomförs helt elektroniskt, dvs. då parternas respektive prestationer utförs genom kommunikation direkt mellan datorer. I flera fall kan det t.o.m. vara så att ingendera parten är medveten om var den andre rent geografiskt befinner sig och det spelar heller ingen roll för transaktionen som sådan. Traditionellt betungande moment vid gränsöverskridande avtalsingående, såsom långa avstånd och tidskrävande kommunikationsapparat samt dyrare transporter m.m. elimineras helt eller delvis vid elektronisk handel. En uniform kommunikationsstandard, som t.ex. är en av grunderna för kommunikation på Internet, medför att det i hög grad är oväsentligt om medkontrahenten befinner sig på andra sidan gatan eller på andra sidan jorden. Ur juridisk synvinkel är gränsöverskridande transaktioner inget nytt fenomen. De problem som i ett privaträttsligt perspektiv har med de gränsöverskridande aspekterna att göra kan i stort sett kategoriseras som hemmahörande i någon av de tre huvudfrågor som utgör basen för ämnet internationell privat- och processrätt, nämligen frågan om behörig domstol, frågan om vilket lands materiella regler domstolen i givet fall skall tillämpa samt frågan om i vilken utsträckning domar och beslut som härstammar från ett land kan erkännas och verkställas i ett annat. Som utgångspunkt är de bestämmelser som utgör den internationella privat- och processrätten tillämpliga även vid gränsöverskridande e-handel. Ett problem härvidlag är att dessa bestämmelser, många av dem principer med gamla traditioner, är tillkomna och formulerade i och för en avtalsvärld där dagens elektroniska kommunikationsmedel var lika okända som oförutsebara. Detta får till följd att det i vissa sammanhang visserligen finns regler som skall användas, men det råder ovisshet om hur de skall appliceras. I en situation då den elektroniska handeln är under stadig utveckling och allt fler aktörer ställer frågor om den internationella privat- och processrättens tillämpning finns det således skäl att närmare undersöka hur svar på sådana frågor bör utformas. I föreliggande avhandling avser jag att utarbeta ett bidrag till hur några svar skulle kunna formuleras.s. 221

Syfte

1.Mot bakgrund av utvecklingen mot det informationssamhälle som håller på att etableras, främst genom kontinuerliga landvinningar på informationsteknologins (IT) och telekommunikationens områden, har juridiken ställts inför ett antal utmaningar. Syftet med denna av-s. 222

2.2 I. Inledning och allmän bakgrund handling är att identifiera och redogöra för de frågeställningar som uppkommer inom den internationella privat- och processrätten vid gränsöverskridande nätverkskommunikation, tillkommen med ändamålet att ingå sådana avtal som i detta arbete faller under begreppet elektronisk handel. I syftet ingår vidare att utarbeta förslag till hur gällande rätt bör appliceras när de identifierade frågeställningarna leder till osäkerhet i detta hänseende. Då lagstiftaren inom vissa områden redan på ett tidigt skede har genomfört särskilda justeringar i gällande internationell privat- och processrätt i avsikt att anpassa densamma efter de behov som den gränsöverskridande elektroniska handeln förmodas framkalla, är det här på sin plats att klargöra att syftet med arbetet är att beakta gällande rätt i dess helhet. Det innebär att såväl äldre bestämmelser som ännu inte ”anpassats” till den elektroniska handeln som de regler som genomgått en sådan revision kommer att uppmärksammas. Sistnämnda må förvisso ha föranletts av de förmodade behoven, men därmed är inte sagt att de medfört klarhet rörande de aktuella frågeställningarna i den utsträckning som vore önskvärt.s. 222

Metod

1.Som framgår av syftet måste arbetet bedrivas etappvis. För att kunna identifiera frågeställningarna är det nödvändigt att utgå ifrån den situation som de aktörer som bedriver elektronisk handel befinner sig i och från denna utgångspunkt urskilja de relevanta problemen. Detta kan i princip endast låta sig göras genom att studera såväl faktiska som hypotetiska ehandelstransaktioner. En efterföljande analys får sedan ådagalägga de relevanta problemen. Nästa steg innebär närmast en tillämpning av den metod som i visst sammanhang kallats för ”undersökningsmetoden” och som går ut på att de relevanta frågeställningarna prövas mot gällande regler inom den internationella privat- och processrätten. I samband härmed är det nödvändigt att beakta de karakteristika som kännetecknar den elektroniska handeln respektive de särdrag och syften som präglar de internationellt privat- och processrättsliga reglerna. Med undersökningen i detta steg är tanken att påvisa antingen att det inte kan anses föreligga några tveksamheter om hur reglerna bör appliceras eller, vid de fall tveksamheter uppkommer, vilka för- respektive nackdelar som olika lösningar för med sig. I brist på egentliga valmöjligheter håller jag detta arbetssätt för mest ändamålsenligt sett till syftet med arbetet. I sammanhanget bör noteras att detta är ett juridiskt arbete om en företeelse, elektronisk handel, som är baserad på tekniska förutsättningar. Därmed uppstår ett dilemma – i vilken utsträckning skall den bakomliggande tekniken behandlas och presenteras? Min utgångspunkt är att tekniken skall introduceras i en begränsad omfattning. Redan genom valet av en ansats präglad av de juridiska komplikationer som uppstår pga. det faktiska användandet av tekniken är fokus i en större grad ställt på den underliggande strukturen i transaktionen än på självas. 223

2.3 I. Inledning och allmän bakgrund tekniken. I enlighet härmed är det min strävan att beröra de tekniska förutsättningarna enbart i den utsträckning som är nödvändig för att förstå de juridiska komplikationerna och eventuellt teknikbaserade lösningar. Skulle läsaren i en utsträckning utöver detta önska förkovra sig i den bakomliggande tekniken hänvisas till annan litteratur. Den elektroniska handelns gränsöverskridande karaktär medför att de grundläggande frågeställningarna är universella. De länder där e-handel kommer till användning har i någon omfattning konfronterats med den här diskuterade problematiken och nödgats ta ställning till olika lösningar. I en studie av föreliggande art kan en jämförelse med andra länders lösningar vara till stor nytta för analysen. De frågeställningar och tillhörande lösningar som successivt identifieras kommer därför att jämföras med hur motsvarande frågeställningar och lösningar formuleras i USA. Valet av just det amerikanska rättsystemet som jämförelseobjekt är naturligt – det är här som utvecklingen tog sin start och det är här som den övervägande delen den elektroniska handeln äger rum. Ingen annanstans, möjligen med undantag för Europa, förekommer heller en rättslig diskussion och analys av den elektroniska handeln i en sådan omfattning som är fallet i USA. Att en jämförelse även med europeiska förhållanden inte genomförs har sin grund i att en sådan jämförelse vore föga fruktbar. De länder som främst torde aktualiseras har genom medlemskapet i EU samma grundläggande bestämmelser på området som Sverige.s. 223

Avgränsningar

1.Det valda ämnet är omfattande, varför vissa avgränsningar är nödvändiga. Den yttersta avgränsningen följer skiljelinjen mot utomkontraktuella förhållanden. Alla sådana faller således utanför arbetets ramar, vilket bl.a. får till följd att de i och för sig intressanta problemområden som beror på informationssamhällets effekter för immaterialrättsliga skyddsrätter inte kommer att behandlas. Likaså sorterar offentligrättsliga frågeställningar utanför arbetets omfattning. Spörsmål relaterade till offentligrättsliga regelverk med anknytning till informationssamhället, såsom t.ex. den s.k. BBS-lagen, personuppgiftslagen, lagen om elektroniska pengar samt vissa delar av lagen om kvalificerade elektroniska signaturer respektive ehandelslagen, kommer således endast att behandlas i den mån de har betydelse för den Internationellt privat- och processrättsliga bedömningen. Efter moget övervägande har jag även beslutat att inte behandla vissa områden som är av inomkontraktuell karaktär. Det handlar främst om elektroniskt ingångna försäkringsavtal ochs. 224

2.4 I. Inledning och allmän bakgrund avtal om finansiella tjänster. Anledningen är att dessa uppvisar en komplexitet som lett till specialregleringar i sådan omfattning att båda områdena lämpligen bör behandlas i separata studier. Inom ämnesområdet internationell privat- och processrätt har jag valt att inte behandla de frågor som rör erkännande och verkställighet. Anledningen är att de centrala problemen vid elektronisk handel kan koncentreras till frågor rörande domsrätt och lagval. Dessa frågor är av särskilt intresse eftersom de har flera beröringspunkter – en argumentation för en lösning på ett domsrättsproblem kan ofta ha bäring för lösningen av ett lagvalsproblem och vice versa. De problem som rör erkännande och verkställighet av domar förefaller inte att påverkas i någon nämnvärd utsträckning av vare sig den elektroniska handeln eller av dennas betydelse för lagvals- och domsrättsfrågor; några särskilda frågor knutna därtill har åtminstone inte ännu väckt någon uppmärksamhet. Vid behandlingen av det inomkontraktuella området är det främst de centrala regelverken som berörs. På domsrättens område rör det sig om rättegångsbalkens kapitel 10, Bryssel- och Luganokonventionerna samt Bryssel I-förordningen. För lagvalsproblematikens del handlar det om lag (1964:528) om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker (IKL) samt Romkonventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser. Bland de bestämmelser som särskilt reglerar e-handelns område berörs distansavtalslagen samt vissa delar av lag om kvalificerade signaturer respektive e-handelslagen – samtliga dessa studeras mot bakgrund av de för respektive lag bakomliggande EG-direktiven. Härutöver kommer vissa delar av andra regelverk att beröras, men endast i den utsträckning det är nödvändigt för att kunna genomföra analyser eller, i vissa avseenden, ge förklarande kompletteringar. Även rörande den elektroniska handeln som sådan har jag funnit det nödvändigt att göra vissa avgränsningar. Begreppet elektronisk handel är svårdefinierat och saknar tydliga ramar. Detta kommer att belysas nedan, se 2.1. Trots avsaknad av tydliga konturer är det den elektroniska handeln i öppna nätverk (läs: Internet) som framkallar de svåraste och därmed mest intressanta frågeställningarna. Av denna anledning kommer jag att fokusera på den Internetbaserade elektroniska handeln och inte i någon särskild utsträckning befatta mig med frågor som rör e-handel i slutna system, såsom är fallet vid t.ex. EDI, där parterna avtalsvägen har helt andra möjligheter att reglera rättsförhållandet.s. 224

Disposition

1.Arbetet är indelat i sex delar. I denna inledande del presenteras som brukligt är den allmänna bakgrunden och ramarna för arbetet. Syftet med denna del är också att presentera några för arbetet centrala begrepp, såväl tekniska som juridiska.s. 225

2.5 I. Inledning och allmän bakgrund I del II behandlas två frågeställningar som är grundläggande för arbetet som helhet. Det handlar dels om hur parternas hemvist skall fastställas vid elektronisk handel, dels om huruvida de elektroniska prestationerna bör kategoriseras. Eftersom flera andra frågor återknyter till dessa frågeställningar finns det anledning att behandla dem särskilt i ett inledande skede. Del III innehåller en studie av domsrättsproblematiken vid elektronisk handel och del IV en motsvarande studie av lagvalsproblematiken. År 2000 antogs Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden, det s.k. e-handelsdirektivet. Direktivet innehåller bestämmelser, vilkas betydelse för den internationella privaträtten är omdiskuterade. E-handelsdirektivets något oklara förhållande till den internationella privaträtten kommer att presenteras i avsnitt V. Arbetet avrundas med några övergripande observationer en sammanfattning på engelska.s. 225

E

LEKTRONISK HANDEL

Begreppsproblematiken

1.Någon enhetlig definition av begreppet elektronisk handel finns inte. Uttrycket som sådant får närmast ses som en översättning av engelskans electronic commerce (e-commerce). Klart är att begreppet elektronisk handel i dag spänner över en mängd företeelser. Det engelska uttrycket e-commerce synes, åtminstone ursprungligen, ha åsyftat mer än enbart det reciproka prestationsutbytet som normalt förstås vid ordet ”handel”. En mera korrekt översättning hade därför varit någonting i stil med ”elektronisk affärsverksamhet” eftersom användande av elektroniska kommunikationssystem kan omfatta även företeelser som rör organisationsformer, interna processer, redovisningsformer, betalningsystem m.m. I den svenskspråkiga litteraturen återfinns också jämte uttrycket elektronisk handel uttryck som ”elektronisk affärsverksamhet”, ”elektroniska affärer” och ”e-business”.s. 226

2.6 I. Inledning och allmän bakgrund Att det uppstår problem vid försöken att formulera en generell definition av elektronisk handel beror också på att denna form av handel berör så många olika områden i samhället. Inom vart och ett av dessa områden formuleras olika uppfattningar om vad som är e-handel och vad som inte är det. För att kunna använda begreppet som bas för ett mera ingående arbete om den elektroniska handelns betydelse för och effekter på ett visst område, som i förevarande fall det rättsliga, tycks därför krävas att man söker någon slags minsta gemensamma nämnare. Reed har som en av få formulerat problemet och givit uttryck för vad som i grunden är väsentligt: Begreppet elektronisk handel har i några mera allmänna verk givits ett liknande innehåll, medan ytterligare andra inlägg visar på att med begreppet elektronisk handel avses framför allt Internethandel. På den gemenskapsrättsliga nivån har man valt, måhända för att skapa en bred plattform och undvika begränsande motsägelsefulla definitioner, att uttrycka elektronisk handel som en av ”informationssamhällets tjänster”. Detta framgår av det s.k. e-handelsdirektivet. Med informationssamhällets tjänster avses i princip alla näringsverksamheter som bedrivs online. Definitionen av informationssamhällets tjänster finns i direktiv 98/34/EG av den 22 junis. 226

3.7 I. Inledning och allmän bakgrund 1998 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter. Av definitionen framgår att alla ”tjänster” omfattas som normalt utförs: Användningen av uttrycket tjänst kan i sammanhanget leda till förvirring. Det som härmed åsyftas är verksamheten att göra det möjligt för personer att ingå transaktioner. Tjänsten (i vissa sammanhang online-tjänsten) består alltså av att på elektronisk väg erbjuda ett tillhandahållande av nyttigheter som digitala produkter, fysiska produkter, utförande av tjänster m.m. Att ett sådant erbjudande beskrivs som en tjänst kan härledas till den gemenskapsrättsliga terminologi som baseras på EG-fördraget och som medför att all ekonomisk verksamhet skall kategoriseras som antingen varor eller tjänster. Även transaktioner med digitala produkter kategoriseras ofta i sig som tjänster, men inget av dessa tjänstebegrepp är i sig identiska med det privaträttsliga tjänstebegreppet. Frågan om hur elektroniska avtal bör kategoriseras kommer att behandlas särskilt i avsnitt 8. Uttrycket elektronisk handel anger således inte ett klart avgränsat område. I allmänhet tycks uttrycket åsyfta den något snävare företeelsen Internethandel, men det bör erinras om att det vidare begreppet informationssamhällets tjänster enligt e-handelsdirektivet förutom själva handeln även omfattar sådant som berör den elektroniska handeln, t.ex. förmedling av informationstjänster, finansiella tjänster, fastighetsmäklartjänster, webbhotell och söktjänster. Med en sådan utgångspunkt skulle även avtal slutna genom utväxling av telefaxmeddelanden kunna omfattas av begreppet. Detta ligger dock utanför den i dag vedertagna förståelsen som innebär att det är fråga om att meddelanden utväxlas genom datakommunikation. Efter moget övervägande och med viss tvekan har jag valt att använda begreppet elektronisk handel i detta arbete. Valet är huvudsakligen baserat på praktiska omständigheter; i dets. 227

4.8 I. Inledning och allmän bakgrund offentliga språkbruket, främst uttryckt genom skrivelser, meddelanden, direktiv, förordningar och lagar, har för svensk del uttrycket elektronisk handel blivit etablerat i en sådan grad att jag finner det olämpligt att inte använda det. Något egentligt alternativ föreligger heller inte. Att i stället använda begreppet ”informationssamhällets tjänster” vore missvisande. Detta uttryck är också förenat med en vag definition och skulle kunna medföra att läsaren förleddes till att tro att arbetet avhandlar ett bredare område än vad som är fallet. Uttrycket tar dessutom främst sikte på själva aktiviteten att tillhandahålla nyttigheter på elektronisk väg och har mindre att göra med de avtal som följer av tillhandahållandet. Det är just avtalet mellan tillhandahållaren av nyttigheten och användaren som står i fokus för detta arbete. Begreppet elektronisk handel menar jag bör ges en vid innebörd och inbegripa de situationer där två personer, fysiska eller juridiska, utväxlar affärsinformation via olika former av elektronisk kommunikation och där minst en person har ekonomiskt intresse av kommunikationen. Ramarna för den elektroniska handeln utgörs rättsligt sett av de fyra punkter som enligt e-handelsdirektivet anger att det är fråga om en informationssamhällets tjänst. I detta arbete kommer jag, som angetts ovan under 1.4, att under dessa förutsättningar fokusera på den elektroniska handel som bedrivs på Internet. I syfte att undgå missförstånd ämnar jag att fortlöpande söka klargöra hur den elektroniska handeln ter sig i varje diskuterad situation. Dessa klargöranden kommer att grundas dels på exemplifieringar, dels på hur den elektroniska handeln definieras och beskrivs i nyss nämnda offentliga texter. Hur skall då parterna benämnas? Eftersom de nyttigheter som omsätts vid elektronisk handel kan vara av alla slag, såsom lösa saker, digitala produkter, fysiska tjänster, digitala tjänster, immateriella rättigheter m.m. vore det oriktigt att beteckna dem som t.ex. köpare och säljare vore vid åtskilliga elektroniska avtalstillfällen. För enkelhetens skull har jag valt att använda generella beteckningar som är tillämpliga oberoende av det elektroniska avtalets innehåll. Den part som typiskt presterar den för avtalet karakteristiska prestationen benämns tillhandahållare av nyttighet eller i vissa fall tjänsteleverantör. Begreppet tjänsteleverantör är inte helt oproblemtiskt och ger i vissa fall upphov till förvirring. Det kommer främst att användas i samband med beskrivningen av vissa, främst gemenskapsrättsliga, regelverk eftersom begreppet härvid utgör en del av den etablerade teminologin. I regelverk som t.ex det ovan nämnda e-handelsdirektivet förstås med en tjänsteleverantör en person, som på elektronisk väg erbjuder andra möjligheten att sluta elektroniska avtal. Eller, med andra ord, en person som tillhandahåller informationssamhällets tjänster .s. 228

5.9 I. Inledning och allmän bakgrunds. 229

Elektronisk handel i praktiken

1.2.2.1 Inledning Vid elektronisk handel genomförs transaktioner genom utväxling av meddelanden i digital form. På så sätt kan immateriell egendom som information, datorprogram, musik, text, film m.m. överföras på elektronisk väg direkt mellan datorerna. Till skillnad från traditionella transaktioner behöver således inte någon fysisk bärare transporteras mellan parterna. Man kan på så sätt skilja mellan direkt och indirekt elektronisk handel. Till den förra kategorin hör just de tillfällen då alla delar i transaktionen sker elektroniskt. Till den indirekta elektroniska handeln räknas de tillfällen då affärskommunikationen i form av beställning, bekräftelse och eventuellt betalning sker elektroniskt, men utförandet av den avtalade förpliktelsen (leveransen av avtalsobjektet eller utförande av den avtalade tjänsten) sker på fysiskt sätt via traditionella kanaler. Vidare kan det skiljas mellan elektronisk handel som bedrivs i öppna system, främst Internet, respektive slutna nätverk som endast behöriga användare har tillgång till. En ytterligare distinktion kan göras mellan elektronisk handel mellan näringsidkare, s.k. B2B (business to business), mellan näringsidkare och konsument, s.k. B2C (business to consumer) samt mellan näringsidkare och den offentliga administrationen, s.k. B2A (business to administration). Nämnas kan även s.k. elektroniska kontakter P2P (peer to peer, dvs. användare till användare). Sistnämnda förhållande är sällan åberopat i samband med handel eftersom det främst är fråga om personer som via speciella program delar datafiler med varandra utan några egentliga krav på personligt riktade motprestationer. Mot bakgrund av den s.k. konvergens som den snabba tekniska utvecklingen starkt bidragit till, kan e-handel bedrivas med alltmer varierande medel (olika plattformar). Så är t.ex.s. 230

2.10 I. Inledning och allmän bakgrund mobil e-handel (även kallad m-handel), där transaktionerna utförs via mobila enheter som mobiltelefoner eller handdatorer, på väg att etablera sig. Vid denna form av e-handel förmedlas kontakten till säljaren inte via Internet utan via telenät som t.ex. GSM-nätet. I framtiden kommer otvivelaktigt ytterligare möjligheter att bedriva e-handel att utvecklas. Genom att i gemenskapsrättsliga instrument, såsom det ovan nämnda e-handelsdirektivet, använda sig av uttrycket ”informationssamhällets tjänster” har man i viss grad tagit höjd för denna utveckling, formuleringen är till synes tillräckligt flexibel för att kunna omfatta de transaktionsmöjligheter som framtida elektroniska landvinningar för med sig. 2.2.2 Internet För att kunna ta till sig de juridiska komplikationerna vid elektronisk handel via Internet krävs en grundläggande förståelse för Internet som fenomen. I det följande skall den basala tekniken och de mönster som kännetecknar kommunikationen på Internet kort presenteras. År 1969 kopplades datorerna vid fyra amerikanska universitet samman, var och en med en länk till de tre andra datorerna och på så sätt skapades ett nätverk med fyra datorer. Experimentet hade i stor utsträckning militär upprinnelse, men det var forskningsvärlden som praktiskt kom att utnyttja de kommunikationsmöjligheter som nätverket gav upphov till. Med tiden skapades fler liknande nätverk och genom teknisk kompatibilitet blev det möjligt att koppla samman de olika nätverken med varandra. Ett sådant nätverk av sammankopplade nätverk kallades ett internet; till sist hade de sammankopplade nätverken en sådan global omfattning att det i praktiken var fråga om ett stort nätverk av nätverk och detta gavs namnet Internet. Av ovanstående framgår att det inte finns någon egentlig ansvarig ägare av Internet. Eftersom det är ett öppet nätverk är det under vissa tekniska betingelser möjligt för alla att ansluta sig. När information överförs från en dator till en annan via Internet delas den upp i små paket. Dessa paket finner på egen hand fram till mottagardatorn, men inte nödvändigtvis via samma rutt. Eftersom Internet består av många sammankopplade nätverk kan paketen färdas olika vägar mellan de knutpunkter (routrar) som kontinuerligt slussar dem vidare mot slutdestinationen. I takt med att paketen når fram visas också informationen på datorskärmen. Om det är fråga om ett e-postmeddelande är det inte möjligt att ta del av meddelandet förrän alla paket kommit fram och på nytt satts ihop i sin ursprungliga form. På Internet finns många olika tjänster, men det är framför allt följande som brukar framhävas: E-post som innebär att man kan få en elektronisk postadress via vilken man kan sända och ta emot elektronisk post över Internet. Nyhetsgrupper eller elektroniska konferenser (eng. Newsgroups), som närmast kan beskrivas som grupper eller konferenser i vilka man vias. 230

3.11 I. Inledning och allmän bakgrund Internet i olika fora kan diskutera allehanda ämnen med andra intresserade. Den kanske mest kända tjänsten är World Wide Web (www), en funktion på Internet som gör det möjligt att betrakta sammanlänkad information i form av text, bild och ljud på den egna datorskärmen. Var finns då nämnda information? Jo, på servrar över hela världen där företag, organisationer eller privatpersoner har lagt ut information på sina webbplatser. Tekniken bakom www lanserades 1991 och tjänsten är i dag den som oftast förknippas med Internet, ofta i en sådan utsträckning att www direkt, men felaktigt, identifieras med Internet. År 1994 fick såväl www som Internet som helhet sitt egentliga (kommersiella) genombrott, mycket tack vare att tekniken hade blivit användarvänlig och att marknadsaktörer började intressera sig på allvar. Utvecklingen har sedan lett till att det i dag bedrivs handel på Internet med alla möjliga nyttigheter. För att nå en resurs på www, såsom en webbsida, en fil, en bild etc., krävs att man använder resursens webbadress. En sådan adress kan antingen uttryckas såsom en sifferkod, ett s.k. IP-nummer, eller med text. För att komma i kontakt med en viss dator eller en organisation eller liknande används en domänadress. Denna är uppbyggd kring olika domäner som i viss utsträckning kan liknas vid traditionella postadresser. Vill någon skicka ett brev till Juridicum i Lund adresseras detta till Juridiska fakulteten, Box 207, 221 00 Lund, Sverige. Längst ned står att adressaten finns i Sverige, och sedan inringar de tidigare uppgifterna adressaten med allt större noggrannhet. Detsamma gäller för webbtrafiken. Vill någon komma i kontakt med Juridiska fakultetens i Lund webbplats används webbadressen www.jur.lu.se. I denna adress utgör ”www” serverns namn, dvs. den dator på vilken webbplatsen finns placerad. Därefter följer ”.jur”, som är en underdomän till ”.lu”, som i sin tur är en underdomän till toppdomänen ”.se”. Underdomänen ”.jur” anger att servern ”www” tillhör Juridicum och underdomänen ”.lu” anger att det är Juridicum vid Lunds universitet. Toppdomänen ”.se” antyder slutligen att Lunds universitet ligger i Sverige. Helt säkert är det dock inte att toppdomänen .se medför att domännamnsinnehavaren är svensk. I oktober 2003 trädde ett reformerat och mera liberalt regelverk i kraft. Numera står det alla fysiska och juridiska personer fritt att ansöka om registrering av ett domännamn under den svenska toppdomänen, vilket öppnar för att även utländska rättssubjekt i framtiden kan komma att agera under .sedomänen. Just toppdomänen (eng. Top Level Domain, TLD) är särskilt intressant vid gränsöverskridande handel. Denna kan vara antingen nationell (.se för Sverige, .dk för Danmark, .no förs. 231

4.12 I. Inledning och allmän bakgrund Norge o.s.v.) eller generisk. De generiska toppdomänerna har hittills främst administrerats i USA och avser att återspegla verksamhetsområden – de är således inte geografiskt begränsade (t.ex. .com för commercial, .org för organisation m.fl.). De generiska toppdomänerna har global användning och saknar nationella anknytningar. Även om varje land kan sägas ha rätt att administrera sin egen nationella toppdomän, är det inte alltid så att en toppdomän oförbehållslöst kan knytas till administrationslandet. Många mindre stater som har toppdomäner som kan vara attraktiva i andra länder har inte sökt om eller förvärvat rätten att administrera och fördela domäner under deras toppdomäner. För svensk del utgör den lilla ögruppen Niues toppdomän ”.nu” ett exempel. Dennas popularitet hänger samman med att den möjliggör (mer eller mindre fyndiga) webbadresser som t.ex. www.bytbostad.nu. Rättigheterna har efter ansökan hos IANA/ICANN tilldelats framsynta personer från framför allt England och USA som sköter administrationen från hemmaplan – domänen ”nu.” administreras t.ex. från Sherborn, Massachussets. 2.2.3 Internethandel Utbjudandet av nyttigheter på Internet kan ta sig flera uttryck. Den mest framträdande är att en person, som via Internet tillhandahåller nyttigheter, på en webbplats utannonserar sina erbjudanden. En sådan annonsering kan vara av såväl kommersiell som privat karaktär. En intressent kan sedan ställas inför olika möjligheter att utföra sin beställning. I vissa fall hänvisar tillhandahållaren via adress och telefonnummer till sitt verksamhetsställe och uppmanar intressenten att vända sig dit. Det vanligaste är dock s.k. interaktiva webbplatser där intressenten har möjlighet att göra sina beställningar från den egna datorn. Detta förutsätter att såväl intressenten som tillhandahållaren är uppkopplade mot nätverket (Internet) så att kommunikationen kan förmedlas direkt mellan datorerna, dvs. att de är online. Tillhandahållaren kan också rikta sig direkt till intressenten genom att via e-post sända erbjudanden till presumtiva spekulanter. Sådana erbjudanden kan vara personligt inriktade eller utformade på ett sätt som tyder på att det handlar om ett massutskick. Parternas respektive prestationer är i stort desamma som vid traditionella handelsavtal; tillhandahållaren skall tillhandahålla avtalsobjektet och förvärvaren skall ersätta denne i överensstämmelse med avtalet (är avtalsobjektet omfattat av ett immaterialrättsligt skydd är båda parterna dessutom bundna av ett eventuellt föreliggande licensavtal). Tillhandahållarens prestation kan alltså utföras antingen elektroniskt eller genom traditionella kanaler. Vid direkt elektronisk handel laddas informationen, programmet, musikfilen etc. ned till förvärvarenss. 232

5.13 I.Inledning och allmän bakgrund dator. Oftast är denna process helt automatiserad. Servern är programmerad så att den helt på egen hand ombesörjer de för transaktionens genomförande nödvändiga momenten. Förvärvarens prestation är oftast att erlägga betalning. Detta moment har varit ett av de mera omdiskuterade ämnena i samband med Internethandeln. Tveksamheter har grundats på säkerhetsaspekter. De grundläggande frågorna är hur näringsidkaren skall kunna förlita sig på att det verkligen är förvärvaren som initierar betalningen och på vilket sätt betalningen som sådan skall genomföras. Genom sin uppbyggnad är Internet ett öppet nätverk och informationen finns tillgänglig för dem som är tekniskt bevandrade att ta del av informationen som förmedlas mellan datorerna. Därmed föreligger vissa risker avseende förmedling av känsliga upplysningar som kreditkortsnummer eller bankkonton. Även om de faktiska problemen inte tycks ha varit överdrivet stora har upplevelsen av risken i sig själv medfört en betänksamhet mot viljan att sluta avtal. Trots det sker de flesta Internetbetalningar idag med hjälp av olika kredit- och kontokort. Mer eller mindre säkra lösningar har utvecklats och dessa baseras uteslutande på kryptering av olika slag. Det är framför allt bankerna som gått i bräschen för utvecklandet av säkra pengaöverföringar, dels för att kunna erbjuda förvärvarna servicen Internetbank (eng. homebanking), dels för att säkra betalningsöverföringar skall kunna genomföras. I samarbete med kortföretagen VISA och Mastercard är utarbetandet av mer generella betalningslösningar ett, som det tycks, ständigt pågående projekt. Rent praktiskt utförs således de flesta betalningar genom att förvärvaren uppger sitt kortnummer så att säljaren på sedvanlig väg kan erhålla betalning via bank eller kreditkortsföretag. Denna metod används vid såväl direkt som indirekt elektronisk handel. Genom olika krypteringslösningar kan mer eller mindre säkra överföringar av känsliga uppgifter ske, varvid ett eventuellt ”avläsande” av transmissionen i viss grad försvåras. Alternativa lösningar vid handel är sådana som närmast för tankarna till traditionella postorderlösningar, såsom postförskott eller bifogad postgiroinbetalningsblankett. En annan metod är att betala via telefon – genom att ringa ett visst nummer erhåller förvärvaren en kod som ger tillträde till vissa tjänster. Betalningen sker genom att telefonsamtalet är avgiftsbelagt. Ytterligare en metod att ta betalt för information på webbplatser är att utnyttja ett s.k. escrow-bolag som fungerar som en neutral tredje part. Ett escrow-bolag kan ta emot betalningen och deponera pengarna på ett konto, varefter tillhandahållaren meddelas att varan kan skickas till förvärvaren. Den sistnämnde meddelar efter mottagandet av varan att pengarna kan överföras till tillhandahållaren. Vid direkt elektronisk handel kan escrow-bolaget direkt ombesörja t.ex. förmedling av sådants. 233

6.14 I. Inledning och allmän bakgrund lösenord som krävs för att tjänstemottagaren skall kunna få tillträde till informationen i fråga. 2.2.4 Särskilt angående e-pengar En möjlighet att utföra såväl betalningar som andra transaktioner och som ännu får anses ha framtiden för sig är utnyttjande av s.k. e-pengar. Uttrycket har tidigare använts i en tämligen vidsträckt betydelse, men har i lagen (2002:149) om utgivning av elektroniska pengar givits följande definition: I propositionen förklaras begreppet ytterligare på följande vis: Den tekniska utformningen är av mindre intresse i sammanhanget. Förvärvarens användning av e-pengar vid elektronisk handel leder dock till ett antal civilrättsliga frågor vilka, förutom de traditionella om prestationens fullgörande och giltighet, till viss grad är nya och svårhanterliga. Hit hör framför allt rättsförhållandet mellan utfärdaren, innehavaren/betalaren samt mottagaren. 2.2.5 Elektronisk handel i slutna system Till skillnad från det öppna systemet, där parter fritt kan söka varandra och sluta avtal utan några tidigare kontakter, bygger elektronisk handel i slutna system på att parterna är väl förtrogna med varandra. Systemet nyttjas endast vid elektronisk handel B2B eller B2A och parterna har ofta i särskilda avtal, t.ex. meddelandeutväxlingsavtal eller EDI-avtal (Electronic Datas. 234

7.15 I. Inledning och allmän bakgrund Interchange), reglerat hur kommunikationen skall ske, vilka standarder som skall tillämpas och vilka meddelanden som skall kunna utväxlas elektroniskt. Elektronisk handel i slutna system är i stor utsträckning reglerad genom detaljerade avtal och kommer endast undantagsvis att behandlas i den fortsatta framställningen.s. 235

Några exempel på elektronisk handel

1.2.3.1 Inledning En uttömmande uppdelning och beskrivning av de sätt på vilka e-handel kan bedrivas är i princip omöjlig att framställa. Nedan följer en kort presentation av några av de mest förekommande kategorierna. För att begränsa omfånget av presentationen har jag valt att dela in kategorierna i grupper. Inspiration till kategoriseringen har i viss mån hämtats från en OECD-rapport som kommit fram till att e-handel kan bedrivas i 28 modeller/konstellationer, men även av den faktiska utvecklingen på ett område som är under ständig förvandling. 2.3.2 Beställning av produkter eller tjänster online Inom denna grupp är det i huvudsak fyra olika beställningstyper som aktualiseras:s. 236

2.a) Förvärvaren beställer lös sak eller utförande av en tjänst online. Varan/tjänsten leve-s. 236

3.reras respektive utförs enligt traditionella ”icke-elektroniska” metoder.s. 236

4.b) Förvärvaren beställer ett datorprogram eller en annan digital produkt från en online-s. 236

5.katalog. Beställningen exekveras genom att den digitala produkten laddas ned tills. 236

6.förvärvarens dator eller annan digital lagringsenhet, ex. cd eller diskett.s. 236

7.c) Förvärvaren beställer en tillgång till en tjänst online. Beställningen exekveras genoms. 236

8.att förvärvaren ges tillgång till informationen som ligger på en server (ex. abonne-s. 236

9.mang på en Internettidning) eller genom att den sänds via e-post till förvärvarens. 236

10.(ex. SMHI som via sin webbplats mot betalning tillhandahåller bl.a. särskilda åsk-s. 236

11.riskprognoser).s. 236

12.d) Uppdateringar och tillägg. När en person förvärvat rätt att använda t.ex. ett dator-s. 236

13.program kan denne enligt avtalet ha rätt att fritt uppgradera till nyare versioner avs. 236

14.produkten eller erhålla tillägg i syfte att förbättra produkten. Detta sker främst ge-s. 236

15.nom att produkten hämtas online, antingen hos tillhandahållaren, men oftare direkts. 236

16.från producenten. Det kan vara fråga om resultatet av såväl generella utvecklings-s. 236

17.16 I. Inledning och allmän bakgrunds. 236

18.arbeten som alla förvärvare har rätt till som specifika förbättringar för den enskildes. 237

19.förvärvaren. Tillgången till en sådan katalog som avses i a) och b) kan vara begränsad till vissa intressenter eller avgiftsbelagd. Vidare kan det vara fråga om att förvärvare enbart erhåller en begränsad rätt att använda produkten (ex. ett program till den egna datorn) eller så kan förvärvaren förvärva rätten att sprida produkten (ex. en tidning som förvärvar en upphovsrättsligt skyddad bild för att använda den i nästa nummer). 2.3.3 Värdtjänster Värdtjänster innebär att någon tillhandahåller plats på en dator för digitalt material. Tjänsterna kan vara av olika omfattning, men generellt är att tjänsteleverantören ombesörjer funktionsduglighet och service vad gäller datorn samt tillgänglighet till det lagrade materialet i en omfattning som regleras avtalsvägen. Det handlar framför allt om följande tjänster:s. 237

20.a) Värddatorn kan användas för lagring av köparens eget material, t.ex. databaser.s. 237

21.Tjänsten tas ofta i anspråk för att köparens egen dator inte har kapacitet för lagrings. 237

22.av mängden data eller för att denne skall undgå investeringar i material och perso-s. 237

23.nal. Tjänsten innebär att köparen eller den denne utpekar skall ha full tillgång tills. 237

24.materialet och enbart någon av dessa skall kunna vidta dispositioner och redige-s. 237

25.ringar i detta.s. 237

26.b) Värddatorn kan användas för lagring av programvara som köparen av tjänsten an-s. 237

27.vänder i sin verksamhet. Avtalet kan då innebära att tjänsteleverantören svarar förs. 237

28.leveransen av programvaran, för integration med det befintliga datorsystemet samts. 237

29.tillgång och support. Tjänsteleverantören kan själv vara innehavare av rätten tills. 237

30.programvaran eller ombesörja att köparen får rätt att använda denna.s. 237

31.c) Värddatorn kan hysa plats för webbplatser (s.k. webbhotell). Den som t.ex. önskars. 237

32.bedriva affärsverksamhet på Internet kan låta webbplatsen ligga på en server hoss. 237

33.en tjänsteleverantör och därmed undgå investeringar i maskiner och personal. 2.3.4 Elektroniska marknadsplatser och elektroniska auktioner I takt med teknikens framåtskridande utvecklas också system för effektivisering av olika transaktioner. Några för den elektroniska handeln typiska exempel på sådana system utgörs av dem som givit upphov till elektroniska börser och marknadsplatser. Antag att ett förlag i Lund får en brådskande beställning från Uppsala rörande ett antal läroböcker. Beställningen är så omfattande att böckerna måste transporteras med transportör. Nu utnyttjar förlaget sitt medlemskap på en elektronisk marknadsplats som är inriktad på förmedling av transporter. Principen är följande: på den berörda marknadsplatsen finns två slags medlemsgrupper –s. 237

34.17 I. Inledning och allmän bakgrund företag som vill ha gods transporterat och transportörer som vill få avsatt outnyttjat transportutrymme. Förlaget loggar in på marknadsplatsens webbplats och registrerar godsets vikt, volym, destination samt inom vilken tidsram godset skall vara framme. Uppdraget förmedlas omedelbart och automatiskt till den transportör som genom sitt medlemskap på marknadsplatsen uppgivit att en bil i Sydskåne har kapacitet över och på sin väg norrut passerar Uppsala. Finns det ingen åkare som anmält outnyttjad plats går uppdraget automatiskt till den transportör förlaget angett som sin ordinarie. Oavsett vilket får förlaget omedelbart efter registreringen färdiga fraktsedlar och etiketter, färdiga att skriva ut. Ett annat exempel utgörs av den handel med värdepapper som bedrivs på olika börser. Denna handel har sedan flera år tillbaka varit möjlig att administrera elektroniskt. Därmed är steget inte långt till att låta andra aktörer på elektronisk väg företa transaktioner på börserna. Som konsekvens därav har det också visat sig att finansiella informationstjänster och finansiella transaktioner fått ett uppsving med Internethandeln. Tydligast syns detta kanske på aktiehandeln bland privatpersoner. Sedan det blivit möjligt att följa börskurser och erhålla annan finansiell information online har denna handel intensifierats väsentligt. I samband med denna utveckling har kreativiteten varit stor hos företag som noterat ett ökat utrymme för nya tjänster, såsom tillhandahållande av möjligheten att lägga köp- och säljordrar via Internet. Sålunda har ett antal ”Internetmäklare” etablerat marknadsplatser där man som medlem äger möjlighet att mot ersättning utnyttja de tjänster som erbjuds, typiskt köp och försäljning av värdepapper, portföljbevakning samt tillgång till analyser och annan information. Tekniken bakom dylika marknadsplatser är anpassningsbar för de flesta branscher. Alltfler tekniska lösningar presenteras och möjligheterna för såväl de som tillhandahåller tjänster och produkter som spekulanter att anpassa sina interna datorsystem till marknadsplatserna ökar. Principerna bakom de elektroniska marknadsplatserna varierar. Generellt krävs medlemskap för att överhuvudtaget kunna agera på marknadsplatsenplatsen, vare sig man vill få avsättning för tjänster eller produkter eller om man är spekulant. Medlemsvillkoren är i allmänhet strikta och gör det möjligt att hålla marknadsplatsen fri från oseriösa aktörer. Villkoren innehåller också typiskt bestämmelser om förfaranden vid eventuella tvister mellan med-s. 237

35.18 I. Inledning och allmän bakgrund lemmarna, vilket leder till en högre grad av förutsebarhet jämfört med vad de flesta lagstiftningar kan tillhandahålla. Även graden av aktivitet från marknadsplatsens egen sida varierar. De mest renodlade står för hela tjänsten och förmedlar uppdraget, jfr exemplet med Lundaförlaget ovan. På andra änden av skalan återfinns de marknadsplatser som i princip endast utgör portaler där spekulanterna möts av en mängd länkar, vilka leder till tjänsteleverantörernas egna webbplatser. De flesta tycks befinna sig någonstans mittemellan, de åtar sig att förmedla användarnas önskemål respektive erbjudanden, men lämnar dem möjligheten att själva utforma det slutliga avtalet. Elektroniska auktioner, eller Internetauktioner, är också en företeelse som är lätt att anpassa till Internet. Denna typ av auktioner kan i stort indelas i två grupper. Den ena kännetecknas av att den endast förmedlar kontakt mellan intressenter och säljare, dvs. den utgör närmast en annonsplats där privatpersoner och företag kan utlysa nyttigheter till försäljning, varigenom spekulanterna ges möjlighet att inom en fastlagd tidsram konkurrera med sina bud. Den andra gruppen utmärks av att den som driver auktionen också är ägare till de produkter som utropas. Det kan vara en producent som väljer att få avsättning för några av sina produkter via auktion i stället för via traditionell försäljning eller så är det en ”förrättare” som själv köper in produkterna. Denna grupp av Internetauktioner är betydligt mindre vanlig än den förstnämnda. Avslutningsvis vill jag understryka att presentationerna i detta avsnitt inte gör anspråk på att bilda en fullständig introduktion till tänkbara konstellationer vid e-handel. Som påpekats är den elektroniska handeln stadd i ständig förändring och utveckling – nya fenomen framträder oupphörligt.s. 238

Särskilt om det elektroniska avtalsinnehållet

1.De elektroniska avtalen ingås som ovan beskrivits på distans utan att föregås av någon särskild diskussion mellan parterna. Detta faktum i kombination med att varje enskild ehandelsplats tillhandahåller en tämligen begränsad transaktionsvariation medför att det är fråga om en situation som är ytterst lämpad för användning av standardavtal – de enskildas. 239

2.19 I. Inledning och allmän bakgrund transaktionerna uppvisar ett likartat mönster varför varje avtal i grunden kan styras av identiska avtalsvillkor. Den elektroniska handeln på Internet regleras närmast uteslutande av standardavtal. Av särskilt intresse är det sätt på vilket avtalet presenteras för potentiella kontrahenter, då detta kan vara avgörande för i vilken utsträckning villkoren i fråga skall anses utgöra avtalsinnehåll vid en rättslig prövning. Eftersom den som tillhandahåller nyttigheter på en webbplats helt på egen hand avgör hur webbplatsen skall se ut, är det också denne som väljer dels vilket innehåll standardavtalet skall ges, dels hur det skall bringas till medkontrahentens kännedom. Några olika varianter har utvecklats och dessa kan huvudsakligen kategoriseras under benämningar som ”Point-and-click-avtal” (alt. ”webwrap-avtal”) och ”clickwrap-avtal”. Point-and-click-avtalet innebär att besökaren på en webbplats genom att klicka på viss markering klargör att denne såväl tagit del av som accepterat avtalsvillkoren. Detta sker således innan avtalet ingås; underlåter besökaren att klicka eller anger att villkoren ej accepteras sluts det inte något avtal. Click-wrap används framför allt på de licensavtal som rör datorprogram. Innan programmet kan installeras på datorn framträder avtalsvillkoren. För att kunna slutföra installationen och använda programmet måste förvärvaren acceptera avtalet, annars stoppas installationen. Skillnaden mellan varianterna är främst att vid clickwrap-avtalet presenteras kontrahenten inte för avtalsvillkoren förrän efter att betalningen erlagd. En tredje variant att införliva standardvillkor i avtalet är att på webbplatsen helt enkelt placera en länk eller en ikon som anger att man genom ett klick får tillgång till villkoren. I ett rättsligt perspektiv är frågan i vilken utsträckning de nu nämnda formerna av standardavtal är rättsligt bindande för medkontrahenterna. De avtalsvillkor som framför allt är av intresse för innevarande arbete rör giltigheten av de prorogationsklausuler och lagvalsklausuler som är vanligt förekommande i alla typer av standardavtal som förekommer vid elektronisk handel.s. 239

Den rättspolitiska bakgrunden

1.2.5.1 Inledning Från politiskt håll har förhoppningarna på den elektroniska handeln varit stora sedan början av 1990-talet. Visioner och policydokument har följts upp av regleringar som syftar till att stimulera tillväxten av elektronisk handel.s. 240

2.20 I. Inledning och allmän bakgrund 2.5.2 Den elektroniska handeln och EG-rätten Inom EU sågs e-handeln tidigt som ett medel för förverkligande av den inre marknaden och till gagn för europeiska verksamheter. Efter ett antal meddelanden och handlingsplaner kom ett egentligt avstamp i den europeiska agendan genom meddelandet ”Ett europeiskt initiativ inom elektronisk handel”. En av initiativets huvudpunkter är: Strävan efter uniforma lagregler har bl.a. kommit till uttryck i ett antal direktiv och förordningar. I sammanhanget kan nämnas direktivet om konsumentskydd vid distansavtal som ursprungligen var tänkt att reglera konsumentskydd vid distansavtal ingångna via kommunikation medelst traditionella medel såsom trycksaker, kataloger, telefonförsäljning, radio, teleshopping etc. Under utarbetandets gång kom de första signalerna om distanshandel via Internet, vilka sålunda inkluderades eftersom det ansågs gagna e-handeln bland konsumenter. Förväntad stor betydelse har senare tillmätts direktivet om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (ehandelsdirektivet). Vidare kan nämnas direktivet om ett gemenskapsramverk för elektroniska signaturer samt tidigare nämnda direktiv om elektroniska pengar. I bl.a. Bryssel Iförordningen om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område har hänsyn tagits till den elektroniska handeln, främst rörande domsrätt vid konsumenttvister. 2.5.3 Den elektroniska handeln och svensk rätt I Sverige uttalade regeringen 1998 att den ansåg ”att förutsättningar bör skapas för en bred användning av elektronisk handel i syfte att främja sysselsättning och tillväxt”. Vidare uttalades att utvecklingen bör komma alla grupper och alla delar av landet till del samt att ett fragmenterande av marknaden bör undvikas genom att i största möjliga utsträckning nå överenskommelser på global nivå avseende regler och villkor för den elektroniska handeln.s. 240

3.21 I. Inledning och allmän bakgrund Nationella initiativ som resulterat i laglig reglering av elektronisk handel har i konsekvens härmed inte förekommit i Sverige. Det som främst påverkat är de EG-rättsliga regelverken, av vilka ovan nämnda samtliga har genomförts i svensk rätt.s. 241

Den elektroniska handelns signifikanta drag – sammanfattning

1.Av ovanstående kan urskiljas vissa drag som utmärker den elektroniska handeln i förhållande till andra typer av handel. Dessa drag åskådliggörs i stor utsträckning av definitionen av begreppet ”informationssamhällets tjänster” (se ovan, 2.5.2). De drag som är relevanta för den fortsatta studien tar i stor utsträckning fasta på distanskriteriet. Härvid förtjänar följande aspekter att ytterligare belysas. Vid elektronisk handel är parternas geografiska placering i hög grad oväsentlig. En beställare kan befinna sig i Sverige och tjänsteleverantören kan befinna sig i våningen under eller på andra sidan jorden. Tjänsteleverantören kan dessutom bedriva sin verksamhet via servrar placerade på ett flertal platser på jorden. Den geografiska positionen spelar inte någon roll vid kommunikationen mellan parterna eftersom avståndet är betydelselöst för kommunikationens hastighet. Kontakten mellan parterna sker medelst elektronisk kommunikation via datorerna. En konsekvens av detta är, såsom det uttryckts i andra sammanhang, att transaktionen anonymiseras. Parterna varken ser eller talar med varandra och de former av tillit som normalt etableras vid sådana kontakter framkallas inte i samma omfattning vid kommunikation med en totalt okänd person/företag som sker via en dator. Distanskriteriet och det faktum att elektronisk kommunikation inte känner av några nationella gränser resulterar i att den elektroniska handeln kan tillskrivas en gränsöverskridande natur. När betydelsen av den geografiska placeringen spelar en begränsad roll ges möjlighet för marknadsaktörer att nå ut med sina budskap till alla användare av nätverket, oavsett vilket land de befinner sig i. Nämnda användare är redan från början införstådda med att det är fråga om ingående av ett distansavtal. För vederbörande är det väsentliga att finna den sökta produkten av en viss kvalitet till mest förmånliga pris; var leverantören av denna befinner sig är oftast av underordnad betydelse. Till undantagen hör bl.a. de tillfällen av indirekt elektro-s. 242

2.22 I. Inledning och allmän bakgrund nisk handel då pålagor i form av t.ex. transportkostnader och tullavgifter gör användaren uppmärksam på varifrån produkten levereras.s. 242

D-

EN ELEKTRONISKA PRESTATIONENS KATEGORISERINGS

PROBLEM

1.Ett för den elektroniska handeln centralt problem med återverkningar för såväl den internationella privat- och processrätten som för andra rättsområden är frågan om de elektroniska produkternas rättsliga status. Säg att jag i en bokhandel införskaffar ett exemplar av en bok. Få skulle väl betrakta detta på annat sätt än som ett typiskt förvärv av lösöre. Detsamma gäller den fortsatta shoppingrundans övriga inköp, en videofilm och ett datorspel på en cd. Detta är enligt rådande uppfattning lösa saker. Möjligheten att tillhandahålla immateriella verk utan att de är bundna till fysiska bärare kanske tvingar oss att i viss utsträckning ändra på denna uppfattning. Antag i stället att min shoppingrunda sker på Internet och att all information – texten i boken, filmens rörliga bilder och programmet till datorspelet– laddas ned till min dator. Någon överlåtelse av en fysisk bärare är inte nödvändig eftersom det rör sig om direkt elektronisk handel. Frågan är nu hur man rättsligt skall kategorisera ett förvärv av ett verksexemplar när detta tillhandahålls som en digital produkt och inte längre kan anses utgöra en lös sak. Frågan är inte besvarad i svensk rätt och har heller inte varit föremål för prövning av GD. Inledningsvis kan konstateras att det inte är fråga om att ett exemplar av produkten skickas från avsändarens server till mottagarens dator. I stället framställs ett nytt exemplar, en kopia, som är fullständigt identisk med originalet. Beställer jag via Internet t.ex. ett datorprogram, så skapas i min dator en kopia av den datorfil på servern som utgör programmet. Eftersom det är fråga om immateriell egendom är utgångspunkten för diskussionen att rättighetsinnehavaren genom ett licensavtal upplåter en rätt för förvärvaren att använda produkten under viss tid. Konsekvensen kan te sig svårförståelig för den juridiskt obevandrade. Antag t.ex. att två personer samma datorprogram, den ene på en cd i en affär, den andre genom att ladda ned det till sin egen dator från en server på Internet. Båda personerna befinner sig nu i den situationen att de kan använda samma datorprogram i sina datorer. Vid ett eventuellt fel på programmet befinner de sig dock rättsligt sett långt från varandra. Den som köpte informationen på den fysiska bäraren cd:n omfattas som konsument sannolikt av konsumentköplagens skyddande regler eftersom vederbörande anses ha köpt en lös sak. Den andre däremot, som laddat ned informationen från en server, kan svårligen anses ha förvärvat en lös sak och är is. 243

2.23 I. Inledning och allmän bakgrund princip bunden av det licensavtal som föregick installationen av programmet, oavsett hur detta förhåller sig till tvingande regler till skydd för konsumenter. Av diskussionen i doktrinen framgår främst att situationen får betraktas som oklar, men i praxis kategoriseras åtminstone avtal om rätt att använda datorprogram som upphovsrättsliga licenser. Kategoriseringsproblemet får även konsekvenser för den internationella privat- och processrätten. I flera centrala bestämmelser är begreppen vara respektive tjänst avgörande för tillämpningen, varför frågan om en digital produkt kan kategoriseras som det ena eller det andra kan vara av avgörande betydelse. Problemet kommer att diskuteras särskilt, se nedan avsnitt 8.s. 243

Ä-

MNET INTERNATIONELL PRIVAT OCH PROCESSRÄTT

Allmänt

1.Internationell privat- och processrätt (IP) utgörs av regler som finner tillämpning på privaträttsliga rättsförhållanden med anknytning till utlandet. Det är framför allt följande tre angelägenheter som behandlas: Varje land har sitt eget internationellt privat- och processrättsliga regelverk och ämnet betraktas därför traditionellt som en del av den nationella rätten. De tillämpliga bestämmelserna utgörs således inte av internationella rättsregler med folkrättslig karaktär. Numera är det dock vanligt att många av IP-reglerna grundar sig på internationella konventioner och traktater, vilket leder till att problemen behandlas och löses enhetligt i ett flertal länder. För svensk del har det nordiska samarbetet lett till ett antal regleringar. Numera emanerar flertalet bestämmelser från den europeiska gemenskapsrätten, men även Förenta Nationerna och den för den internationella privat- och processrätten betydelsefulla Haag-konferensen har lämnat väsentliga bidrag till den svenska lagstiftningen på området. Föreliggande presentation av ämnet är översiktlig; fördjupningar kommer endast att ske på de områden som är av betydelse för den fortsatta framställningen. För en mera ingåendes. 244

2.24 I. Inledning och allmän bakgrund introduktion till ämnet och dess (utomordentligt intressanta) frågeställningar hänvisas till den omfattande litteraturen på området.s. 244

IP-rättens metod

1.Varje gång en domstol ställs inför ett fall som på något sätt anknyter till ett för domstolen främmande rättssystem är det således två saker av formell karaktär som måste undersökas. För det första måste domstolen fastställa huruvida den är behörig att pröva det materiella problemet, det vill säga om den har domsrätt, jurisdiktion, eller ej. Om så skulle vara fallet blir det, för det andra, nödvändigt att avgöra lagvalsfrågan, det vill säga enligt vilket lands regler det materiella problemet skall lösas. Till sin hjälp vid sådana undersökningar har domstolen den internationella privat- och processrätten i form av en mängd skrivna och oskrivna regler. De bestämmelser som utser den tillämpliga rättsordningen kallas ofta kollisionsregler (conflicts of law), åsyftande det faktum att flera rättsordningar har en viss anknytning till problemet och därmed kolliderar med varandra - samtliga berörda rättsordningar kan av naturliga skäl inte tillämpas samtidigt, åtminstone inte avseende samma fråga. De utvalda rättsreglerna tillämpas sedan på rättsförhållandet på det sätt som de normalt skulle ha tillämpats av domstolen i det land från vilket de är hämtade. Eftersom den internationella privat- och processrätten betraktas som nationell rätt skulle det kunna hävdas att när en främmande rättsordning utsetts så skall också denna rättsordnings internationellt privaträttsliga regler tillämpas, vilket skulle kunna resultera i att det tvistiga rättsförhållandet återförvisas eller hänvisas till ännu en ny rättsordning. En sådan återförvisning kallas renvoi. Huvudregeln i svensk rätt är att sådan återförvisning inte skall ske. För att undantag från huvudregeln skall accepteras tycks som regel krävas stöd i lag. När behörig domstol utsetts och denna har fastställt vilket lands lag som skall utgöra tilllämplig rättsordning vid domstolens behandling av det tvistiga rättsförhållandet, då kan de internationellt privat- och processrättsliga reglerna sägas ha ”gjort sitt”; materiell rätt tar vid och avgör utfallet av tvisten. I vissa situationer kan det emellertid vara så att de främmande materiella rättsreglerna är av sådant slag att deras tillämpning anses stötande och oförenliga med grundläggande rättsprinciper i domstolslandet. De sägs i så fall strida mot ordre public och i sådana fall kan domstolen bortse från de berörda rättsreglerna. I svensk internationell privat- och processrätt är det inte tillräckligt att de främmande rättsreglerna enbart råkar strida mot inhemska tvingande rättsregler för att ordre public-förbehåll skall kunna åberopas. Det måste föreligga moments. 245

2.25 I. Inledning och allmän bakgrund som är i så stark disharmoni med grundläggande svenska rättsprinciper att användandet av den främmande rättsregeln skulle leda till resultat som är oacceptabla här i landet.s. 245

J

URISDIKTION

Inledning

1.Lagfästa regler med relevans för den gränsöverskridande elektroniska handeln utgörs främst av kapitel II i de tre regelverken Bryssel I-förordningen, Brysselkonventionen samt Luganokonventionen. För det fall att inget av dessa äger tillämpning torde valet för svensk del stå mellan en analog tillämpning av Bryssel I-förordningen eller, såsom Bogdan uttrycker det, ”att man med viss försiktighet” får söka vägledning i de svenska forumreglerna. I sammanhanget bör nämnas att det inom ramarna för Haag-konferensen sedan några år pågår en diskussion kring utformandet av en internationell domsrättskonvention. I skrivande stund synes det oklart vart denna diskussion egentligen är på väg. Oenigheten om vilket innehåll som skall prägla slutresultatet har under förhandlingarnas gång varit omfattande, med den följden att projektets ambitioner med tiden minskats betydligt. När arbetet med denna internationella domsrättskonvention kan slutföras och hur det slutgiltiga resultatet kommer att te sig är svårt att sia om.s. 246

Bryssel-/Luganoreglerna

1.5.2.1 Bakgrund I EG-fördragets art. 293 (ursprungligen art. 220) föreskrivs att medlemsstaterna skall förhandla med varandra i syfte att bl.a. säkra den fria rörligheten för rättsliga avgöranden på den inre marknaden. Mot denna bakgrund ingick EG:s dåtida medlemsstater den 27 september 1968 i Bryssel en konvention om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område. Den s.k. Brysselkonventionen kom sedan att utökas med ett protokoll (Luxemburgprotokollet) som medförde att GD tillerkändes behörighet att tolka konventionen.s. 246

2.26 I. Inledning och allmän bakgrund Det nära samarbetet mellan EG och EFTA ledde till önskemål om att låta ordningen omfatta även EFTA-staterna. De senare hade dock ingen möjlighet att tillträda Brysselkonventionen eftersom den endast var öppen för EG:s medlemsstater och genom GD:s tolkningsbehörighet utgjorde en del av EG:s rättssystem. I stället utformades Luganokonventionen som kom att gälla mellan EG:s medlemsstater och EFTA-staterna, samt mellan EFTA.- staterna (med undantag av Liechtenstein). Luganokonventionen och Brysselkonventionen blev slutligen i stort sett identiska; det är främst reglerna rörande GD:s tolkningskompetens som skiljer de båda. Noterbart är att även länder utanför EU och EFTA under vissa omständigheter har möjlighet att ansluta sig till Luganokonventionen. Efter att båda konventionerna etablerats med gott resultat för det europeiska rättsliga samarbetet lade kommissionen 2000 fram ett förslag till moderniserade och delvis förbättrade regler. Vid denna tidpunkt hade Amsterdamfördraget trätt i kraft, vilket medförde att EUstaternas civilrättsliga samarbete (till vilket räknas regler om domstols behörighet och om verkställighet av domar) flyttats från unionens tredje till dess första pelare. Därmed blev det möjligt att utfärda reglerna i form av ett direktiv alternativt en förordning. Förslaget om moderniserade regler lades fram i form av ett förslag till förordning och denna – Bryssel Iförordningen – antogs efter vissa ändringar av EU-rådet i december 2002. Reglerna i förordningen baseras i stor utsträckning på Brysselkonventionen och ett flertal bestämmelser har lämnats oförändrade. Sett till förordningens territoriella tillämpningsområde omfattas givetvis endast EU:s medlemsstater, dock med undantag av Danmark som genom särskilda förbehåll har valt att stå utanför det civilrättsliga samarbetet i EU. I förhållande till Danmark gäller oförändrat Brysselkonventionen. Även Irland och Storbritannien har förbehåll liknande Danmarks. Detta förbehåll är dock så utformat, att det innehåller en ”opt in”-klausul som ger rätt att antaga och tillämpa rättsakter på det civilrättsliga området. Både Irland och Storbritannien har utnyttjat denna klausul avseende Bryssel I-förordningen som sålunda blivit gällande i dessa stater.s. 246

3.27 I. Inledning och allmän bakgrund Nuvarande status angående Bryssel-/Luganoreglerna giltighet och tillämpning är sammanfattningsvis följande: För svensk del gäller Luganokonventionen som svensk lag sedan 1993. Brysselkonventionen i sin senaste lydelse införlivades med svensk lag 1998, men förutom i förhållandet till Danmark gäller som sagt numera Bryssel I-förordningen i stället. Som framgår av konventionernas och förordningens namn regleras såväl frågor om domstols behörighet som frågor om erkännande och verkställighet. Det rörde sig alltså redan från Brysselkonventionens början om ett slags dubbel konvention (eng. double treaty) med en rad fördelar för konventionsstaterna. Till dessa hör bl.a. att vissa nationella behörighetsregler, tillkomna i syfte att skapa behörighet vid det egna landets forum och därmed favorisera inhemska borgenärer vid dessas käromål, inte längre är nödvändiga. I fortsättningen kommer ”konventionen” att användas för att beteckna Bryssel- och Luganokonventionerna, medan med ”förordningen” kommer att avses Brysselförordningen. Med termen ”Bryssel-/Luganoreglerna” menas reglerna i samtliga tre regelverk. 5.2.2 De relevanta bestämmelserna För en mera ingående beskrivning och analys av bestämmelserna i Bryssel-/Luganoreglerna hänvisas till de rikhaltiga kommentarerna på området. Nedan följer endast en kort presentation av de bestämmelser som är relevanta för och kommer att avhandlas i den fortsatta studien. Bestämmelserna om domstols behörighet i Bryssel-/Luganoreglerna är begränsade till fall då svaranden har hemvist i en stat som omfattas av reglerna. Huvudprincipen i art 2 innebär att talan mot den som har hemvist i en annan förordnings- eller konventionsstat skall väckas vid domstol i den staten (actor sequitur forum rei). Det finns undantag från regeln. I vissa fall dås. 247

4.28 I. Inledning och allmän bakgrund föremålet för tvisten har nära samband med en annan sådan stat ges käranden möjlighet att väcka sin talan vid forum där. Sålunda öppnar art. 5.1 för att talan kan väckas på uppfyllelseorten (forum solutionis) och art. 5.5 för att talan kan väckas vid en eventuell etableringsort. Vidare finns det särskilda regler för konsumenttvister, för konventionens del i art. 13-15 och för förordningens del i art. 15-17. Intentionen med dessa regler är att tillförsäkra konsumenter visst skydd genom att i konsumenttvister tillerkänna domstolar i konsumentens hemvistland behörighet i en högre utsträckning än annars. En konsument riskerar därmed sällan olägenheten att behöva söka sig till domstolar i utlandet. De för konsumenten förmånliga reglerna gäller dock endast under vissa förutsättningar. För det fall parterna så önskar kan de på egen hand ingå avtal om domstols behörighet. Konventionens art. 17 och förordningens art. 23 reglerar de närmare förutsättningarna för sådana avtal. 5.2.3 Tolkning av reglerna Gemensamt för reglerna är betoningen på en autonom och för respektive regelverk enhetlig tolkning. Rent praktiskt tar detta sig uttryck på olika sätt. Brysselkonventionen kompletterades som ovan nämnts 1971 av ett protokoll (Luxemburgprotokollet) som trädde i kraft 1 september, 1975 och därmed gav GD behörighet att tolka konventionen. GD har direkt givit uttryck för att konventionen har företräde framför nationell rätt. Vidare har GD slagit fast att många av de begrepp som uppträder i såväl konventionen som i konventionsstaternas interna rättsordningar skall tolkas autonomt vid tillämpning av konventionens regler, dvs. begreppen skall förstås självständigt, utan bindning till den enskilda konventionsstatens tidigare tolkning och förståelse. Endast på så sätt kan en för konventionen i alla konventionsstaterna gemensam tolkning och tillämpning uppnås. Det finns dock undantag från huvudprincipen om autonom tolkning. Så hänvisar konventionstexten t.ex. i vissa fall till att somliga begrepp skall förstås enligt nationell rätt – vid frågan om part har hemvist i den konventionsstat där målet är väckt skall domstolen t.ex. tillämpa sin egen lag, se art. 52 (jfr förordningen art. 59.1 som har samma reglering avseende fysiska personers hemvist). Begreppet hemvist i detta sammanhang skall således inte tolkas autonomt. Vidare har GD i sin praxis påpekat att trots att autonom tolkning är att föredra så måste valet mellan autonom tolkning och referens till nationell rätt företas separat för varje enskild bestämmelse i konventionen. Bryssel I-förordningen är en gemenskapsrättsakt, varför GD:s tolkningsbehörighet följer direkt av EG-fördragets art. 234 (f.d. art.177). Någon självständig behörighetsförklaring liknande Luxemburgprotokollet för Brysselkonventionen är således inte nödvändig. Vid jämfö-s. 248

5.29 I. Inledning och allmän bakgrund relsen mellan Luxemburgprotokollet och art. 234-förfarandet framträder vissa principiella skillnader angående den utsträckning i vilken förhandsavgöranden och tolkningsbesked kan inhämtas från GD, men i huvudsak torde de principer som präglat tolkningen av Brysselkonventionen fortsatt gälla vid tolkningen av Bryssel I-konventionen. Luganokonventionen skall också tolkas och tillämpas så enhetligt som möjligt. Eftersom GD av naturliga skäl inte tilldelats någon tolkningsbehörighet så vitt avser denna konvention har det uttalade målet måst säkras på annat sätt. Detta har skett genom det till konventionen fogade protokoll nr. 2 om en enhetlig tolkning av konventionen. Såväl EG- som EFTAstaterna har i samband med detta protokoll deklarerat att de har för avsikt att leva upp till syftet. Eftersom Luganokonventionen tillkommit med Brysselkonventionen som förebild blir det i praktiken naturligt att GD:s tolkningsavgöranden rörande den sistnämnda i mycket stor utsträckning påverkar tolkning och tillämpning av Luganokonventionen. De avgöranden som meddelats av GD rörande tolkning av Brysselkonventionen fram till underskrivandet av Luganokonventionen (16 september 1988) skall, enligt preambeln till nämnda protokoll vara vägledande för hur reglerna i även Luganokonventionen skall förstås. Eftersom Luganokonventionen och Brysselkonventionen skall tolkas så enhetligt som möjligt kommer GD:s avgöranden meddelade efter nämnda datum också att beaktas, dels pga. det ovan nämnda protokoll nr. 2 om enhetlig tolkning av konventionen, dels eftersom dessa avgöranden leder till enhetlighet inom EU och därmed inom en klar majoritet av de till Luganokonventionen anslutna staterna. Dessutom har Luganostaterna i en till Luganokonventionen fogad deklaration förklarat att när de tolkar konventionen skall de ta ”tillbörlig hänsyn till avgöranden som har meddelats av gemenskapsdomstolen och av domstolarna i de stater som är medlemmar i de Europeiska gemenskaperna i fråga om bestämmelser i Brysselkonventionen som i allt väsentligt har återgivits i Luganokonventionen”. Även EG-staterna har i en liknande, även den till konventionen fogad, deklaration meddelat att även de ”anser det vara lämpligt att gemenskapsdomstolen, när den tolkar Brysselkonventionen, tar tillbörlig hänsyn till avgöranden som meddelats enligt Luganokonventionen.” För att kunna ta hänsyn till domar meddelade i annan konventionsstat har man kommit överens om att informera varandra om avgöranden som meddelats enligt de bägge konventionerna. Detta informationsutbyte baseras på ett samarbete mellan vissa myndigheter i konventionsstaterna och en centralmyndighet, vilken utgörs av justitiesekreteraren vid GD. Några förändringar rörande tolkningen av reglerna och samspelet mellan regelverken torde inte förorsakas av Bryssel I-förordningens tillkomst. I ingresspunkt 19 till förordningen uttrycks att ”Kontinuiteten mellan Brysselkonventionen och denna förordning bör säkerställas” samt att det måste råda kontinuitet ”när det gäller GDs tolkning av bestämmelserna i Brysselkonventionen”.s. 249

6.30 I. Inledning och allmän bakgrunds. 250

Svensk domsrätt vid avsaknad av lagfästa behörighetsregler

1.Vid de tillfällen då Bryssel-/Luganoreglerna inte är direkt tillämpliga saknas i här aktuella fall lagfästa regler för fastställande av svensk domsrätt. Härvid är man hänvisad till en, varsamt utövad, analog tillämpning av andra forumregler. Av särskilt intresse i detta sammanhang är HD:s uttalande i rättsfallet NJA 1994 s. 81 om att Luganokonventionen fick anses ”ge uttryck för vad som numera är internationellt vedertagna principer i fråga om kompetenskonflikter mellan domstolar i olika länder”. I dag gäller Bryssel I-förordningen och det finns ingenting som talar mot att denna i nuläget skulle kunna tjäna som vägledande regelverk avseende svensk domstols behörighet. En begränsning synes emellertid ligga i att det endast kan ske i utvidgande syfte – någon bevekelsegrund för en eventuell inskränkning av svensk domstols behörighet grundad på förordningen tycks inte vara för handen. Någon möjlighet att även tillämpa Bryssel I-förordningens bestämmelser om erkännande och verkställighet analogt existerar inte. Tidigare, dvs. innan de lagfästa behörighetsreglerna trätt i kraft, var det de interna svenska forumreglerna i 10 kap. RB som bildade utgångspunkt vid eventuella analogiresonemang. Redan vid dessa reglers tillkomst noterades att något allmänt forum för svarande, som ägde hemvist utom riket, inte anvisades av reglerna. I stället gällde för sådan svarande att svensk domstols behörighet var beroende av om någon bestämmelse i 10 kap. RB var tillämplig. Även fortsättningsvis torde reglerna i RB 10 kap. utöva ett visst inflytande, låt vara att de nämnda rättsfallen medför att det blir i en mindre omfattning.s. 251

Jurisdiktion i amerikansk rätt

1.5.4.1 Bakgrund Föreliggande avsnitt har inte för avsikt att utgöra en uttömmande redogörelse för jurisdiktionsproblematiken i det amerikanska rättsväsendet som helhet, utan meningen är att enbart presentera de grundläggande tankegångar som är nödvändiga för att vissa jämförelser med svenska och europeiska bestämmelser skall kunna genomföras. Inledningsvis skall några för det amerikanska rättsväsendet utmärkande detaljer presenteras. Med tanke på att USA utgör en federal statsbildning, bildad av delstater med mer eller mindre från varandra avvikande rättssystem, är det nödvändigt att beakta att ”amerikansk rätt” inte utgörs av någon sammanhängande helhet. Vid jurisidiktionsfrågor uppvisar dock delstaternas bestämmelser inbördes stora likheter, varför dessa tillsammans med federalas. 251

2.31 I. Inledning och allmän bakgrund bestämmelser kan bilda underlag för jämförelser. Tolkningen av nämnda bestämmelser framgår i huvudsak av ledande rättsfall. Den federala statsbildningen medför också att domstolssystemet är invecklat. I huvudsak kan man tala om två domstolssystem, dels det som representeras av delstaternas respektive interna organisation, dels det federala domstolssystemet. Det sätt, på vilket delstaternas rättssystem är organiserat, skiljer sig åt från stat till stat. I huvuddrag kan man dock konstatera några grundläggande likheter. För det första har, helt naturligt, domstolarna jurisdiktion att ta upp en talan rörande en sak- eller ett personförhållande som faller inom respektive delstats geografiska gräns. För det andra, och mer intressant för innevarande arbete, finns också bestämmelser om när och hur domstolarna är behöriga att behandla frågor som rör gränsöverskridande förhållanden. Även utformningen av dessa bestämmelser, s.k. long-arm statutes, skiljer sig åt mellan delstaterna. I processen görs det åtskillnad mellan fall där domstolens behörighet grundar sig på ett förhållande som hänför sig till en person, personal jurisdiction, eller vanligare, in personam jurisdiction och fall där behörighet grundar sig på förhållande som hänför sig till egendom, in rem jurisdiction eller quasi in rem jurisdiction. Uppdelningen tycks ha sin bakgrund i det första fallet av större betydelse för jurisdiktionsproblematiken efter antagandet av det fjortonde tillägget till den amerikanska konstitutionen, Pennoyer v. Neff. Här fastslogs de två grundläggande principerna ”that every State possesses exclusive jurisdiction over persons and property within its territory” samt “that no State can exercise direct jurisdiction and authority over persons and property without its territory”. Mot bakgrund av dessa territorialitetsprinciper har uppdelningen mellan in personam jurisdiction och in rem jurisdiction beskrivits på följande sätt: De båda in rem-kategorierna medför således att en delstats domstolar är behöriga, trots avsaknad av personal jurisdiction över de personer vars intressen berörs, att avkunna domar som rör nämnda personers intressen i viss egendom så länge den behandlade egendomen befinner sig inom den aktuella statens territorium. Vid quasi in rem-fall är behörigheten begränsad till de intressen som åberopats av de personer som uppträder som parter i rättegången. Trots att det föreligger olikheter mellan såväl delstaternas respektive domstolssystem som i dessas förhållande till det federala systemet kan man, grovt förenklat, säga att domstolarnass. 251

3.32 I. Inledning och allmän bakgrund behörighet att ta upp en talan mot en svarande utanför den egna staten är beroende av om tre förutsättningar är för handen. Inledningsvis måste det i domstolsstaten finnas en long-arm statute som etablerar behörighet i det aktuella fallet. Om så är fallet skall domstolen fortsättningsvis undersöka huruvida behörigheten är i överensstämmelse med de federala reglerna om due process. Dessa bestämmelser återfinns i det nyss nämnda fjortonde tillägget och är utformade bl.a. för att tillförsäkra den svarande möjligheter att försvara sig. I fallet Pennoyer var kriteriet att svarandens förfarande betydde att han ”had been doing business” i domstolsstaten, varför så väl rekvisiten i the long-arm statute som reglerna om due process var uppfyllda. Vid tillfällen då så är fallet får domstolen avslutningsvis pröva om den i övrigt är lämpad att ta upp den berörda talan. Utöver ovan nämnda prövningar finns det under vissa förutsättningar ytterligare begränsningar för domstolens behörighet. Hit räknas bl.a. klausuler med prorogations- eller derogationsverkan och fall då domstolen avvisar talan med hänvisning till bestämmelsen om forum non conveniens, antingen grundat på svarandens invändning eller på eget initiativ. Det är av vikt att särskilt betona prorogationsklausulernas betydelse i den amerikanska internationella processrätten. Dessa accepteras i stor utsträckning och även i konsumentsammanhang, något som leder till att spörsmål rörande jurisdiktion i inomkontraktuella förhållanden ofta finner sin lösning i det föreliggande avtalet. 5.4.2 Doktrinen om minimum contacts I det kanske mest omtalade och vägledande rättsfallet rörande jurisdisktionsfrågor, International Shoe Co. v. Washington, frångick högsta domstolen i USA, the Supreme Court, de i fallet Pennoyer fastslagna territorialitetsprinciperna och antog en ny rimlighetsbedömning avseende tillämpningen av bestämmelserna om due process. Frågan om svarandens agerande kunde kvalificeras som ”doing business” i domstolsstaten i enlighet med Pennoyer-principerna besvarades inledningsvis nekande. Svaranden hade nämligen endast via ombud tagit emot beställningar på en framvisad skokollektion, men avtalet slöts slutgiltigt från en annan stat från vilken desssutom leveransen av skorna företogs. Trots detta menade the Supreme Court att domstolen i Washington var behörig. I domskälen återfinns uttalanden som har blivit flitigt citerade och legat till grund i flera efterföljande domar. Domstolen konstaterade först och främst att även om svaranden inte ansågs “had been doing business” i Washington så var hans aktiviteter där tillräckliga för atts. 252

4.33 I. Inledning och allmän bakgrund Genom domen etablerades också begreppet “minimum contacts” genom följande uttalande: Genom dessa uttalanden anses the Supreme Court ha etablerat en två stegs-prövning vid fastställandet av huruvida en delstats domstolar var behöriga att ta upp en talan mot en främmande svarande. Det första steget är att undersöka fakta i målet för att klargöra huruvida de aktiviteter som svaranden har företagit är av sådan art, att de rättfärdigar att domstolen anser sig ta upp ett på desamma grundat käromål. Någon generell vägledning rörande vilka kriterier som skall läggas till grund för en sådan undersökning kan inte ges – de enskilda omständigheterna får bedömas bl.a. med hänsyn till respektive delstats interna lagstiftning. Om en svarande vid denna första prövning anses ha tillräcklig kontakt med staten ifråga, skall domstolen genomföra det andra steget och avgöra huruvida utövandet av jurisdiktion i fallet ”will offend traditional notions of fair play and substancial justice”. Denna fras har en tämligen abstrakt prägel och dess egentliga innehåll har följdenligt blivit omdiskuterat. Efter fallet International Shoe har the Supreme Court i ett antal avgöranden utvecklat minimum contacts-doktrinen och den tillhörande två stegs-prövningen, en process som synes ständigt pågående och som inte minst genom den elektroniska handeln kommit att kompliceras ytterligare. 5.4.3 General and specific jurisdiction Efter det vägledande fallet International Shoe har utvecklingen av jurisdiktionsfrågorna lett till att domstolarna skiljer mellan två olika slags personal jurisdiction, nämligen general respektive specific jurisdiction. Skillnaden mellan de två jurisdiktionsformerna ligger främst i att frågan om behörighet föreligger eller ej besvaras genom två olika bedömningsgrunder. För att en domstol skall ha general jursidiction krävs att svaranden har haft ”systematic and continuous contacts” med den berörda delstaten. Dessvärre har Supreme Court ännu inte givit uttryck för vilka kriterier som skall vara uppfyllda för att denna form av kontakter skall anses uppfyllda. I doktrinen tycks uppfattningen under alla förhållanden vara att det krävs en mera omfattande aktivitetsnivå för att general jurisdiction skall föreligga än vad som krävs för att domstolen skall vara behörig enligt principen om specific jurisdiction. För att specific jurisdiction skall föreligga har Supreme Court i kölvattnet efter International Shoe genom ytterligare några rättsfall givit uttryck för vilka krav som skall vara uppfyllda för att en domstols behörighet skall vara i överensstämmelse med de federala bestämmelserna om due process. Det ledande fallet är Burger King Corp. v. Rudzewicz där tvåstegsprövningens. 253

5.34 I. Inledning och allmän bakgrund formulerades på så sätt, att först undersökte domstolen om svaranden hade ”purposefully established minimum contacts” med forumstaten. Genom en prövning av om ett ”purposeful availment” av något slag föreligger ges såväl svaranden som andra potentiella svarande en rimlig förvarning om att aktiviteter av ett visst slag kan medföra att den statens domstolar blir behöriga. Det andra steget innebär att man tillämpar ”the reasonableness test”. Enligt denna skall fem förhållanden utvärderas: 1) olägenheten för svaranden att svara inför den berörda domstolen, 2) forumstatens intresse i att döma i tvisten, 3) klagandens intresse av att erhålla passande och effektivt stöd, 4) det mellanstatliga jurisdiktionssystemets intresse av effektiva tvistlösningsmetoder samt 5) delstaternas gemensamma intresse av att utveckla grundläggande sociala principer (furthering substantive social policies). De två stegen i tvåstegsprövningen kompletterar varandra. I Burger King-fallet klargjorde domstolen att om en ”purposeful contact” kan konstateras enligt första steget ställs stora krav på svarandens invändningar för att ”the reasonableness test” skall medföra att domstolen trots allt inte är behörig. Domstolen menade vidare att det andra steget kunde ”establish the reasonableness of jurisdiction upon a lesser showing of minimum contacts than would otherwise be required”. I förevarande arbete skall endast frågan om hur behörigt forum skall utses vid elektronisk handel besvaras. Detta innebär att det i huvudsak är tvister mellan två parter som på elektronisk väg ingått en transaktion som berörs. Därför kommer fortsättningsvis endast frågor om specific personal jurisdiktion att beröras.s. 254

L

AGVAL

Inledning

1.Varje förmögenhetsrättsligt avtal anses vara underkastat ett visst lands lag och denna lag utgör det så kallade avtalsstatutet (lex obligationis eller lex contractus). Problemet är att fastställa vilket av de rättssystem som på något sätt anknyter till det tvistiga rättsförhållandet som skall utgöra avtalsstatut. Vid elektronisk handel är det framför allt två regelverk som aktualiseras, nämligen Lag (1964:528) om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker (IKL) samt Romkonventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Romkonventionen).s. 255

2.35 I. Inledning och allmän bakgrunds. 255

IKL

1.6.2.1 Allmänt IKL bygger på Konventionen om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker som ingicks i Haag 1955. Lagen är tillämplig i förhållande till världens alla rättssystem så länge avtalet om köp av lös sak är av internationell karaktär. I 1 § 2 st. listas vissa typer av köp som ligger utanför lagens tillämpningsområde, bland annat köp av registrerade fartyg och luftfartyg samt köp av värdepapper. Sedan Romkonventionen införlivades med svensk lag är dessutom konsumentköp undantaget från IKL:s tilllämpningsområde. Romkonventionen är i och för sig subsidiär till andra konventioner som en konventionsstat ingått eller kommer att ingå, vilket för svensk del innebär att IKL, som är baserad på 1955 års Haagkonvention om internationella köp, generellt har företräde framför Romkonventionens regler. Haagkonferensens fjortonde session år 1980 antog emellertid en deklaration som innebar att de till nämnda Haagkonvention anslutna staterna fritt fick tilllämpa särskilda lagvalsregler för konsumentköp, utan att för den skull göra sig skyldiga till brott mot Haagkonventionens regler. Sverige har utnyttjat deklarationens möjligheter och har genom lag (1998:169) infört en bestämmelse i 1§ 2 st. IKL om att konsumentköp undantas från lagens tillämpningsområde. 6.2.2 Fastställande av avtalsstatutet enligt IKL Huvudprincipen är att parterna har rätt att utnyttja partsautonomin, dvs. komma överens om att lagen i visst land skall tillämpas på köpet, 3 §. Skulle överenskommelsens civilrättsliga giltighet bli föremål för tvist, löses denna utifrån lagen i det land som fastslagits i överenskommelsen, se 3 § 2 st. Om parterna inte utnyttjat möjligheten att välja tillämplig lag så är utgångspunkten i 4 § att lagen i det land, där säljaren hade hemvist då han mottog beställningen, finner tillämpning. I de fall då säljaren mottar beställningen vid ett fast driftställe i ett annat land så tillämpas dock lagen i detta land. Om säljaren eller hans representant mottar beställningen i det land där köparen har hemvist eller ett fast driftställe, från vilket beställningen görs, då är det lagen i nämnda land som skall appliceras på köpet. Även köp på börs eller auktion ger upphov till undantag från huvudregeln om att lagen i säljarens land skall tillämpas. I stället tillämpas lagen i det land där börsen befinner sig eller auktionen ägde rum. Lagvalsregleringen i 3 och 4 §§ är utan undantag. Varken lagen eller dens. 256

2.36 I. Inledning och allmän bakgrund bakomliggande Haagkonventionen tillåter ett användande av den individualiserande metoden eller andra lösningsmodeller om närmast anknytning vid fastställande av tillämplig lag.s. 256

Romkonventionen

1.6.3.1 Allmänt Romkonventionen innehåller lagvalsregler för kontraktsrättsliga förpliktelser och antogs år 1980 av EG:s dåvarande medlemsstater. Genom inträdet i EU 1995 har Sverige förbundit sig att tillträda konventionen och de två tilläggsprotokoll om GDs tolkningsrätt som hör till densamma och så skedde också 1 juli 1998. Konventionen är indelad i tre avdelningar. Avdelning I (artiklarna 1-2) behandlar konventionens tillämpningsområde, avdelning II (artiklarna 3-22) de enhetliga reglerna och avdelning III (artiklarna 23-33) slutbestämmelserna. Enligt artikel 1.1 är konventionens regler tillämpliga på avtalsförpliktelser vid samtliga tillfällen då det uppkommer en valsituation mellan rättsordningar i olika länder. Vissa undantag finns dock angivna i artikel 1.2 och 1.3, till exempel omfattar reglerna inte fysiska personers familjerättsliga ställning, rättskapacitet eller rättsliga handlingsförmåga, testamente eller makars förmögenhetsförhållanden, förpliktelser grundade på familjeförhållanden, negotiabla värdepapper, skiljedoms- eller prorogationsavtal, bolagsrätt, mellanmansrätt, bevis- och processfrågor m.m. Enligt artikel 2 skall konventionens regler alltid användas av en konventionsstat om det föreligger en valsituation mellan lagarna i två eller flera rättssystem, oavsett om något av rättssystemen tillhör en konventionsstat eller ej. I artikel 10 stadgas vad den lag, som med stöd av konventionens regler är tillämplig på själva avtalet, särskilt skall reglera – det är således inte fråga om en uttömmande uppräkning. Enligt avtalsstatutet behandlas sålunda frågor som rör: a) tolkning; b) fullgörelse; c) inom gränserna för domstolslandets processregler - följderna vid avtalsbrott (inklusive uppskattning av skada, i den omfattning sådan uppskattning regleras av rättsregler); d) olika sätt på vilka förpliktelser kan upphöra, till exempel preskription och preklusion; e) följder av avtals ogiltighet.s. 257

2.37 I. Inledning och allmän bakgrund Konventionen skall enligt art. 20 inte inverka på ”tillämpningen av bestämmelser som på särskilda områden fastställer lagvalsregler för avtalsförpliktelser och som ingår i eller kommer att ingå i rättsakter utfärdade av Europeiska gemenskapernas institutioner eller i nationella lagar som harmoniserats för genomförande av sådana rättsakter”. Vidare är konventionen enligt art. 21 subsidiär till andra konventioner som en konventionsstat har tillträtt eller kommer att tillträda. För svensk del är det främst 1955 års Haagkonvention och därmed IKL som berörs. 6.3.2 Fastställande av avtalsstatutet enligt Romkonventionen Utgångspunkten i konventionen är att parternas avtal om tillämplig lag skall respekteras, artikel 3.1-3.2. Denna utgångspunkt om erkännande av partsautonomi är underkastad vissa undantag som framför allt berör situationer då parternas lagval medför åsidosättande av tvingande regler i det land vars lag naturligen borde utgjort avtalsstatut, se bland andra artikel 3.3, artikel 5.2. rörande vissa konsumentavtal samt art. 6.1 om individuella anställningsavtal Vid de tillfällen då överenskommelse om tillämplig lag saknas eller är ogiltig blir avtalet underkastat det lands lag som avtalet har närmast anknytning till, artikel 4.1. Principen bygger på att det görs en avvägning mellan avtalets samtliga relevanta moment för att fastställa vilket lands lag som utgör den starkast naturliga anknytningen. I artikel 4.2 återfinns emellertid en presumtionsregel som säger att avtalet skall antas ha sin närmaste anknytning till det land där den part som skall utföra den prestation som är karakteristisk för avtalet har sin vanliga vistelseort vid avtalsslutet eller om det är fråga om en juridisk person, sin centrala förvaltning. Med den prestation som sägs karaktärisera avtalet menas vanligen den avtalsprestation som skall utföras in natura. Vidare i artikel 4.2 stadgas att om avtalet skulle ingås som ett led i nämnda parts affärseller yrkesverksamhet, anses avtalet ha närmast anknytning till det land där det huvudsakliga verksamhetsstället är beläget eller, om enligt avtalet prestationen skall fullgöras från ett annat verksamhetsställe, det land där detta andra verksamhetsställe är beläget. För det fall den karakteristiska prestationen inte kan bestämmas faller presumtionsregeln i artikel 4.2 naturligt bort. Detsamma gäller för det fall då omständigheterna visar att avtalet, presumtionen till trots, har en starkare anknytning till ett annat land, allt enligt artikel 4.5. Konsumenter åtnjuter i vissa situationer, uppräknade i artikel 5.2, det skydd som reglerna i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort berättigar till, oavsett om överenskommelse om annan lag enligt artikel 3 har ingåtts. Saknas lagval i avtalet, så skall heller inte artikel 4 användas i de situationer som anges i artikel 5.2; även då skall konsumenten åtnjuta vistelselandets konsumentsskyddsregler. De situationer som omfattas av särskilda regler är följande:s. 257

3.38 I. Inledning och allmän bakgrund I artikel 7 återfinns en omdiskuterad bestämmelse om internationellt tvingande regler. Enligt art. 7.1 kan en internationellt tvingande regel i ett land, till vilket rättsförhållandet har nära anknytning, tillerkännas verkningar trots att det landets lag inte utgör avtalsstatut. Det är upp till den behöriga domstolen att besluta huruvida en främmande stats internationellt tvingande regler skall beaktas eller ej. Vid sådant bedömande skall, enligt art. 7.1, reglernas ”art och syfte beaktas liksom följderna av att de tillämpas eller inte tillämpas”. Bestämmelsen i artikel 7.1 är således av fakultativ karaktär - domstolen avgör skönsmässigt om och i vilken utsträckning den främmande internationellt tvingande regeln skall beaktas. Artikel 7.2 ger domstolen rätt att använda internationellt tvingande regler i domstolslandets egen lag, oberoende av vilken lag som i övrigt utgör avtalsstatut. Att artikel 7.1 är kontroversiell framgår även av att den är en av två konventionsbestämmelser som varje konventionsstat enligt artikel 22 har rätt att förbehålla sig rätten att inte tillämpa (den andra bestämmelsen är artikel 10.1.e om tillämplig lags räckvidd rörande följderna vid avtals ogiltighet). Enligt förarbetena var det emellertid inte nödvändigt att införa några reservationer från svensk sida.s. 258

Lagval i amerikansk rätt

1.6.4.1 Bakgrund Utpekandet av avtalsstatutet i amerikansk rätt har präglats av en mängd olika teorier som är beroende av de respektive delstaternas interna kollisionsregler så som de kommit till uttryck i ledande rättsfall. Denna brokiga bakgrund har lett till diskussioner och försök att skapa gemensamma regler, men något sådant regelverk har ännu inte presenterats. Att redogöra för samtliga existerande teorier och deras eventuella betydelse för de frågor som kan vara relevanta för den elektroniska handeln låter sig inte göras inom ramarna för detta arbete, något egentligt behov därav synes heller inte föreligga. Mer intresseväckande är att se hur lagvalsproblematiken behandlas i de tre centrala rättskällor som präglar utformningen av delstaternas kollisionsregler och som i sammanhanget kan förmodas komma att vara av störst bety-s. 259

2.39 I. Inledning och allmän bakgrund delse när tillämplig lag skall fastställas vid elektronisk handel, nämligen Restatement (Second) Conflict of Laws, Uniform Commercial Code och Uniform Computer Transactions Act. Nämnas bör också att eftersom USA har tillträtt CISG kommer detta regelverk att bli tillämpligt vid transaktioner som faller inom ramarna för dess bestämmelser. För svensk del torde det omfatta det stora flertalet transaktioner som rör t.ex. indirekt elektronisk handel och som inte är av konsumentkaraktär. 6.4.2 Restatement (Second) Conflict of Laws Den roll som vägledande rättsfall spelar i amerikansk rätt torde vara välkänd. Mindre känt är förmodligen att det år 1923 grundade American Law Institute, en privat organisation som tillkom i syfte att arbeta för ”the improvement of the Law” utgivit flera samlingar, Restatements, som kan sägas utgöra en slags fingerad lagtext på olika områden. Dessa Restatements är alltså ingen kodifiering i den mening att det finns någon förpliktelse för någon att följa dess innehåll, de återger snarare det rådande rättsläget inom de olika områdena. American Law Institute har givit ut två Restatement Conflict of Laws. Den första från 1934 bygger på sådana anknytningsmoment som den ort där avtalet ingicks eller den ort där prestationen skall utföras. Den andra, Restatement (Second) Conflict of Laws, från 1971 anses beskriva ett modernare förhållningssätt till lagvalsproblematiken. Enligt denna äger parterna uttryckligen rätt att utnyttja partsautonomin. Skulle ett lagval saknas ges domstolen möjlighet att genomföra lagvalet utifrån en slags princip om närmaste anknytning (most significant relationship). Även om reglerna inte är direkt utformade för den elektroniska handeln är de väsentliga, inte minst för att en majoritet av de amerikanska domstolarna förmodligen använder Restatement (Second) Conflict of Laws eller varianter därav i lagvalssammanhang. 6.4.3 Uniform Commercial Code En annan organisation är The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (NCCUSL) som grundades år 1891. Organisationen representeras av ledamöter från delstaterna och vissa federala domstolar och har som syfte att utforma lagar på områden där ge-s. 259

3.40 I. Inledning och allmän bakgrund mensam lagstiftning anses önskvärd. Organisationen har utformat över 250 förslag till lagar och modellagar, vilka staterna sedan kan ta till sig helt eller delvis. År 1952 utarbetade NCCUSL modellagen the Uniform Commercial Code (UCC). Tanken med lagen är bl.a. att skapa förenklade och moderniserade bestämmelser samt en ökad klarhet (i förhållande till det rådande common law-systemet) rörande ”commercial transactions” av alla slag. Huruvida detta helt har lyckats kan diskuteras; lagen har förvisso införlivats i samtliga delstaters rätt, men eftersom formuleringen av lagtexten har kommit att skilja sig åt i de olika staterna är det knappast möjligt att tala om en uniform lagstiftning. UCC innehåller nio artiklar, varav den första reglerar General Provisions. I denna artikel återfinns en huvudregel rörande lagvalet i § 1-105 (1): Ett av mera svårbedömda momenten rör lokutionen ”an appropriate relation”. Olika delstatsdomstolar tycks göra divergerande tolkningar och så mycket mera klarhet ges inte av varken bestämmelsen i sig eller av praxis. För att kunna ställa en säkrare diagnos om betydelsen av denna lagvalsregel är det nödvändigt att förhålla sig till varje enskild delstats praxis. Ett annat problem är att det inte framgår av bestämmelsen vilken lag domstolen skall tillämpa då avtalet saknar an appropriate relation till forumstaten. För att anpassa regelverket till den elektroniska handeln är UCC i skrivande stund under översyn. 6.4.4 Uniform Computer Information Transactions Act I syfte att skapa en rättslig ram särskilt för transaktioner rörande digital infomation utformades Uniform Computer Information Transactions Act (UCITA). Lagen tar alltså sikte på handel med digital information och berör därmed även licensavtal ingångna över Internet. Den ursprungliga tanken var att inkludera lagen som en ny artikel 2B i UCC, men på grund av att lagen ärs. 260

4.41 I. Inledning och allmän bakgrund tämligen kontroversiell blev så aldrig fallet och lagen utgör nu ett självständigt instrument. Det faktum att lagen är kontroversiell får främst tillskrivas dess utformning – många menar att den är för omständligt formulerad och kritikerna menar att den genom att inte vara tillräckligt genomarbetad ej tillhandahåller den klarhet som vore önskvärd. Vidare har lagen kritiserats för att inte upprätthålla en eftersträvansvärd balans mellan licenstagare och licensgivare samt för att rent allmänt medföra sådana fördelar för mjukvaruindustrin att den är närmast konsumentfientlig. UCITAs framtid får därmed betraktas som något osäker. Hittills har endast två delstater antagit lagen (Virginia och Maryland). Ytterligare ett tiotal stater har haft lagförslag baserade på UCITA på agendan, men i samtliga fall har förslagen röstats ned. Trots denna osäkerhet är lagen intressant vad lagvalsproblematiken angår. Detta är första gången som lagvalsproblem rörande elektroniska transaktioner samt lösningar på sådana problem har formulerats i större omfattning. Lagvalsregeln har följande utseende: Den avgjort mest intressanta är punkten b 3), som i likhet med Restatement (Second) Conflict of Laws ger uttryck för att den lag till vilken transaktionen har närmast anknytning (the most significant relationship), skall reglera avtalet. Vidare ger UCITA, till skillnad från UCC i dess nuvarande utformning, konsumenter ett visst skydd.s. 261

5.42 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handels. 262

DEL II – NÅGRA GENERELLA INTERNATIONELLT PRI-

VAT- OCH PROCESSRÄTTSLIGA FRÅGOR VID ELEKTRONISK

HANDEL

H

EMVISTBEGREPPET OCH ELEKTRONISK HANDEL

Inledning

1.När gällande internationellt privat- och processrättsliga bestämmelser skall tillämpas på förhållanden baserade på elektronisk handel så är det vissa frågor som utmärker sig, dels för att de rent generellt är svårbesvarade, dels för att de återkommer i samband med tillämpningen av flera bestämmelser. En sådan fråga rör vilka kriterier som skall läggas till grund för hemvistbestämningen vid elektroniska rättsförhållanden. Osäkerheten har främst sin grund i att traditionella anknytningar till en viss geografisk plats saknar relevans för många av den elektroniska handelns aktörer. Genom utnyttjande av tekniken kan de nämligen lätteligen agera från andra orter än de som i normalfallet bedöms som deras hemvist.s. 263

Allmänt om hemvistbegreppet

1.Om en talan väcks vid svensk domstol skall frågan om svensk hemvist föreligger bedömas enligt svensk lag oavsett vilken lag som i övrigt äger tillämpning i fallet. Den definition av begreppet som därvid bildar utgångspunkt för tolkningen av svenska internationellt privatoch processrättsliga bestämmelser återfinns i IÄL 7:2 och IMF 14 § och stadgar att den som är bosatt i viss stat anses ha hemvist där, ”om bosättningen med hänsyn till vistelsens varaktighet och omständigheterna i övrigt måste anses stadigvarande”. Definitionen är vagt utformad och, som Bogdan skriver, löser den ”ingalunda alla svårigheter, eftersom den endast består av en generalklausul vars egentliga innebörd till stor del beror på rättstillämpningen.” Vid fastställande av behörig domstol är hemvistfrågan av avgörande betydelse i flera av de centrala reglerna i RB 10 kap. samt i Bryssel- och Luganokonventionerna och i Bryssel Iförordningen. Trots att det är fråga om regelverk av varierande ålder och ursprung har tolkningen av begreppet inte tidigare föranlett några större problem eller lett till disparata förståelser. I Bryssel- och Luganokonventionerna, och numera tillika Bryssel I-förordningen, finns inte någon egen definition av begreppet hemvist avseende fysiska personer. I stället hänvisas de nationella domstolarna till att, vid avgörandet huruvida part har hemvist på den ort där målets. 263

2.43 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel är väckt, använda sin egen lag. För svensk del innebär detta att avgörandet grundas på samma principer som gäller för fastställande av svenskt hemvist vid tillämpning av RB 10 kap. Avseende bolag och juridiska personer råder motsvarande förhållande vid tillämpningen av Bryssel- och Luganokonventionerna. I art. 53 anges att en juridisk persons säte anses vara dess hemvist. Var sätet är beläget skall domstolen fastställa genom en tillämpning av sin egen internationella privaträtt, vilket medför att avgörandet även i dylika fall grundas på samma principer som gäller för RB 10 kap. Det som sedermera förändrat denna tolkningskongruens är att det i Bryssel Iförordningen införts ett autonomt fastställande av bolags och andra juridiska personers hemvist. Enligt art. 60.1 skall en juridisk person anses ha hemvist på orten för dess a) stadgeenliga säte, eller b) huvudkontor, eller c) huvudsakliga verksamhet. Dessa tre kriterier är desamma som återfinns i art. 48 (f.d. art. 58) i EG-fördraget rörande juridiska personers etableringsrätt i inom gemenskapen. Eftersom det är fråga om tre alternativa bestämningar är konsekvensen att en juridisk person i vissa fall kan anses ha hemvist i upp till tre olika stater. Skulle en juridisk person ha fördelat de tre anknytningsmomenten till olika medlemsländer blir följden således den att domstolar i samtliga tre länder är behöriga att ta upp en talan mot den juridiska personen i enlighet med förordningens art. 2. Vidare är det för förordningens tillämplighet tillräckligt att en juridisk person förvärvar hemvist i en medlemsstat i enlighet med ett av de tre kriterierna.s. 263

Bestämning av hemvist vid elektronisk handel – fysiska personer

1.Bestämning av hemvist vid elektronisk handel skall ske i enlighet med de angivna bestämmelserna. För fysiska personer innebär det att man främst hänvisas till den ovan nämnda definitionen av begreppet samt till den rättspraxis som utmejslats kring RB 10:1 i denna bestämmelses funktion som analogiskt tillämpad domsrättsregel. Noterbart rörande tillämpningen av RB 10:1 är att man härvid skall bortse från den betydelse som folkbokföringsorten enligt paragrafens st. 2 har vid interna forumfrågor. Rent generellt förefaller frågan om fysiska personers hemvist sällan ha orsakat några större problem och av den relevanta rättspraxisen på området finns ingenting som antyder att frågeställningen skulle kompliceras på den grund att den emanerar från ett rättsförhållande baserats. 264

2.44 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel på elektronisk handel. Det väsentliga är att såväl ett objektivt som subjektivt kriterium kan anses uppfyllt, dvs. att det föreligger en faktisk bosättning av stadigvarande karaktär.s. 264

Bestämning av hemvist vid elektronisk handel – juridiska personer

1.7.4.1 Bakgrund Fastställande av hemvistet för juridiska personer har i och med bestämningen av hemvistbegreppet i Bryssel I-förordningen kommit att förenas med en ovisshet som endast kan uppklaras genom förtydliganden i den framtida rättstillämpningen. Denna ovisshet omfattar den svenska internationella privat- och processrätten som helhet och rör inte endast frågor förenade med elektronisk handel, även om sådana självfallet kommer att påverkas av de framtida vägvalen. Frågeställningen blir inte mindre komplex av att den gränsöverskridande elektroniska handeln genom sin natur ger upphov till möjligheter för verksamheter att i komplicerade mönster förgrena sig till flera länder, varvid ledande organ som styrelser och förvaltningar kan förekomma på flera håll. Oavsett vilka regler som kommer att läggas till grund för bedömningen av hemvistet är det långtifrån givet hur de skall appliceras. 7.4.2 Situationer då Bryssel I-förordningen är tillämplig Antag att det irländska mjukvarubolaget Derrydata med huvudkontor i Dublin har som enda verksamhet att via Internet mot ersättning tillhandahålla datorprogram. Företaget agerar via en webbplats på en server i Lund och all kommunikation sker via e-post. Antag vidare att talan mot Derrydata väcks vid en svensk domstol. Enligt käranden är domstolen behörig på den grund att svaranden har hemvist här i riket. Efter vilka bedömningsgrunder skall domstolen avgöra om käranden har rätt i detta påstående? Eftersom Bryssel I-förordningen är tillämplig så skall domstolens bedömning ske på grundval av art. 60.1 i denna förordning. Av de tre alternativa kriterier som medför att en juridisk person skall anses ha hemvist i Sverige föreligger knappast några tveksamheter rörande de två första. Skulle svaranden sålunda ha haft sitt stadgeenliga säte eller sitt huvudkontor här i riket är utgångspunkten att vederbörande också har hemvist här. Svårare är bedömningen av det tredje kriteriet som anger att svaranden har hemvist här om dennes huvudsakliga verksamhet bedrivs här i landet. För att kunna avgöra om så är fallet måste kriteriet ”orten för den huvudsakliga verksamheten” (principal place of business, der Ort der Hauptniederlassung) mera ingående undersökas. Härvid kan konstateras att det av förordningstexten inte framgår enligt vilka bedömningsgrunder det skall avgöras huruvida ett bolag har sin huvudsakliga verksamhet i ett visst land. Måhända kan viss hjälp hämtas från EG-fördragets art. 48. Eftersom det är ett medvetet drag att låta des. 265

2.45 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel tre kriterierna i Bryssel I-förordningens art. 60.1 motsvara de som återfinns i nämnda art. 48 i EG-fördraget rörande juridiska personers etableringsrätt, faller det sig naturligt att åtminstone söka vägledning i de bedömningsgrunder som utpekar det land där ett bolag anses ha sin huvudsakliga verksamhet enligt sistnämnda artikel. I enlighet med art. 48 (f.d. art. 58) i EG-fördraget skall bolag som bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom gemenskapen, i vissa avseenden likställas med fysiska personer som är medborgare i medlemsstaterna. Bestämmelsens syfte är således att främja den fria rörligheten för bolag genom att upprätta en etableringsrätt. Artikeln som sådan är flitigt kommenterad i litteraturen, men avseende det här väsentliga kriteriet är kommentarerna tämligen återhållsamma. I tysk litteratur tycks inställningen vara att det väsentliga är att lokalisera den centrala platsen för verksamheten, der Geschäftsschwerpunkt. I brist på fabriks- eller andra produktionslokaler, anses detta vara den plats där de huvudsakliga personal- och materialresurserna befinner sig (der Ort, an dem sich die wesentlichen Personal- und Sachmittel eines Unternehmens befinden). I engelsk litteratur tycks inställningen vara mindre resursfixerad, i stället bereds verksamhetsaktiviteterna som sådana större utrymme: The principal place of business is located where the most important business activities of the entity are carried out. För tolkningen av EG-fördragets bestämmelser är GD:s praxis av stor betydelse. Artikel 48 har också vid flera tillfällen varit föremål för GD:s bedömning. I dessa avgöranden sägs emellertid ingenting om vilka bedömningskriterier som skall tillämpas vid lokaliseringen av bolagens huvudsakliga verksamhet. Vid ett sökande efter sådana bedömningskriterier är således GD:s praxis inte särskilt givande. De knapphändiga kommentarerna, som dessutom har andra och mer traditionella verksamheter för ögonen än e-handelsverksamhet, gör det svårt att dra några egentliga konklusioner av hur lokaliseringen av ett bolags huvudsakliga verksamhet skall förstås i ljuset av EGfördragets art. 48. Som följd därav uppkommer frågan om det alls är korrekt att tolka kriterierna i Bryssel I-förordningens art. 60.1 efter de tolkningskriterier som anses böra användas vid tolkningen av EG-fördragets art. 48. Intrycket av att så skall ske har kanske främst sin upprinnelse i de identiska ordalydelserna av kriterierna och intrycket förstärks ytterligare av att det i Bryssel I-förordningens förarbeten påpekas att ”rekvisiten är desamma som återfinns i artikel 48” i EG-fördraget.s. 265

3.46 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel Det finns dock vissa moment av sådan betydelse att det kan finnas skäl att iaktta försiktighet när man tyder bestämmelserna i Bryssel I-förordningen i skenet av art. 48 i EG-fördraget. Ett sådant moment är just det faktum att det i så ringa omfattning är utrett vilka de egentliga bedömningsgrunderna faktiskt är. Ett annat moment är att det föreligger en i subjektivt hänseende väsentlig skillnad mellan de objektivt identiskt utformade kriterierna i EG-fördragets art. 48 respektive Bryssel I-förordningens art. 60.1. Detta moment framträder tydligt när man ser till GD:s praxis på området. Även om några svar angående de viktiga bedömningskriterierna inte gick att utläsa av denna praxis är det noterbart att det gemensamma för dessa avgöranden är att de avser situationer när en part anser sig diskriminerad pga. att denne förhindrats att etablera sig en medlemsstat. EG-fördragets art. 48 är för bolaget av fördelaktig natur, eftersom det genom denna artikels bestämmelser kan förverkliga en önskan om att anses etablerad i en viss stat. Bryssel I-förordningens art. 60.1 kan å andra sidan resultera i nackdelen att bolaget är skyldigt att svara vid domstol i en stat där det mot sin vilja anses ha sin huvudsakliga verksamhet. Det är alltså tänkbart att två företag i identiska situationer skiljer sig åt på så sätt, att det ena argumenterar för att det skall anses etablerat i Sverige för att uppnå de fördelar detta kan innebära, samtidigt som det andra bestrider att hemvist föreligger i föresats att svensk domstol därmed inte skulle vara behörig. Om man därav skall dra några slutsatser om huruvida, och i så fall i vilken utsträckning, förståelsen av kriterierna i Bryssel Iförordningens art. 60.1 skall vara fullständigt identisk med förståelsen av motsvarande kriterier i EG-fördragets art. 48, vill jag låta vara osagt. Mycket talar för att så trots allt är fallet. Det finns ett klart tilltalande drag i tanken att en juridisk persons etablering är baserad på ett objektivt grundlag så att det med i etableringsstaten förvärvade rättigheter följer vissa skyldigheter. Intill dess att GD har markerat huruvida tolkningskongruens föreligger är det dock tillrådligt att endast försiktigtvis tillämpa tolkningskriterierna avseende art. 48 i EG-fördraget vid bedömningen av begreppet huvudsaklig verksamhet i Bryssel I-förordningen. I nuläget är det således svårt att klart uttala sig om huruvida Derrydata anses ha hemvist i Sverige i den mening som avses i Bryssel I-förordningens art. 60.1. Skäl som kan tala för att hemvist föreligger är att det vid elektronisk handel är möjligt att med mycket små medel bedriva verksamhet i olika länder, t.ex. genom att som Derrydata tillhandahålla datorprogram via en server i Sverige. E-handelsföretag som Derrydata kan agera med en mycket liten eller till och med ingen personalstyrka. Ägarna kan på eget initiativ ombesörja att materialet placeras på servern i Sverige och, när detta väl är gjort, sköter verksamheten sig själv. Någon personal skulle i så fall inte vara nödvändig, alla transaktioner skulle ha en anknytning till Sverige där de materiella resurserna är placerade och där avtalen med kunderna ingås. I så fall är det, prima facie, mycket som talar för att den huvudsakliga verksamheten måste anses bedriven i Sverige. Samtidigt som situationer likt den ovan beskrivna visar på stark anknytning till Sverige finns det även skäl som talar mot att svenskt hemvist skall anses föreligga. Ser man till de faktiska anknytningarna är den personal som ombesörjer att verksamheten rent faktiskt fun-s. 266

4.47 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel gerar, står för uppdateringar av material och eventuell hjälpcentral (eng. helpdesk) förmodligen placerad i Irland. Vidare kan man fråga sig vad de materiella resurserna egentligen består av. Datorprogrammen eller andra digitala produkter som är placerade på servern är upphovsrättsligt skyddade. Även om användarna laddar ned programmet från servern i Sverige, så är det inte orimligt att betrakta upphovsrätten till programmet, och därmed såväl rätten att tillhandahålla detta som rätten att utfärda eventuella licenser för användandet av programmet, som är företagets egentliga resurser. Frågan var sådana resurser skall anses lokaliserade är obesvarad. Som utgångspunkt får de i likhet med andra immaterialrättigheter lokaliseras till den plats där de åtnjuter rättslig skydd. En sådan plats är emellertid lättare att identifiera när det är fråga om rättigheter som t.ex. är registrerade. För upphovsrätter är denna plats inte lika tydlig. Närmast till hands är att lokailsera dem till den plats där rättigheten finns, vilket torde vara bolagets huvudkontor, men härvid råder som sagt osäkerhet. Det finns emellertid lite som talar för att rättigheterna skall anses lokaliserade till Sverige. Bortsett från det faktum att den egentliga verksamheten genom avtalsingående och inkomsternas förvärv sker i Sverige innebär detta att anknytningarna till, för Derrydatas del, Irland också är starka. Ytterligare skäl som talar mot svensk hemvist är det faktum att ytterst få, om ens någon, av Derrydatas kontrahenter torde ha en aning om att affären sluts via en server lokaliserad i Sverige. Vid direkt elektronisk handel på Internet kan det utbjudna materialet placeras på en server som i princip är lokaliserad var som helst där en Internetuppkoppling med tillräcklig kapacitet finns att tillgå. Trots att Derrydatas huvudsakliga verksamhet kanske kan anses utföras här i riket, är det nödvändigt att beakta att detta är ett okänt faktum för den stora majoriteten Internetanvändare. I samband med detta beaktande bör man dessutom fästa avseende vid den flyktighet som anknytningen är förenad med – den kan i princip när som helst upphöra utan att några åtgärder måste vidtas i Sverige. Medelst några enkla dispositioner företagna i Irland kan Derrydata förflytta sin verksamhet till ett eller flera andra länder. Genom att tillhandahålla sitt material via en eller flera spegelservrar kan det i princip vara omöjligt att på förhand avgöra på vilken ort den huvudsakliga verksamheten är placerad. Allt ovanstående taget i betraktande menar jag att övervägande skäl talar för att enbart faktorer som den tekniska utrustningens geografiska placering, eller via denna bedriven verksamhet av flyktig karaktär, inte bör medföra att hemvist är etablerad i den mening som föreskrivs i Bryssel I-förordningen – oaktat att den huvudsakliga verksamheten faktiskt kan komma att anses bedriven på den ort där nämnda tekniska utrustning är placerad. Detta utesluter inte att den nationella domstolen kan vara behörig på annan grund.s. 267

5.48 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel Skulle hemvist grundas på det faktum att den huvudsakliga verksamheten får anses bedriven via teknisk utrustning (en server) här i riket så innebär det dessutom att Bryssel Iförordningens regler i viss utsträckning vore oförenliga med reglerna i e-handelsdirektivet. Enligt det sistnämnda anges i art. 2 c) att förekomst och användning av teknisk utrustning för att tillhandahålla informationssamhällets tjänster inte i sig innebär att tjänsteleverantören är etablerad i en viss stat. Här måste tydligt framhävas att e-handelsdirektivet inte avser att införa några nya regler om internationell privaträtt, varför en sådan bristande förenlighet formellt sett är oväsentlig. Sett till önskemålet om att även rättsliga medel skall gagna den elektroniska handeln inom EU är det ändock av stor vikt att det finns en grundläggande samstämmighet vid bedömningen av de för den elektroniska handeln fundamentala dragen. Att vid tillämpning av Bryssel I-förordningen tillerkänna en servers placering i ett land en sådan betydelse att tjänsteleverantören i vissa sammanhang anses ha hemvist i där, samtidigt som detta förhållande enligt e-handelsdirektivet inte är tillräckligt för att samme tjänsteleverantör skall anses etablerad i detta land, underminerar alla tankar om en grundläggande samstämmighet. Avslutningsvis skall undersökas i vad mån det gör någon skillnad om det är fråga om en webbplats under den nationella .se-domänen. Antag att Derrydata har agerat via webbplatsen www.derrydata.se. I vad mån kan detta leda till att företaget anses ha hemvist i Sverige i enlighet med Bryssel I-förordningens regler? Inledningsvis kan konstateras att det svenska systemet för domännamnstilldelning reformerats i och med att ett nytt regelverk trädde i kraft i april 2003. I enlighet med de tidigare reglerna var juridiska personer tvungna att ha en sådan anknytning till Sverige att hemvist definitivt förelegat antingen på grunden stadgeenligt säte eller huvudkontor. Med de nya reglerna kan Derrydata fortfarande ha nämnda anknytningar till Irland, men bedriva sin verksamhet via en webbplats under toppdomänen .se. Varken registreringen eller verksamheten som sådan förändrar emellertid någonting i sak. För att Derrydata skall anses ha hemvist i Sverige vid tillämpning av Bryssel I-förordningens regler gäller alltjämt att åtminstone ett av de tre rekvisiten är uppfyllda. Frågan om bolagets eventuella hemvist i Sverige aktualiseras därmed endast om den huvudsakliga verksamheten bedrivs via nämnda webbplats. Enligt mitt förmenande är det fråga om en starkare anknytning till Sverige än vad som är fallet då endast servern är placerad här. Det är inte främmande att dra paralleller till andra situationer då registreringar i sig uppvisar starka anknytningar till registreringslandet, såsom t.ex. ett fartyg som seglar under viss flagg. Det är helt enkelt ens. 268

6.49 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel fråga om att beakta de moment som genom sin karaktär kan anses ge upphov till berättigade förväntningar hos motparten. Återigen finns det, prima facie, anledning att bedöma verksamheten som bedriven i Sverige och återigen finns det skäl att förhålla sig skeptisk till en sådan konklusion. Tveksamheten kan motiveras med i stort sett samma skäl som angivits ovan rörande varför en servers placering inte bör föranleda att hemvist skall anses föreligga. Även om parallellen kan dras till t.ex. ett fartyg som seglar under svensk flagg måste beaktas att verksamheter bedrivna med fartyg skiljer sig avsevärt från verksamheter bedrivna via webbplatser. De sistnämnda är som tidigare nämnts oerhört flyktiga – på kort tid kan Derrydata flytta sin verksamhet till en annan domän eller placera webbplatsen på en eller flera spegelservrar under andra domäner, varefter det blir i det närmaste omöjligt att avgöra via vilken den huvudsakliga verksamheten sker. Utgångspunkten är enligt min bedömning att det är olämpligt att över huvud taget använda kriteriet ”huvudsaklig verksamhet” i samband med den tekniska utrustningen eller därtill hörande moment som t.ex. domännamn. Detta är dock endast en utgångspunkt, eftersom det är fullt tänkbart att den huvudsakliga verksamheten bedrivs på en server under .se-domänen under sådana förhållanden att hemvistkriteriet måste anses uppfyllt, även om det torde vara sällsynt att verksamheter bedrivs under sådana förutsättningar. De aspekter som här bör vägas in är de som i övrigt gäller för kriteriet ”huvudsaklig verksamhet”. I den mån den nationella registreringen fortsatt får en lika stark anknytning till ett land som t.ex. .se-domänen hittills har haft till Sverige, så finns det inga egentliga hinder att i sådana undantagsfall anse att hemvist är etablerad. I och med liberaliseringen av regelverket rörande den svenska toppdomänen får det hållas för tveksamt om anknytningen för svensk del fortsättningsvis kan anses lika stark. Något svar därpå kan inte ges på förhand – den framtida utvecklingen får utvisa om utländska rättssubjekt erhåller domännamn under .se-domänen i en sådan mån att anknytningen till Sverige förringas. För den händelse att utvecklingen rörande den svenska toppdomänen skulle ändras i sådan utsträckning att toppdomänen inte längre kan anses kvalificera en webbplats såsom unikt anknuten till Sverige faller också argumenten för att en sådan webbplats skall kunna anses utgöra ett fast driftställe i Sverige. Ett exempel på en sådan ändring vore om utländska myndigheter skulle administrera webbplatser under .se-domänen. 7.4.3 Situationer då Bryssel I-förordningen inte är tillämplig Vid situationer utanför Bryssel I-förordningens tillämpningsområde får man falla tillbaka på de nationella reglerna. Härvid öppnar sig två möjligheter. Enligt RB 10 kap. 1 § 3 st. gäller som hemvist den ort där styrelsen har sitt säte eller, om säte för styrelsen ej är bestämt ellers. 269

7.50 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel styrelse ej finnes, där förvaltningen föres. Alternativet är att fastställa hemvistet genom en analog tillämpning av Bryssel I-förordningens bestämmelser. En tillämpning av principen i RB 10 kap. 1 § 3 st. vid elektronisk handel synes inte framkalla några särskilda problem utöver dem som annars uppträder i anknytning till regeln. Att dessa problem är få till antalet framgår bl.a. av att det i rättspraxis är tunnsått med fall där frågor rörande regelns tillämpning behandlas. Bedömningen av om svenskt hemvist föreligger skall enligt denna bestämmelse ske enligt svensk rätt, oavsett om tvisten i sig är underkastad utländsk rätt. Därmed omfattas även den som bedriver e-handelsverksamhet i form av näringsidkare. I allmänhet är det tämligen okomplicerat att fastställa var styrelsen har sitt säte eller var förvaltningen föres. Förvisso kan man föreställa sig att svårigheter uppstår vid den för elektroniska handeln signifikanta problematiken rörande osäkerhet var en aktör egentligen befinner sig och var denne agerar ifrån. Den avgörande frågan i sådana fall är att fastställa om det finns ett säte, eller i annat fall en central förvaltning med relevans för det aktuella fallet som kan lokaliseras till Sverige. Någon egentlig vägledning till hur frågan skall angripas föreligger inte i rättspraxis. Dennemark är av den grundläggande uppfattningen att för ”juridiska personer som blivit registrerade eller oktrojerade i främmande land gäller att de i princip icke kunna anses ha forum domicilii här i riket, därest styrelse eller därmed jämförligt förvaltningsorgan för dem statutenligt har sitt säte utomlands.” I de bestämmelser som särskilt reglerar den elektroniska handeln finns det tydligt angivet på vilken plats en tjänsteleverantör är etablerad. I den tidigare nämnda e-handelslagens 2 § framgår att etableringsstaten är den stat där tjänsteleverantören har sitt fasta driftställe.I det bakomliggande direktivet framhålls i art. 2 c) att förekomsten och användningen av teknisk utrustning och teknik inte i sig innebär att tjänsteleverantören är etablerad. Denna lag är i och för sig inte av internationellt processrättslig karaktär, men ett av lagens fundament är just den väsentliga frågan om var en ”tjänsteleverantör” av ”informationssamhällets tjänster” är etablerad. Skulle vid elektronisk handel tveksamhet råda beträffande den avgörande frågan om huruvida tjänsteleverantören skall anses ha hemvist i Sverige förefaller det inte finnas någons. 270

8.51 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel anledning att inte söka vägledning i de bestämmelser som gäller för etablering av tjänsteleverantörer av informationssamhällets tjänster enligt e-handelslagen. Konsekvensen vore att Sverige inte kan gälla som hemvist för en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan etableringsstat än Sverige, även om denne bedriver elektronisk handel via en webbplats på en server belägen här i riket. Följaktligen är svensk domstol inte heller behörig att pröva en talan väckt mot en sådan tjänsteleverantör på grundval av RB 10:1. När en tjänsteleverantör är etablerad i flera stater, något som redan påpekats inte är ovanligt vid elektronisk handel, är det enligt direktivet ”den ort där centrumet för leverantörens verksamhet ligger” som skall utgöra etableringsort. Denna uppfattning framförs även i förarbetena till den svenska e-handelslagen. På vilket sätt detta centrum skall fastställas framgår inte av vare sig direktiv eller förarbeten så i avvaktan på rättspraxis från GD kan endast hypotetiska resonemang föras härom. Den för svensk domsrätt väsentliga frågan är om nämnda centrum kan anses beläget i Sverige. Avgörande för om så är fallet bör lämpligen kunna träffas med fortsatt hjälp av e-handelslagens bestämmelser. Enligt denna lags 8 § skall tjänsteleverantören informera om bl.a. namn och adress i etableringsstaten. Såvida ett sådant informationstvång omfattar tjänsteleverantören får svensk domstol också anses behörig att ta upp en talan mot vederbörande på grundval av RB 10:1. I enlighet härmed är således de tekniska aspekterna av underordnad betydelse. Var den tekniska utrustningen är placerad eller vilken toppdomän som används påverkar inte resultatet. Skulle däremot en utländsk, ex. en amerikansk, aktör agera via en svensk server eller en webbplats under .se-domänen och inte omfattas av nämnda bestämmelser är RB 10:1 således inte tillämplig. En alternativ lösning är att låta hemvistbedömningen ske i analogi med de regler som gäller fastställande av hemvist enligt Bryssel I-förordningen. Det finns klara fördelar med ett sådant tillvägagångssätt eftersom det inte är helt lyckat att låta olika kriterier vara avgörande för huruvida svenskt hemvist föreligger eller ej i jurisdiktionsfrågor. En fortsatt tillämpning av RB 10 kap. 1 § 3 st. parallellt med Bryssel I-förordningens bestämmelser då denna är tilllämplig kan leda till en i dessa sammanhang inkoherent förståelse av hemvistbegreppet. Detta är i och för sig inte ovanligt. Olika ämnesområden opererar med olika definitioner och även inom andra delar av den internationella privaträtten finns exempel på hur kriterierna vid fastställandet av svenskt hemvist kan variera.s. 271

9.52 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel Vid frågor om svensk domstols behörighet finns en öppning som kan leda till ett undvikande av nämnda inkoherens. I och med att domstolen i fall NJA 1994 s. 81 menade att Luganokonventionen fick anses ”ge uttryck för vad som numera är internationellt vedertagna principer i fråga om kompetenskonflikter mellan domstolar i olika länder” (jfr ovan, 4.3) har HD öppnat dörren för en vidare analog tillämpning av, numera, Bryssel I-förordningens regler vid tillfällen då lagfästa domsrättsregler saknas. I enlighet därmed kan svenska domstolar i framtiden analogt tillämpa Bryssel I-förordningens art 60.1 för att fastställa huruvida svenskt hemvist föreligger.s. 272

D

E ELEKTRONISKA PRESTATIONERNAS KATEGORISERINGS-

PROBLEM I ETT INTERNATIONELLT PRIVAT- OCH PROCESS-

RÄTTSLIGT PERSPEKTIV

Problemets beskrivning

1.I avsnitt 7.1 framhölls att vissa frågor utmärker sig när gällande internationellt privat- och processrättsliga bestämmelser skall tillämpas vid elektronisk handel, dels för att dessa frågor återkommer i samband med tillämpningen av flera bestämmelser, dels för att det inte finns några givna svar på dem. Till denna kategori frågor hör även spörsmålet om hur de digitala prestationernas bör kategoriseras. Om man studerar bestämmelserna i Bryssel I-förordningen art. 5.1) b), Bryssel- och Luganokonventionernas art. 13.1 samt Romkonventionens art. 5.1, bestämmelser som samtliga är relevanta vid elektronisk handel, finner man att det är av avgörande betydelse om det är fråga om förpliktelser som avser varor eller om det är förpliktelser som avser tjänster. Som exempel kan anföras just Bryssel I-förordningens art. 5.1 där det föreskrivs att:s. 273

2.53 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel Frågan om hur uppfyllelseorten skall bestämmas är alltså inledningsvis beroende av om det är fråga om en prestation som kan karakteriseras som en vara eller som en tjänst. Denna uppdelning blir därmed relevant även vid elektronisk handel. Kategoriseringsproblemet som sådant har presenterats ovan, se avsnitt 3. Som där framgick kan det vara svårt att avgöra hur parternas prestationer skall kvalificeras vid fr.a. direkt elektronisk handel. Vid indirekt elektronisk handel torde prestationerna sällan orsaka några besvär – att en förpliktelse som innebär leverans av en fysisk produkt, t.ex. en bok eller en film på dvd, till sin natur är att betrakta som en förpliktelse om leverans av vara ifrågasätts knappast av någon, inte heller att en förpliktelse att måla ett staket, utföra en transport eller tillhandahålla teaterbiljetter skall betraktas som en förpliktelse rörande utförande av tjänst. Kategoriseringsproblemet uppstår i stället typiskt när det sluts ett avtal som medför att en kontrahent ges rätt att nyttja en digital produkt av något slag, som t.ex. att ladda ned och använda ett datorprogram, se en film, lyssna till ett stycke musik eller få tillgång till annan information på en server. Det är nämligen vid tillfällen som detta som det är oklart hur förpliktelsen bör rubriceras. I den internationellt privat- och processrättsliga litteraturen har problemet uppmärksammats i viss utsträckning. Även om beskrivningen av problemet i stort sett är identisk, varierar konklusionerna. Av särskilt intresse är två nyligen utgivna avhandlingar författade av Larsson respektive Østergaard. Larsson avhandlar det gränsöverskridande konsumentskyddet och har därmed inte den elektroniska handeln i fokus. Hon behandlar dock ”köp på Internet”, varvid kategoriseringsproblemet indirekt kommer att beröras. Østergaard menar också att avtalsförpliktelserna inte kan kategoriseras som varor, men menar att de faller in under begreppet tänster. Han tar sin utgångspunkt i de offentligrättsligt präglade definitioner av begreppen varor och tjänster som används inom EG-rätten vid regleringen av den fria rörligheten på den inre marknaden, och låter dessa definitioner vara avgörande även vid tillämpningen av de internationellt privat- och processrättsliga bestämmelserna.s. 273

3.54 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel En tredje inställning företräds av bl.a. Foss och Bygrave. Redan före tidpunkten för färdigställandet av ovan nämnda avhandlingar publicerade de en artikel där de menar att avtalsförpliktelserna bör betraktas såsom gällande varor. Kategoriseringsproblemet vållar således osäkerhet. De nämnda studierna presenterar, i likhet med andra studier på området, divergerande resultat. Innan det är möjligt att närmare studera dessa tre alternativ menar jag att det nödvändigt att ytterligare fastslå förutsättningarna för problemets uppkomst. För att det skall vara möjligt att identifiera problemställningen och utföra en rättslig bedömning är det nödvändigt att se till den komplexa helhet som ger upphov till kategoriseringsproblemet.s. 274

Kategoriseringsproblemets rättsliga bakgrund

1.De flesta beskrivningar av kategoriseringsproblemet baseras på ordalydelsen av bestämmelserna. Eftersom de begrepp som återfinns i dessa endast är varor respektive tjänster blir utgångspunkten att avtalet måste röra antingen en vara eller en tjänst, avtalet skall helt enkelt ”klämmas in” i ettdera begreppet. Detta leder till teoretiska resonemang, oftast med inslag av tekniska förutsättningar, varvid den typiska utgångspunkten är jämförelsen med traditionella situationer. Det kan t.ex. gälla frågan om på vilket sätt en transaktion där t.ex ett datorspel laddas ned från en server kan jämföras med det traditionella köpet av ett datorspel på en cd.s. 275

2.55 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel Det sistnämnda köpet kan alla förhålla sig till, varför det kan utgöra en naturlig bas för problembeskrivningen. För att kunna göra en rättslig bedömning av kategoriseringsproblemet menar jag att det är nödvändigt att höja blicken över den internationella privat- och processrätten och även beakta att det här diskuterade kategoriseringsproblemet har rötter såväl i den offentligrättsligt präglade delen av gemenskapsrätten som i den traditionella privaträtten. Vidare påverkas problematiken av upphovsrättsliga kriterier eftersom transaktioner vid direkt elektronisk handel oftast rör sådana produkter som är upphovsrättsligt skyddade. Upphovsrättsliga rättigheter utgör därvid en del av transaktionen och det är bl.a. dessa som kategoriseringen avser. Den upphovsrättsliga aspekten skall inte underskattas. Ämnet är såväl komplicerat som komplext och det är lätt för den oinvigde att förirra sig i dess bestämmelser, något som oftast leder till bristfälliga slutsatser. Som exempel kan anföras en kommentar av Hunnings: Kommentaren brister i upphovsrättsligt hänseende därför att det inte är fråga om att objektet ”transporteras” till mottagaren i Frankfurt. I stället framställs ett nytt exemplar av verket. Detsamma är fallet vid direkt elektronisk handel. Någon fysisk bärare av exemplaret överlåts inte vid transaktionen. I stället skapas en kopia, ett nytt exemplar, som i sin tur inte kan överlåtas (men väl kopieras). När Hunnings menar att ”The end result is exactly the same” är det fråga om en villfarelse. Effekten, att tryckeriet i Frankfurt får tillgång till objektet, är i och för sig identisk. Skillnaden är att tidigare fanns det endast ett exemplar, nu finns det två. Som exempel på en upphovsrättslig aspekt som berörs av den direkta elektroniska handeln kan alltså nämnas rätten till exemplarframställning, vilken som utgångspunkt endast tillkommer upphovsmannen. En annan aspekt är frågan om vilka förfoganden som tillkommer användaren när denne erhåller ett exemplar som inte är knutet till en fysisk bärare. Exemplet visar att en otillräcklig insikt i den upphovsrättsliga bakgrunden kan leda till felaktiga bedömningar. Skall man kategorisera avtalsobjekt som omfattas av upphovsrättigheter krävs en förståelse för dels vilka dessa rättigheter är, dels för vilket sätt de har betydelse för avtalet som helhet.s. 275

3.56 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel Den traditionella privaträtten berörs för att begreppen ”leverera en vara” respektive ”utföra en tjänst”, oavsett hur man vänder och vrider på dem, inte är anpassade för den typ av digitala transaktioner som i huvudsak karakteriserar den direkta elektroniska handeln. Vid en första bedömning är det lätt att, närmast reflexbetonat, instämma med domaren i en engelsk domstol som kom att ställas inför uppgiften att bedöma ett avtal om tillhandahållande av programvara – hans utförliga resonemang har av Reed kortfattat uttryckts som att ”the subject matter is neither goods or services”. Det aktuella resonemanget gällde i och för sig tolkningen av begreppet goods i de engelska lagarna Sale of Goods Act (1979) och Supply of Goods and Services Act (1982), varför domen i övrigt inte har någon större påverkan på tolkningen av begreppen i de internationellt privat- och processrättsliga regelverk som behandlas här.Den visar dock på de privaträttsliga aspekterna. Vid direkt elektronisk handel av ett datorprogram ingås licensavtal som ger mig rätt att mot ersättning och vissa villkor använda programmet. En nyttjanderätt innebär inte i privaträttslig mening att det är fråga om att utföra en tjänst eller att leverera en vara. Skulle jag under en semester ge en god vän rätt att använda min bostad är det inte fråga om att jag i privaträttslig mening förpliktar mig till att leverera en vara, inte heller att utföra en tjänst. Eftersom den internationella privaträtten reglerar privaträttsliga förhållanden finns det skäl att ta stor hänsyn till den privaträttsliga förståelsen av begreppen vara och tjänst. Slutsatsen blir följande: är tanken att de internationellt privat- och processrättsliga regelverken skall kunna tillämpas även vid direkt elektronisk handel synes begreppsapparaten otidsenlig och det mest lämpliga vore att ersätta den med en ny eller åtminstone genomföra komplettereringar. Här tillstöter emellertid en annan sida av problemet, nämligen den gemenskapsrättsliga. Hit räknas i och för sig också Bryssel I-förordningen, men det bör beaktas att den reglerar privaträttsliga förhållanden. Därvid skiljer den sig från den del av den offentligrättsligt präglade delen av gemenskapsrätten som reglerar den fria rörligheten för kapital, personer, varor respektive tjänster på den inre marknaden och vars terminologi är sådan att alla ekonomiska transaktioner måste kategoriseras som antingen varor eller tjänster. En sådan tvingande uppdelning kan inte utan vidare användas i privaträttsliga sammanhang. Trots detta kan man konstatera att den gemenskapsrättslige lagstiftaren fortsätter att använda begreppen även vid regleringar som rör privaträttsliga förhållanden. Frågan som ställs på sin spets rör således relationen mellan den offentligrättsligt präglade förståelsen av begreppen varor respektive tjänster och den privaträttsliga förståelsen av samma begrepp; skall även privaträttsliga förbindelser ”pressas in” i ettdera begreppet ellers. 276

4.57 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel kan man inom gemenskapsrätten acceptera att det finns privaträttsliga avtalstyper som varken rör leverans av varor eller utförande av tjänster? Svaret på frågan får utvisas av framtida avgöranden. Med tanke på att den gemenskapsrättsliga mallen med en tvingande uppdelning är starkt förankrad i GD:s tidigare avgöranden är det närmast troligt att GD förr eller senare kommer att följa denna mall och kategorisera även avtal rörande digitala produkter som antingen leverans av varor eller utförande av tjänster. De internationellt privat- och processrättsliga konsekvenserna av ett sådant avgörande är svåröverskådliga. Lika svåröverskådliga skulle emellertid konsekvenserna vara för andra regleringar som har betydelse för den elektroniska handeln om GD skulle bedöma att avtal rörande digitala produkter inte kan anses utgöra vare sig vara eller tjänst. Så skulle t.ex. en stor del av distansavtalsdirektivet inte få det tillämpningsområde som det i allmänhet förmodas ha. Detta direktiv är nämligen endast tillämpligt på avtal om ”varor och tjänster” som ingås på distans. Att direktivet i sin slutgiltiga form tar sikte även på den elektroniska handeln är oomstritt. I nuläget råder osäkerhet och intill dess att GD meddelat sin inställning kvarstår frågan: Skall digitala produkter vid tillämpning av de internationellt privat- och processrättsliga regelverken bedömas som varor, tjänster eller någonting helt tredje?s. 277

Kategoriseringsproblemet – två problem

1.8.3.1 Inledning I det följande kommer några synpunkter på hur kategoriseringsproblemet bör behandlas i ett internationellt privat- och processrättsligt perspektiv att presenteras. Som nämnts i föregående avsnitt påverkas problemet av privaträttsliga, gemenskapsrättsliga och upphovsrättsliga aspekter, varför det finns anledning att närmare undersöka förhållandet till dessa ämnesområden. Den allmänna uppfattningen och beskrivningen av kategoriseringsproblemet grundas på en problemformulering som innebär att avtalet betraktas i sin helhet. I själva verket kan kategoriseringsproblemet omformuleras om man väljer att beakta att transaktionen inte innehåller en avtalsförpliktelse utan flera, och att dessa bör behandlas var för sig. Detta kan visas med ett enkelt exempel. Antag att tre personer väljer att införskaffa var sitt exemplar av ett och samma datorspel. Transaktionerna kan ha följande utseende:s. 278

2.58 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel Om man ser till de tre transaktionerna kan tre avtalsförpliktelser urskiljas. Den första är att de tre personerna skall erlägga betalning. Den andra är att de skall få tillgång till den avtalade produkten. Den tredje är att de skall ha rätt att använda produkten. Den första förpliktelsen, betalningen, är mindre väsentlig i sammanhanget och bortses från i fortsättningen – det är de två andra som i egenskap av karaktärisitiska prestationer är intressanta vid en kategoriseringsdiskussion. I princip kan man till följd av ovanstående exempel säga att de två kvarvarande transaktionsförpliktelserna leder till att avtalet utgörs av två olika delar. Den ena delen rör tillhandahållandet av produkten, den andra rör rätten att använda produkten. Dessa två delar har väsentlig betydelse för transaktionen som helhet, men spelar något varierande roller beroende på vilken av avtalsparterna man utgår ifrån. För användaren är tillgången till datorspelet typiskt det mest betydelsefulla. För upphovsmannen är regleringen av tillåtelsen att använda datorspelet den mest väsentliga delen av avtalet. Båda delarna måste föreligga för att ett fullständigt avtal skall vara för handen, varför ingen av dem kan anses viktigare än den andra vid en helhetsbedömning. Betraktat på detta vis framträder kategoriseringsproblemet i en ny dager. Det är inte en, utan två, kategoriseringar som måste utföras: Dels att fastställa på vilket sätt tillhandahållandet av produkten skall bedömas, dels att fastställa hur rätten att använda produkten skall bedömas. Följaktligen är det inte heller möjligt att sätta en etikett på transaktionen som helhet i form av vara eller tjänst eller ingetdera. Vilken av de två delarna som sedermera kommer att ådra sig internationellt privat- och processrättsligt intresse är givetvis beroende av vad tvisten gäller. En tvist som t.ex. gäller fel i datorprogrammet beroende på att cd:n var oläsbar eller att den nedladdade filen var ofullständig faller under den del av avtalet som innebär att leverantören var skyldig att tillhandahålla den avtalade produkten. Skulle tvisten däremot gälla frågan om produkten helt eller delvis är oanvändbar beroende på att det finns begränsningar för användaren som strider mot den rätt att använda programmet som framgår av licensavtalet, då är det den andra delen av avtalet som aktualiseras. 8.3.2 Kategoriseringsproblem I: Tillhandahållandet av produkten Den första delen av avtalet innebär att produkten skall tillhandahållas beställaren. Som framgår av de tre exemplen kan denna förpliktelse lösas på olika sätt. Hämtningsköpet i exempel 1 torde inte orsaka några problem vid tillämpningen av de berörda internationellt privat- och processrättsliga bestämmelserna. Leveransköpet i exempel 2 kommer att definieras som leverans av en vara eftersom programmet finns tillgängligt på en fysisk bärare. Kategoriseringsproblemet uppstår sålunda vid exempel 3. Skall förpliktelsen att tillhandahålla datorspelet betraktas som en vara, en tjänst ellert ingetdera när fysisk bärare saknas? 8.3.3 Kategoriseringsproblem II: Rätten att använda produkten När produkten väl kommit beställaren tillhanda vill denne använda den. För att kunna använda ett datorprogram måste detta installeras på datorn. I samband därmed framträder oftas. 278

3.59 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel villkoren för användandet, vilka måste accepteras för att programmet överhuvudtaget skall kunna användas, i ett licensavtal som innehåller förpliktelser för båda parterna. Till skillnad från vad som gäller för tillhandahållandet finns det när det gäller rätten att använda produkten kategoriseringsmässigt inte lika tydliga skillnader mellan de olika exemplen. Oavsett om datorspelet köps i affär, på postorder eller laddas ned via Internet är det oklart om rätten att använda spelet kan kategoriseras som en vara, en tjänst eller ingetdera..s. 279

Om varu- och tjänstebegreppen i de internationellt privat- och pro-

cessrättsliga bestämmelserna

1.8.4.1 Inledning Avsikten med innevarande avsnitt (avsnitt 8) är att undersöka om avtalsförpliktelserna rörande tillhandahållandet av produkten respektive rätten att använda produkten skall kategoriseras som leverans av varor, utförande av tjänster eller något tredje vid tillämpningen av de internationellt privat- och processrättsliga bestämmelserna. För att en sådan undersökning skall låta sig göras är det nödvändigt att fastställa hur varu- och tjänstebegreppen i dessa bestämmelser skall tolkas. Detta kommer att ske i det följande. Det första steget är att utröna om det är möjligt att ge begreppen endast en förståelse trots att det rör sig om tre olika bestämmelser i tre olika regelverk. Det andra steget är att söka fastställa vilka kriterier som skall läggas till grund för förståelsen av begreppen. Eftersom såväl gemenskapsrättsliga som privaträttsliga kriterier kan komma att beaktas är det nödvändigt att även söka fastställa hur varor och tjänster definieras i gemenskapsrätten. 8.4.2 Allmänt om tolkningen av varu- och tjänstebegreppen i de internationellt privat- och processrättsliga bestämmelserna Eftersom Bryssel I-förordningen, Romkonventionen och Bryssel- och Luganokonventionerna saknar definitioner av begreppen vara och tjänst blir första frågan om denna avsaknad skall innebära att begreppen bör ges en för respektive regelverk autonom förståelse eller om de skall tolkas i enlighet med lex causae. Ett annat svar än autonom tolkning får närmast bedömas som uteslutet. För det första är det en närmast generell huvudregel vid tolkningen av dessa regelverk att tillhörande begrepp skall ges en självständig förståelse. För det andra skulle en tolkning enligt lex causae medföra risker för att identiska situationer bedöms olika beroende av vilket lands lag som är tillämpligt, en inkonsekvens som GD i möjligaste mån bemödar sig för att undvika vid tolkningen av gemenskapsrättsliga instrument.s. 280

2.60 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel Om man sålunda utgår ifrån att varu- respektive tjänstebegreppet skall tolkas autonomt blir nästa fråga om den autonoma tolkningen skall dras till sin spets i en sådan grad att begreppen ges en för respektive regelverk självständig förståelse, eller om de skall ges en tolkning som är enhetlig och användbar, oavsett om det är fråga om en tillämpning av Romkonventionen, Bryssel-/Luganokonventionerna eller Bryssel I-förordningen. Svaret kan knappast vara annat än en gemensam förståelse. Inte minst med tanke på regelverkens nära släktskap är det naturligt att klä begreppen i en uniform tolkning, dvs. att de skall ges samma innebörd oavsett vilket av de berörda regelverken man befinner sig i. I litteraturen används också korsvisa hänvisningar när det gäller de berörda bestämmelserna som helhet. Såvitt kan bedömas är det alltså fråga om en autonom, men för samtliga regelverk gemensam, förståelse av varu- respektive tjänstebegreppet som söks. Om begreppen skall tolkas i enlighet med den gemenskapsrättsliga förståelsen av vad som är vara respektive tjänst eller om det är en privaträttslig tolkning som bör anläggas kan dock inte utläsas av regelverken, tillknutna kommentarer eller av gängse tolkningsprinciper. Detta får således avgöras särskilt. 8.4.3 En EG-rättslig eller en privaträttslig förståelse När man studerar de berörda bestämmelserna framgår det att begreppen vara och tjänst har en framträdande position. Att just dessa begrepp kommer till användning är på inget vis märkligt eftersom de båda är väl etablerade och fyller särskilda funktioner såväl i den offentligträttsligt präglade EG-rättsliga som i den privaträttsliga terminologin. Begreppens framträdande position gör att det vid en första bedömning är frestande att endast förhålla sig till bestämmelsernas ordalydelse och försöka avgöra om de berörda prestationerna skall utgöra varor eller om de skall utgöra tjänster. Måhända är detta också en korrekt angreppsmetod. Anledningen skulle i så fall vara att bestämmelserna härstammar från gemenskapsrätten där alla kommersiella förpliktelser endast kan avse antingen en vara eller en tjänst. I den internationellt privat- och processrättsliga litteraturen anförs ofta att begreppen vara respektive tjänst rent generellt skall förstås i ljuset av hur dessa begrepp kommer till uttryck i EG-fördraget. För ett sådant antagande talar dessutom att GD vid flera tillfällen har påpekat att tolkning av sekundärrättsliga föreskrifter skall ske i överensstämmelse med EG-s. 280

3.61 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel fördraget och med gemenskapsrättens allmänna principer. Betydelsen av en gemenskapsrättslig tolkning är generellt stor eftersom flertalet av de avtal som kommer i betraktande vid en tillämpning av de internationellt privat- och processrättsliga regelverken även på andra sätt kan komma att omfattas av EG-rättsliga normer. Detta kan förklara varför t.ex. Krophollers hållning rörande tolkningen av Bryssel I-förordningen formuleras på följande vis: I vilken utsträckning denna uppfattning kommer att delas av GD är emellertid oklart – ännu saknas relevant rättspraxis rörande frågeställningen. Intressant är däremot att det tycks råda en konsensus om att den gemenskapsrättsliga förståelsen skall läggas till grund och vara vägledande vid tolkningen av begreppen vara och tjänst. Inte i något sammanhang har, såvitt är känt, det framförts några skäl eller övertygande argument för åsikten att begreppen skall definieras exakt så som i EG-fördraget. Ovan påpekades att det kunde vara frestande att enbart se till ordalydelsen och försöka kategorisera alla typer av avtalsförpliktelser som antingen rörande varor eller rörande tjänster. Denna frestelse dämpas emellertid avsevärt om man beaktar den privaträttsliga innebörden av begreppen vara och tjänst. Som nämnts är t.ex. ett avtal om nyttjanderätt i en gemenskapsrättslig kontext att betrakta som en tjänst, är det långtifrån säkert att förpliktelsen kan anses falla under den klassiskt privaträttsliga förståelsen av att utföra en tjänst, jämför tillfället då jag under en semester gav en god vän rätt att använda min bostad. Det faktum att begreppen vara och tjänst återfinns såväl i det offentligrättsligt präglade gemenskapsrättsliga som i det privaträttsliga systemet leder dessvärre inte till någon ökad klarhet om hur de skall förstås vid tillämpningen av de nämnda internationellt privat- och processrättsliga bestämmelserna. Min slutsats är att det är rimligt att utgå ifrån att en gemenskapsrättslig förståelse kommer att tillerkännas ett betydligt inflytande vid tolkningen av begreppen vara och tjänst i de internationellt privat- och processrättsliga regelverken, men samtidigt att det är sannolikt att dessa definitioner inte kommer att vara allenarådande. Anledningen är att det är nödvändigt att ta hänsyn till utformningen av de konkreta avtalsförpliktelser som kommer i betraktande när de internationellt privat- och processrättsliga bestämmelserna skall tillämpas – avtalsförpliktelser som i privaträttsligt avseende har liten eller ingen anknytning till begreppen varor och tjänster. En stötesten i sammanhanget är att det saknas tydliga definitioner av begreppen varor och tjänster i gemenskapsrätten. Om det skall varas. 281

4.62 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel möjligt att låta den gemenskapsrättsliga tolkningen av begreppen vara vägledande är det nödvändigt att undersöka hur denna tolkning ser ut. 8.4.4 Allmänt om den gemenskapsrättsliga tolkningen av begreppen vara och tjänst I sökandet efter en gemenskapsrättslig förståelse av begreppen vara respektive tjänst får vägledning sökas såväl i den primära rätten som i sekundärrätten. I EG-fördragets art. 50 definieras tjänstebegreppet negativt som ”prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer”. Konsekvensen av denna definition är att så länge en prestation inte avser kapital, måste den avse antingen en vara eller en tjänst. Därmed bortfaller prestationer som avser värdepapper eller betalningsmedel, eftersom dessa i allmänhet omfattas av bestämmelserna om fri rörlighet för kapital. EG-fördragets begreppssfär är sådan att samtidigt som tjänstebegreppet definieras negativt saknas en definition av begreppet vara. Därmed uppstår en stor osäkerhet om vilka produkter som skall anses utgöra varor, vilket i sig försvårar arbetet med att försöka urskilja en avgränsning mot begreppet tjänst. Osäkerheten rörande definitionen av varubegreppet blir inte mindre av att detta i vissa språk uttrycks med flera olika ord. I nordisk rättstradition avser vara i normalfallet gods i sådan fysisk form som även uttrycks med begreppet ”lösöre”. I den engelska lydelsen av art. 50 används uttrycket goods, vilket i vid betydelse åsyftar egendom med visst förmögenhetsvärde och som är rörligt (movable). Detta innebär att även lös egendom utöver de lösa saker som begreppet lösöre normalt åsyftar skulle kunna tolkas in i varubegreppet. Om så också är fallet är oklart. Eftersom innebörden av varubegreppet inte framgår tydligare av EG-fördraget är det relevant att undersöka hur det definierats i rättstillämpningen. Någon precisering av en skiljelinje mellan varor och tjänster har visserligen inte kommit till uttryck i något avgörande, men i ett antal fall har GD klargjort vissa principer som skall läggas till grund för avgörandet om huruvida det är fråga om vara eller tjänst.s. 282

5.63 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel För det första har GD givit uttryck för att med varor förstås ”produkter som kan värderas i pengar och som i den egenskapen omfattas av handel”. Hur vitt detta uttalande kan tolkas är omdiskuterat. Medan Quitzow anser att uttalandet skall ges en vid tolkning menar Oliver att den av GD uttalade uppfattningen inte kan betraktas som en uttömmande definition. Enligt Oliver är det endast fråga om att domstolen har gett företräde åt en princip som innebär att den i varje givet fall ”[must] follow a functional approach”. Det finns enligt Oliver produkter som både kan värderas i pengar och bli föremål för kommersiella transaktioner, men som ändå inte skall betraktas som varor – i annat fall skulle varubegreppet bli för omfattande. För det andra har GD givit uttryck för att immateriella rättigheter i sig inte är att betrakta som varor. Historien kom att visa att Olivers mera försiktiga inställning ovan stämde överens med GD:s uppfattning. I fallet Jägerskiöld inskränkte GD nämligen den nyss uttryckta definitionen. I fallet behandlades frågan om huruvida rätt till spinnfiske samt de fisketillstånd som följer av en sådan rätt skulle kunna utgöra varor. Detta hävdades av käranden som menade att både fiskerätten och tillhörande tillstånd kunde såväl värderas i pengar som överlåtas till annan, varför dessa var att betrakta som varor i enlighet med GD:s tidigare uttalande. Domstolen underkände resonemanget och påpekade att dessa kriterier inte nödvändigtvis medförde att fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor blir tillämpliga. Den avgörande skillnaden mellan fallen var enligt GD:s motivering att det i förstnämnda fallet inte var ”stridigt huruvida varorna ifråga utgjorde produkter”. En immateriell rättighet är inte en produkt och följaktligen inte heller en vara. Slutsatsen blir således att det krävs att det är fråga om en produkt för att GD skall klassificera någonting som vara. För det tredje, och i enlighet med nyss nämnda avgöranden, har GD givit uttryck för att ett immateriellt verk knutet till en fysisk bärare är att anse som ett exemplar av en vara. Fallet GEMA m.fl. gällde import till Tyskland av ljudinspelningar av skyddade musikaliska verk som saluförts i andra medlemsstater i gemenskapen. GEMA, som tillvaratog upphovsrättsinnehavarnas intressen, gjorde gällande att importen utgjorde ett intrång i rättighetsinnehavarnas upphovsrätt. De sistnämnda hade i för sig gett samtycke till tillverkning och spridning av de berörda verken, men de avtalade licensavgifterna hade endast beräknats på grundval av spridning i tillverkningslandet England. När inspelningarna spreds till Tyskland menade GEMA att rättighetsinnehavarna också hade rätt att kräva licensavgifter för denna marknad. Angående inspelningarnas status uttalade domstolen följande:s. 283

6.64 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel Den ekonomiska aspekten av upphovsrätten (som frågan gällde) kunde enligt domstolen inte beaktas eftersom varken en rättighetsinnehavare, en licenstagare eller av någon till dessa parter knuten organisation kan hindra eller begränsa importen av ljudinspelningar som lagligen förts ut på en medlemsstats marknad. Eftersom den gemensamma marknaden kännetecknas av fri rörlighet för varor kan upphovsmannen välja från vilken medlemsstat verket skall föras ut på marknaden, men när så väl har skett kan några inskränkningar i rörligheten inte motiveras genom hänvisningar till den ensamrätt att utnyttja verket som upphovsrätten ger. En sådan praxis, fortsätter domstolen, ”skulle innebära att ett privat företag skulle kunna införa en avgift på import av ljudinspelningar som redan omsatts fritt på den gemensamma marknaden, på grund av att dessa passerat en gräns”. Fallet ger en god inblick i några av de upphovsrättsliga frågeställningar som uppstår när exemplar av immateriella verk förs över nationella gränser. Dessutom bekräftar det att ett verksexemplar som är knutet till en överlåtbar fysisk bärare (i fallet en ljudinspelning) skall betraktas som en vara. För det fjärde har GD slutligen givit uttryck för att även om ett verk knutet till en fysisk bärare, t.ex. en film, skall betraktas som en vara så skall en transmission i form av en TVsändning av samma film betraktas som en tjänst. Fallet Sacchi gällde TV-sändningar i Italien som utfördes i strid mot det rådande TV-monopolet. GD ställdes bl.a. inför frågan huruvida det var reglerna om varors fria rörlighet eller reglerna om fritt tjänsteutbyte som skulle tillämpas. Svaret blev att TV-sändningar är sådana tjänster som faller under fördragets bestämmelser om fritt tjänsteutbyte. Av särskilt intresse är att man gjorde en skillnad mellan TV-sändningen å ena sidan och handeln med materiel och annan utrustning, såsom ljudupptagningar och filmer, som används för TV-sändning å andra sidan. De sistnämnda klassificerades explicit som varor. I domen görs således en åtskillnad mellan identisk information beroende av om den transmitteras (TV-sändningen) eller om den är bunden till en fysisk bärare (ljudupptagning och film). Transmitteringen är tjänst medan ljudupptagning resp. film är varor. De ovan nämnda principerna ger inget entydigt svar på vad som är vara och vad som är tjänst i en gemenskapsrättslig kontext. I brist på bättre ger de dock viss vägledning i strävan att finna en lösning på kategoriseringsproblemet vid elektronisk handel.s. 284

7.65 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handels. 285

Förslag till lösning – vara, tjänst eller något tredje?

1.8.5.1 Inledning Som framgår av tidigare avsnitt skyms utsikten över en tydlig och lättöverskådlig lösning på kategoriseringsproblemet av oklarheter. Det är oklart hur kategoriseringsproblemet egentligen skall formuleras – som anförts i avsnitt 8.2 finns det skäl att utgå ifrån att direkta elektroniska transaktioner innehåller flera avtalsförpliktelser. Det är vidare oklart vilken innebörd begreppen vara och tjänst egentligen har i de internationellt privat- och processrättsliga bestämmelserna – bland annat är frågan om det är en offentligrättslig präglad gemenskapsrättslig eller privaträttslig förståelse som bör läggas till grund vid tolkningen av begreppen. Sistnämnda oklarhet kompliceras ytterligare av att oklarhet även råder rörande begreppens innebörd i gemenskapsrättsligt hänseende. Det enda som egentligen är klart är att den rådande skymningen kommer att kvarstå tills GD genom framtida avgöranden bringar klarhet på dessa punkter. I det följande skall ett förslag till lösning presenteras. Resonemanget kommer att baseras på förutsättningen att transaktionen bör delas upp i två avtalsförpliktelser som måste bedömas var för sig, nämligen tillhandahållandet av den avtalade produkten respektive rätten att använda produkten. Den oklarhet som råder rörande den egentliga innebörden av begreppen vara och tjänst i de internationellt privat- och processrättsliga regelverken är svår att komma till livs. Som angetts i avsnitt 3.3 kommer definitionerna i EG-fördraget sannolikt att vara vägledande vid tolkningen, men rimligen finns det även utrymme för privaträttsliga synpunkter. Att på förhand ange hur stort ett sådant utrymme bör vara synes ogörligt. Det är först vid en konkret bedömning som det framgår i vilken utsträckning det uppstår disharmoni mellan de EGrättsliga och det privaträttsliga tolkningarna. 8.5.2 Kategoriseringen av förpliktelsen att tillhandahålla den avtalade produkten Av de exempel som beskrevs i avsnitt 8.1 visar det sig att tillhandahållandet av ett exemplar kan ske på flera sätt. Skillnaden mellan exemplen beskrevs under 8.2.2 som att så länge exemplaret är bundet till en fysisk bärare kommer tillhandahållandet att bedömas som en leverans av en vara. Denna konklusion orsakar inga svårigheter i vare sig EG-rättslig eller privaträttslig mening. När förpliktelsen att tillhandahålla ett exemplar som inte är knutet till en fysisk bärare skall kategoriseras faller det sig därmed naturligt att som utgångspunkt pröva förutsättningarna för att även betrakta detta tillhandahållande som leverans av en vara i de internationellt privat- och processrättsliga regelverkens mening. I avsnitt 8.3.3 antogs att den gemenskapsrättsliga förståelsen av begreppet vara har stor betydelse för tolkningen av varubegreppet i de internationellt privat- och processrättsliga regelverken. Därmed är förutsättningen för att ett exemplar som inte är knutet till en fysisk bärare skall kunna kategoriseras som en vara i dessa regelverk att den också kan göra det i en gemenskapsrättslig mening. I brist på tydliga definitioner i gemenskapsrätten får de av GD fastslagna principerna för vad som skall anses utgöra vara respektive tjänst, se avsnitt 8.3.4, bilda underlag för en sådan undersökning.s. 286

2.66 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel Den första principen innebär att med begreppet varor förstås produkter som kan värderas i pengar och som i den egenskapen omfattas av handel. Att exemplar som inte är knutna till fysiska bärare är föremål för transaktioner är obestridligt. Därmed står också klart att de utgör produkter som kan värderas i pengar. Frågan är däremot vad det är som kan värderas i pengar. Är det själva exemplaret i sig eller rätten att använda produkten. Är svaret det senare kan ett exemplar som inte är knutet till en fysisk bärare inte anses utgöra en vara i gemenskapsrättslig mening: den av GD uttryckta andra principen innebär nämligen att immateriella rättigheter inte är att betrakta som varor. För att besvara frågan är det ånyo nödvändigt att beakta att transaktionen består av flera delar. Det är således nödvändigt att beakta transaktionens komplexitet och acceptera att värderingen i pengar omfattar såväl den digitala produkten i sig som rätten att använda densamma. Så är också fallet vid köp av t.ex. ett datorprogram på en cd. Som framgår av den tredje principen anses sådana produkter utgöra varor. Om man accepterar att såväl produkten som rätten att använda densamma kan värderas i pengar när t.ex. ett datorspel tillhandahålls på en cd, saknas anledning att inte acceptera att så även kan vara fallet när spelet tillhandahålls som ett exemplar som inte är knutet till en fysisk bärare. Den tredje principen är svårbedömd i ett annat hänseende. Frågan är om det immaterialrättsliga verket som är knutet till en fysisk bärare betraktas som vara just av den anledningen att det är fråga om ett fysiskt föremål. Begreppet vara är någonting som vanligen associeras med fysiska föremål, varför ett exemplar av en produkt som inte är knutet till en fysisk bärare kan synas falla utanför definitionen. Något egentligt svar på frågan är svårt att utläsa av såväl fördraget som tolkningar från GD. Ett steg närmare svaret kan tas genom tankeexperimentet att vända på frågan: Finns det någonting som talar mot att en produkt kan anses som vara, trots att den inte är knuten till en fysisk bärare? Svaret är nekande – någon grund för ett sådant påstående kan inte utläsas. Om man dessutom rör sig in på andra rättsområden av gemenskapsrätten, vilket i och för sig bör ske med största försiktighet, kan man konstatera att det finns områden där begreppet vara i vissa sammanhang omfattar storheter som inte är av beröringsbar beskaffenhet. Så har t.ex. på mervärdesskatteområdet klargjorts att varubegreppet är såpass vidsträckt att det även omfattar elektricitet, gas, värme och kyla – storheter som samt-s. 286

3.67 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel liga anses utgöra materiell egendom, liksom vissa sakrätter. Med tanke på att sekundärrätten omfattar flera olika rättsområden med olika regleringsmål för ögonen bör man vara försiktig med att dra allt för stora växlar på sådana definitioner och uttryck som formuleras i dessa, särskilt när det inte är privaträttsliga förhållanden som regleras. Icke desto mindre, och framför allt mot bakgrund av att ingenstans har motsatsen hävdats, finns det skälig anledning att antaga att åtminstone vissa exemplar som inte är knutna till fysiska bärare kan kvalificeras som varor. Så torde åtminstone vara tillfället då ett datorspel, ett stycke musik eller en film laddas ned för att kunna användas vid upprepade tillfällen. Är det däremot fråga om en digital produkt som endast används för stunden, som t.ex. vid direktuppspelning av musik eller film, talar ingenting för att produkten utgör en vara. Detta i analogi med den av GD uttryckta fjärde principen om att även om ett verksexemplar knutet till en fysisk bärare, t.ex. en film, skall betraktas som en vara så skall en transmission i form av en TV-sändning av samma film betraktas som en tjänst. Även om man utsträcker varubegreppet till att omfatta en film som laddas ned i form av en digital produkt är det varken möjligt, lämpligt eller ens önskvärt att göra detsamma med transmissionen av en film. Såväl radio- som TV-sändningar tillhandahålls i dag via Internet och kan direktuppspelas och avnjutas genom användarens dator. Dessa transmissioner utgör inte varor då de riktas mot radio- respektive TV-apparater och kan följaktligen inte heller göra det då de nås via Internet eller andra digitala nätverk. Denna slutsats omfattar givetvis all form av direktuppspelning (eng. streaming),varvid det vid sidan av musik och film främst torde vara spel som spelas online utan att ha föregåtts av en nedladdning som aktualiseras. Även om det inte kan utläsas av den fjärde principen i sig får likaledes avtal som innebär att man ges rätt att inhämta information via databaser som utgångspunkt kvalificeras som tjänster. Köper jag Nationalencyklopedin i bokform är det fråga om en vara. Ingår jag däremot ett sådant avtal om tillträde till Nationalencyklopedins webbplats som innebär att jag har rätt att använda deras databas torde det i en gemenskapsrättslig mening vara fråga om en tjänst. Slutsatsen är alltså att det i en gemenskapsrättslig kontext finns förutsättningar för att betrakta vissa digitala produkter som varor, nämligen de som laddas ned och sparas för att kunna användas vid framtida tillfällen. Andra typer av digitala produkter, d.v.s. sådana som endast är avsedda att komma till användning för stunden saknar dock nämnda förutsättningar och får sålunda kvalificeras som tjänster i ett gemenskapsrättsligt sammanhang. Det gäller främst vid direktuppspelning av produkten eller andra tillfällen då nedladdning till den egna datorn inte är nödvändig för att produkten skall kunna användas.s. 287

4.68 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel Nästa fråga är om denna slutsats är i överensstämmelse med den privaträttsliga förståelsen av begreppet vara. Så torde vara fallet. Frågan har behandlats i anknytning till frågan om huruvida digitala produkter är omfattade av begreppet gods i den mening som det kommer till uttryck i CISG. Även om det kan anses helt utrett har under senare tid åsikten att så skall vara fallet framförts. Sett med nordiska ögon räcker det att hänvisa till de respektive ländernas köplagar som explicit förklarar att de är tillämpliga på lös egendom (dvs. inte det lösöresbetingade begreppet lösa saker). Av köplagarnas fortsatta terminologi används begreppet vara genomgående för att beskriva egendomen – någon distinktion mellan lösa saker å ena sidan och lös egendom i övrigt å andra sidan går ej att utläsa. Den ovan presenterade slutsatsen synes således giltig även i ett privaträttsligt perspektiv. 8.5.3 Kategoriseringen av rätten att använda produkten Rätten att använda ett datorspel är oberoende av frågan om spelet köps i affär, på postorder eller laddats ned via Internet, se ovan under avsnitt 8.3.3. Oavsett vilket är det, som framgår i avsnitt 8.2, nämligen svårt att privaträttsligt kategorisera ett licensavtal som en vara eller en tjänst. I den internationellt privat- och processrättsliga litteraturen har också framförts åsikten att licensavtal inte inkluderas vare sig i sådana avtal som rör leverans av varor eller i sådana som rör utförande av tjänster. Förpliktelsen att tillhandahålla rätten att använda en digital produkt som laddas ned på användarens dator är detsamma som förpliktelsen att tillhandahålla en immateriell rättighet. Enligt den andra principen i avsnitt 8.4.4 har GD givit uttryck för att immateriella rättigheter i sig inte är att betrakta som varor. Därmed kvarstår frågan om det är möjligt att karaktisera förpliktelsen som en tjänst. I gemenskapsrättslig mening är det inte svårt – om de nämnda rättigheterna inte är varor så måste de vara tjänster. I flera direktiv karakteriseras också förpliktelsen som ”online-tjänster” eller liknande. I ett fall har även GD bedömt att under vissa omständigheter så kan tillhandahållandet av en nyttjanderätt till en fastighet anses utgöra en tjänst. Men kan det motiveras att denna tjänst ”blir utförd” vid tillämpning av de internationellt privat- och processrättsliga regelverken? Ingår jag ett avtal med en målare om att få mitt staket målat är prestationen uppenbar, tjänstens utförande ställer krav på ett visst agerande som leder till förändring. Är jag inte nöjd med tjänstens utförande framför jag krav om en förbättring eller att tjänsten skall utföras på nytt. Erhåller jag licens att använda ett datorprogram saknas en uppenbar tjänsteprestation: jag kan välja att använda programmet och jag kan välja att låta bli att göra det. Resultatet är beroende av mitt eget agerande, inte någon annans. Mot bakgrund av strukturen i ett licensavtal, främst att detta reglerar förutsättningarna för ett an-s. 288

5.69 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel vändande av den digitala produkten, förefaller det långsökt att tala om ett agerande i form av leverans av en vara eller utförande av en tjänst. Långsökt eller ej är det emellertid inte omöjligt att även licensavtalet står inför en kategorisering i ett framtida avgörande; i bakgrunden spökar nämligen gemenskapsrättens ofrånkomliga uppdelning av transaktioner i kategorierna varor och tjänster. En framtvingad argumentation för att en rätt att använda en digital produkt skall ses som leverans av en vara eller utförande av en tjänst förefaller närmast malplacerad, men utgör likväl inget scenario som helt kan uteslutas. Pressad dithän skulle möjligen följande argumentation kunna tillgripas, om inte annat som en utmanande tankemodell: Argumentationen fyller närmast en funktion som teoretisk modell och förefaller, om än korrekt i detaljerna, något krystad vid en bedömning av licensavtalet vid direkt elektronisk handel. Frågan om i vilken utsträckning ett licensavtal kommer att kategoriseras som vara, tjänst eller ingetdera står fortfarande öppen och får avgöras av rättstillämpningen, i sista hand GD. 8.5.4 Är slutsatserna förenliga med upphovsrätten? I ett inledande skede visades att upphovsrättsliga aspekter måste beaktas för att en korrekt kategorisering skall kunna genomföras. Det finns således skäl att undersöka hur slutsatserna i de två tidigare avsnitten förhåller sig till upphovsrätten. Vid en första bedömning tycks det inte föreligga några problem. Upphovsrätten synes varken påverka eller påverkas av den genomförda kategoriseringen, vilket främst torde ha sin grund i att denna kategoriseringsproblematik är mindre relevant i ett upphovsrättsligt hänseende. Det förefaller helt enkelt inte finnas något behov av att förhålla sig till begreppen varor och tjänster; en indelning av prestationer som det ena eller det andra fyller inte någon funktion och blir därmed ovidkommande för detta rättsområde.s. 289

6.70 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel Mot denna bakgrund är det beaktansvärt att begreppen vara respektive tjänst utgör en del av terminologin i det s.k. Infosocdirektivet, ett direktiv vars syfte är att anpassa upphovsrätten till den digitala teknikens möjligheter. I ingressen uttalas bl.a. följande: I punkterna används begreppen vara och tjänst på ett sådant sätt att de ger intryck av att verk knutna till fysiska medium utgör varor, medan verk som ingår i online-tjänster ses som tjänster. Frågan blir därför om användningen av begreppen i dessa punkter skall ses som uttryck för en upphovsrättslig kategorisering, förstått på så vis att det inom upphovsrätten uppstått ett behov av att kategorisera prestationerna vid bl.a. elektronisk handel såsom varande antingen varor eller tjänster. En sådan upphovsrättslig kategorisering skulle helt naturligt kunna inverka på de ovan presenterade konklusionerna rörande det internationellt privat- och processrättsliga kategoriseringsproblemet. Såvitt kan bedömas skall frågan besvaras nekande; det tycks inte föreligga något sådant upphovsrättsligt behov och de nämnda konklusionerna påverkas därmed inte heller. Motiveringen till denna bedömning skall presenteras i det följande. För att förstå innebörden av ingresspunkterna 28 och 29 är det nödvändigt att se till deras syfte. Detta är inte att definiera en indelning av avtalsobjekt i kategorier avseende varor och tjänster. Syftet är i stället att klargöra hur den inom upphovsrätten betydelsefulla konsumtionsprincipen skall tillämpas när exemplar av skyddade verk omsätts genom elektroniska transaktioner. Begreppen vara respektive tjänst synes därvid fylla en funktion som ”förklaringstermer” eftersom de underlättar förståelsen för tillämpningen av konsumtionsprincipen i en digital miljö. För att till fullo förstå hur så kan vara fallet krävs en insikt i konsumtionsprincipens betydelse vid transaktioner som rör upphovsrättsligt skyddade objekt. En förklarande utvikning är därför på sin plats. För att en upphovsman skall kunna leva av sitt verk måste det föras ut på marknaden. Antag att verket utgörs av ett musikstycke. Enligt upphovsrätten har upphovsmannen såväls. 290

7.71 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel exklusiv rätt att framställa nya exemplar av musikstycket som att bestämma om och hur dessa exemplar skall spridas på marknaden. Just spridningsrätten blir emellertid problematisk när ett exemplar väl har omsatts. Säg att musiken säljs på en cd – hur skall upphovsmannens rätt att bestämma om och hur ett exemplar skall spridas stå i relation till den äganderätt som en förvärvare av cd:n kan åberopa? Denna konflikt mellan två rättigheter löses på följande sätt inom upphovsrätten: En lovlig försäljning av ett exemplar knutet till en fysisk bärare medför att upphovsmannen förlorar rätten att bestämma över vidarespridning av det sålda exemplaret, man säger att dennes rättigheter härvidlag konsumeras. Exemplarägaren har äganderätten till det fysiska exemplaret och kan fritt t.ex. sälja det eller ge bort det. Upphovsmannens rätt att bestämma över vidarespridningen av det fysiska exemplaret har konsumerats, men han har fortfarande upphovsrätten till verket som sådant. Konsumtionsprincipen gäller alltså så länge det är fråga om exemplar av verk som är knutna till fysiska bärare. Det fysiska exemplaret av verket lämnar upphovsmannen och blir en del av förvärvarens egendom. När upphovsrättsrättsligt skyddade verk vid direkt elektronisk handel tillhandahålls utan att vara knutna till fysiska bärare är det svårt att upprätthålla den vedertagna tankegången. Rognstad beskriver skillnaden på följande vis: När Ida Marie och Mattias i det inledande exemplet köpte ett datorspel på en cd var det fråga om köp av sådana exemplar av spelet som var knutna till fysiska bärare. Dessa köp var förenade med en sådan upphovsrättslig konsumtion som innebar att Ida Marie och Mattias erhöll rätten att t.ex. sälja deras respektive cd vidare om de tröttnar på programmet. Jämför man med Jakob, som laddade ned spelet direkt från servern, är situationen annorlunda. Det exemplar Jakob använder har inte lämnat upphovsmannen. I stället har en kopia, ett helt nytt exemplar, framställts. Den intressekonflikt mellan upphovsmannen och exemplarinnehavaren som i normalfallet löses av konsumtionsprincipen ställs nu på sin spets – innebär Jakobs förvärv av exemplaret att upphovsmannens rätt till detta konsumeras i samma utsträckning som var fallet vid Ida Maries och Mattias köp?s. 291

8.72 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel Svaret på frågan är nej. Det är nämligen här punkterna 28 och 29 i Infosocdirektivets ingress kommer in. I dessa klargörs hur konsumtionsprincipen skall tillämpas i en digital miljö. I p. 28 föreskrivs att ensamrätten att bestämma över spridning av verk som ingår i en fysisk vara är en del av det upphovsrättsliga skyddet i direktivet, samt att denna bestämmanderätt konsumeras genom den första försäljningen av exemplaret inom gemenskapen. Att uttrycket fysisk vara används är irrelevant, det kunde lika gärna ersatts av ”fysisk bärare” eller ”fysiskt medium”. Det relevanta är att fastställa omfattningen av den upphovsrättsliga konsumtionen vid tillämpningen av direktivet, inte att införa några nya upphovsrättsliga definitioner. Även i p. 29 används uttrycket vara och här på ett sådant sätt att en vara likställs med ett fysiskt medium. Att så är fallet bör emellertid inte tillmätas någon större uppmärksamhet. Syftet med p. 29 är att klargöra att konsumtionsprincipen inte är tillämplig när produkter levereras online, dvs. så som är fallet vid direkt elektronisk handel. Lagstiftaren har, förmodligen i syfte att förtydliga bestämmelserna, valt att försöka beskriva vilken skillnaden är mellan de tillfällen då verket är knutet till en fysisk bärare och de tillfällen då verket inte är det. Härvid kommer de tillfällen då verket ingår i ett fysiskt medium att uttryckas som ”ett exemplar av en vara”. Lagstiftarens mening kan emellertid inte anses vara att ge uttryck för en upphovsrättslig kategorisering av begreppet vara. Ordet tjänar förmodligen mest en funktion som förklaringsterm i ett komplicerat sammanhang. Slutsatsen är att en uppdelning av prestationer i kategorierna varor och tjänster fortsatt är ovidkommande för upphovsrätten som ämne. Om något behov av en sådan kategorisering uppstått hade det varit nödvändigt att motivera detta särskilt och en sådan motivering hade tilldelats ett betydligt utrymme i direktivet. Att begreppen vara och tjänst används i direktivet på ett sätt som inte fullständigt är i överensstämmelse med de konklusioner som gjorts i tidigare kapitel, bör främst ses som ett uttryck för den grundläggande osäkerhet som avsaknaden av tydliga gemenskapsrättsliga definitioner medför. Därmed kan konstateras att konklusionerna i tidigare avsnitt rörande det internationellt privat- och processrättsliga kategoriseringsproblemet förefaller vara förenliga med upphovsrätten.s. 292

Särskilt om vissa produkter

1.Digitala produkter som tillverkats och utformas enligt beställarens specifikation, s.k. bespoken software (ung. ”skräddarsydda” datorprogram) är svåra att kategorisera på förhand. Om ett avtal innebär att beställaren erhåller ett helt datasystem med tillhörande rättigheter finns det skäl att även betrakta denna produkt, datasystemet, mer som en vara än som en tjänst. Mot detta kan i sin tur anföras att det karakteristiska för produktionen av beställda digitala produkter är att de utvecklas och tas fram efter givna anvisningar på ett sätt som närmast förs. 293

2.73 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel tankarna till en tjänsteprestation. Dessutom kräver dylika leveranser fortsatt underhåll och service i en omfattning som medför att avtalet som helhet i större grad kännetecknas av att det är fråga om en tjänst. För att kunna kategorisera denna typ av produkter är det nödvändigt att förhålla sig till de samlade omständigheterna i det enskilda avtalet.s. 293

Särskilt avseende IKL

1.Eftersom IKL har sin bakgrund i en Haagkonvention och inte i gemenskapsrätten skall inte den gemenskapsrättsliga förståelsen av olika begrepp automatiskt appliceras vid tillämpning av lagens bestämmelser. Eftersom lagen utgör en del av den traktatstyrda lagstiftningen är det inte självklart att nationella tolkningar av begrepp finner användning vid tillämpning av lagen. All tolkning bör ske uniformt för samtliga konventionsstater i enlighet med den bakomliggande Haagkonventionens mål och syften. Den avgörande frågan i sammanhanget rör inte distinktionen vara eller tjänst – dessa begrepp existerar inte i vare sig konventionen eller den svenska lagen. I stället är det frågan om digitala prestationer i någon omfattning kan klassificeras såsom lös sak, vilket är en förutsättning för att reglerna överhuvudtaget skall bli tillämpliga. Inte mycket, om ens något, talar för att så kan anses vara fallet. För det första tar lagen enligt sin ordalydelse sikte på lösa saker. Hit räknas inte immateriella rättigheter. För det andra är samtliga konventionsstater med undantag av Nigeria medlemmar av EU och skall således vid de tillfällen då gemenskapsrätten är tillämplig följa de bestämmelser, för vilka ovan redogjorts, rörande klassificering av digitala prestationer såsom vara respektive tjänst. Att samtliga dessa stater skulle utveckla en praxis som innebär en uppfattning diametralt motsatt den gemenskapsrättsliga är föga troligt. Naturligare vore att anlägga en enhetlig syn på de grundläggande begreppen och fortsatt låta begreppet lösa saker utgöras av fysiska föremål. För det tredje är samtliga konventionsstater bundna av WIPO:s konventioner som anpassar upphovsrätt och närstående rättigheter till den digitala teknologin. Dessa konventioner och tillhörande protokoll reglerar som ovan nämnts bl.a. vilka begränsningar som gäller rörande spridning av immaterialrättsliga verk som inte är knutna till en överlåtbar fysisk bärare. En uppfattning som innebär att en digital produkt utgör en lös sak är i princip oförenlig med dessa konventioner, eftersom det skulle leda till att den immateriella rätten till det verk som prestationen består av skulle konsumeras på ett sätt som annars förekommer endast då verket är knutet till en överlåtbar fysisk bärare.s. 294

Sammanfattande konklusioner

1.Kvalifikationsproblemet uppstår till följd av att den traditionella synen på begreppen varor och tjänster inte är förenlig med de transaktionsmönster som den direkta elektroniska han-s. 294

2.74 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel deln representerar. Den balans som etablerats mellan främst privaträttsliga, upphovsrättsliga samt, åtminstone i viss mån, gemenskapsrättsliga bestämmelser har medfört att immateriella verk har kunnat säljas och användas på ett sätt som är förenligt med grundläggande principer på nämnda rättsområden. När verken omsätts utan att vara knutna till fysiska bärare försvinner fundamentet för denna balans. De traditionella transaktionerna med verk knutna till fysiska exemplar är, jämte att de är möjliga att betrakta som varor i både en privaträttslig och en gemenskapsrättslig kontext, förenade med konsumtion av vissa av upphovsmannens rättigheter. Vid direkt elektronisk handel försvinner möjligheten att fokusera på den fysiska bäraren. Det som i stället träder i fokus är licensavtalet som reglerar förutsättningarna för användandet av produkten. Upphovsrättsligt är den centrala frågan hur upphovsmannens rättigheter skall skyddas, privaträttsligt är frågan hur avtalet skall betecknas och gemenskapsrättsligt blir frågan hur avtalet skall kunna styras in i någon av de tvingande begreppsformerna vara respektive tjänst. Den egentliga konflikten uppstår i förhållandet mellan privaträtten och gemenskapsrätten. De berörda internationellt privat- och processrättsliga bestämmelserna reglerar privaträttsliga förhållanden och vid tillämpning av dessa finns därför särskild grund att beakta den privaträttsliga terminologin. Samtidigt är det nödvändigt att förhålla sig till det faktum, att nämnda internationellt privat- och processrättsliga bestämmelser har sin upprinnelse i gemenskapsrätten och därför står under stark påverkan av dess terminologi. Rätten att använda ett datorprogram är inte att betrakta som vara eller tjänst i privaträtten, men måste nödvändigtvis vara det ena eller andra i en gemenskapsrättslig mening. Konklusionen blir därmed att om syftet är att de internationellt privat- och processrättsliga bestämmelserna skall omfatta avtal som emanerar från direkt elektronisk handel är det nödvändigt att omformulera eller komplettera bestämmelserna. Ett exempel på en sådan omformulering framgår av Brysselkonventionens transformering till Bryssel I-förordningen. I konventionen framgår att de särskilda behörighetsreglerna i viss utsträckning bara blir gällande vid ”avtal om tillhandahållande av varor eller tjänster” (art. 13 p. 3). När bestämmelsen fick ny utformning i förordningen fick begreppen varor och tjänster underordnad betydelse och i den bestämmelse som direkt tar sikte på elektronisk handel, art. 15 p. 1c, är begreppen borttagna. Om avlägsnandet av begreppen skedde på grundval av kategoriseringsproblemet eller om det skall tillskrivas andra orsaker är oklart. Det kan konstateras att någon diskussion kring denna fråga inte tycks ha kommit till uttryck vid arbetet med att omvandla 1980 års Romkonvention till ett gemenskapsinstrument.s. 294

3.75 II.Några generella internationellt privat- och processrättsliga rättsliga frågor vid elektronisk handel Den yttersta konsekvensen av konklusionen är att i samtliga fall då begreppen vara respektive tjänst används i de internationellt privat- och processrättsliga bestämmelserna är dessa inte tillämpliga på avtal baserade på direkt elektronisk handel. Även om denna konsekvens inte medför någon revolutionerande förändring vid tillämpningen av de internationellt privatoch processrättsliga bestämmelserna är frågan om GD accepterar en så kategorisk verkan. Det finns fler privaträttsliga regleringar som hyser samma problemställning, varför det är sannolikt att GD i framtiden kommer att klargöra om avtal rörande digitala produkter skall anses gälla varor eller tjänster. Härvid är det av betydelse att avtalet kan sägas bestå av två delar: dels den del som reglerar tillhandahållandet av produkten, dels den del som reglerar användandet av produkten. Även om fokus har flyttat från den första till den andra delen vid digitaliseringen av produkten är båda fortfarande av betydelse för transaktionen. Den första delen, dvs. den som rör tillhandahållandet av produkten torde kunna omfattas av begreppet vara både i en gemenskapsrättslig och en privaträttslig förståelse. Den andra delen, dvs. den som rör regleringen av användandet av produkten, är svårare att kategorisera i ett internationellt privat- och processrättsligt perspektiv. Att det är fråga om en tjänst i gemenskapsrättslig mening är ostridigt, men att försöka hänföra den till en tjänst även i ett privaträttsligt perspektiv leder lätt till en vriden och långsökt argumentation.s. 295

4.76 III. Domsrätt och elektronisk handels. 296

DEL III – DOMSRÄTT OCH ELEKTRONISK HANDEL

D

OMSRÄTT VID EJ LAGREGLERADE FALL

Inledning

1.För att en domstol skall vara behörig i en tvist av gränsöverskridande karaktär krävs att vissa i lag angivna eller i rättspraxis uttalade kriterier är uppfyllda. Avsikten med denna del av arbetet är att undersöka hur dessa kriterier, huvudsakligen tillkomna i och formulerade för en tid då elektronisk handel var en okänd företeelse, bör förstås vid tillämpningen på rättsförhållanden baserade på elektroniska transaktioner. De berörda bestämmelserna har presenterats allmänt, se avsnitt 5. Som där framgick är det nödvändigt att skilja mellan domsrättsfrågor som faller utom respektive inom Bryssel-/Luganoreglernas tillämpningsområde. Inledningsvis skall de först nämnda behandlas. I nuläget talar mycket för att svensk domsrätt i icke lagreglerade fall i stor utsträckning kommer att avgöras med en analog tolkning av Bryssel I-förordningens regler, jfr det tidigare nämnda avgörandet NJA 1994 s. 81. Eftersom en sådan analog tolkning sannolikt är begränsad till tillfällen då den utvidgar svensk domsrätt är det svårt att formulera en exakt regel för när Bryssel I-förordningen äger analog tillämpning. Att så inte är fallet avseende de tillfällen då en dylik tillämpning skulle resultera i en inskränkning av svensk domsrätt torde stå klart, varför vissa av bestämmelserna, ex. förmögenhetsforum i RB 10:3, fortsatt bör kunna läggas till grund för bedömningen när förutsättningar därför föreligger. Det bör återigen erinras om att i den utsträckning behörighet kommer att fastställas med härledning ur de interna domsrättsreglerna i 10 kap. RB är det fråga om en analog tillämpning.s. 297

RB 10:1 – svarandens allmänna forum

1.Regeln i 1 § överensstämmer med huvudregeln i Bryssel-/Luganoreglernas art. 2, nämligen att svarandens hemvist är avgörande för domstols behörighet. För juridiska personer gäller enligt st. 3 som hemvist den ort ”där styrelsen har sitt säte eller, om säte för styrelsen ej är bestämt eller ej finnes, där förvaltningen föres”. De frågor som är förenade med denna bestämmelse behandlas särskilt, se 7.4.s. 297

2.77 III. Domsrätt och elektronisk handels. 297

RB 10:3 – förmögenhetsforum

1.9.3.1 Inledning Genom bestämmelsen om förmögenhetsforum kan svensk domstols behörighet i tvist rörande betalningsskyldighet grundas på enbart det faktum att svaranden har egendom lokaliserad i Sverige. Därmed får bestämmelsen naturligt stor betydelse för den internationella processrätten, något som också var en del av förutsättningarna vid bestämmelsens tillkomst. RB 10:3 1 st. innehåller egentligen två forumregler. Den första rör allmänt förmögenhetsforum och kan aktualiseras vid tvist om betalningsskyldighet: ”Den som icke äger känt hemvist inom riket må i tvist rörande betalningsskyldighet sökas där honom tillhörig egendom finnes.” Den andra regeln, forum rei sitae, äger tillämpning då tvisten rör själva rätten till egendomen: ”Rör tvisten lös egendom, må han sökas där egendomen finnes.” Av RB 10:3 2 st. framgår vidare att fordringar i viss utsträckning kan utgöra behörighetsgrundande egendom. En fråga som kan uppkomma i samband med elektronisk handel är i vilken utsträckning digitalt material placerat på en fysisk bärare, ex. en dator, i Sverige kan leda till svensk domsrätt. 9.3.2 Allmänt förmögenhetsforum Antag att det amerikanska företaget Constrictor placerat material på en server hos firman Webbhotellet AB i Lund. Antag vidare att Constrictor inte erlägger avtalad ersättning för denna tjänst. Då kan frågan uppkomma om Lunds tingsrätt kan utgöra behörigt forum vid tvist om betalning på den grund att det digitala materialet skulle utgöra behörighetsgrundande egendom. För tillämpningen av RB 10:3 krävs att ett antal förutsättningar är för handen. Det måste för det första vara fråga om att egendomen i form av digital information i sig utgör sådan egendom som åsyftas i RB 10:3, för det andra att det i så fall är fråga om egendom av visst förmögenhetsvärde samt, för det tredje, att en eventuell behörighet inte bör avfärdas som forum non conveniens, dvs. att svensk domsrätt befinns olämplig pga. att andra fora är bättre lämpade att avgöra tvisten. Inledningsvis måste alltså undersökas huruvida den digitala informationen utgör egendom av det slag som åsyftas i den aktuella bestämmelsen. Avgörande för att så skall vara fallet är enligt lagförarbetena att informationen har ett förmögenhetsvärde: ”Med egendom … avses egendom av vad slag som helst med förmögenhetsvärde”. Av detta drar Dennemark slutsatsen att ”egendom av vad slag som helst” kan konstituera domsrätt – enda begränsningens. 298

2.78 III. Domsrätt och elektronisk handel är att egendomen skall kunna lokaliseras till Sverige. Som exempel på egendom nämner han även immateriella företeelser som nyttjanderätt till fast eller lös egendom eller att en utomlands bosatt person innehar ett i Sverige meddelat patent. Digital information som placeras på en server i Sverige synes rent generellt kunna betraktas som sådan egendom som avses i RB 10:3. Att egendomen som sådan kan anses domsrättsgrundande är förmodligen av underordnad betydelse eftersom den sällan torde vara utmätningsbar. Dennemark är av den åsikten att enbart utmätningsbar egendom kan anses grunda domsrätt. Han anför förvisso att det finns skäl att bortse från ett sådant krav, men förordar det likväl ”med bestämdhet”. Som skäl framhålls att det vore i ”bästa överensstämmelse med ratio legis” och dessutom skulle medföra praktiska fördelar i tolkningshänseende. Också Bogdan har framfört liknande synpunkter och menar att utmätningskriteriet också kan vara avgörande för frågan om egendomen kan anses lokaliserad till Sverige. Svårigheten att utmäta egendomen är såväl rättsligt som tekniskt motiverad. Dessutom finns det en praktisk aspekt som inte skall underskattas: egendomen är så lätt att avlägsna att det helt enkelt inte finns något att utmäta. Antag i det inledande fallet med Constrictor och Webbhotellet AB att Webbhotellet väcker talan inför svensk domstol. När Constrictor får vetskap om detta utnyttjas den digitala informationens natur och raderas efter att ha kopierats till en server ett annat land. I Sverige finns ingen information, och därmed ingen egendom, kvar. Det är nödvändigt att beakta att det är fråga om en egendom som inte bara är lättkopierad utan även är lättflyktig. Mot detta exempel kan invändas att också annan egendom som i sig är domsrättsgrundande kan förstöras eller föras ut ur landet. Då bör man emellertid beakta den skillnad som ligger i att sådana frakter förutsätter mera omfattande fysiska manövrar i form av transport eller långsammare postförsändningar. Constrictors åtgärd sker utan fysiskt ingripande här i Sverige, vilket i viss mån ställer den digitala informationen i en särställning som egendom betraktat. Möjligheten att utmäta digital information torde även rättsligt sett vara begränsad. För att förstå varför måste man dels se till den digitala informationens nära anknytning till upphovsrätten, dels till den tekniska strukturen hos informationen. Den digitala informationen saknar värde i sig, det är endast i kombination med rätten att använda informationen som en värdering är möjlig. Rättigheten att utfärda licenser tillkommer endast rättighetsinnehavaren, i det nämnda exemplet det amerikanska företaget Constrictor. Vidare är den i dag existerande tekniken så beskaffad att det måste ifrågasättas om en utmätning ens är möjlig att genomföra. Den digitala informationen existerar på en fysisk bärare,s. 298

3.79 III. Domsrätt och elektronisk handel i det aktuella fallet en server. Den kan inte flyttas över till en annan bärare eftersom det skulle innebära framställning av ett nytt exemplar på den nya bäraren. Någon rätt att framställa nya exemplar föreligger inte i utmätningssammanhang. Den enda möjligheten att lägga beslag på den digitala egendomen är att lägga beslag på bäraren, en åtgärd som sällan torde vara förenlig med serverns ägares intressen. Förutsättningarna för svensk domstols behörighet som förmögenhetsforum i det aktuella fallet synes begränsade eftersom det varken är möjligt att utmäta egendomen eller i ett senare skede omsätta den på marknaden. Enligt Dennemark är uppenbart värdelösa fordringar eller tillhörigheter utan marknadsvärde ej är domsrättsgrundande, dock med undantag av vissa tvister rörande egendomen som sådan. Det sagda innebär inte att bestämmelsen om allmänt förmögenhetsforum kan leda till svensk domstols behörighet vid andra tillfällen. Skulle egendomen t.ex. utgöras av elektroniska pengar kan knappast några motargument göras gällande mot att behörighet skall anses föreligga, måhända med undantag för summor som tillfälligt placerats i Sverige avser svarandens privata bruk. Mera osäkert är dock om förekomsten av elektroniska pengar skall betraktas som en sådan fordran som avses i 3 § 2 st. – de elektroniska pengarna utgör ju enligt sin definition en fordran på utgivaren – eller om lokaliseringen av pengarna skall fastställas på annat vis. Detta spörsmål behandlas närmare nedan, se 9.3.4. 9.3.3 Forum rei sitae Den andra meningen i RB 10:3 st. 1 stadgar att svaranden i tvist om lös egendom må sökas där egendomen finnes. Vid gränsöverskridande elektroniska transaktioner kan frågan uppkomma om svensk domstol är behörig att slita en tvist om digital egendom som är lokaliserad i Sverige. Antag att det danska företaget NetBiffen A/S har en verksamhet som bygger på direktuppspelning av film via Internet. Verksamheten riktas mot den nordiska marknaden och filmerna placeras på en server i Malmö. NetBiffen ingår ett avtal med det amerikanska företaget Constrictor som innebär att NetBiffen får rätt att inkludera en av Constrictors filmer i sitt utbud. Filmen placeras således också på servern i Malmö. Efter ett tag blir parterna oense och Constrictor menar att NetBiffen inte längre har rätt att fortsatt erbjuda filmen till sina kunder och kräver därför att den skall avlägsnas från servern. NetBiffen å sin sida menar sig ha rätten på sin sida och låter filmen vara kvar på repertoaren. Constrictor väcker därför talan vid Malmö tingsrätt. Tvisten gäller således egendomen i form av det exemplar av filmen som finns på servern i Malmö. Detta är en förutsättning för att den aktuella bestämmelsen om forum rei sitae skall vara tillämplig. Att NetBiffen inte innehar detta exemplar med äganderätt är i sig oväsent-s. 299

4.80 III. Domsrätt och elektronisk handel ligt för tillämpning av den aktuella regeln. Även det faktum att egendomen kan sakna förmögenhetsvärde får anses vara utan betydelse. I likhet med vad som ovan anförts om förmögenhetsvärdet vid bestämmelsen om allmänt förmögenhetsforum kan även här framhållas att avsaknaden av rätten att visa eller på något vis omsätta filmen innebär att den måste anses sakna ekonomiskt värde. Detta kriterium spelar emellertid ingen roll vid fråga om behörighet forum rei sitae eftersom det är egendomen som sådan som är föremål för tvisten. Då tvisten handlar om huruvida exemplaret skall avlägsnas från servern eller ej finns inte heller några teknologiska hinder för domstolens behörighet. Så länge Constrictor endast är intresserat av att materialet skall raderas från servern eller att skaffa sig en kopia som de som rättighetsinnehavare har rätt till finns är åtgärden tekniskt möjlig att genomföra. Följaktligen finner jag i det givna exemplet inga hinder mot att svensk domstol är behörig såsom forum rei sitae i enlighet med RB 10:3 st. 1 andra meningen. Annorlunda vore det om tvisten på något sätt gällde någon immateriell rättighet till den digitala informationen. Dennemark menar härvidlag att upphovsrätten ”icke kan lokaliseras till annat land än där upphovsrättens innehavare är bosatt.” Även Strömholm anser att specialregeln i RB 10:3 rent generellt inte kan bedömas ha särskilt intresse i upphovsrättstvister. 9.3.4 RB 10:3 2 st. – Fordringar som behörighetsgrundande egendom Av det berörda lagrummets st. 2 framgår att fordringar i viss utsträckning utgör behörighetsgrundande egendom. Fordringar som grundas på löpande skuldebrev eller presentationspapper anses ”finnas där handlingen är”. Andra fordringar lokaliseras till gäldenärens hemvist. Majoriteten av e-handelstransaktioner är sådana att betalningen initieras i samband med avtalsslutet. Prestationerna utförs mer eller mindre samtidigt och någon utestående fordran uppkommer sällan. Undantag finns dock, främst vid de tillfällen då avtalsobjektet utgörs av en tjänst som tillhandahålls över en längre tid och där betalningen antingen sker kontinuerligt eller vid avslutande av tjänsten. Vid de flesta av dessa tillfällen torde det vara tal om enkla fordringar som därmed kan lokaliseras till gäldenärens hemvist. I dag är de fordringar som kan kategoriseras som löpande mindre vanliga i ehandelssammanhang, men det är inte osannolikt att de blir vanligare i framtiden. Genom företeelser som elektroniska signaturer och elektroniska pengar har såväl den tekniska som den rättsliga utvecklingen givit upphov till möjligheter att ersätta traditionella pappersurkun-s. 300

5.81 III. Domsrätt och elektronisk handel der med elektroniska data, vilket även kan komma att påverka de sätt på vilka fordringar kan utformas. I danskt lagstiftningsarbete återfinns begreppet ”elektroniske fordringer” i samband med fordringar som inte är bundna till individualiserade konton och som kan vara lagrade på datorer. I och med att sådana fordringar inte registreras eller på annat sätt knutits till särskilda konton är de att betrakta som överlåtbara värdeinstrument. Begreppet elektroniska fordringar tycks ännu inte ha etablerats i svenskt lagstiftningsarbete, men vid åtminstone ett tillfälle har begreppet ”individualiserande konton” använts för att vid beskrivning av rättsliga problem vid införandet av e-pengar beteckna ”traditionella (inlånings-)konton hos finansiella institut”. Just elektroniska pengar utgör ett belysande exempel på vad som i Sverige skulle kunna benämnas elektroniska fordringar. Enligt definitionen, se ovan 2.2.4, består e-pengar av ”ett penningvärde som representerar en fordran på utgivaren”. Vidare skall detta kunna godkännas som betalningsmedel ”av andra företag än utgivaren”. Det sistnämnda kriteriet är tillkommet för att ge elektroniska pengar en karaktär som för tankarna till vanliga pengar i form av sedlar och mynt samt för att de skall kunna användas som ett allmänt betalningsmedel. Innehavaren av de elektroniska pengarna skall enligt 4 kap. 3 § lag (2002:149) om utgivning av elektroniska pengar på begäran ovillkorligen få dessa inlösta mot det nominella beloppet i sedlar och mynt alternativt insatta på ett konto. De civilrättsliga frågeställningarna, framför allt rörande fordringens status, kom endast att övervägas översiktligt i själva lagstiftningsärendet som föregick nämnda lag. I propositionen förekommer dock en diskussion kring de rättsliga utgångspunkterna i det bakomliggande direktivets definition av elektroniska pengar, frammanad av bl.a. flera remissinstansers önskemål om ett klargörande av just definitionens fordringsbegrepp. Utan att vilja föregripa de ställningstaganden som beredningen i Justitiedepartementet slutligen kommer att presentera konstateras sammanfattningsvis i propositionen att elektroniska pengar uppvisar väsentliga likheter med kontanter och lösöre, men också att de kan ses som en särskild typ av lös egendom som liknar löpande skuldebrev:s. 301

6.82 III. Domsrätt och elektronisk handel I väntan på Justitiedepartementets slutgiltiga ställningstagande får de elektroniska pengarnas civilrättsliga status som fordringar betraktas som oklar. I här diskuterat avseende om elektroniska pengars domsrättsgrundande kapacitet jämlikt RB 10:3, är det enligt min mening i ett praktiskt perspektiv oväsentligt om de elektroniska pengarna betraktas som egendom likställd med vanliga sedlar och mynt eller som löpande skuldebrev. Avgörande för svensk domsrätt är, oavsett vilket, frågan om egendomen kan lokaliseras till Sverige. Fråga kan därvid uppstå om det vid lokaliseringsbestämningen av e-pengarna skall tas särskild hänsyn till att det rör sig om elektroniska handlingar. Utgångspunkten bör enligt min mening vara att samma principer som äger tillämpning i övriga, ”icke-elektroniska”, sammanhang skall användas, dvs. att minsta möjliga hänsyn bör tas till handlingarnas form och beskaffenhet i sig. Följaktligen beaktas lämpligen att en elektronisk handling endast kan existera på en fysisk bärare. Om denna bärare kan lokaliseras till svenskt territorium är konsekvensen att detsamma får anses gälla för den elektroniska handlingen. Mot detta synsätt kan argumenteras att de elektroniska handlingarna i flera avseenden skiljer sig från de traditionella och därmed måste särbehandlas eller kanske t.o.m. anses omöjliga att lokalisera. Grunden för en sådan argumentation är främst att avsaknaden av fysisk existens gör dem svårare att binda till viss plats än vad som är fallet med traditionella, fysiska handlingar. Om en traditionell handling är placerad i Sverige och skall förflyttas utomlands krävs det mera omfattande åtgärder än om en elektronisk handling skall flyttas till annan plats. Den traditionella handlingen måste bäras, skickas eller på annat sätt genomgå en hantering som kräver att dess ägare vidtar dispositioner på plats i Sverige alternativt låter dem genomföras med hjälp av en här betrodd person. Skall en elektronisk handling flyttas utomlands kan detta utan vidare åtgärder ske från en plats i utlandet, dessutom med en snabbhet som gör det svårt att i Sverige förhindra förflyttningen. Ägaren kan helt enkelt via en dator flytta de berörda handlingarna från den fysiska bäraren, datorn, i Sverige till en dator i utlandet. Den flyktighet som de elektroniska handlingarna är förenade med skulle sålunda kunna utgöra argument för en särbehandling av de elektroniska handlingarna. Det har förvisso gjorts gällande att det vore önskvärt om bestämmelsen rörande förmögenhetsforum får en något restriktiv tillämpning, men ändock, och till trots för att denna argumentation i vissa avseenden har fog för sig, menar jag att skälen inte är tillräckligt starka för att grunda en särbehandling av elektroniska handlingar i förhållande till traditionella sådana avseende tillämpningen av RB 10:3 st. 2. Skillnaden måste i sammanhanget betraktas som tämligen marginell. Även om hanteringen av handlingen förutsätter vissa dispositioner är även en traditionell handling ytterst lättrörlig. Detta faktum har inte föranlett någon särskild åtgärd från lagstiftarens sida vid formuleringens. 302

7.83 III. Domsrätt och elektronisk handel av bestämmelsen. Rent generellt vid tillämpningen av RB 10:3 gäller att själva graden av egendomens stadigvarande anknytning till Sverige saknar grundläggande betydelse. Hur stark och stadigvarande anknytning en löpande fordran i form av en elektronisk handling har till Sverige spelar således mindre roll och härmed torde det också vara oväsentligt i vilken grad sådana fordringar är lättrörliga, oavsett om de är elektroniska eller ej. Enligt mitt förmenande bör en elektronisk fordran anses lokaliserad till den plats, där den fysiska bäraren av fordran är placerad. 9.3.5 En avslutande reflektion Vid problematiken rörande egendomens domsrättsgrundande kapacitet har utmätningskriteriet kommit att spela en avgörande roll, ett förhållande som tveklöst bör tillskrivas Dennemark. Dennes motivering var att den begränsningseffekt kriteriet medförde ”stode icke blott i bästa överensstämmelse med ratio legis utan innebure dessutom praktiska fördelar i tolkningsavseende”. Noterbart är att lagtexten i sig inte uppställer några krav om utmätningsbarhet och några dylika anspråk kan inte heller utläsas av praxis. Kan utmätningskriteriet fortfarande anses fylla någon funktion när såväl den tekniska som den globala utvecklingen lett till möjligheter att placera och förflytta egendom i en utsträckning som var mer eller mindre otänkbar vid lagens tillkomst? Avgörande för denna fråga är också det faktum att senare tillkomna internationellt processrättsliga instrument i avsevärd omfattning förändrat förutsättningarna för verkställighet av svenska domar. På Dennemarks tid fanns i princip ingen anledning att skapa domsrätt i en svensk domstol om det saknades förutsättning för att svaranden helt eller delvis förmåddes till uppfyllelse i enlighet med den avkunnade domen. Härvid var det naturligt att se till om egendomen var utmätningsbar eller ej – om inte vore det ur bl.a. processekonomisk synvinkel olämpligt att skapa svensk domsrätt. I dag kan ett krav om utmätningsbarhet fortfarande spela en viss roll i tolkningshänseende, men i övrigt har sakläget förändrats genom Bryssel-/Luganoreglernas försorg. Dessa innehåller som bekant regler om erkännande och verkställighet som medför att den svenska domen kan verkställas i de andra Bryssel-/Luganostaterna. Ett krav om att utmätningsbar egendom måste vara lokaliserat i Sverige kan i det perspektivet te sig (omotiverat?) begränsande. Om det finns tillgångar i en annan Bryssel-/Luganostat som är lika nåbara genom en svensk dom i dag, som utmätningsbara tillgångar i Sverige var på Dennemarks tid, kan det principiellt sett vara i överensstämmelse med ratio legis att låta egendom i denna stat grunda domsrätt utan att egendomen i fråga är utmätningsbar här i riket. Även om egendomen inte skulle vara nåbar vid tidpunkten för avgörandet är effekten av en svensk exekutionstitel att t.ex. en amerikansk svarande framöver inte kommer att kunnas. 303

8.84 III. Domsrätt och elektronisk handel placera egendom eller t.ex. etablera en filial i någon av Bryssel-/Luganostaterna utan att riskera att exekutionstiteln verkställs. En sådan risk kan vara nog så verksam som hotet om utmätning och därmed bidra till ett agerande från svarandens sida som innebär att denne omedelbart tar konsekvenserna av det rättsliga avgörandet. Vilka invändningar kan då resas mot resonemanget? Några materiella hinder i den svenska rätten torde inte vara förhanden. Mot bakgrund av det politiska målet att bland de berörda länderna skapa en fri rörlighet för domstolsavgöranden finns det heller ingenting i gemenskapsrätten som föranleder en annan bedömning. De starkaste argumenten mot en dylik utvidgning av svensk domsrätt utgör förmodligen de just nämnda faktorerna tolkningshänseendet och processekonomin samt bestämmelsens exorbitanta karaktär. Beträffande tolkningshänseendet innebär utmätningskriteriet att man undviker ett antal besvärliga ställningstaganden rörande egendomen som sådan vid fastställandet av dess domsrättsgrundande kapacitet. Detta argument väger till synes mindre tungt – även avgörandet om egendomens utmätningsbarhet måste föregås av ställningstaganden som kan vara nog så besvärliga. Det processekonomiska perspektivet bör spela en större roll. Frågan varför en svensk domstol skall befatta sig med krav om betalning när det finns ringa eller ingen möjlighet att exekvera en eventuell dom i Sverige är svårbesvarad. Lämpligast förefaller i sådana fall att med hänvisning till forum non conveniens avvisa talan samt eventuellt hänvisa käranden till domstolen i den (fördrags-)stat där utmätningsbar egendom befinner sig. Det som talar för en förändring skulle kunna vara att i en föränderlig värld måste rättsväsendet vara flexibelt. I dag finns helt andra möjligheter att förflytta såväl sig själv som egendom jämfört med vad som var fallet på Dennemarks tid. Härmed kan oseriösa personer leka katt och råtta med såväl kreditorer som rättsväsendet i olika länder, vilket riskerar att framkalla ett löjets skimmer över gällande ordning. Inte minst möjligheten till snabba gränsöverskridande överföringar av digital egendom såsom elektroniska pengar kan medföra att en svarande kan ge upphov till ett sådant scenario så länge annan utmätningsbar egendom saknas i Sverige. Det i mina ögon starkaste argumentet mot en utvidgning av svensk domsrätt genom fjärmandet av utmätningsbarhetskriteriet utgör önskemålet om en restriktiv tillämpning av RB 10:3 1 st. 1 p. pga. av dess exorbitanta karaktär. Detta kommer bl.a. till uttryck i Bryssel/Luganokonventionernas art. 3 där bestämmelsen kategoriseras som en av dem som särskilts. 304

9.85 III. Domsrätt och elektronisk handel inte får tillämpas mot en svarande i en annan konventionsstat. I syfte att fortsatt upprätthålla en restriktiv tillämpning av förmögenhetsforum förefaller utmätningsbarhetskriteriet som ett särdeles gott redskap. Den stora frågan är väl hur pass starkt detta syfte står sig i framtiden. För egen del menar jag att tiden under alla omständigheter inte är mogen för en utvidgning av svensk domsrätt genom avlägsnandet av utmätningsbarhetskriteriet. Detta spelar förvisso mindre roll i tolkningshänseende, men argumenten för en förändring är i skrivande stund knappast tillräckligt starka i för att uppväga de olägenheter en förändring skulle innebära såväl processekonomiskt som för önskemålet om en restriktiv tillämpning. Därmed inte sagt att en förändring inte kan vara nödvändig i framtiden pga. att de tekniska och de faktiska omständigheterna förorsakar behov av en förändring. Det kan finnas anledning att vända tillbaka till diskussionen.s. 305

RB 10:4 – Kontraktsforum

1.Bestämmelser om kontraktsforum finns i 4 §. Enligt denna kan en svarande i tvist rörande en förbindelse sökas på den ort där förbindelsen ingåtts. Regeln om kontraktsforum är enligt Ekelöf ursprungligen tillkommen ”för att en svensk affärsman, som här landet kontraherat med en representant för en utländsk firma, skall kunna väcka talan vid svensk domstol”. Vid sin tillkomst var bestämmelsen i 4 § nära sammankopplad med bestämmelserna om förmögenhetsforum i 3 §. Syftet med båda dessa bestämmelser var att etablera svensk domsrätt vid tillfällen då svaranden saknar känt hemvist i riket. Ett alternativ till reglering av sådana tillfällen som diskuterades vid RB:s tillkomst var att införa en bestämmelse om fullgörelseforum, en forumregel som var etablerad i flera främmande rättsordningar och sedermera kom till uttryck i Bryssel-/Luganoreglernas art. 5. Detta alternativ ansågs emellertid som mindre lämpligt av skäl som kan hänföras till den tvekan som ofta råder rörande var en förpliktelse skall fullgöras. Farhågan var att en bestämmelse om fullgörelseforum därmed enbart skulle vara tillämplig då det förelåg ett skriftligt avtal med angivande av uppfyllelseorten. Så som bestämmelsen sedermera utformades i Bryssel-/Luganoreglernas art. 5 kom farhågan att visa sig åtminstone delvis besannad; bestämmelsen om fullgörelseforum kan tillämpas utan att skriftligt avtal om uppfyllelseort är för handen, men det är förenat med omfattande besvär att fastställa vilken orten är.s. 306

2.86 III. Domsrätt och elektronisk handel Med tanke på att bestämmelsen explicit omfattar utländska svarande är 4 § av intresse även vid gränsöverskridande elektroniska transaktioner. Därvid uppkommer frågan om de automatiska avtalsslut som är karakteristiska för e-handeln överhuvudtaget kan anses falla inom ramen för sådana förbindelser som avses i bestämmelsen. Kan användningen av något av de redskap som brukas vid elektronisk kommunikation i allmänhet och för elektronisk handel i synnerhet leda till att det uppstår en sådan förbindelse som grundar svensk domsrätt i enlighet med bestämmelsen? Frågeställningen skall ses i ljuset av att den baseras på en företeelse och ett kontraheringsförfarande som i stor utsträckning skiljer sig från vad som någonsin kan ha antagits förekomma vid bestämmelsens tillkomst. Utgångspunkten för bedömningen kan illustreras med det tidigare nämnda amerikanska företaget Constrictors verksamhet på Internet. Antag att verksamheten riktas mot bl.a. Sverige och dessutom bedrivs via en webbplats placerad på en server här i riket. Om man vidare antar att medkontrahenten, Mr. Jones i Sydney, Australien, vid tidpunkten för förbindelsens ingående befinner sig i Sverige och via webbplatsen sluter ett avtal med Constrictor tyder åtminstone de yttre omständigheterna på att denna förbindelse kan anses vara ingången i Sverige och därmed vara domsrättsgrundande. I såväl praxis som av doktrin framgår att frågan om när en förbindelse ingåtts här i riket skall besvaras strängt efter ordalydelsen. Dennemark menar således att svaranden, alternativt en representant med behörighet att handla med bindande verkan, under personlig vistelse här måste ha ingått förbindelsen. Denna förståelse styrks också av flera rättsfall. Av särskilt intresse är NJA 1940 s. 354 och RH 1986:122. I båda fallen väcktes vid svensk domstol talan mot utländsk person med motiveringen att avtal, som ingåtts via telefonsamtal med part som befunne sig i utlandet, skulle anses ingångna i Sverige. Högsta domstolen respektive Hovrätten för västra Sverige ansåg att förbindelserna inte kunde anses ingångna här i riket. Konklusionen är att svaranden måste ha befunnit sig i Sverige vid avtalsslutet för att bestämmelsen i RB 10:4 skall bli tillämplig. Av exemplet framgår att den australiske medkontrahenten Jones befann sig i Sverige vid avtalsslutet. Kan detsamma sägas om Constrictor? Kravet om fysisk närvaro av svaranden eller åtminstone en befullmäktigad representant är vid elektroniska avtalsslut inte att anse som uppfyllt i traditionell mening, emedan avtalsslutet sker automatiskt utan mänsklig inblandning när en beställning effektueras. Därmed måste undersökas, för det första, om det automatiska avtalsslutet överhuvudtaget kan likställas med ett avtal slutet av en representant och, för det andra, om bestämmelsen i RB 10:4 är tänjbar i en sådan utsträckning att analoga resonemang faller inom dess ramar. I litteraturen om elektronisk avtalsrätt är det automatiska avtalsslutet omdiskuterat. Diskussionen har bl.a. berört den här aktuella frågan om i vilken utsträckning en dators meddelanden skall utgöra rättshandlingar som är bindande för datorns ägare. Argument har före-s. 306

3.87 III. Domsrätt och elektronisk handel kommit för att införa ett fullmaktstänkande, på så sätt att datorns dispositioner skulle vara baserade på en fullmakt från huvudmannens sida. Senare har starka skäl mot en sådan teori anförts. Både Bryde Andersen och Hultmark pekar på att ett IT-system saknar rättssubjektivitet och därmed inte kan vara bärare av rättigheter och skyldigheter. Bryde Andersen anser vidare att fullmaktstanken ger en förvrängd och missvisande syn på de problem som kan uppkomma. Mera relevant är i mina ögon att alla som på något sätt berört frågeställningen är eniga om att ett bindande avtal uppstår genom datorns dispositioner, dvs. bindande för den som initierat att datorn skall kunna genomföra nämnda disposition. De rent avtalsrättsliga förklaringarna skiljer sig något åt, men ingen ifrågasätter att datorsystemet tillerkänns en avslutningsrätt som sådan. Att rättssystemet skall tillåta att avtal ingås på elektronisk väg är även fastslaget i e-handelsdirektivets art. 9.1. Vid tidpunkten för lagens tillkomst och Dennemarks kommentar till densamma var det automatiska avtalsslutet, om ens känt, åtminstone någonting som måste ha inordnats under avdelningen sällsyntheter i gränsöverskridande sammanhang. Finns det då förutsättningar för att kategorisera ett avtal, slutet via automatiska dispositioner på en till Sverige knuten webbplats, såsom ingånget i Sverige på samma sätt som vore det ingånget av en i Sverige behörig representant? Under förutsättning att den svenska anknytningen inte är dold för medkontrahenten kan man som utgångspunkt anta att så är fallet. Den bakomliggande viljan hos den som agerar via en sådan webbplats är identisk med en som agerar via en representant; båda söker sig till Sverige i syfte att ingå förbindelser. Om förbindelserna ingås via bemyndigande av en representant eller via programmering av en dator är av underordnad betydelse. Situationen kan jämföras med tillfällen då personer med utländsk hemvist via automater säljer t.ex. drycker eller biljetter här i riket. Kan då bestämmelsen om kontraktsforum anses så vidsträckt att de automatiskt ingångna avtalen ryms inom dess begrepp ”ingångna förbindelser”. Dennemark förordar en restriktiv tolkning, men denna restriktivitet gäller framför allt svarandens eller dennes ombuds närvaro i riket vid avtalsslutet. Av rättspraxis framgår endast att avtal slutna via telefonsamtal till utlandet ej befanns som tillräckliga anknytningsfaktum i detta avseende. Några restriktioner i övrigt synes inte föreligga. Av detta drar jag slutsatsen att ett avtal slutet via en webbplats placerad på en server i Sverige kan, åtminstone analogt, bilda utgångspunkt för svensk domsrätt inom de ramar som framgår av RB 10:4. I sig är det emellertid inte tillräckligt. För att bestämmelsen skall aktualiseras krävs ytterligare anknytningsmoment. Frågan är vilka anknytningsmoment som sålunda krävs. I exemplet Constrictor var utgångspunkten att verksamheten riktades bl.a. mot Sverige och bedrevs via en server här is. 307

4.88 III. Domsrätt och elektronisk handel riket. Nödvändig utrustnings fysiska placering i Sverige kan måhända medföra att bestämmelsens rekvisit objektivt sett är uppfyllda och förstärka intrycket av att förbindelsen ingås här i riket. För egen del är jag emellertid av den uppfattningen att en sådan placering är av ytterst underordnad betydelse som anknytningsmoment i detta sammanhang. För det första är utrustningens, i detta fall serverns, placering okänd för den allmänne besökaren på webbplatsen. Att en domstol skulle vara behörig som forum contractus vid tillfälle då käranden inte kunde vara medveten om att förbindelsen ingicks i Sverige är knappast möjligt. För det andra kan en och samma webbplats vara placerad på flera servrar i olika länder, vid varje nytt besök på webbplatsen kan informationen hämtas från olika servrar. Att en eventuell förbindelse ingås via den i Sverige befintliga servern kan då vara resultatet av en slump, som det i sig vore orimligt att tillerkänna relevans vid bedömning av svensk domsrätt. För det tredje kan informationen på en webbplats i sig vara så uppdelad att informationen ligger på olika servrar, t.ex. bilder på en server i Sverige, texten på en server i England och rörlig animation på en server i USA. Även om just den information som innebär att avtal kan ingås är placerad på en server i Sverige kan man enligt min mening inte se förbindelsen som ingången här. För att svensk domstol skall vara behörig som forum contractus måste det således finnas ytterligare något annat anknytningsmoment av sådan karaktär att förbindelsen får anses ingången i Sverige. För att så skall vara fallet bör rimligen krävas att att båda parter förstår, eller åtminstone ges ett tillräckligt starkt intryck av, att det är fråga om en förbindelse som ingås i Sverige. En besökare på en webbplats kan av sidans utformning ges ett betydande intryck av att det är fråga om en förbindelse som ingås i Sverige. Den anknytning som närmast kommer i åtanke utgörs av någon slags registrering som medför att webbplatsen associeras till Sverige. Detta är möjligt eftersom domännamnsreglerna ändrats så att en utländsk leverantör av informationssamhällets tjänster kan agera med webbplatser under .se-domänen. Antag att Jones finner Constrictors webbplats på webbadressen www.constrictor.se. I så fall menar jag att det inte är orimligt att svenska domstolars behörighet skall kunna grundas på bestämmelsen om forum contractus (och dessutom oberoende av om webbplatsen är placerad på en server i utlandet). Påståendet baseras på den starka anknytning som en registrering av en .se-domän får anses ha till Sverige, vilket i sig torde vara tillräckligt för att kravet om objektiva egenskaper är uppfyllda. Vidare är signalen till webbplatsens besökare så stark att även de subjektiva egenskaperna i normalfallet kan anses uppfyllda. I ett övergripande perspektiv kan även anföras att det finns en slags ekvivalent logik i att de fördelar som ligger i signalvärdet i toppdomänen .se motsvaras av den olägenhet det kan innebära att behöva svara inför svensk domstol.s. 308

5.89 III. Domsrätt och elektronisk handel Även om sålunda svensk domsrätt vid elektroniska avtalsslut skulle kunna grundas på bestämmelsen om kontraktsforum finns det vissa begränsningar för domsrättens räckvidd. Dessa har noga beskrivits av Dennemark och berör tillfällen ”då eljest nöjaktig anknytning till Sverige saknas”. Antag att en amerikansk resenär på väg från Moskva hem till New York anländer till Arlanda och där, i väntan på nästa plan, via Internet sluter ett avtal som enligt beskrivningen ovan innebär att svensk domstol skulle kunna vara behörig som forum contractus. I sådana tillfällen är det spörsmål om det finns en så pass påtaglig anknytning till Sverige att svenskt rättsskipningsintresse föreligger. Jag ansluter mig här till Dennemarks uppfattning att det vid dylika tillfällen är en fråga om ”kärandens rimliga rättsskyddsintressen icke kunna tillgodoses på annat sätt än genom en process vid svensk domstol”. Att på förhand fastsätta gränser för när sådana intressen kan anses föreligga är närmast ogörligt, varför anledning saknas att här fördjupa sig vidare i frågan.s. 309

RB 10:5 – fast etablering

1.Enligt bestämmelsen i RB 10:5 kan den som idkar jordbruk, gruv- eller fabriksdrift, hantverk, handel eller annan dylik rörelse med fast driftställe i Sverige vid tvist, som uppkommit omedelbart på grund av rörelsen, sökas där driftstället är beläget. Att tillerkänna ett fast driftställe eller motsvarande (t.ex. filial eller agentur) en sådan betydelse vid fastställandet av svensk domsrätt innebär att käranden ibland kan väcka talan vid annan domstol än den som utgör svarandens allmänna forum. Denna alternativregels tillkomst har motiverats med att kärandens ställning i annat fall skulle kunna bli mera oförmånlig än vad som kan anses skäligt. Behörig domstol kan således även tillhandahållas på den ort där driftstället är beläget, under förutsättning att tvisten hänför sig direkt till rörelsen. Den fråga som här skall behandlas är om verksamhet bedriven på Internet kan betraktas såsom bedriven via ett fast driftställe och därmed medföra att en domstol i enlighet med RB 10:5 är behörig att pröva kärandens talan. För att så överhuvudtaget skall kunna vara fallet måste vissa grundläggande förutsättningar vara för handen. Resonemanget bakom dessa förutsättningar sammanfaller i princip med det som fördes ovan rörande forum contractus. Det måste sålunda vara fråga om en webbhandelsplats med en sådan anknytning till Sverige att såväl de subjektiva som de objektiva förutsättningarna är uppfyllda. Parterna skall alltså förstå, eller åtminstone ges ett tillräckligt starkt intryck av, att avtalet sluts via en webbplats som kan associeras till Sverige. Vidare krävs en faktisk anknytning av sådant slag att rekvisiten i bestämmelsen sakligt sett är uppfyllda.s. 310

2.90 III. Domsrätt och elektronisk handel Frågeställningen har behandlats av Bogdan i artikeln Kan en Internethemsida utgöra ett driftställe vid bedömningen av svensk domsrätt och tillämplig lag?. Utgångspunkten i Bogdans behandling av den svenska domsrätten i enlighet med RB 10:5 är ett exempel rörande ett amerikanskt företag, Joystick, som via en server i Sverige bedriver försäljning av datorprogram på den nordiska marknaden. Härvid förutsätts att webbplatsen ligger under toppdomänen .se och att den innehåller text på de nordiska språken. Slutsatsen är att en sådan webbplats normalt kan anses utgöra ett driftställe i vid tillämpning av RB 10:5. I sin analys tar Bogdan fasta på två förutsättningar. För det första konstaterar han att det måste vara fråga om att webbplatsen utgör ett fast driftställe, vilket det enligt förarbetena är om det finns en särskild anläggning för stadigvarande bruk. För det andra utgår han ifrån att driftstället (webbplatsen) är bemyndigat att sluta avtal å det utländska företagets vägnar. Avseende det första kriteriet tar argumentationen fasta på just förarbetenas uttalanden om ett driftställe för stadigvarande bruk och även om han vidgår att en ”hemsida utan tvekan kan läggas ner på ett enklare och billigare sätt än exempelvis ett inrett försäljningskontor” menar Bogdan att det inte kan ”förnekas att även en hemsida kan vara avsedd att vara stadigvarande eller i varje fall avsedd att fungera tills vidare”. Skulle sålunda en missnöjd dansk kund som via det amerikanska företagets webbplats www.joystick.se förvärvat ex. ett datorprogram vilja stämma det amerikanska företaget anser Bogdan således att svensk domstol enligt RB 10:5 är behörig att pröva danskens talan. Vad angår det andra kriteriet – driftställets kapacitet att sluta avtal å huvudmannens vägnar – kommer Bogdan fram till slutsatsen att så är fallet. Slutsatsen sammanfaller väl med min konklusion ovan under behandlingen RB 10:4, varför ytterligare fördjupning i frågan inte är nödvändig här. Bogdans resonemang är i huvudsak oantastligt och slutsatsen får anses välmotiverad. Det finns dock anledning att mer inträngande behandla några särskilda aspekter. Bogdan menar att Joysticks webbplats skall vara placerad på en server här i Sverige. Som tidigare torde ha framgått är det enligt min mening olämpligt att tillerkänna den fysiska utrustningens lokalisering någon avgörande betydelse i något sammanhang. Det relevanta är om den subjektiva respektive objektiva sidan kan anses uppfylld. I likhet med vad som gällde för svensk domstols behörighet som forum contractus krävs en anknytning till Sverige meds. 310

3.91 III. Domsrätt och elektronisk handel den styrka som t.ex. en registrering som associerar webbplatsen hit kan innebära. Bogdan laborerar själv med tanken att en registrerad .se-domän skall anses innebära att den är belägen i registreringslandet. En sådan omständighet, jämte att övriga subjektiva kriterier i form av webbplatsens utformning ger vid handen att webbplatsen riktas mot bl.a. den svenska marknaden, bör i sig vara tillräcklig för att en webbplats skall kunna anses som verksamhetsställe i Sverige. Bogdan är också av den uppfattningen att webbplatsen kan uppfylla lagrummets krav även i situationer när den inte är behörig att sluta avtal. Detta under förutsättning att den ”på annat sätt aktivt medverkar till att avtal kommer till stånd”, men han vidgår också att rättsläget får betraktas som något oklart på denna punkt. Tyvärr väljer han att inte utveckla argumenten för sin uppfattning. Även om det kan förefalla tveksamt att generellt förespråka en så extensiv tolkning av bestämmelsen menar jag att Bogdans ståndpunkt har fog för sig. Av ordalydelsen framgår endast att tvisten ”skall ha uppkommit omedelbart på grund av” driftstället i fråga. Något krav på att driftstället skulle vara behörigt att på rörelseidkarens vägnar sluta avtal kan inte utläsas. I rättspraxis framgår också att tillämpligheten av bestämmelsen i visst hänseende inte är beroende av en sådan behörighet. Om en kontrahent lockas att via webbplatsen www.joystick.se ingå ett avtal kan det vara så att anbudet skickas till en annan server under en annan toppdomän. I fall det är fråga om en så pass dold länkning till den andra servern att det inte framgår för kontrahenten att avtalet inte sluts på den besökta webbplatsen kan det såunda finnas anledning att ändå låta RB 10:5 vara tillämplig. Webbplatsen www.joystick.se existens är en nödvändig förutsättning för att just det aktuella avtalet och den därpå följande tvisten skulle uppkomma. I förlängningen av denna konklusion uppstår frågan var gränsen egentligen går för svensk domstols behörighet i enlighet med RB 10:5. Är regeln så flexibel att det vore möjligt att grunda behörighet redan på den grund att webbplatsen på något sätt riktades mot Sverige, t.ex. genom att språket genomgående var svenska, även om den var placerad under en annan toppdomän än en svensk nationell toppdomän? Antag att Joystick utformade sin webbplats helt på svenska, angav priser i svenska kronor och gav presumtiva kontrahenter intrycket av att det var en ”svensk” webbplats. Antag vidare att webbplatsen hade webbadressen www.joystick.nu, men att den i övrigt helt administrerades från USA som också är etableringsort. Kan webbplatsens ”svenska” utformning medföra att den får ses som en svensk filial? Det kan i många avseenden tyckas rimligt att svenska domstolar vore behöriga i sådana sammanhang. Någon möjlighet därtill synes emellertid inte rymmas inom ramarna för RB 10:5. Anknytningen till Sverige är förvisso stark, men den kan inte anknytas till någon fasts. 311

4.92 III. Domsrätt och elektronisk handel etablering här i riket vilket är den grundläggande förutsättningen för bestämmelsens tillämpning. Gränsen för tillämpningen av RB 10:5 förefaller alltså gå vid de ovan beskrivna scenarierna där det åtminstone finns en webbadress som genom en nationell registrering etablerar verksamheten på webbplatsen såsom bedriven i Sverige. Detta kriterium menar jag kan fungera väl för svensk del så länge systemet för toppdomänen .se är sådant att det får anses vara fråga om en nationell registrering som förutsätter att användaren har en stark anknytning till Sverige. För den händelse att utvecklingen rörande den svenska toppdomänen skulle ändras i sådan utsträckning att toppdomänen inte längre kan anses kvalificera en webbplats såsom unikt anknuten till Sverige faller också argumenten för att en sådan webbplats skall kunna anses utgöra ett fast driftställe i Sverige. Ett exempel på en sådan ändring vore som tidigare nämnts om utländska myndigheter administrerar webbplatser under .se-domänen. Avslutningsvis skall några andra regler rörande utländska e-handelsplatser under den svenska .se-domänen behandlas. Antag att Joystick väljer att etablera sig i Sverige och bedriver e-handelsverksamhet under .se-domänen. Denna etablering är att betrakta som en slags filial eftersom huvudkontoret är placerat i USA. Därmed är Joystick underkastat bl.a. reglerna i e-handelslagen och är i enlighet med 8 § denna lag också tvungna att informera om sitt namn och adress i etableringsstaten. Eftersom Joystick nu är etablerat i såväl USA som i Sverige (och kanske även andra länder) är frågan vilken denna etableringsstat är. Svaret framgår av e-handelsdirektivets ingresspunkt 19 och av förarbetena till den svenska lagen. Av propositionen framgår att svenska domstolar vid tillämpning av denna regel skall följa GDs praxis vid fastställande av etableringsorten. Vidare observeras att en tjänsteleverantör faktiskt kan vara etablerad i flera stater. Tjänsten som sådan skall i sådant fall anses tillhandahållen från den stat där verksamhetens centrum ligger för denna särskilda tjänst. Att tjänsten härmed skulle anses emanera från USA innebär emellertid inte att en svensk domstol inte skulle kunna vara behörig i enlighet med RB 10:5. Det som betonas i samband med ehandelsdirektivet och e-handelslagen är att en stat där tjänsteleverantören Joystick rent fysiskt placerat sin tekniska utrustning inte i sig skall anses som en etableringsstat. Det är inte heller den tekniska utrustningens placering som föranleder domstolens behörighet i mitt resonemang. Det är istället det faktum att Joystick valt att etablera sig i Sverige och bedriva affärsverksamhet medelst en metod som för motparten ger intryck av att det är fråga om ett svenskt företag, som leder till att verksamheten måste bedömas som bedriven via ett fast driftställe i den mening som föreskrivs i svenska internationellt processrättsliga regler. Att ehandelslagen pekar på USA som den stat tjänsten tillhandahålls ifrån är i det sammanhanget oväsentligt. Tjänsten tillhandahålls i exemplet via ett fast driftställe i Sverige och inget talar mot att rekvisiten i RB 10:5 skulle vara uppfyllda.s. 312

5.93 III. Domsrätt och elektronisk handels. 313

Konsumentavtal – särskilt angående RB 10:8 a

1.Rättegångsbalkens 10 kapitel innehöll i sin ursprungliga lydelse inga särskilda behörighetsregler för konsumenter. De berörda bestämmelserna tillkom innan det civil- och processrättsliga konsumentskyddet fick den genomslagskraft som det har i nutida regelverk. Följaktligen saknas utrymme för särskilda och till fördel för konsumenter mera förmånliga tolkningar av rättegångsbalkens behörighetsregler vid gränsöverskridande avtalsförhållanden. I detta avseende skiljer sig bestämmelserna sålunda från dem i som återfinns i vissa andra regelverk om domstols behörighet och som tillämpas i andra sammanhang. Den enda regel i rättegångsbalkens 10 kapitel som är direkt utformad för konsumenter är den senare införda 8 a §. Enligt denna har en konsument möjlighet att väcka talan mot en näringsidkare på den ort där konsumenten har sitt hemvist. Detta gäller endast under förutsättning att målet är av sådan karaktär som åsyftas i rättegångsbalkens 1 kap. 3 d §, dvs. att värdet av tvisteföremålet inte överstiger ett halvt basbelopp. Det är en vanlig uppfattning i den allmänna litteraturen rörande IT-rätt och elektronisk handel att bestämmelsen i RB 10:8 a även skall omfatta konsumenttvister vid gränsöverskridande e-handelstransaktioner. Denna inställning kommer också till uttryck i den offentliga utredningen Konsumenterna och IT (SOU 1999:106) vari utredaren anför att ”Enligt 10 kap 8 a § får en svensk konsument, under förutsättning att värdet av det omtvistade inte överstiger ett halvt basbelopp, alltid väcka talan vid rätten på den ort där han har sitt hemvist.” Det finns starka skäl att ifrågasätta denna uppfattning. Jag är ytterst tveksam till om bestämmelsen i RB 10:8 a kan ses som en internationell domsrättsregel i något sammanhang, vare sig det är fråga om elektronisk handel eller ej. Anledningen till denna skepsis kan främst tillskrivas att forumreglerna i rättegångsbalkens 10 kap. är utformade för internt bruk, dvs. de anger vilken svensk domstol som under olika förutsättningar är behörig att pröva en talan. Även om bestämmelserna i viss utsträckning beaktar internationella aspekter är de tillkomna i syfte att tillhandahålla och utpeka en behörig domstol för internt bruk, för de situationer där man från lagstiftarens sida menade att en behörig domstol måste finnas. Bestämmelserna innehåller således inte någon generell reglering av svensk domsrätt, vilket lett till att frågan om sådan föreligger endast kan besvaras medelst en försiktig analog tillämpning. I förarbetena till 10 kap. RB uttrycks särskilt att ”Något allmänt forum för svarande, som äger hemvist utom riket, har alltså icke anvisats. Om sådan svarande kan stämmas till svensk domstol, ärs. 314