Hela artikeln

1.Innehålls. 12

Kännetecknets semantiska föremål och egenskaper ................. 107

1.3.1 Mening och referens .............................................................. 108s. 12

2.3.1.1 Flera referenser och meningar ..................................... 109s. 12

3.3.1.2 Polysemi och homonymi ............................................. 112s. 12

4.3.1.3 Synonymi .................................................................... 114s. 12

5.3.1.4 Endast mening ............................................................. 116s. 12

6.3.1.5 Endast referens ............................................................ 119s. 12

7.3.2 Substantiv .............................................................................. 122s. 12

8.3.2.1 Tecken ......................................................................... 123s. 12

9.3.2.2 Symbol ........................................................................ 126s. 12

10.3.2.2.1 Metafor, attribut, metonymi och emblem ....... 128s. 12

11.3.2.3 Kännetecken ................................................................ 130s. 12

12.3.2.4 Egennamn .................................................................... 132s. 12

13.3.3 Kännetecknets mening och referens ...................................... 139s. 12

14.3.3.1 Starka och svaga kännetecken och känneteckenskraft 141s. 12

15.3.3.1.1 Primärmening .................................................. 144s. 12

16.3.3.1.2 Secondary meaning ......................................... 146s. 12

17.3.3.1.3 Starka och svaga kännetecken ........................ 149s. 12

18.3.3.1.4 Känneteckenskraft .......................................... 150s. 12

19.3.3.1.5 Sammanfattning .............................................. 151s. 12

20.3.3.2 Närmare om kännetecknets referens ........................... 152s. 12

21.3.3.3 Närmare om kännetecknets mening ............................ 153s. 12

22.3.3.3.1 Meningens intersubjektivitet ........................... 160s. 12

23.3.3.4 Något om den språkfilosofiska utvecklingens. 12

24.efter Frege ................................................................... 165s. 12

25.3.4 Sammanfattning och utgångspunkter .................................... 169s. 12

Skyddsförutsättningar.................................................................. 173

1.4.1 Skyddets uppkomst ................................................................ 175s. 12

2.4.1.1 Registrering ................................................................. 177s. 12

3.4.1.2 Inarbetning .................................................................. 181s. 12

4.4.1.2.1 Inarbetningskrav ............................................. 186s. 12

5.4.1.2.2 Inarbetning som krav för registrering ............. 192s. 12

6.4.1.2.3 ”Omedveten” inarbetning ............................... 196s. 12

7.4.2 Omsättningskretsen ............................................................... 197s. 12

8.4.3 Särskiljningsförmåga ............................................................. 201s. 12

9.4.3.1 Firma ........................................................................... 207s. 12

10.8s. 12

11.Innehålls. 13

12.4.3.2 Namn ........................................................................... 210s. 13

13.4.3.3 Generiska, deskriptiva och suggestiva kännetecken ... 211s. 13

14.4.3.3.1 Generiska beteckningar .................................. 212s. 13

15.4.3.3.2 Deskriptiva och suggestiva kännetecken ........ 215s. 13

16.4.3.4 Bokstavs- och sifferkännetecken ................................. 225s. 13

17.4.3.5 Geografiska ord ........................................................... 231s. 13

18.4.3.5.1 Geografiska ursprungsbeteckningar ............... 238s. 13

19.4.3.6 Slagord ........................................................................ 242s. 13

20.4.4 Förväxlingsbarhet .................................................................. 247s. 13

21.4.4.1 Förväxlingsbedömningen ............................................ 251s. 13

22.4.4.1.1 Helhetsintryck och helhetsbedömning ............ 255s. 13

23.4.4.1.2 Särskilda preferenser ...................................... 257s. 13

24.4.4.1.3 Den bleknande minnesbilden .......................... 261s. 13

25.4.4.1.4 Övriga aspekter ............................................... 263s. 13

26.4.4.1.5 Specialitetsgrundsatsen och produktregeln ..... 264s. 13

27.4.4.1.6 Känneteckenslikhet ......................................... 267s. 13

28.4.4.1.7 Varuslagslikhet ............................................... 282s. 13

29.4.4.2 Firma ........................................................................... 284s. 13

30.4.4.3 Namn ........................................................................... 290s. 13

31.4.4.4 Titelskydd .................................................................... 294s. 13

32.4.4.5 Väl ansedda kännetecken ............................................ 296s. 13

33.4.4.5.1 Det gällande skyddet för väl anseddas. 13

34.kännetecken .................................................... 308s. 13

35.4.4.5.2 Regelns tillämpning inom varuslagsområdet .. 319s. 13

36.4.4.5.3 VKs förslag ..................................................... 329s. 13

37.4.4.6 Motivskydd och association som förväxling ............... 332s. 13

38.4.5 Vilseledande kännetecken ..................................................... 339s. 13

39.4.5.1 Vilseledande om egenskap .......................................... 343s. 13

40.4.5.2 Vilseledande om geografiskt ursprung ........................ 345s. 13

41.4.5.3 Vilseledande om kommersiellt ursprung .................... 352s. 13

42.4.6 Förargelseväckande kännetecken m.m. ................................. 356s. 13

43.4.7 Urvattning och degeneration ................................................. 359s. 13

44.4.7.1 Regeneration ............................................................... 367s. 13

45.4.7.2 Federal Trademark Dilution Act ................................. 369s. 13

46.4.8 Något om domännamn .......................................................... 371s. 13

47.4.9 Sammanfattning och utgångspunkter .................................... 374s. 13

48.9s. 13

49.Innehålls. 14

Ensamrätten .................................................................................. 391

1.5.1 Skyddsomfång ....................................................................... 397s. 14

2.5.2 Näringsverksamhet ................................................................ 398s. 14

3.5.3 Åberopande ............................................................................ 402s. 14

4.5.4 Reservdelar, tillbehör och service ......................................... 407s. 14

5.5.5 Konsumtion ........................................................................... 413s. 14

6.5.6 Parallellimport ....................................................................... 415s. 14

7.5.6.1 Ompaketering .............................................................. 420s. 14

8.5.7 Sammanfattning och utgångspunkter .................................... 424s. 14

Otillbörlig marknadsföring ......................................................... 429

1.6.1 Näringsverksamhet ................................................................ 433s. 14

2.6.2 Omsättningskretsen ............................................................... 437s. 14

3.6.3 Förväxlingsbedömningen ...................................................... 441s. 14

4.6.4 Vilseledande kännetecken ..................................................... 443s. 14

5.6.4.1 Vilseledande om egenskap .......................................... 445s. 14

6.6.4.2 Vilseledande om geografiskt ursprung ........................ 448s. 14

7.6.4.3 Vilseledande om kommersiellt ursprung ..................... 456s. 14

8.6.4.4 Vilseledande efterbildning .......................................... 459s. 14

9.6.5 Jämförande reklam ................................................................ 466s. 14

10.6.6 Renommésnyltning ................................................................ 478s. 14

11.6.6.1 Renommésnyltning enligt direktivet om jämförandes. 14

12.reklam .......................................................................... 490s. 14

13.6.7 Misskreditering ...................................................................... 492s. 14

14.6.7.1 Misskreditering enligt direktivet om jämförandes. 14

15.reklam .......................................................................... 496s. 14

16.6.8 Känneteckensdifferentiering .................................................. 497s. 14

17.6.9 Känneteckensutvidgning ....................................................... 502s. 14

18.6.10 Sammanfattning och utgångspunkter .................................... 504s. 14

Sammanfattande analys ............................................................... 513

1.7.1 Den första hypotesen ............................................................. 513s. 14

2.7.1.1 Referens ....................................................................... 517s. 14

3.7.1.2 Mening ........................................................................ 519s. 14

4.7.1.2.1 Goodwill som skyddsobjekt ............................ 520s. 14

5.7.1.2.2 Mening inom marknadsföringsrätten ochs. 14

6.uppmärksamhetsvärde som meningsbärare .... 524s. 14

7.10s. 14

8.Innehålls. 15

9.7.2 Den andra hypotesen ............................................................. 527s. 15

10.7.2.1 Delhypotesen ............................................................... 528s. 15

11.7.2.2 Särskiljningsförmåga ................................................... 532s. 15

12.7.2.2.1 Särprägel och särskiljningsförmågas. 15

13.i marknadsrätten .............................................. 536s. 15

14.7.2.3 Förväxlingsbarhet ........................................................ 537s. 15

15.7.2.3.1 Förväxlingsbedömningen inoms. 15

16.marknadsrätten ................................................ 543s. 15

17.7.2.4 Förhållandet mellan särskiljningsförmåga,s. 15

18.förväxlingsbarhet och inarbetning ............................... 544s. 15

19.7.2.5 Administrativ och judiciell bedömnings. 15

20.– förväxling av mening eller referens ......................... 549s. 15

21.7.3 Den tredje hypotesen ............................................................. 558s. 15

22.7.4 Rättens marknadseffektivitet ................................................. 566s. 15

23.7.4.1 Konkurrentintresset ..................................................... 568s. 15

24.7.4.2 Konsumentintresset ..................................................... 574s. 15

25.7.4.3 Samhällsintresset ......................................................... 579s. 15

26.7.5 Slutord ................................................................................... 582s. 15

Källor ........................................................................................................ 587

Åberopad rättspraxis ............................................................................... 605

Åberopade lagrum i den svenska varumärkeslagen (1960:644)

enligt dess lydelse år 2004 ....................................................................... 619

Känneteckensregister .............................................................................. 625

Sak- och personregister ........................................................................... 633

1.11s. 15

2.Några förekommande förkortningars. 17

Några förekommande förkortningar

1.ABLAktiebolagslag (1975:1385) AKAuktorrättskommittén DirDirektiv (för statliga utredningar) DsDepartementsserien EES(EEA) Europeiska Ekonomiska Samarbetsområ-s. 17

2.det EGEuropeiska Gemenskapen EUEuropeiska Unionen FLFirmalag (1974:156) GATTGeneral Agreement on Tariffs and Trade GRUR(/Int.)Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrechts. 17

3.(/Internationaler Teil) HBLLag (1980:1102) om handelsbolag och enklas. 17

4.bolag HDHögsta domstolen HovRHovrätt ICCInternational Chamber of Commerce (Internatio-s. 17

5.nella Handelskammaren) IICInternational Review of Industrial Property ands. 17

6.Copyright Law IKLLagen (1931:152) med vissa bestämmelser mots. 17

7.illojal konkurrens JTJuridisk tidskrift vid Stockholms universitet KLKonkurrenslag (1993:20)s. 17

8.13s. 17

9.Några förekommande förkortningar KOKonsumentombudsmannen KöpLKöplag (1990:931) LEFLag (1987:667) om ekonomiska föreningar LGLandesgericht MAMarkenartikel MDMarknadsdomstolen MFLMarknadsföringslag (1995:450) MUMarknadsföringsutredningen NamnLNamnlag (1982:670) NIRNordiskt Immateriellt Rättsskydd NJANytt juridiskt arkiv avd. I NONäringsfrihetsombudsmannen NOpNäringslivets Opinionsnämnd OHIMKontoret för Harmonisering av den Inre Markna-s. 18

10.den (KHIM/OAMI) PBRPatentbesvärsrätten PKPariskonventionen av den 20 mars 1883 förs. 18

11.industriellt rättsskydd Prop. Regeringens proposition (/Kgl. Majt:s Proposi-s. 18

12.tion) PRVPatent- och registreringsverket RDPIRevue du droit de la propriété intellectuelle RegRRegeringsrätten RÅRegeringsrättens årsbok SFSSvensk författningssamling SOUStatens offentliga utredningar SvJTSvensk Juristtidning TFTryckfrihetsförordningen TfRTidsskrift for Rettsvitenskap TMRThe Trademark Reporter TRTingsrätt TRIPSAgreement on Trade-Related Aspects of Intel-s. 18

13.lectual Property Rights, Including Trade ins. 18

14.Counterfeit Goodss. 18

15.14s. 18

16.Några förekommande förkortningar URLLag (1960:729) om upphovsrätt till litterära ochs. 19

17.konstnärliga verk VFUVarumärkes- och firmautredningen VKVarumärkeskommittén VmLVarumärkeslag (1960:644) YGLYttrandefrihetsgrundlagens. 19

18.15s. 19

19.1. Kännetecken och känneteckensrätts. 21

Kännetecken och känneteckensrätt

1.Signs are taken for wonders. ‘We would see a sign!’s. 21

2.The word within a word, unable to speak a word,s. 21

3.Swaddled with darkness. In the juvescence of the years. 21

4.Came Christ the tigers. 21

5.T.S. Eliot, Gerontion Kännetecken har kommit att öka markant i betydelse under det senaste seklet och den utvecklingen fortskrider stadigt. Det gäller inte bara rent ekonomiskt för företagen och omsättningskretsen, utan också juridiskt sett inom känneteckens- och marknadsrätten. Utvecklingen har sin grund i samhällsutvecklingen och har medfört att näringsidkarnas intresse kommit att riktas mot de möjligheter som kännetecknet ger för att öka omsättningen. Inom såväl marknadsföringsteori som rättsvetenskap har kännetecknets funktioner, omsättningsmöjligheter, egenskaper och värde kommit att framstå som allt viktigare. Även hos förbrukarna har värderingarna över tid på många sätt ändrats. Konsumentkollektivet ser ut på ett helt annat sätt i dag än vid sekelskiftet 1900. Konsumtionssamhället har åvägabragt en ökad medvetenhet om kännetecknets betydelse, vilken medfört att kännetecknet givits nya egenskaper och funktioner inom marknaden. Mycket har också skett under det halva sekel som den gällande svenska varumärkeslagstiftningen varit ikraft. Inte minst är det nya media som möjliggjort marknadsföring genom exponering av kännetecken på ett sätt som tidigare inte varit möjligt. Detta ger uttryck åt en för hela immaterialrätten tydlig immaterialiseringstrend. För känneteckensrättens del märks den genom att kännetecknen frigörs, inte bara från sina bärare, utan även från sina ursprung. I beaktande härav finns det därför anledning att på flera plan och från skilda utgångs-s. 21

6.17s. 21

7.1. Kännetecken och känneteckensrätt punkter göra mer fördjupade studier av känneteckensrättens föremål, utveckling och framtid. Med den moderna informationsteknologin har kännetecknet så att säga kommit in i hemmet. Kännetecknet har därmed också ändrat karaktär. Många kännetecken har kommit att bli världsmärken eller premiummärken som är kända av alla världen över. Med marknadsföring via Internet blir därtill – i vart fall teoretiskt sett – all marknadsföring global. Kännetecknet har blivit ett viktigt kommunikationsmedel. Det står i många fall inte bara för egenskaper hos varan och dess kommersiella ursprung, utan även för egenskaper och attityder hos förbrukarna.Branding (varumärkeskommunikation), d.v.s. att kommunicera ett varumärke, har blivit en allt viktigare del i en medveten varumärkesstrategi.s. 22

8.Semantiskt sett kan ordet kännetecken förklaras som en utmärkande egenskap eller ett särdrag (jfr vidare nedan s. 130 ff.). I juridisk bemärkelse ställs emellertid helt andra, speciella och formella krav. Det skall t.ex. ha s.k. särskiljningsförmåga. Det får inte vara förväxlingsbart med annans kännetecken. Det får heller inte vara vilseledande. Det blir därmed på visst sätt snävare än vad som avses med kännetecken i grammatisk eller semantisk förståelse. Det blir vidare om kännetecken skall omfatta även egennamn vilka ju, till skillnad från vad som gäller inom språkteori, inom känneteckensrätten – i vart fall i vid bemärkelse – anses utgöra kännetecken. (För den närmare avgränsningen mellan kännetecken och egennamn hänvisas till avd. 3.2.4, nedan s. 132 ff.)s. 22

9.Vad som är kännetecknets föremål i semantisk förståelse har i och för sig uppmärksammats, i vart fall sedan slutet av 1800-talet. Med utgångspunkt i en rad undersökningar inom ramen för modern språkfilosofi har man där nått mycket långt i beskrivningen av tecknets,ordets, egennamnets och kännetecknets semantiska föremål, egenskaper och förmåga. Någon mer utförlig analys av eller diskussion kring vad som är känneteckensrättens egentliga kärna eller föremål förefaller inte pås. 22

10.18s. 22

11.1. Kännetecken och känneteckensrätt samma sätt ha utvecklats, även om det på senare tid kan skönjas ett nymornat intresse i den riktningen. Innebörden av ordet kännetecken är olika också i juridisk terminologi, å ena sidan, och det allmänna språket, å den andra. Som på så många andra områden, har lagstiftaren valt som term ett ord som förekommer i det allmänna språkbruket, men som genom sin egenskap av just juridisk term får en mycket speciell innebörd. Detta förhållande får kanske särskilt stor betydelse inom detta område, eftersom någon mer utförlig analys av vad som skiljer det juridiska känneteckensbegreppet från det semantiska inte har företagits.s. 23

12.Immaterialrättigheter förutsätter ett skyddsobjekt. En väsentlig fråga inom samtliga immaterialrättigheter är således bestämningen och avgränsningen av det immaterialrättsligt skyddade objektet.Känneteckensrätten utgör en del av immaterialrätten och som sådan en del av den civilrättsliga förmögenhetsrätten. Emellertid finns inom den känneteckensrättsliga sfären även moment som närmast är hänförliga till såväloffentlig rätt som marknadsrätt och specialstraffrätt. Till den offentliga rätten hör de delar av känneteckensrätten som rör registrering av kännetecken. Till specialstraffrätten hör de till känneteckensrätten knutna straffrättsliga sanktionerna och till marknadsrätten hör främst möjligheterna att förbjuda otillbörliga marknadsföringsbeteenden, men delvis även de konkurrensbegränsningsrättsliga möjligheterna att åtkomma konkurrensbegränsande känneteckensanvändning. På visst sätt finns också känneteckensrättsliga aspekter av skilda slag inom näringslagstiftningen och associationsrätten.s. 23

13.Nedan i detta kapitel ges en introduktion till framställningen. Först görs en kort presentation av känneteckensrättens föremål (avd. 1.1) och kännetecknet i den moderna marknaden (avd. 1.2). Därefter sätts kännetecknet in i sitt historiska sammanhang (avd. 1.3) och i avd. 1.4 behandlas några metodfrågor. Avslutningsvis (avd. 1.5) presenteras den fortsatta framställningen i huvuddrag.s. 23

14.19s. 23

15.1. Kännetecken och känneteckensrätts. 24

Känneteckensrättens föremål

1.Känneteckensrätten ger ett immateriellt rättsskydd åt en rad företeelser med särskiljningsfunktion. Skilda typer av kännetecken regleras enligt svensk rätt genom en rad lagar. I dag utgör varukänneteckensrätten den svenska känneteckensrättens viktigaste del. Den regleras främst i 1960 års varumärkeslag (VmL) som ger skydd för varumärken och andra varukännetecken. Varumärkeslagen kompletteras av 1960 års kollektivmärkeslag. Enligt 1 § kollektivmärkeslagen kan en förening av näringsidkare förvärva ensamrätt till varumärke eller annat varukännetecken att av medlem användas för varor eller tjänster som han tillhandahåller i sin rörelse.Firma, d.v.s. namnet på en näringsverksamhet regleras i 1974 års firmalag (FL). Rätten till namn regleras främst i 1982 års namnlag (NamnL), men även genom 1978 års lag om namn och bild i reklam. Genom 1970 års lag om skydd för vapen och vissa andra officiella beteckningar ges ett särskilt skydd för statsvapen, statsflagga eller annat statsemblem eller statlig kontroll- eller garantibeteckning. Särskilda bestämmelser om skydd för titlar på litterära och konstnärliga verk ges i upphovsrättslagstiftningen. Till känneteckensrätten i vidare mening kan i dag hänföras även skyddet för domännamn,geografiska ursprungsbeteckningar, liksom även det skydd som genom marknadsrätten ges mot vilseledande eller eljest otillbörligt utnyttjande av annans kännetecken.s. 24

2.Inom varukänneteckensrätten skiljer man mellan varumärken och andrakännetecken. Även om ordet varumärke i dagligt tal – även i juridisk terminologi – vanligen avser såväl varumärken som varukännetecken, är varumärke i strikt känneteckensrättslig bemärkelse snävare. Det framgår av en noggrann läsning av bestämmelserna i första kapitlet VmL. I 1 § första stycket VmL anges att ensamrätt till ett varumärke, såsom särskilt kännetecken för varor som tillhandahålls i en näringsverksamhet, kan förvärvas genom registrering. Vad som kan utgöra ett varumärke definieras vidare i 1 § andra stycket VmL till att kunna bestå av alla tecken som kan återges grafiskt, särskilt ord, inbegripet personnamn, samt figurer, bokstäver, siffror och formen eller utstyrseln på en vara eller dess förpackning, förutsatt att tecknen kan särskilja varor som tillhandahålls i en näringsverksamhet från sådana som tillhandahålls is. 24

3.20s. 24

4.1.1 Känneteckensrättens föremål en annan. Av 2 § första stycket VmL framgår att rätten till varumärken erhålls även genom inarbetning. I 2 § andra stycket VmL anges sedan att ensamrätt genom inarbetning kan förvärvas också till andra särskildavarukännetecken som används i en näringsverksamhet. Det betyder således att varukännetecken är den övergripande termen för alla registrerade eller inarbetade varukännetecken som skyddas av VmL. Eftersom de flesta kännetecken uppfyller registreringskraven och eftersom dessutom registrerade och inarbetade kännetecken erhåller så gott som enahanda skydd, har skillnaden mellan dessa begrepp vanligen inte någon större praktisk betydelse. När det i undersökningens materiella del är fråga om just varumärke, t.ex. i fråga om registreringspraxis, används följdriktigt ordet varumärke. Emellertid blir det, från känneteckensrättslig synpunkt, ändå mest adekvat att tala om kännetecken såsom något som är känneteckensrättsligt skyddat eller eljest tydligt uppfyller kraven för känneteckensskydd. I övrigt, t.ex. där fråga om rättsskyddet är oklart, blir det mest adekvat att tala om tecken eller, vid registrering, märke.s. 25

5.Känneteckensrättens föremål skiljer sig från andra immaterialrättsligt skyddade företeelser, främst genom att det representerar något annat än sig självt. Det har därmed på sätt och vis ansetts inte vara ett objektsskydd i egentlig bemärkelse. Det gör att känneteckensrättens föremål framstår som något särdeles abstrakt eller immateriellt.s. 25

6.Knoph konstaterade att också firma- och varumärkesrätten hade ett ”ule-s. 25

7.gemlig objekt. Genstand for retten er icke det papierstykke som firmanav-s. 25

8.net er skrevet på eller som gjengir varemerket, men merket som idé eller ab-s. 25

9.straksjon, der bevarer sin identitet selv om dets enkelte uttrycksformer ikkes. 25

10.er ganske ens. Om en uvedkommende derfor reproduserer merket på egens. 25

11.21s. 25

12.1. Kännetecken och känneteckensrätts. 26

13.hånd, får han icke i den anledning rett til å bruke det, og heller ikke om hans. 26

14.forandrer litt på det i kantene. Denna undersökning syftar för det första till att beskriva känneteckensrättensföremål eller objekt, sådant det kommit till uttryck i främst svensk rätt. För det andra, syftar undersökningen till att beskriva hur känneteckensrätten ger skydd för olika aspekter av det sålunda definierade objektet. Ett tredje syfte, är att undersöka i vad mån det så bestämda objektet och de rättsliga verktyg med vilka det avser att skyddas tillgodoser rättighetshavare och förbrukares intressen i enlighet med känneteckensrättens syften och funktioner.s. 26

15.En första och grundläggande hypotes som undersökningen bygger på är att känneteckensrätten har två föremål. Det ena utgörs av kännetecknetsreferens, d.v.s. kopplingen mellan kännetecknet och främst vara, men därtill även – och i ökande omfattning – dess kommersiella ursprung, d.v.s. ytterst känneteckenshavaren. Kännetecknets andra föremål utgörs av dess mening, d.v.s. dess konnotativa eller associativa egenskaper och värden. Hypotesen om mening och referens bygger på semantisk teori, främst Freges åtskillnad mellan ordens Sinn och Bedeutung. Vad som nedan kallas mening respektive referens svarar således mot det som Frege avsåg med Sinn respektive Bedeutung.s. 26

16.Den tyske logikern och språkfilosofen Friedrich Ludwig Gottlob Freges. 26

17.(1848–1925) var en föregångsman inom språkfilosofin. Han studerade vids. 26

18.universiteten i Jena och Göttingen, där han disputerade år 1873 på en av-s. 26

19.handling i geometri. År 1896 utnämndes han till ordinarie professor i ma-s. 26

20.tematik i Jena. Freges största vetenskapliga insatser torde vara inom mate-s. 26

21.matiken där han byggde vidare på Boole. Hans centrala monografier är hanss. 26

22.Begriffsschrift (1879), Grundlagen der Arithmetik (1884) och Grundgeset-s. 26

23.ze der Arithmetik I och II (1893 och 1903). Hans år 1892 publicerade ar-s. 26

24.tikel om mening och referens. (Über Sinn und Bedeutung) är emellertids. 26

25.på många sätt inkörsporten till 1900-talets språkfilosofi och dess myckets. 26

26.22s. 26

27.1.1 Känneteckensrättens föremåls. 27

28.omfattande språkfilosofiska debatt, vilken förts vidare främst av Wittgen-s. 27

29.stein, men också av Russel,Quine,Carnap,Husserl m.fl. och därtill ävens. 27

30.inom semiotiken (jfr nedan s. 165 ff.). Den i dag till synes vanligaste översättningen till svenska av Bedeutung ärbetydelse. Emellertid har förekommit att Sinn har översatts med betydelse medan Bedeutung översatts med beteckning, vilket kan skapa förvirring. Jag har av det skälet valt den angivna terminologin: mening respektive referens. Med inspiration från anglosachsisk språkfilosofi talas oftast om samma fenomen som konnotation och denotation. När det snarare framstår som lämpligare att tala om denotation eller att ett ord denoterar respektive konnotation eller att ett ord konnoterar (vilket modalt sett anger mer av en riktning än en egenskap) används i stället den terminologin. För att undvika missförstånd, används således orden mening och referens i denna framställning vanligen inte såsom eljest i gängse språkbruk, utan huvudsakligen som språkfilosofiska termer. För att undvika missförstånd, kursiveras mening och referens alternativt denotation och konnotation när det är det som avses.s. 27

31.Eftersom det inte gjorts någon skillnad av detta slag mellan kännetecknetss. 27

32.mening och referens i nordiskt källmaterial, kan det ibland vara svårt att rik-s. 27

33.tigt förstå vad som är ämnat att avses med kännetecknets betydelse, en terms. 27

34.som ofta återkommer i motiv och doktrin. Även om därmed som regel sy-s. 27

35.nes avses mening, kan det, såsom den fortsatta framställningen avser att för-s. 27

36.klara, understundom leda fel, att förbehållslöst sätta likhetstecken mellans. 27

37.betydelse i dessa sammanhang och mening.s. 27

38.23s. 27

39.1. Kännetecken och känneteckensrätt Utgångspunkten i Freges språkfilosofi var att ord kunde ha både mening ochreferens. Med referens avses objekten i mängden som ordet refererartill, d.v.s. varje företeelse som hör till ordets logiska omfång eller extension. Om man talar om ett ords referens i största allmänhet, utan att tänka på ett särskilt användningstillfälle, är det alltså ordets omfång som avses, d.v.s. mängden av alla existerande föremål som det kan åsyfta, referera till eller denotera. Ordet stolrefererar således till alla stolar som existerar i sinnevärlden. Med mening avses däremot de associationer eller kvaliteter som kan förknippas med ordet. Stol är t.ex. något attsitta på. Ordets mening är därmed detsamma som ordets innehåll ellerintention för alla dem som kan skapa sig en uppfattning om dess meningsinnehåll.s. 28

40.Undersökningen syftar således till att beskriva hur känneteckensrätten i vidare bemärkelse kan utgöra skydd för mening och referens. Härvid prövas hur väl hypotesen om kännetecknets mening och referens som objekt för känneteckensrätten, passar in i traditionella känneteckensrättsliga beskrivningar av känneteckensrättens objekt. Undersökningen avser sedan att materiellt pröva vilka skyddsmöjligheter som tillhandahålls för skydd av mening och referens inom ramen för den gällande svenska känneteckensrätten. Detta ger underlag för överväganden om den gällande svenska känneteckensrätten tillgodoser marknadens anspråk på ett effektivt känneteckensrättsligt skydd.s. 28

41.Den andra hypotesen är att mening och referens, sedda över tid, fått nya och andra innehåll. Tydligast verkar vara att utvecklingen har gått, och alltfort går, mot att kännetecknets mening blir allt mer framträdandes. 28

42.24s. 28

43.1.1 Känneteckensrättens föremål medan dess referens i allt högre grad tenderar att träda tillbaka eller marginaliseras. Medan den äldre känneteckensrätten utgått endast ifrån att, genom en av det allmänna tillförsäkrad registrering av kännetecken, skapa och upprätthålla en referens mellan kännetecken och de varor för vilka kännetecknet tjänar som särskiljningsobjekt, har utvecklingen inom känneteckensrätten gått mot ett allt starkare skydd för den mening som kännetecknet genom inarbetning kunnat tillskapa. Denna mening har i känneteckensrätten huvudsakligen kommit att kallas goodwill, men kan avse även annat. Sedda över tid har skilda legala verktyg använts för att tillgodose känneteckenshavarens intresse av att skydda den mening som initialt eller genom inarbetning tillförts kännetecknet. I detta hänseende är senare EG-rättslig praxis intressant, kanske särskilt eftersom utvecklingen på skilda sätt förefaller gå mot ett ökat skydd för kännetecknets mening. Av särskilt intresse för svensk rätt är också den utveckling som skett inom ramen för den s.k. marknadsföringslagstiftningen, där ett, genom Marknadsdomstolens (MD) praxis under senare år, stärkt skydd mot renommésnyltning och vilseledande efterbildningar kan iakttas.s. 29

44.Endelhypotes är också att referensen tenderar att avse nya företeelser. Medan den tidigare kunde uppfattas som relativt entydig till att skapa en koppling mellan kännetecken och vara och därmed medelbart till ett visst kommersiellt ursprung, kan referensen i dag i större eller mindre grad ses som en koppling endast till ett kommersiellt ursprung. Det gäller särskilt i fråga om notoriskt kända kännetecken. Vilka varor som sedan kännetecknas, blir av mindre vikt. Å andra sidan ses en trend att kännetecken används som handelsvaror. I så fall står ju kännetecknet inte nödvändigtvis för ett visst kommersiellt ursprung. I samband härmed kan också erinras om det i doktrinen uppmärksammade sakförhållandet att ett kännetecken i ökad omfattning tenderar att uppfattas som ett objekt i sig. I så fall kommer kännetecknet att referera till sig självt och därmed framstå som ett immaterialrättsligt metaobjekt. Det kans. 29

45.25s. 29

46.1. Kännetecken och känneteckensrätt också antas att kännetecken i sådana situationer kan komma att referera till en viss kvalitet eller vissa egenskaper.s. 30

47.En tredje hypotes av mer konkret slag, är att olika aspekter av skydd för känneteckens referens och mening kommit att – på till synes ganska oklara grunder – regleras på skilda sätt enligt svensk rätt.s. 30

Kännetecken och marknad

1.Inom den företagsekonomiska nomenklaturen, skiljs vanligen mellan trademarks och brands, där med trademark avses närmast själva varumärket, medan med brand förstås något vidare. Det avser snarast varumärket inklusive dess goodwill eller den styrka som kännetecknet har i den marknadsposition som produkten har. Det kan bli liktydigt med känneteckenshavarens eller varans totala prestation och relationer. Detta ger också uttryck åt en utveckling som påverkar känneteckensrätten och som kommer att göra sig allt starkare påmind. Det som behöver skydd är inte själva kännetecknet, utan vad det står för i en marknadssituation och den som blir ytterst ansvarig för skyddet i en sådan är känneteckenshavaren.s. 30

2.Traditionellt har varukännetecken ansetts skilja sig från andra immaterialrättigheter genom att de inte är resultat av ett konstnärligt eller intellektuellt arbete. I dag kan man emellertid kanske överväga det riktiga i det. Naturligtvis har många kännetecken tillkommit mer eller mindre slumpmässigt och utan närmare överväganden. Allt vanligare blir dock att kännetecken tillkommer som ett resultat av ett mycket långsiktigt och medvetet utvecklingsarbete som visserligen i många fall kan ses skilt från dess slutgiltiga uttryck i ett visst kännetecken. Redan 1936s. 30

3.26s. 30

4.1.2 Kännetecken och marknad konstaterade Knoph att ”[n]år det ikke er medføt eller laget av publikum, trenges det riktnok både kunstnerisk og kundepsykologisk forståelse for å lage dem. Men selv om prestasjonen er mindreverdig i så måte, blir rettsvernet ett og det samme. Noe annet er att hvis varemerket er ett virkelig kunstverk, nyter det også vern”. För att visa att känneteckensrätten vilade på en liknande rättsgrund som andra andliga skapelser, var det enligt Knoph vidare nödvändigt att göra en liten ”digresjon og stanse et øjeblikk ved noen begreper som spiller stor rolle i moderne erhvervsliv, nemlig forrettningsverdi og goodwill.”s. 31

5.Ett kännetecken som är inarbetat brukar sägas ha förvärvat ett mervärde el-s. 31

6.leregenvärde. Detta mervärde avser det ekonomiska värde som uppkom-s. 31

7.mit för kännetecknet genom marknadsföring, d.v.s. vad som investerats is. 31

8.kännetecknet utöver kostnader för att ta fram kännetecknet, registrering-s. 31

9.skostnader m.m. Mervärdet brukar ofta även uttryckas som goodwill, vil-s. 31

10.ket snarast tar sikte på hur kännetecknets mervärde uppfattas av omsätt-s. 31

11.ningskretsen eller allmänheten. I stället för goodwill, ett ord som tidigares. 31

12.uttryckligen användes i lagen, talas i dag som ett resultat av implemente-s. 31

13.ringen av EGs varumärkesdirektiv om väl ansedda kännetecken (6 § andras. 31

14.stycket VmL). Ofta talas, främst inom marknadsföringslagstiftningen, sy-s. 31

15.nonymt härmed om välrenommerade kännetecken. På senare tid har MDs. 31

16.också i ökande omfattning börjat tala om ett uppmärksamhetsvärde hoss. 31

17.konsumenterna. Att ett kännetecken förvärvat goodwill, är välrenomme-s. 31

18.rat eller är väl ansett, behöver emellertid inte innebära att det avser särskilts. 31

19.exklusiva varor, utan närmast att det står för varor med en jämn och förut-s. 31

20.sebar kvalitet. Vissa synnerligen starkt inarbetade kännetecken kan kallass. 31

21.Kodakmärken.s. 31

22.27s. 31

23.1. Kännetecken och känneteckensrätt Enligt den moderna varumärkesteorin existerar kännetecknet ofta i förbrukarens medvetande. Varumärket har kommit att uppfattas inte bara som ord- eller figurkännetecken, utan även som företagsidentitet, design, personlighet, d.v.s. allt det som gör känneteckenshavaren synlig. Ett sådant kännetecken kan inte uppstå på annat sätt än genom marknadspenetration – inarbetning. Genom medveten och långsiktig bearbetning av omsättningskretsen, förvärvar kännetecknet således successivt vissa avsedda kärnegenskaper. Inom företagsekonomin talar man därför ofta om att bygga varumärken.s. 32

24.I en marknadsföringsstrategi måste en rad överväganden göras med hänsyn tagen inte bara till varukännetecknet, utan även till arten av varor som skall kännetecknas och dem som avses handla med varorna eller tjänsterna – omsättningskretsen. Till att börja med måste klargöras om marknadsföringen av en vara eller en tjänst över huvud taget skall göras under något särskilt kännetecken. Vidare måste ställning tas till om varje vara skall märkas, eller om endast vissa varor skall märkas och om endast ett kännetecken skall användas, eller om flera, t.ex. såväl särskilda varukännetecken, såsom en firmadominant, skall användas. Därtill måste övervägas om endast en eller flera produkttyper skall bära ett och samma kännetecken. Ett övervägande som också kan göras, är om det är ett eget kännetecken, som skall användas, eller om det är fråga om någon annans kännetecken – på basis av varumärkeslicensavtal, merchandisingavtal eller franchiseavtal eller eljest – som skall användas, och vem som i så fall skall bära kostnader och risker för det, liksom i övrigt fördelning av rättigheter och befogenheter mellan rättighetshavare och nyttiggörare. Detta är några av rättighetshavarens ställningstaganden utifrån vad han vill tillskapa och avsätta.s. 32

25.Valet av kännetecken har sedan betydelse för dess skyddsvärdighet och skyddsomfång. Ett bra kännetecken skall vara lätt att minnas, lätts. 32

26.28s. 32

27.1.2 Kännetecken och marknad att uttala på flera språk, fantasibetonat så att det direkt uppfattas som särskiljande och ha en hög penetrationsförmåga. Vissa grundläggande krav ställs på kännetecknet för att alls kunna skyddas. Det måste ha särskiljningsförmåga. Om t.ex. kännetecknet är deskriptivt eller generiskt, kan det inte skyddas. Ett kännetecken kanske kan vinna skydd för vissa varor eller varuslag, men inte för andra. Vissa kännetecken är dessutom bättre ägnade i sig som kännetecken än andra. Kännetecken med större distinktivitetsgrad kan få ett mer omfattande skydd än sådana som är mindre distinktiva.s. 33

28.Kännetecknet får dessutom inte vara förväxlingsbart med annans kännetecken. Känneteckensskyddet och skyddets omfattning kan sedan vara beroende av hur det används inom marknaden. I vissa fall kan t.ex. skydd vinnas endast efter inarbetning och graden av inarbetning kan få betydelse för kännetecknets skyddsomfång. Känneteckenshavarens val av kännetecken kan medföra avsevärda konsekvenser om hans handlande inte svarar mot de faktiska förutsättningarna för hans handlingar och hans tillhandahållande av varan. Konsekvenserna har att göra med vem känneteckenshavaren är, vad han vill, varifrån han kommer och vad han garanterar. Men det har också att göra med till vem han riktar sig liksom omsättningskretsens kunskaper, förväntningar och möjligheter att ta till sig information.s. 33

29.Känneteckenshavaren måste också vårda sitt kännetecken och de investeringar som gjorts i det. När kännetecknet är inarbetat och har en stark position inom marknaden, kan investeringarna i kännetecknet utnyttjas för egen produktutveckling och varumärkesutvidgning. De kan även lägga grunden för licensiering av kännetecknet, men samtidigt kan det i många fall bli känsligt för yttre påverkan. Här får avtal med kännetecken som objekt allt större betydelse. Det kan slutligen bli begärligt för andra att utnyttja det mervärde som kan ha skapats i kännetecknet. I värsta fall kan det – genom eget eller annans missbruk – urvattnas eller helt degenerera.s. 33

30.29s. 33

31.1. Kännetecken och känneteckensrätts. 34

32.I och för sig blir ett varukännetecken i väsentlig grad vad som genom produktutveckling, marknadsföring, serviceåtaganden m.m. kommer att knytas till det. Det kan alltså, fyllas med olika slags mening.s. 34

33.Ett på många sätt talande exempel som givits av Armstrong och Kotler ärs. 34

34.den moderna parfymindustrin där man i en marknadsföringsprocess vanli-s. 34

35.gen börjar med att definiera målgruppen. Den tänkta produkten skall t.ex.s. 34

36.spegla en viss livsstil eller ett förhållningssätt till verkligheten. För att mål-s. 34

37.gruppens livsstil eller önskade livsstil skall svara mot den avsedda produk-s. 34

38.ten, är det viktigt att produkten har form, färg, kännetecken och marknads-s. 34

39.förs på det sätt som effektivast svarar mot den avsedda livsstilen. När dessas. 34

40.komponenter väl är utarbetade kan en doft som svarar mot produkten väljass. 34

41.och slutligen fylla produkten med innehåll. Här ses en väsentlig skillnad mellan varukännetecknets föremål och användningsområde sådant det såg ut för ett sekel sedan och hur det ter sig i dag. Då framstod själva namngivningen närmast som sekundär och det namn som valdes då, var ofta deskriptivt eller eljest av underordnad betydelse. Om någon möda nedlades på namngivningen, var det en nära till hands funnen benämning på varan – något kolonialt eller exotiskt, något deskriptivt, något modernt eller något annat nära till hands liggande. Det som var primärt var att varan åsattes ett namn – vilket som helst – d.v.s. att känneteckensrätten i många fall uppfattades närmast som formell och valet ofta tangerade det generiska. I dag framträder varukännetecknet som allt viktigare. Det gäller inte minst i förhållande till andra kännetecken såsom firma och namn (se härom nedan avd. 1.3).s. 34

42.I den juridiska doktrinen har, av naturliga skäl, kännetecknet alltid beskrivits utifrån sig självt och definierats som det av lagen skyddade objektet. Inom den företagsekonomiska marknadsföringsteorien tar man däremot som utgångspunkt för undersökning och analys hellre funktionen, d.v.s. objekt som de facto kan fungera som kännetecken inom en marknad. Symptomatiskt verkar vara att medan känneteckensrätten och semantiken i stor utsträckning ägnar sig åt att beskriva hur något – ett kännetecken – är beskaffat eller språket fungerareller vilkas. 34

43.30s. 34

44.1.2 Kännetecken och marknad egenskaper det har, ägnar sig den del av företagsekonomin som studerar kännetecken främst åt att beskriva hur man skall göra för att åstadkomma något – ett starktvarumärke. Således talas om varumärkesbyggande, om strategic brand management, om varumärkesstrategier och om positionering, eller brand planning. Hur detta något sedan ser ut och vilka egenskaper det har, utgår således främst ifrån vad som har gjorts eller inte gjorts och hur det har gjorts för att åstadkomma ett visst resultat. Intressant är hur som helst att det i båda fallen talas om varumärken, även om de har olika innebörd. Också allmänhetens uppfattning skiljer sig såväl från det juridiska som företagsekonomiska känneteckensområdet. Här saknas enligt min uppfattning en diskussion om kännetecknets minsta gemensamma nämnare, d.v.s. det som är kännetecknets gemensamma egenskaper inom känneteckensrätt,språkfilosofi ochmarknadsföringsteori, liksom vad som hos förbrukarna anses vara ett kännetecken. Det är först när den är definierad som en beskrivning av känneteckensrättens föremål kan göras och ett effektivt känneteckensskydd kan åstadkommas.s. 35

45.Forskningen i känneteckensrätt, såväl i Norden som internationellt, har under lång tid varit ett relativt eftersatt område. Medan frågorna om ensamrättens föremål kommit att utredas och teoretiseras inom andra av immaterialrättens områden – främst upphovsrättens och patenträttens – har forskningen om känneteckensrättens objekt undersökts endast sporadiskt och översiktligt. Man kan fråga sig varför det blivit så, och varför intresset blivit eftersatt för att försöka väva samman kännetecknets objekt med behovet av ett materiellt känneteckensrättsligt skydd, på samma sätt som bestämningen av t.ex. konstens föremål försökt sättas i relation till dess upphovsrättsliga skyddsförutsättningar. Det kan bero på att konstnärliga och litterära verk länge uppfattats som omfattade av ett allmänintresse, medan intresset för kännetecken varit ett särintresse för berörda näringsidkare och ett marginellt föremål för konsumenternas. 35

46.31s. 35

47.1. Kännetecken och känneteckensrätt i deras sökande efter rätt vara. Intresset för de konstnärliga och litterära skapelserna är eller har i vart fall således varit långt mer allmängiltigt och allomfattande än det som gällt för kännetecken.s. 36

48.I dag kan dock iakttas ett tydligt ökat allmänintresse för reklam och därmed också för kännetecknet som reklambärare. Det märks givetvis tydligast inom näringslivet. Men även inom omsättningskretsen och dess konsumentled kan ett påtagligt nymornat intresse för kännetecknens egenvärde, betydelse och funktioner iakttas. Det torde i stor utsträckning ha att göra med ett ökande intresse för media i allmänhet och media som kulturyttring i synnerhet. Inte heller har samma oenighet som inom upphovsrätt och patenträtt, uppkommit om vilken terminologi som skall användas och vilka metoder som skall tillämpas för bedömning av skyddsvärdigheten av kännetecken. Tekniskt sett liknar emellertid distinktionen mellan kännetecken och objektet för känneteckensrätt på många sätt skillnaden mellan vad som under lång tid ansetts vara konst inom de sköna konsterna å ena sidan och vad som varit att anse som ett konstnärligt verk inom upphovsrätten. Ett tydligt problem som konstaterats i den upphovsrättsliga verksdebatten har varit de svårigheter som uppstått när det skall fastställas vad som är ett verk i immaterialrättslig bemärkelse till skillnad från vad som är konst eller litteratur i konst- eller litteraturvetenskap. Vad som är konstnärligt eller litterärt har ju diskuterats av människan i årtusenden. Vad som är ett namn eller ett kännetecken och vilka egenskaper detta namn eller kännetecken kan ha, kan visserligen ha en långt äldre historia och vara länge diskuterat, men det är först under 1900-talet som de varit föremål för utförlig och ingående analys inom vetenskapen – främst språkfilosofin. På liknande sätt är också i dag de krav på vad som skall skyddas som en uppfinning mycket tekniska och artspecifika och skiljer sig därmed väsentligen från vad som i allmänna ordalag kan antas falla inom ett sedan århundraden av den breda allmänheten uppfattat uppfinningsbegrepp.s. 36

49.32s. 36

50.1.2 Kännetecken och marknads. 37

Internationalisering och globalisering

1.Eftersom immaterialrättigheter – inte minst känneteckenskyddade varor och tjänster – ägnar sig väl för handel över landsgränser, är det av handelspolitiska skäl viktigt att alla länder som omfattas av handeln kan tillförsäkra ett effektivt skydd för kännetecknen. Detta åstadkoms genom internationella konventioner och – för den Europeiska marknaden – genom direktiv och förordningar och avgöranden från EG-domstolen. Av grundläggande betydelse är den s.k. Pariskonventionen för industriellt rättsskydd av år 1883 (PK), vilken också innehåller regler om otillbörlig konkurrens. PK har reviderats vid ett flertal tillfällen, senast i Stockholm år 1967. PK bygger på principerna om minimiskydd, d.v.s. den lägsta skyddsnivå som medlemsländernas lagstiftning skall upprätthålla,nationell behandling (art. 2 PK), d.v.s. att medlemsländerna måste bereda annat konventionsland minst lika omfattande rättsskydd som ges åt egna medborgare samt konventionsprioritet, d.v.s. att tidpunkten för en ansökan om varumärkesregistrering som görs i en medlemsstat skall gälla även om ansökan görs senare i en annan medlemsstat. Bestämmelserna om kännetecken finns i PKs art. 6–9.s. 37

2.När den s.k. Uruguay-rundan av det dåvarande GATT-avtalet (General Agreement on Tariffs and Trade) initierades, kom immaterialrättigheter upp på agendan. I samband därmed ombildades GATT till en världsomspännande handelsorganisation, under vilken det. s.k. TRIPSavtalet (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights), som således reglerar förutsättningarna för handel mellan länder med immaterialrättigheter, lyder. Avtalet antogs år 1994 tillsammans med de andra avtalen i den nybildade Världshandelsorganisationen (WTO) och trädde i kraft år 1996. Såväl EU som dess medlemsländer är avtalsparter. Avtalet förpliktar medlemsländerna att upprätthålla dens. 37

3.33s. 37

4.1. Kännetecken och känneteckensrätt skyddsnivå som följer av den senaste texten av PK. Liksom PK bygger TRIPS på principen om nationell behandling. Den bygger liksom GATT-avtalet också på s.k. mest-gynnad-nationsbehandling, vilken liknar principen om nationell behandling och innebär att varje förmån i fråga om immaterialrättsligt skydd som en medlemsstat beviljar vilken som helst annan medlemsstats rättssubjekt skall medges rättssubjekten i alla andra medlemsländer. Avtalets materiella bestämmelser om kännetecken finns i dess andra avdelning, art. 15–21, bland annat bestämmelser om vilka tecken som skall kunna skyddas som varumärken, om ensamrättens omfattning och om sanktioner.s. 38

5.På det Europarättsliga planet är rådets första direktiv (89/104/EEG) av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (Varumärkesdirektivet) av central betydelse. Direktivet innehåller bestämmelser om harmonisering av skyddet för registrerade varumärken. Härtill kommer Rådets förordning nr 40/94 (EG) av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (Varumärkesförordningen), vilken reglerar registreringen av gemenskapsvarumärken (EG-varumärken).s. 38

6.Någon världsövergripande konvention finns inte på marknadsrättens område, men här bör nämnas InternationellaHandelskammarens (ICC) Grundregler för reklam och säljfrämjande åtgärder. De är i praktiken antagna av alla ledande näringslivsorgan och har inte bara haft betydelse för utformningen av den svenska marknadsföringsrätten, utan har också kommit att spela en viktig roll som tolkningsunderlag i MDs dömande verksamhet. På det Europarättsliga planet bör nämnas även direktivet 84/450/EEG om vilseledande reklam, vilket ändrats genom direktiv 97/55/EG av den 6 oktober 1997 så att detta omfattar jämförande reklam (Direktivet om jämförande reklam). Trots att ICCs grundregler inte har någon formell status, har de haft betydelse i harmoniseringsarbetet med den gemensamma marknadsföringsrätten. Om reglerna för marknadsföring inom Europa var strängare än vad som gällde internationellt, skulle det naturligtvis kunna ge upphov till obalans i handeln med länder utanför den gemensamma marknaden.s. 38

7.34s. 38

8.1.2 Kännetecken och marknads. 39

9.Geografiska ursprungsbeteckningar skyddas såväl enligt PK (art. 10.2) och TRIPS (art. 22–24) som enligt den s.k. Madridöverenskommelsen om undertryckande av oriktiga ursprungsbeteckningar på handelsvaror och den s.k. Lissabonöverenskommelsen om skydd för ursprungskännetecken och sådanas internationella registrering. Båda är tillkomna inom ramen för Parisunionen och har längre gående förpliktelser än PK. Sverige har tillträtt endast Madridöverenskommelsen. Vissa geografiska ursprungsbeteckningar skyddas genom EGs förordning om skydd för geografiska och ursprungsbeteckningar för jordbruksprodukter och livsmedel. För alkoholhaltiga drycker finns särskilda förordningar som reglerar skyddet för sådanas geografiska ursprung.s. 39

10.Det omfattande harmoniseringsarbetet inom EU, liksom tillkomsten av WTO, är viktiga faktorer i arbetet med strävandena att åstadkomma en effektiv handel mellan länder. I det perspektivet bör uppmärksammas det växande motståndet mot den s.k. globaliseringen, vilket kommit till uttryck i samband med protestaktioner mot toppmöten inom såväl WTO och EU som den s.k. G8-gruppen. Debatten om globalisering fokuserar i hög grad på den tilltagande världshandeln. Kritiken mot globaliseringen av ekonomin tar sikte huvudsakligen på den decentraliserade produktionen och bristande miljömedvetande. Utgångspunkten är att frihandeln gynnar stora multinationella märkesföretag som av ekonomiska skäl flyttar tillverkningen till länder i tredje världen där lönerna är låga och där hänsyn inte behöver tas till social säkerhet och ar-s. 39

11.35s. 39

12.1. Kännetecken och känneteckensrätt betsmiljö, något som medför att klyftorna växer mellan länder. Globaliseringen anses också intensifiera exploatering av naturresurser och arbetskraft, på bekostnad av miljön och konsumenten. En del av kritiken går nämligen ut på att de stora känneteckenshavarna, genom effektiv marknadsföring, försöker tillskapa en oeftergivlig lojalitet, särskilt hos unga konsumentgrupper, vilka betraktar sin identitet som summan av de märkesvaror som de konsumerar, och att märkesföretagens verksamhet i utvecklingsländerna inte på något sätt bidrar till en högre levnadsstandard, utan uteslutande till tillskapande och vidmakthållande av starka kännetecken. I denna protest mot globaliseringen har den kanadensiska journalistenKlein kommit att inta en särställning, genom sin bok No Logo, i vilken hon beskriver hur varukännetecken, genom medvetna strategier, tränger in i alla delar av inte bara massmedia, utan även samhället i stort.s. 40

Känneteckensrättens utveckling

1.För att kunna förstå varför känneteckensrätten har fått den utformning som den har i dag och vad som är kännetecknets rättsliga föremål och dess skilda funktioner och syften, liksom även varför den kan ha kommit att utvecklas till något delvis nytt under senare tid, krävs en viss uppfattning om känneteckensrättens utveckling över tid. Här ges endast en skissartad och väsentligen förenklad översikt över relevanta förhållanden som lett fram till den i dag gällande svenska känneteckensrätten.s. 40

2.Känneteckensrättens ursprung finns i rätten till ett namn och namn antas ha funnits så länge människan har haft ett språk. Rätten till namn har ett närmast mytiskt ursprung. Redan i 1 Mos. 2 kap. berättas om hur Herren förde markens alla djur och himlens fåglar till Adam för att ses. 40

3.36s. 40

4.1.3 Känneteckensrättens utveckling vad han skulle kalla dem; ”ty såsom mannen kallade var levande varelse, skulle den heta. Och mannen gav namn åt alla boskapsdjur, åt fåglarna under himlen och åt alla markens djur.” I 1 Mos 4:1–17 berättas vidare om hur Herren lät märka Kain med ett märke i pannan så att alla skulle känna igen honom. Människan förvärvade snart kunskapen att känneteckna även andra föremål, kanske med inspiration av dessa båda särskiljningstyper. Under antiken var det brukligt att sköldar och hjälmar märktes med bärarens särskilda kännetecken. Under medeltiden återupptogs detta bruk och de medeltida riddarna prydde sina sköldar, hjälmar och standar med sitt vapen. I staden Pisa tillkom så år 1286 en lag i vilken stadgades straff för den som använde annans vapen. En annan form av kännetecken som torde ha lika stor betydelse för varukänneteckensrättens utveckling, var bruket att märka ägodelar, djur, virke och strandfynd. En tredje form av märken är konstnärers och hantverkares signering av sina verk och alster. Redan vid 1200-talet fanns enligt Bjärköarätten en plikt att använda märken vid försäljning av varor. Under medeltidens skråväsende var det också brukligt att hantverkarna som var medlemmar i hantverksgillet märkte sina varor med ett särskilt, av gillet godkänt, märke så att det skulle vara möjligt att härleda ursprunget ifall t.ex. kvalitetsbrister uppdagades. Under skråväsendets senare tid blev praktiskt taget alla tillverkare av varor skyldiga att märkas. 41

5.37s. 41

6.1. Kännetecken och känneteckensrätt sina varor, varigenom de iklädde sig ansvar för varans egenskaper. Under merkantilismen tillkom genom skrå-, hall-, fabriks- och hantverksordningarna en mängd stadganden som påbjöd märkning, huvudsakligen i syfte att kontrollera att tillverkningen ägde rum i föreskriven ordning. Till dem anslöt sedermera enligt 1734 års lag en särskild straffbestämmelse i 11:1 HB i syfte att upprätthålla kontrollsystemets effektivitet.s. 42

7.I och med att hantverken industrialiserades, övergick kännetecknen till fabriks- eller handelsmärken för att på detta sätt ange tillverkarens förhållande till produkten samt för att kunna bibehålla och utvidga kundkretsen på ett sätt som inte gärna varit möjligt att göra personligen. Under 1800-talet utvecklades i liberalismens anda den privaträttsliga ensamrätten till varumärken, delvis genom omvandling av äldre offentligrättsliga detaljregler om skyldighet att märka varor. Namnrätten och firmarätten, präglades emellertid då fortfarande av det allmännas absoluta krav på namnplikt, vilket började framstå som allt mer omotiverat.s. 42

8.Övergången till näringsfrihet märks i svensk rätt kanske tydligast genom 1848 års fabriks- och hantverksordning samt 1864 års näringsfrihetsförordning. För varumärkesrättens del kommer den till uttryck i 1862 års kungörelse angående upphörande av stadgandet om vissa inhemska fabrikstillverkningars och hantverksvarors förseende med tillverkningsstämpel m.m. Enligt förordningen skulle det följaktligen an-s. 42

9.38s. 42

10.1.3 Känneteckensrättens utveckling komma på fabriks- och hantverksidkarna själva att, om de fann så för gott, på sina arbeten anbringa egna stämplar eller märken och offentligen tillkännage dessa stämplars eller märkens utseende och beskaffenhet.s. 43

11.Genom rätten till firmakunde näringsidkaren med ensamrätt använda sitt eget namn som beteckning även för sin näringsverksamhet. Härigenom gavs möjlighet att utnyttja det goda rykte som var förknippat med namnet också i en näringsverksamhet. Det tydliggör hur firmarätten var en naturlig och på sätt och vis nödvändig utveckling av namnrätten. Även om någon materiell rätt till firma inte fanns enligt 1887 års firmalagstiftning, synes man redan dessförinnan ha utgått ifrån att det fanns en tyst förutsättning att en sådan fanns. Enligt Eberstein var denna, oberoende av uttryckligt lagstadgande, inte någon individualrätt, utan hade firman själv till föremål. Det var inte tvivel om att det var namnets ekonomiska värde som åstadkommit att rätten till firma kunnat av sig själv, utan uttrycklig auktorisation, framväxa och som givit den dess gestaltning. Namnet hade framstått såsom ett självständigt föremål med ett förmögenhetsvärde. Firma reglerades fram till ikraftträdandet av 1974 års FL i 2 kap i 1887 års lag om handelsregister, firma och prokura. Regleringen av firma i den lagen visar tydligt hur firma uppfattades som en formell beteckning för näringsverksamheten och på den funktion som firma hade att för allmänheten säkerställa vem som stod bakom företaget. Firmans känneteckensrättsliga aspekter var enligt själva lagen vid den tiden således av helt sekundärt slag. Så småningom väcktes emellertid medvetenheten om att firman, använd på visst sätt, kunde ha varukänneteckensrättsliga egenskaper.s. 43

12.39s. 43

13.1. Kännetecken och känneteckensrätts. 44

14.Namnrättens utveckling är intressant i sig på grund av dess starkt person-s. 44

15.lighetsrättsliga prägel och därmed för dess tacksamhet som verktyg för atts. 44

16.befästa skilda rättsfilosofiska uppfattningar. Namnrätten såsom ensamrätts. 44

17.kan sägas ha kommit till uttryck först som en äganderätt. Var och en skulles. 44

18.ha en oinskränkt rätt till sitt eget namn och tredje mans oauktoriserade an-s. 44

19.vändning skulle därför kunna förbjudas för alla sammanhang. I den kän-s. 44

20.neteckensrättsliga doktrinen kring sekelskiftet 1900 poängteras också tyd-s. 44

21.ligt att känneteckensrätten var att anse som en personlighetsrätt, d.v.s. etts. 44

22.slags individualitetsrätt. På det sättet lever ett skydd av det slaget vidare is. 44

23.upphovsrättens droit moral enligt 3 § URL liksom i dess titelskydd (50 §s. 44

24.URL) och den koppling som känneteckensrätten därtill ger genom att titlars. 44

25.och konstnärsnamn utgör registreringshinder enligt 14 § VmL och 10 § FLs. 44

26.(jfr nedan avd. 4.4.3–4). Ett slags modern hybrid av en sådan personlighets-s. 44

27.rätt är också den särskilda straffrättsliga lagstiftningen om namn och bild is. 44

28.reklam. Även om den skyddar alla personer, är det emellertid uppenbart atts. 44

29.den kommit att få bärkraft främst till skydd för kända personer som förvär-s. 44

30.vat ett renommé. Namnet och porträttbilden har ju genom reklamen eller el-s. 44

31.jest kommit att få ett uppmärksamhetsvärde och därigenom förvärvat kän-s. 44

32.neteckensegenskaper. Firmarätten framstod snart som otillräcklig som grund för ett effektivt varukänneteckensrättsligt skydd. Den industriella produktionens utveckling och de allt bättre lagrings- och transportmöjligheterna medförde att rätten måste kunna utsträckas till ett geografiskt område långt utanför tillverkningsorten. För att vidmakthålla namnet och firmans garantifunktion, d.v.s. att garantera kvalitet och ursprung (se härom nedan 2.3), måste skyddet således utsträckas till att gälla även andra produkter som salufördes inom ramen för näringsverksamheten. Därmed fick varukännetecknet ökad betydelse. Det individualiserade alltså ursprungligen förhållandet mellan varan och dess egenskaper. Varukännetecknet blev därmed huvudsakligen en ren sakbenämning, men kom så små-s. 44

33.40s. 44

34.1.3 Känneteckensrättens utveckling ningom att utsträcka sig till att avse något mer – en länk mellan konsument och tillverkare. Det finns således ett nära samband mellan utvecklingen av immaterialrätten och den samhällsekonomiska utvecklingen från privilegiesystem över merkantilismens statsdirigerade näringsreglering till liberalismens näringsfrihet och dagens marknadsekonomi.s. 45

35.Liksom vad gäller förmögenhetsrätten i stort, har den svenska känneteckensrätten i betydande utsträckning påverkats av tysk rätt och särskilt den tyska lagstiftning som i stor skala tillkom efter det tyska rikets enande år 1871. Således antogs redan år 1874 en, för hela Tyskland gällande, varumärkeslag. Det stora framsteget med den tyska lagen var att skyddet inte grundades på användning, utan i stället tillerkändes den första anmälaren. Även om den lagen hade många brister, blev den inspirationskälla för en rad andra europeiska länder, däribland England (1875), Schweiz (1879), Danmark och Holland (1880), Portugal (1883), Norge och Sverige (1884). Bristerna i den tyska lagen utgjordes då främst av att det saknades nyhetsgranskning, liksom en central registreringsmyndighet. Därtill saknade lagen möjligheter till skydd för ordmärken i alla former. Dessa brister kom emellertid snart att täckas.s. 45

36.I Sverige togs det stora steget från ett tvångsmärkningssystem av varor med grund i merkantilismen till en privaträttslig känneteckensrätt genom 1884 års lag om skydd för varumärken. Varumärkesskydd uppkom enligt 1884 års lag genom registrering (1 § 1884 års varumärkeslag). Några krav på inarbetning fanns inte och någon närmare insikt om att en sådan tilldelning av en formell rätt måste ske enligt andra principer än för fast egendom fanns inte heller. Enligt 1884 års varumär-s. 45

37.41s. 45

38.1. Kännetecken och känneteckensrätt keslag ansågs varumärket vara närmast ett tillbehör till den rörelse i vilken det användes. Om rörelsen överläts, övergick även rätten till de kännetecken som begagnades för rörelsen.s. 46

39.Skyddet enligt 1884 års varumärkeslag var, i likhet med den tyska lagen, ursprungligen begränsat till figurmärken. I 4 § 1 stadgades nämligen att varumärket inte fick registreras om det bestod endast av siffror, bokstäver eller ord som inte utmärkte sig genom så egendomlig form, att märket kunde anses såsom figurmärke. Det ansågs vid den tiden inte lämpligt att ge en ensamrätt till användning av det allmänna språket. Emellertid fanns enligt en övergångsbestämmelse i 15 § i 1884 års varumärkeslag möjlighet för näringsidkare som vid lagens ikraftträdande lovligen brukade särskilt märke, och som viss tid efter det att lagen trätt ikraft ansökt om registrering, att hindra annan från att använda märket, även om det endast eller huvudsakligen bestod av siffror, bokstäver eller ord, vilka inte utmärkte sig genom egendomlig form.s. 46

40.Redan år 1897 utvidgades skyddet för varumärken till att omfatta även ordmärken som då kunde anses såsom särskilt uppfunna benämningar för de varor som ansökan avsåg. Ett visst skydd för ord fanns också redan i 1884 års varumärkeslag genom hindret i 4 § 2 mot registrering av annans namn eller firma eller namnet på fast egendom. Firmarättens nära samband med varumärkesrätten gjorde sig således redan här tydligt, genom att ett kännetecken som utgjorde firma också kundes. 46

41.42s. 46

42.1.3 Känneteckensrättens utveckling vara ett varukännetecken och därmed omfattas av varumärkeslagstiftningen.s. 47

43.I 1 § sista stycket i 1884 års varumärkeslag angavs ursprungligen att varumärkeanbringas på själva varan eller på kärl eller emballage i vilket varan förvaras. Den legala varumärkesrätten sträckte sig vid den tiden alltså inte utanför detta område. Med tiden fick man emellertid upp ögonen för hur varukännetecknet kunde frigöras från sin materiella bärare och således peka direkt tillbaka på varumärkeshavaren. Även om tillämpningsområdet inte ansågs tillgodose ensamrättens grundläggande syften, var det först genom en ändring av varumärkeslagen år 1931 som detta stycke ströks. Samtidigt företogs en ändring av 12 § där det straffbara området för varumärkesintrång utvidgades till att inte uteslutande omfatta den som obehörigen satte annans varumärke eller firma på sina varor eller saluförde varor, vilka honom veterligen blivit obehörigen märkta, utan även den som obehörigen brukade annans sådan beteckning på anslag, skylt eller därmed jämförlig anordning eller i annons, cirkulär, prospekt, priskurant, bruksanvisning eller annan affärshandling.s. 47

44.Registrering var länge en nödvändig förutsättning för skydd av varukännetecken i Norden, och är internationellt sett fortfarande vanligen en nödvändighet för varumärkesskydd i snävare bemärkelse. Även om det i praxis tillerkänts ett skydd genom inarbetning, togs det första steget mot ett uttryckligt inarbetningsskydd i Sverige genom att det år 1934 i 4 § 6 i 1884 års varumärkeslag infördes ett stadgande, enligt vilket varumärke inte fick registreras om det var ”helt och hållet likt eller lätt kan förväxlas med märke som redan är här i riket för annan inarbetat såsom i handeln gällande varukännetecken.” Skyddet gällde endast inom varuslaget. Bestämmelsen motiverades närmast av den år 1925s. 47

45.43s. 47

46.1. Kännetecken och känneteckensrätt i PKs Haagtext införda art. 6 om skydd för notoriskt kända märken (jfr härom vidare nedan s. 299 f.). Någon rätt för inarbetaren att inskrida mot annans användning av det inarbetade, men oregistrerade, kännetecknet fanns emellertid inte. Det andra och principiellt intressanta steget mot ett inarbetningsskydd togs år 1942 genom införandet av bestämmelsen i 9 § i 1931 års lag med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens (IKL). Bestämmelsen stadgade straff för den som i näringsutövning använde namn, firma, varumärke, utstyrsel eller annat kännetecken i uppsåt att framkalla förväxling med ett här i riket inarbetat kännetecken för annans näringsverksamhet eller däri utbjudna varor eller prestationer. 9 § IKL gällde alltså inte uteslutande registrerade varumärken. Även sådana som inarbetats skulle kunna skyddas. Redan av uttrycketkännetecken skulle framgå att viss särskiljningsförmåga krävdes. Regelns placering kan förklaras av den differentiering som fanns i synen på det skydd för varumärken som tillhandahölls genom registrering å ena sidan och det skydd som skulle ges åt dem vid intrång.s. 48

1960 års varumärkeslag

1.Sett till marknadsutvecklingen, är det kanske främst efter tillkomsten av 1960 års VmL som utvecklingen kommit att gå från varumärke till marknadsvara. Begreppsväxlingen är komplex, men samtidigt slående. Varukänneteckensrättens grundförutsättningar avser samtliga varor, men vissa av dem har kommit att framstå som mer skyddsvärda än andra. Det gäller främst s.k. märkesvaror – oavsett varuslag och marknadsomständigheter. Varumärkes- och firmautredningen (VFU) konstaterade i motiven till 1960 års VmL att en revolutionerande utveckling hade ägt rum i fråga om både produktion och distribution av varor under de drygt sjuttio år som gått sedan den då gällande varumärkeslagen träd-s. 48

2.44s. 48

3.1.3 Känneteckensrättens utveckling de ikraft. Den industriella produktionen hade slagit under sig allt större områden och märkesvaror hade kommit att spela en allt större roll. Utvecklingen mot ökad försäljning av märkesvaror på olika områden var resultatet av flera samverkande faktorer. En förutsättning för märkesvarusystemet konstaterades vara masstillverkning. Genom de rationaliseringar i tillverkningen och ökade forsknings- och utvecklingsarbete som massdistributionen möjliggjorde, skapades förutsättningar för förbättrad kvalitet och lägre priser. Ett villkor för massdistributionen var att varan, genom effektiv reklam, kunde nå efterfrågan i allt vidare konsumentkretsar. Jämsides med den industriella och kommersiella utvecklingen hade också en motsvarande utveckling skett på reklamens område. Varumärket var ett nödvändigt moment i den moderna ekonomins massproduktion och -distribution.s. 49

4.1960 års VmL utarbetades i nära nordiskt samarbete och innebar att stora likheter uppnåddes mellan de nordiska varumärkeslagarna. Även 1974 års firmalag tillkom i nordiskt samarbete, men motsvarande rättslikhet som på varukänneteckensrättens område uppnåddes denna gång inte. Varumärkeslagarna i Finland, Norge och Sverige har sedan inte ändrats i sina huvuddrag. Däremot har de blivit föremål för partiella ändringar och översyn, främst som följd av varumärkesrättens anpassning till åtaganden gentemot EG/EES och vissa andra internationella åtaganden. Den viktigaste ändringen torde vara anpassningen till EGs varumärkesdirektiv. I Danmark antogs år 1991 dock en helt ny varumärkeslag, vilken emellertid inte heller den avviker i sina grunddrag från de övriga nordiska ländernas varumärkeslagar.s. 49

5.Den största materiella nyordningen med 1960 års varumärkeslagstiftning, sedd till kännetecknets objekt, var att det skydd som tidigare funnits för inarbetade kännetecken i 9 § IKL överfördes till ett inarbetningsskydd i egentlig bemärkelse (se nedan s. 183) och införandet avs. 49

6.45s. 49

7.1. Kännetecken och känneteckensrätt den s.k. Kodakdoktrinen i 6 § VmL med möjligheter till skydd utöver varuslagslikhetsområdet (se nedan s. 300 ff.). Härigenom kom båda dessa företeelser således att omfattas även av det rent civilrättsliga känneteckensskyddet. I och med överföringen av 9 § IKL till 1960 års VmL möjliggjordes också registreringsskydd för utstyrslar.s. 50

8.Enligt 1884 års varumärkeslag omfattades figurkännetecken alla varuslag. Däremot kunde ordkännetecken registreras endast för särskilt angivna varuslag. Först genom 1960 års reform infördes ett klassregistreringssystem i egentlig bemärkelse. Begränsningen till vissa varuslag hade inte kunnat hindra sökande från att till ansökan foga varuförteckningar över stora antal varugrupper, vilket visat sig skapa trängsel i registret, med följd att det blivit allt svårare att få igenom nya registreringar. Klassregistreringssystemet kompletterades i 1960 års lag med vissa regler om användningstvång.s. 50

9.Som ett resultat av att den materiella känneteckensrätten skulle omfattas av varumärkeslagen, omvandlades de delar av 9 § IKL som gällde vilseledande varukänneteckensanvändning till 35 § VmL. Av primär betydelse här är kanske bestämmelsen i 35 andra stycket VmL. Enligt den får förbud meddelas, där varukännetecken är vilseledande eller innehavare av varukännetecken eller annan med dess medgivande använder kännetecknet på sådant sätt, att allmänheten vilseleds. Även om tanken med den bestämmelsen var att åtkomma vilseledande känneteckensanvändning, kom den aldrig att få någon praktisk betydelse. Förklaringen härtill kan ha varit, dels att det ankommer på allmän åklagare att föra talan om förbud, dels att det i motiven påpekades att bestämmelsen skulle ha betydelse på det principiella planet och att man inte räknade med att bestämmelsen skulle komma att tillämpas i praktiken annat än i undantagsfall och med varsamhet (se härom vidare nedan s. 342). Emellertid har de kanske något olyckligt formulerade motivuttalandena i motiven till VmL, lett till ett i stora delar effektivt skydd mot vilsele-s. 50

10.46s. 50

11.1.3 Känneteckensrättens utveckling dande genom möjligheterna till förbud enligt marknadsföringslagstiftningen (se vidare nedan s. 52 och s. 445).s. 51

1993 års revision

1.Ett antal grundläggande förändringar gjordes i VmL som effekt av Sveriges tillträde till EES genom införlivandet av EGs varumärkesdirektiv med varumärkeslagstiftningen. Det gällde bland annat avgränsningen av vilka kännetecken som kunde vara varumärken, vad som var registreringshinder och grunder för att upphäva rätten, vilka rättigheter som var knutna till ett varumärke och att märket måste användas för att registreringen inte skulle kunna upphävas (användningstvånget). Eftersom direktivet harmoniserar endast skyddet för registrerade varumärken, kom vissa bestämmelser om kännetecken, främst 5 § VmL och 6 § FL inte att ändras vid den revisionen, något som vållat vissa – ibland avsevärda – tillämpningssvårigheter.s. 51

Varumärkeskommittén

1.Ändrade marknadsstrukturer och marknadsföringsmetoder har väckt frågan om det inte vore motiverat att se över den nordiska känneteckenslagstiftningen i grunden. Också de problem med överensstämmelsen mellan varumärkesrätten och firmarätten, vilka successivt kommit i dagen, synes ha motiverat överväganden om att, efter tyskt mönster, sammanföra varumärke och firma i en lag. Med hänsyn till den utveckling som ägt rum, har frågan om en översyn av lagen förts fram i olika sammanhang, bland annat vid det XXII Nordiska mötet för industriellt rättsskydd år 1994. Den svenska regeringen tillsatte därför i oktober 1997 en kommitté – Varumärkeskommittén (VK) – för att göra en sam-s. 51

2.47s. 51

3.1. Kännetecken och känneteckensrätt lad översyn av den svenska känneteckensrätten. Motsvarande utredning har skett i Finland och Norge.s. 52

4.I direktiven till VK uttalades, att det kanske allra viktigaste skälet till en översyn av lagstiftningen på känneteckensrättens område var den betydande utveckling och förändring av kännetecknens funktion och av affärs- och distributionsformer som ägt rum sedan de nordiska lagarnas tillkomst år 1960. Denna utveckling hade enligt direktiven gjort att känneteckensrätten fått en helt annan innebörd än tidigare.s. 52

5.Kommitténs uppdrag omfattade enligt direktiven en fullständig genomarbetning av den svenska känneteckensrätten. Det var angeläget att bibehålla nordisk rättslikhet på varumärkesrättens område. Vid överläggningar mellan de nordiska länderna överenskoms också att översynen skulle göras i nordiskt samarbete. Därvid skulle kommittén sträva efter att åstadkomma inte bara principiellt likartade lösningar, utan också regler med samma sakliga innehåll och även likartad avfattning. Det eftersträvades en redaktionellt sett enhetlig utformning av lagarna.s. 52

6.När det gällde innehållet i sak var det enligt direktiven viktigt att överväga förprövningssystemets utformning. Den tämligen omfattande materiella förprövningen i de nordiska länderna skilde sig från vad som gäller på många håll internationellt. Kommittén skulle därför överväga om granskningen borde begränsas och avse t.ex. bara de absoluta registreringshindren. Oavsett vilken bedömning som skulle komma att göras i förprövningen, skulle kommittén ändå överväga om det var möjligt och lämpligt att införa en ordning där en registrering kunde hävas i administrativ ordning.s. 52

7.En viktig fråga för varumärkesrätten var, enligt direktiven, hur den borde vara samordnad med andra ensamrätter, kanske främst firmarätten. Skilda typer av kännetecken ansågs kunna ha delvis likartade funktioner inom marknaden. Så hade varukännetecken och näringskännetecken blivit allt mer överlappande utan att varuslags- och branschlik-s. 52

8.48s. 52

9.1.3 Känneteckensrättens utveckling hetsbegreppen samordnats. Kommittén skulle därför undersöka vilka samordningsbehov som fanns och hur en lämplig ordning kunde uppnås i detta avseende.s. 53

10.En särskild fråga som fått ökad aktualitet var användningen av varumärkesrättigheter inom globala digitala nätverk. Kommittén skulle också överväga om det i något avseende fanns anledning att reglera detta i en ny varumärkeslag.s. 53

11.VK uppmärksammade de flesta av de ovan beskrivna utvecklingslinjerna inom känneteckensrätten. Ett primärt syfte för utredningen var att överväga känneteckensrättens nya behov och att ge underlag med förslag till en känneteckenslagstiftning som svarade mot moderna föreställningar om kännetecknets funktion och syften. VK konstaterade att produktutvecklingstakten ständigt hade ökat och att livscykeln för enskilda produkter förkortats. Ett annat förhållande var att företagen strävade efter att minska sina produktsortiment, vilket kunde möjliggöra längre produktionsserier och mindre lager. Detta hade lett till att produkter i allt större utsträckning förpackas i enhetliga internationella förpackningar, vilket i sin tur krävde att varumärket var enahanda i alla länder där produkten såldes. En annan utvecklingstendens var koncentrationen inom distributionsledet och faktum att dagligvaruhandeln tagit över distributionen av många produkter som tidigare såldes endast genom fackhandeln. Stora kedjor hade vuxit fram inom dagligvaruhandeln och de internationaliserades i ökande takt. Det förelåg en tendens för kedjorna att profilera sig och bland annat detta ledde till att det skapades starka varumärken för själva kedjan. I fråga om marknadsföring som riktade sig till professionella förbrukare, framhölls bland annat tendensen att producenterna försökte marknadsföra inte endast en produkt eller en tjänst utan ett system av produkter eller tjänster. Det fanns också en del leverantörer, vilka snarare hade ett behov av skydd för ett näringskännetecken som kännetecknade företaget som sådant än av ett varumärke som kännetecknade företagets olika varor och tjänster.s. 53

12.49s. 53

13.1. Kännetecken och känneteckensrätts. 54

14.VK föreslog i sitt betänkande att en ny varumärkeslag skulle ersätta 1960 års VmL. Kommittén föreslog också ändringar i FL. Dessa hade till stor del samband med kommitténs förslag till varumärkeslag. Men de innebar också en del andra nyheter.s. 54

15.VKs förslag innebar materiellt, i enlighet med direktiven, att officialprövningen av relativa registreringshinder skulle upphävas. Det fanns flera skäl för det. Ett skäl var att det inte gick att göra en tillräckligt tillförlitlig prövning av sådana hinder, eftersom det blivit allt svårare att få till stånd ett någorlunda fullständigt prövningsunderlag. Det viktigaste skälet hängde dock samman med systemet med gemenskapsregistreringar, d.v.s. att det genom ett särskilt förfarande gick att få varumärken registrerade med verkan i hela EU, och utan att Kontoret för Harmonisering av den Inre Marknaden (OHIM) i sitt förfarande självmant tog hänsyn till relativa hinder. Förfarandet borde därför omskapas till ett renodlat invändningsförfarande. Om någon ansåg att märket inte borde vara registrerat, t.ex. på grund av att det skulle inkräkta på annans ensamrätt, skulle han kunna göra en invändning mot registreringen. Eftersom Patent- och registreringsverket (PRV) inte självmant skulle komma att ta hänsyn till de relativa hindren, skulle invändningsförfarandet få ökad betydelse.s. 54

Marknadsföringsrätten

1.Trots att det huvudsakligen är skilda skyddsintressen som ligger till grund för känneteckensrätten och marknadsföringslagstiftningen (se vidare nedan kap. 6), finns en överlappning mellan de båda rättsområdena. Den svenske lagstiftarens kamp med känneteckensrättens gränsdragning mot lagstiftningen mot illojal konkurrens har varit lång ochs. 54

2.50s. 54

3.1.3 Känneteckensrättens utveckling segsliten. Samtidigt som marknadsrätten successivt utvecklats till ett eget rättsområde, har känneteckensrätten blivit allt mer konkurrenspräglad. Här är också att märka hur skilda länders, ibland relativt påtagligt varierande lagtekniska lösningar av skydd mot illojal konkurrens, har medfört att vad som hänförs till den objektsrelaterade känneteckensrätten eller till lagstiftning mot illojal konkurrens i vid bemärkelse, har kommit att variera väsentligt från land till land. För svensk rätts del framstår särskilt inarbetningsskyddet och det utökade skyddet för väl ansedda kännetecken historiskt sett därvidlag närmast som en marknadsrättslig hybrid av den egentliga känneteckensrätten. Å andra sidan har – även sett till övriga Norden – Sverige på många sätt långt in i modern tid haft ett relativt svagt skydd mot illojal konkurrens generellt.s. 55

4.Enligt Holmqvist ändrades varumärkeslagstiftningens fysionomi genoms. 55

5.möjligheten till skydd för inarbetade kännetecken, så att den mer än tidigares. 55

6.började låta varumärkesrätten framstå som en del av konkurrensrätten.s. 55

7.När det gäller det utökade skyddet för väl ansedda kännetecken har ifråga-s. 55

8.satts om det alls hör hemma inom känneteckensrätten. Anledningen tills. 55

9.att man kan uppfatta Kodakskyddet som artfrämmande inom känneteckens-s. 55

10.rätten, och således närmast såsom av marknads- eller konkurrensrättslig art,s. 55

11.torde vara inte bara den otillbörlighetsbedömning som skall företas, utans. 55

12.också, såsom visas nedan (avd. 4.4.5.1), att objektet för skyddet, sådant dets. 55

13.ges, inte primärt är ett skydd för ett kännetecknets referens, utan i ställets. 55

14.skydd för dess mening. Den svenska marknadsrättens utveckling tydliggörs kanske bäst genom studium av tillkomsten och avvecklingen av IKL (jfr ovan s. 44 ff.). Det gäller såväl utvecklingen av marknadsrätten som helhet som kopplingen mellan marknadsrätt och känneteckensrätt. Från en heterogen samling av regler i IKL, vars huvudsakliga syfte var att styra marknadens aktörer i skilda hänseenden, utvecklades under 1960–70-talet ett mers. 55

15.51s. 55

16.1. Kännetecken och känneteckensrätt homogent rättsområde med MD som specialdomstol till skydd, främst för konsumenter, mot otillbörliga marknadsföringsåtgärder. Marknadsrätten har kanske därför, liksom syftet var med IKL, snarast kommit att bli ett regelverk som syftar till att stävja vissa åtgärder inom marknaden, vilka i och för sig är tillåtna enligt allmänna civilrättsliga regler, men som av någon anledning ansetts otillbörliga från allmän synpunkt.s. 56

17.Frågan om gränsdragningen mellan känneteckensrätten och lagstiftningen mot illojal konkurrens var föremål för övervägande av VFU. Utredningen konstaterade att 1942 års införande av 9 § IKL i allmänhet uppfattats som ett provisorium. Eftersom VFU föreslog att det varumärkesrättsliga skyddet exklusivt skulle regleras inom ramen för varumärkeslagen, således även i form av ett skydd för inarbetade kännetecken, fanns det därför anledning att överföra denna bestämmelse till den materiella känneteckensrätten (jfr nedan s. 183).s. 56

18.På grund av brister av olika slag i känneteckensrätten, bland annat den i praktiken inte tillämpade bestämmelsen om förbud mot vilseledande kännetecken i 35 § andra stycket VmL (jfr ovan s. 46 och nedan s. 342), kom vilseledande känneteckensanvändning i stället att i stor omfattning regleras inom marknadens självreglerande organ – Näringslivets Opinionsnämnd (NOp). Lagstiftaren fick därför anledning att åter ta ställning till vilseledande känneteckensanvändning i samband med tillkomsten av 1970 års marknadsföringslagstiftning. Departementschefen angav att prövningen av om känneteckensanvändning innebar intrång i en ensamrätt, visserligen borde göras av domstol enligt reglerna i varumärkeslagen. Som grund för förbud enligt generalklausulen borde därför inte kunna åberopas att åtgärden innebar intrång i en känneteckensrätt. Däremot skulle Marknadsrådet (sedermera MD) kunna förbjuda användning av ett visst kännetecken under hänvisning till att det var förväxlingsbart med ett annat kännetecken och därigenom vilseledde allmänheten om ett kommersiellt ursprung. I denna bedömning skulle det i princip sakna betydelse om åtgärden också innebar intrång i en en-s. 56

19.52s. 56

20.1.3 Känneteckensrättens utveckling samrätt. Departementschefen påpekade dock att det ofta kunde vara svårt att hålla isär de båda frågorna. Marknadsrådet hade t.ex. i vissa fall tvingats att pröva om ett kännetecken var inarbetat. Eftersom möjligheterna till förbud mot vilseledande kännetecken enligt 35 § andra stycket VmL delvis hade ett annat syfte, förordades att sådana skulle kunna komma att förbjudas även enligt 1970 års marknadsföringslagstiftning. En tydlig effekt av att marknadsföringslagstiftningen tillhandahåller ett skydd mot vilseledande känneteckensanvändning är att betydelsen av varumärkeslagens bestämmelser till skydd mot sådana minskat väsentligt.s. 57

21.Det finns således en direkt koppling mellan känneteckensrätten och lagstiftningen mot illojal konkurrens. Det normala är internationellt sett att endast registrerade kännetecken omfattas av känneteckensrätten, medan inarbetningsskyddet omfattas av skyddet mot illojal konkurrens. Historiskt har känneteckensrätten i länder med ett common law-system sitt ursprung i bland annat skadeståndsrättsliga regler (torts) riktade mot otillbörliga konkurrensåtgärder inom ramen för passing off. I våra nordiska grannländer – främst Danmark och Norge – har förståelsen för samspelet mellan känneteckensrätt och marknadsrätt kanske också varit större än i Sverige. Det gäller då främst möjligheten till kumulation av talan om immaterialrättsintrång och talan om illojal konkurrens. Marknadsrätten måste emellertid ses i sitt vidare konsumenträttsliga perspektiv. Syftet med 1970 års marknadsföringslagstiftning var i hög grad att skydda allmänheten mot framställningar som var vilseledande. Med stöd av generalklausulen i 1 § i 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring kunde det dåvarande Marknadsrådet vid vite förbjuda användning av sådana kännetecken, vare sig de åtnjöt varumärkesrättsligt skydd eller inte. Detta medförde, enligt departementschefen i propositionen till 1970 års marknadsföringslagstiftning, att ett och samma förfarandes. 57

22.53s. 57

23.1. Kännetecken och känneteckensrätt kunde bli föremål för två fristående vitesförbud på i stort sätt samma grunder.s. 58

24.I propositionen till 1970 års marknadsföringslagstiftning utvecklade departementschefen också frågan om kompetensfördelningen mellan vad som tekniskt skulle hänföras till immaterialrätten och marknadsrätten. De framstod enligt honom ofta som mer eller mindre pragmatiska lösningar av lagstiftaren. Man kunde tänka sig olika utvägar för att undvika en dubblering. En möjlighet var att undanta frågor om vilseledande varukännetecken från tillämpningsområdet för lagen om otillbörlig marknadsföring. En annan var att ändra varumärkeslagen så att det enligt den inte tillmättes någon betydelse att ett kännetecken var vilseledande. Ingetdera alternativet föreföll godtagbart. Det första skulle skapa stora gränsdragningsproblem och i betänklig mån minska möjligheterna att ingripa mot otillbörliga marknadsföringsåtgärder. Det andra skulle innebära ett brott mot den s.k. sanningsgrundsatsen (se om sanningsgrundsatsen nedan s. 86 ff.), som var en viktig princip inom den moderna varumärkesrätten, och dessutom göra det omöjligt att beivra vilseledande varukännetecken som användes i andra sammanhang än vid marknadsföring. Departementschefen kom därför till slutsatsen att å ena sidan lagen om otillbörlig marknadsföring borde vara fullt tillämplig även på varukännetecken och att å andra sidan någon ändring i VmL inte borde göras. Det dubbla systemet ansågs inte heller vara förenat med några olägenheter av egentlig praktisk betydelse. Hade ett vitesförbud meddelats av en myndighet, borde den andra myndigheten anses förhindrad att förbjuda ett förfarande som helt täcktes av det redan meddelade förbudet. Hade den ena myndigheten avslagit begäran om vitesförbud, innebar detta inte något hinder mot att den andra biföll en motsvarande ansökan. Det praktiska resultatet härav blev att den myndighet som tillämpade de strängaste bedömningsnormerna fick det avgörande ordet.s. 58

25.54s. 58

26.1.3 Känneteckensrättens utvecklings. 59

27.Genom 1996 års MFL har delvis, och på visst sätt, den tidigare inom svensk marknadsrätt gällande s.k. missbruksprincipen, som bygger på ett system med allmänt hållna generalklausuler, övergivits till förmån för en förbudsprincip, med väsentligt bättre möjligheter till effektiva sanktioner. Vissa marknadsföringsåtgärder i MFL är direktsanktionerade med en särskild s.k. marknadsstörningsavgift och bättre möjligheter till skadestånd än åtgärder som faller endast under någon av generalklausulerna.s. 59

28.Förbudsprincipen i gällande MFL bör dock ses i ljuset av de särskildas. 59

29.straffbestämmelser som fanns i 6–8 §§ 1975 års marknadsföringslag. Härs. 59

30.var 6 § som straffsanktionerade uppsåtligt vilseledande marknadsföring, avs. 59

31.särskild betydelse. Bestämmelsen var huvudsakligen av generalpreventivs. 59

32.karaktär och kom mycket sällan att tillämpas direkt i praktiken. Effekten avs. 59

33.den var i stället närmast att KO, vid övervägande om förbud, kom att se sär-s. 59

34.skilt allvarligt på de åtgärder som omfattades av det straffsanktionerades. 59

35.området och därför regelmässigt förde förbudstalan i MD om rekvisiten is. 59

36.6§ var uppfyllda. Även om det i 1996 års MFL fortfarande är konsumenterna som sätts i första rummet, har 1996 års lag på flera sätt stärkt skyddet för konkurrerande näringsidkare. Generalklausulen kan på olika sätt komma i beröring med varumärken. Av intresse här torde främst vara otillbörlighetsgrundernarenommésnyltning och misskreditering. I MFL omfattasvilseledande marknadsföring (6 § MFL), vilseledande efterbildning (8 § MFL) och otillbörliga och vilseledande direkta jämförelser (8 a § MFL) av särskilda direktsanktionerade förbudsbestämmelser. Marknadsföringsåtgärder som inte står i överensstämmelse med kraven enligt de direktsanktionerade bestämmelserna, kan nu således bemötas,s. 59

37.55s. 59

38.1. Kännetecken och känneteckensrätt inte bara med ett vitessanktionerat förbud eller åläggande enligt 14–15 §§ MFL, utan också med en sanktionsavgift – marknadsstörningsavgift – enligt 22 § MFL.s. 60

39.Bestämmelsen i 35 § andra stycket VmL torde numera helt ha skjutits åt sidan till förmån för MFLs stora generalklausul och möjligheten att förbjuda vilseledande kännetecken enligt de direktsanktionerade bestämmelserna i 6, 8 och 8 a §§ MFL. Sett till 1996 års MFL, tillkommer därtill de väsentligt bättre möjligheterna att få skadestånd enligt 6 och 8 a §§ MFL som en ytterligare morot, samtidigt som talan i dag förs som ett eninstansförfarande i MD.s. 60

Sammanfattning

1.Av den ovan beskrivna utvecklingen av känneteckensrätten framgår hur kännetecknet har haft olika syften och funktioner under skilda tider. Känneteckensrätten har utvecklats med samhällsutvecklingen i stort. Det är således en påtaglig skillnad mellan känneteckensrätten under merkantilismen och industrialismen. I det sammanhangetbör det uppmärksammas att dagens känneteckensrätt i stort fortfarande bygger på industrialismens fundament. Mycket liten möda har ägnats åt att beskriva kännetecknets rättsliga ställning i det postindustriella samhället. Det kan emellertid antas att kännetecknet får nya syften och funktioner i ett informationssamhälle. Sedan kan ställas frågan vilken som är kännetecknets roll i det som kommit att kallas den nya ekonomin. Sammanfattningsvis står vi således inför ett objekt som definieras och avgränsass. 60

2.56s. 60

3.1.4 Syfte och metodfrågor inte bara av känneteckensrätten i snävare bemärkelse. Dess område bestäms därtill stor och ökande omfattning av marknadsföringsrätten.s. 61

Syfte och metodfrågor

1.Infrastrukturens tilltagande komplexitet, med allt mer komplicerade flöden av varor och tjänster och förbättrad informationsteknik, har ändrat förutsättningarna för avsättningsfrämjande åtgärder. Den har givit kännetecknen en starkare och viktigare roll och därmed ökad ekonomisk betydelse. Detta påverkar på många sätt också känneteckensrätten. Det är inte bara så att känneteckensrätten fått ökad betydelse, utan därtill också ändrade syften och föremål. Förevarande undersökning är motiverad av den ökade betydelse, främst för marknadens aktörer, som kännetecknet har kommit att få under senare tid. Det bör således vara ett primärt intresse att beskriva de ensamrätter och andra befogenheter som ges åt känneteckenshavarna i belysning av kännetecknets faktiska språkliga föremål och i relation till marknadens egen känneteckensdefinition och känneteckensanvändning.s. 61

2.Undersökningen kan kanske kallas tvärvetenskaplig. Väl medveten om det närmast våghalsiga i att ge sig in i ett sådant företag, väljer jag ändå att beträda området. Kännetecknets objekt kan ses i många perspektiv, men i detta sammanhang kan de inskränkas till tre: det juridiska, det filosofiska och det ekonomiska eller praktiska. Det är kännetecknetsjuridiska kärna som är undersökningens primära föremål. Därför kan det vara vanskligt att föra in alltför mycket stoff från området utanför rättsdogmatikens hägn. Emellertid finns, såsom redan angivits, ett värde i fokuseringen på semantiken i och med att objektet för undersökningen har sin materiella grund i språket och dess ramar. Det är också det som kommer att bli bestående för ordkännetecken över tid. Ordkänneteckensrättens semantiska grund är således ett slags fixpunkt för undersökningen.s. 61

3.De semantiska teorierna kan uppfattas som svåra att anpassa till en känneteckensrätt som hittills eljest ansetts relativt praktisk och konkret. Jag har ändå ansett att den ökade kunskap om kännetecknets föremåls. 61

4.57s. 61

5.1. Kännetecken och känneteckensrätt som undersökningens semantiska del kan ge, kan vara av värde trots att den inte kan resultera i att slutgiltigt bestämma skyddsföremålets gränser eller att sätta känneteckensrättens konkurrensrättsliga optimala balans inom marknaden. Fastmer är målsättningen att presentera ett tankemönster som kan animera till nya landvinningar. För att det hela inte skall förloras i en semantisk teoribildning, är ambitionen att applicera teorierna om kännetecknets objekt som skydd för referens och mening på en så konkret känneteckensrättslig verklighet som möjligt, genom att låta främst svensk känneteckensrätt, sådan den utvecklats i lagstiftning och praxis fram till början av 2000-talet, få exemplifiera hur den kommit att avse skilda aspekter av kännetecknets mening och referens.s. 62

6.Det finns naturligtvis inte något egenvärde i att problematisera och komplicera det som är enkelt, men samtidigt kan ifrågasättas om inte lagstiftare och rättsvetenskap länge har förbisett något här. Samtidigt kan också emotses att en debatt, motsvarande den inom upphovsrätt och patenträtt, kommer att väckas inom känneteckensrätten som ett resultat av det s.k. informationssamhället m.m.s. 62

7.Ett visst intresse för studiet av känneteckensrättens föremål har förvisso länge funnits. Redan vid mitten av 1960-talet försökte Troller förklara varumärkets väsen med hjälp av Husserls s.k. fenomenologi (jfr nedan s. 168). För nordisk rätts del bör uppmärksammas främst Holmqvists ansats och landvinningar när det gäller varumärkesdegeneration. Intresset har emellertid ökat under senare tid. Från rent rättsvetenskapligt håll bör nämnas Holmqvists senare studium av kännetecknetssärskiljningsförmåga, vilken bygger på en utförlig undersökning av kännetecknets semantiska eller semiotiska egenskaper. Även Wessmanhar uppmärksammat känneteckensrätten i ett språkfilosofiskt perspektiv.s. 62

8.58s. 62

9.1.4 Syfte och metodfrågors. 63

10.I de flesta läroböcker i marknadsföring har varumärken behandlats relativt översiktligt. Vanligen presenteras de inom ramen för produktplacering eller produktstrategier, vilket medför att varumärket framställs som ett av flera produktattribut. Denna syn på varumärket var förhärskande fram till början av 1990-talet, när intresset för varumärkets strategiska värde uppmärksammades. Sedan dess har det skett en påtagligt ökad forskning om varumärken inom företagsekonomi. När det gäller intresset för varumärken i ett företagsekonomiskt perspektiv, kan för svensk del nämnas den forskning som bedrivs i Lund av Melin och Urde. Vid Handelshögskolan i Stockholm har Håkansson också intresserat sig för varumärken närmast från ett organisationsperspektiv, men också mer allmänt har fokus riktats mot kännetecknet som marknadsföringsinstrument. I Danmark har Mollerup genom sin vetenskapligt ämnade, men populärvetetenskapligt presenterade, framställning om TheMarks of Excellence. The History and Taxonomy of trademaks byggt en varumärkestaxonomi, huvudsakligen på den amerikanska varumärkeslagstiftningen. Även Söderlund har analyserat hur varumärken fungerar som kommunikationsmedel mellan varumärkeshavare och konsumenter.s. 63

Källor och källanvändning

1.Undersökningen vilar på rättsvetenskaplig grund. Avsikten är därför huvudsakligen att använda en rättsdogmatisk metod, d.v.s. att gällande rätt skall beskrivas och analyseras utifrån traditionella svenska rättskällor – lag, prejudicerande praxis, lagmotiv, doktrin och handelsbruk.s. 63

2.59s. 63

3.1. Kännetecken och känneteckensrätt Som ovan beskrivits, bygger undersökningen emellertid också väsentligen på en tes som härrör från språkfilosofin, varför grunden för ställningstaganden av vissa slag om vad som kan vara känneteckensrättens föremål, grundas i språkfilosofiska källor.s. 64

4.För att beskriva kännetecknets semantiska egenskaper och funktion används källor inom språkvetenskapen. Någon heltäckande semantisk studie har av naturliga skäl inte kunnat företas. Endast undantagsvis används primärkällor. Ett klassiskt svenskt standardverk som i stor utsträckning legat till grund för beskrivningen av semantikens grunder är Regnélls Semantik. Ofta har emellertid även modernare svenska hand- och läroböcker använts.s. 64

5.Eftersom undersökningen avser att belysa känneteckensrätten också från ett konkurrentperspektiv eller ett näringsidkarperspektiv, måste även kännetecknens faktiska föremål och funktion inom marknaden undersökas. Av det skälet används visst källmaterial från det företagsekonomiska marknadsföringsområdet, vilket beskriver marknadsföringsmetoder och -strategier. Kännetecknens faktiska föremål och funktion inom detta område är mycket litet belyst i svensk litteratur. Däremot finns en relativt rikhaltig utländsk (företrädesvis amerikansk, fransk och tysk) litteratur inom området för marknadsföringsteori som belyser dessa frågor. En utgångspunkt är att uppgifterna i vad gäller dessa källor presumeras vara giltiga i sina huvuddrag även på svenska marknadsförhållanden. Sådana källor används för att teckna en bild av den kommersiella verklighet mot vars bakgrund känneteckensrätten i dag kan ses. Eftersom användning av ett sådant källmaterial kan ge upphov till misstolkning, har jag försökt att förhålla mig till icke-juridiskt källmaterial av senare angivet slag så kritisk och med så stor försiktighet som möj-s. 64

6.60s. 64

7.1.4 Syfte och metodfrågor ligt. Ambitionen är i många fall också snarare åskådliggörande än befästande.s. 65

8.Genom att relatera uttalanden om den kommersiella verkligheten till gällande rätt, kan uttalanden ex ante göras. Sådana kan bestå såväl av prognosen om en domstols uttalande i en eventuell tvist som av uttalanden om rättens i sig eventuella ändamålsenlighet, d.v.s. för varumärkesrättens del om i vad mån de syften att skydda varumärkeshavare, konkurrenter och konsumenter som lagstiftaren åsyftat att åstadkomma med lagen, svarar mot dess avsedda funktion. Detta är mycket svårt. I förevarande arbete finns såväl beskrivning av varumärkesanvändning och förändringar i den faktiska varumärkesanvändningen över tid som uttalanden om faktiska förfoganden över kännetecken, vilka inte kommit att belysas av domstolarna. För sådana beskrivningar av verkligheten är det i många lägen nödvändigt att göra avsteg från en traditionell rättskällelära. I stället används då andra källor, främst inom företagsekonomi som kan ge en relevant bild av den verklighet som lagen är avsedd att reglera.s. 65

Några avgränsningar

1.Kännetecknets semantiska funktioner har beskrivits tidigare av Holmqvist. Till skillnad från Holmqvist, som analyserat dem huvudsakligen i vad avser kännetecknets förvärv och förlust av särskiljningsförmåga, avser jag här att undersöka känneteckensrättens skydd av mening och referens i samtliga aspekter. Främst är det då förväxlingsbarhetsfrågan som tillkommer. Emellertid avser undersökningen att beskriva känneteckensrättens föremål i vidare bemärkelse, där således även skyddet för kännetecken utanför känneteckensrätten i trängre bemärkelse, undersöks. Främst blir det fråga om det skydd som ges genom marknadsföringslagstiftningen och dess bestämmelser om förbud mot renommésnyltning, efterbildning, misskreditering och vilseledande känneteckensanvändning.s. 65

2.61s. 65

3.1. Kännetecken och känneteckensrätts. 66

4.Eftersom undersökningen är begränsad till kännetecknets föremål, faller det sig naturligt att fokus riktas närmast mot känneteckensrättens skyddsförutsättningar i form av särskiljningsförmåga och avsaknad av förväxlingsbarhet. Kännetecknets objekt kan emellertid få betydelse i en rad situationer som inte direkt har fokus just på kännetecknets särskiljningsförmåga och förväxlingsbarhet. Ett sådant är den känneteckensrättsliga förfoganderätten i vid bemärkelse. I undersökningen (kap. 5) behandlas några sådana förfoganderättsliga frågor som har ansetts särskilt intressanta. Även om bestämningen av kännetecknets föremål kan få betydelse även på annat sätt, t.ex. i fråga om sanktioner – kanske främst skadestånd – liksom i fråga om bestämningen av avtalsföremålet vid licensiering, har jag valt att inte närmare behandla dessa aspekter av känneteckensrättens föremål.s. 66

5.Undersökningen omfattar gällande svensk rätt. Det betyder att den bas som används för att beskriva kännetecknets objekt och hur känneteckensrätten fungerar inom marknaden, utgörs av svensk rätt och svenska marknadsförhållanden. Undersökningens dogmatiska grund kan uppfattas som bräcklig, eftersom den presenteras inför en aviserad nyordning på den svenska känneteckensrättens område. Undersökningen är dock avsedd att beakta Varumärkeskommitténs slutbetänkande med förslag till ny VmL och ändringar i FL. Eljest bygger den i allt väsentligt på rättskällor grundade i 1960 års svenska känneteckensrätt, gällande marknadsföringslagstiftning och beaktar praxis som preciserat och kompletterat dem. Vissa ställningstaganden om vad som är gällande rätt kan därför antas snart bli obsoleta. Eftersom den rättspraxis som utvecklats av EG-domstolen på ett tydligt sätt kommit att bli en del av den nationella känneteckensrätten, beaktas även de väsentliga avgörandena från EG-domstolen, vilka följaktligen sätts in i det svenska känneteckensrättsliga systemet.s. 66

6.Kännetecken är i stor utsträckning internationella. Varor skall typiskt sett vara ägnade att röra sig över landsgränser. Den allmänna samfärdseln och därtill mer eller mindre världsomfattande konventionsåtagan-s. 66

7.62s. 66

8.1.4 Syfte och metodfrågor den har bidragit till att känneteckensrättens grundfunktioner och -principer återfinns i de flesta länder. Det har i praktiken sin förklaring i att de flesta länder i dag har tillträtt PK och TRIPS. Detta väcker frågan om det inte är ett alltför snävt nationellt perspektiv som valts för undersökningen – inte minst i en immaterialrättslig värld som ständigt vidgar sig. Medveten om detta faktum och att ytterligare aspekter på synen på känneteckensrättens föremål som skydd för mening och referens, såsom t.ex. en fördjupad studie av det Europarättsligt präglade associationsskyddet eller det amerikanska urvattningsskyddet, får ökad bäring också på svensk rätt, har jag, av praktiska avgränsningsskäl, ändå valt att begränsa undersökningen till den svenska känneteckensrättens sfär, även om många paralleller dras till förhållanden utomlands. Med utgångspunkt i hypotesen att olika aspekter av skydd för känneteckens referens och mening kommit, att – på till synes ganska oklara grunder – regleras på skilda sätt just i svensk rätt, är begränsningen emellertid befogad. En fråga som kan ställas i anslutning härtill är om det inte hade varit värdefullt att jämföra skilda rättsordningar för att på så sätt nå kunskap om det därvidlag föreligger fundamentala skillnader i förhållande till svensk rätt. En sådan undersökning hade dock blivit så omfattande att den lätt kommit att förlora i fokus.s. 67

9.Även om en undersökning av känneteckensrättens föremål vore väsentligen betjänt av en total beskrivning av alla de uttryck som kan ges känneteckensegenskaper, vilka då skulle inkludera figurkännetecken och utstyrslar – d.v.s. allt sådant som hör till varukänneteckensrättens moderna kärnområde – har jag ändå valt att begränsa mig till ordkännetecken. Ordkännetecken ses dock här i vidare bemärkelse – inbegripande bokstavs- och sifferkombinationer. Kombinerade ord- och figurkännetecken berörs i förekommande fall. Visserligen har den känne-s. 67

10.63s. 67

11.1. Kännetecken och känneteckensrätt teckensrättsliga förväxlingsläran, liksom frågor relaterade till kännetecknetsegenvärde, vilka är väsentliga i undersökningen, många implikationer för andra kännetecken än ordkännetecken. I många sådana fall görs därför överväganden som tar i beaktande även andra kännetecken än ordkännetecken. Skälet till den huvudsakliga begränsningen till ordkännetecken är också pedagogiskt. Med tanke på att undersökningen bygger på språkfilosofisk grund, faller det sig naturligt att begränsa undersökningen till just sådana, eftersom en sådan begränsning gagnar jämförelsen mellan semantik och känneteckensrätt. Begränsningen till ordkännetecken är rimlig också med tanke på att ordkännetecken är den långt vanligaste typen av kännetecken. Därtill finns pragmatiska skäl. Dels skulle en undersökning som tog i beaktande alla slags kännetecken tendera att bli så omfattande att den vore svår att genomföra under rimlig tid och med acceptabla krav på noggrannhet, dels gör den valda avgränsningen det möjligt att inte behöva fördjupa framställningen i nya utvecklingstendenser av särskilt slag, såsom t.ex. skyddet för ljud-, doft- och färgkännetecken, liksom till det på sitt sätt speciella känneteckensrättsliga utstyrselskyddet och dess gräns mot marknadsrätt. Efter relativt omfattande studium av området, inklusive skydd för ljud- och doftkännetecken, har jag dessutom funnit att undersökningen kan begränsas till ordkännetecken, utan att lämna alltför många frågor öppna i det som slutligen skall besvaras. Det bör dock understrykas, att principerna om mening och referens kan antas vara lika gällande för andra typer av kännetecken som för ordkännetecken.s. 68

12.Eftersom senare språkfilosofi i hög grad har byggt vidare på Freges utgångspunkter, kan det förvisso anses otillräckligt att stanna vid Frege. Jag har ändå, av flera skäl, valt att göra det. För det första har den fortsatta språkfilosofiska utvecklingen i stora delar rört andra ord ellers. 68

13.64s. 68

14.1.4 Syfte och metodfrågor objekt än substantiv. För det andra framträder Freges verk om mening och referens med sådan klarhet att det är lätt att följa utan närmare besvär även för den som inte satt sig djupare in i 1900-talets språkfilosofi. För det tredje är det enligt min uppfattning tillräckligt för att beskriva känneteckensrättens huvudföremål i dag. Här öppnas det således flera möjligheter för andra att ta vid. Det kan gälla dels studier av andra slags kännetecken än ordkännetecken, dels studier i känneteckensrättens föremål baserade på den språkfilosofiska utvecklingen efter Frege. En förhoppning är därför att mina här presenterade landvinningar skall kunna läggas till grund för andras studier av kännetecknets semantiska föremål inom vidare ramar än vad som omfattas av just denna undersökning.s. 69

15.Eftersom undersökningen är avgränsad till ordkännetecken, kunde det ligga nära till hands att närmare studera även firma- och namnrätten, som ju avser endast ordkännetecken. Särskilt inom firmarätten finns rikhaltig administrativ praxis som kan sätta gränser för vad som kan utgöra firma enligt svensk rätt. Undersökningen är emellertid huvudsakligen begränsad till varukännetecken. I beaktande av att det varit lagstiftarens avsikt att den materiella firmarätten skulle motsvara den materiella varumärkesrätten, blir i delar även den så att säga varumärkesrättsliga aspekten av firmarätten hur som helst både direkt och medelbart föremål för undersökningen. Av olika skäl är det knappast heller intressant att närmare fördjupa sig i administrativ firmarättspraxis. Firmarätten blir i stället intressant närmast mot bakgrund av hur den kommer till uttryck i varukänneteckensrättslig praxis.s. 69

16.Här kan slutligen, med all rätt, ifrågasättas om beskrivningen av kännetecknets mening och referens inte hade kunnat komma till bättre rätts. 69

17.65s. 69

18.1. Kännetecken och känneteckensrätt i artikelform, varvid långa avsnitt med beskrivning av äldre känneteckensrättsligt allmängods och redogörelser för äldre och samtida praxis hade kunnat avvaras. Det är förvisso också så, att den teoretiska utgångspunkten för undersökningen hade kunnat sammanfattas i mer kondenserad form. Inte minst för att bygga en stabil grund för mer generella påståenden om gällande svensk känneteckensrätt och därmed för att kunna visa på hur det svenska rättsläget gestaltar sig i dag, och för att därifrån kunna verifiera de inledningsvis ställda hypoteserna, har jag ändå valt att göra en mer omfattande studie. En sådan får anses vara bättre ägnad att ge bärande premisser för hur mening och referens kan ha spelat skilda roller inom känneteckensrätten under den moderna känneteckensrättens utveckling i Sverige. Detta medför onekligen vissa så att säga transportsträckor.s. 70

Den fortsatta framställningen

1.I den fortsatta framställningen beskrivs och analyseras känneteckensrättens föremål, främst utifrån hypotesen att känneteckensrätten ger skydd förreferens och mening. Med referensavses relationen mellan kännetecken och vara, liksom dess kommersiella ursprung. Med mening avses kännetecknets egenvärde, främst den goodwill, det renommé,anseende, uppmärksamhetsvärde eller eljest de associationer eller uppfattningar om varan som kännetecknet har eller ger. Undersökningen har två huvudavdelningar. I den första (kap. 2–3) beskrivs de båda slagen av objekt rent principiellt. I den andra avdelningen (kap. 4–6) prövas de ovan (s. 22 ff.) ställda hypoteserna på främst svensk känneteckensrätt materiellt, d.v.s. så att även de känneteckensrelaterademomenten i marknadsföringslagstiftningen beskrivs. Här ackompanjeras framställningen även av vissa jämförelser med europeisk och amerikansk känneteckens-s. 70

2.66s. 70

3.1.5 Den fortsatta framställningen rätt. Detta förklarar och motiverar också den ymniga förekomsten av hänvisningar framåt i framställningen från den principiella delen till den materiella.s. 71

4.Den första avdelningen inleds strax nedan i kapitel 2 med en granskning av de syften och funktioner som kännetecknet har. Underlaget för beskrivningen därav antas i delar vara föråldrat. Därför görs ett försök att redogöra för såväl de rättsliga som de utomrättsliga syften och funktioner som ett kännetecken de facto kan ha i dag. Också den framställningen är väsentlig för förståelsen av den materiella beskrivning som görs i undersökningens andra huvudavdelning. I kapitel 3 Beskrivs kännetecknets semantiska föremål. Där förklaras kortfattat egenskaper hos ord,tecken,egennamn och kännetecken m.m. i såväl semantiskt som känneteckensrättsligt perspektiv.s. 71

5.När den principiella plattformen är lagd, fördjupas undersökningen om kännetecknets rättsliga föremål (kap. 4–6). Mot bakgrund av beskrivningen av kännetecknets de facto-egenskaper samt dess juridiska egenskaper och skyddsförutsättningar, företas en studie av några relevanta och aktuella känneteckensrättsliga materiella områden. Här fokuseras särskilt på vidden och omfattningen av det känneteckensrättsliga skyddet och vilka faktorer som bestämmer skyddet – dess omfång och styrka. I kapitel 4 beskrivs känneteckensrättens skyddsförutsättningar med tonvikt på särskiljningsförmåga – distinktivitet – och förväxlingsbarhet. I kapitel 5 behandlas några centrala aspekter av känneteckensrättens förfoganderätt, d.v.s. kännetecknets förfogandeobjekt. I kapitel 6 beskrivs hur kännetecknets mening och referens kan skyddas på skilda sätt också inom ramen för marknadsföringslagstiftningen. Undersökningen avslutas med en sammanfattande analys (kap. 7).s. 71

6.67s. 71

7.2. Kännetecknets syften och funktioners. 73

Kännetecknets syften och funktioner

1.I doktrinen har över tid förts en relativt omfattande diskussion om kännetecknets syften och funktioner. De avser på skilda sätt och i olika aspekter att beskriva kännetecknet och känneteckensrätten. De går därmed på skilda sätt också in i varandra, något som enligt min uppfattning ofta inte uppmärksammats i tillräcklig grad. Inte heller synes faktum att kännetecknets funktioner kan ha ändrats som resultat av förändrade marknadsförutsättningar och marknadsföringsstrukturer med nya marknadsföringskanaler och tillkomna marknadsföringsformer, ha uppmärksammats i den utsträckning som kan vara nödvändig för att kännetecknets syften och funktioner skall kunna beskrivas på ett adekvat sätt i dag. För att förstå den beskrivning av kännetecknets syften och funktioner som gjorts i doktrinen, måste man därför i många fall betänka effekterna av den samhälleliga och infrastrukturella utveckling som kan ha skett sedan ett visst uttalande gjordes.s. 73

2.I direktiven till VK konstaterades att ett varumärke tidigare betraktades som ett tillbehör till en rörelse, ägnat att särskilja innehavarens varor och tjänster från andras. Många varumärken användes emellertid inte för att utmärka ett kommersiellt ursprung, utan konstaterades i stäl-s. 73

3.69s. 73

4.2. Kännetecknets syften och funktioner let ha fått en självständig symbolisk karaktär och en karakteristisk profil som var oberoende av de varor och tjänster för vilka de avsågs bli använda. Många varumärken hade därigenom kommit att representera ett självständigt kommersiellt värde, ofta till följd av betydande investeringar, vilket kunde vara skyddsvärt. Uttalanden i direktiven till VK liknar på många sätt vad som uttalades av VFU i betänkandet med förslag till 1960 års VmL. Härvid är det värt att betänka att det inte är så mycket kännetecknets syften och funktioner i sig, vilka ändrats (jfr ovan), utan snarare marknadens förutsättningar. Detta kan i sin tur ha medfört att kännetecknets syften och funktioner har fått olika innebörder och förhållanden sinsemellan. Till detta hör faktum att kännetecknets föremål i sig kan ha ändrats, så att den gällande känneteckensrätten i dag ger skydd för andra föremål än vad som gällde vid lagens tillkomst, vilket har väsentlig betydelse för frågan om känneteckensrätten ger ett effektivt skydd i dag.s. 74

5.För att inte bara förstå känneteckensrättens objekt, utan även dess syfte och funktioner, måste man ha ganska klart för sig vad som kan kallas kännetecknets fyrpartsförhållande. Parterna i detta förhållande är kännetecknet i sig som är rättens huvudföremål, varan eller tjänsten som kännetecknet skall symbolisera, den som innehar kännetecknet – känneteckenshavaren – som kan vara tillverkaren eller någon annan och slutligenomsättningskretsen, till vilken hör inte endast slutförbrukare eller konsumenter, utan även andra mellanled – grossister, licenstagare, detaljister – vilka tar befattning med varan. Med avsättningen som riktning och kännetecknet som utgångspunkt pekar vissa relationer bakåt mot vara, och känneteckenshavare medan relationen till omsättningskretsen/förbrukaren kan sägas peka framåt. Samtliga parter i fyrpartsförhållandet har relationer av skilda slag till varandra.s. 74

6.Melin har, för att beskriva kännetecknets funktioner, utgått ifrån i vems per-s. 74

7.spektiv kännetecknet betraktas. Härvid har han hävdat att kännetecknet kans. 74

8.70s. 74

9.2. Kännetecknets syften och funktioners. 75

10.sägas vara av intresse för fyra olika aktörer inom marknaden och att det där-s. 75

11.för kan diskuteras i fyra olika perspektiv: lagstiftarens, känneteckenshava-s. 75

12.rens, konsumentens eller konkurrentens. Melin använde sedan en metafors. 75

13.där marknaden skulle utgöra en teaterscen och där kännetecknet skulle varas. 75

14.centrum för ett triangeldrama, i vilket handlingen utspelades på två plan.s. 75

15.Det ena planet var kännetecknets position inom marknaden och det andras. 75

16.var dess plats inom marknaden. Huvudaktörerna var märkeshavaren ochs. 75

17.konsumenten, vilka ingått ett slags pakt. Målsättningen enligt Melin var atts. 75

18.märkeshavaren skulle sluta avtal med så många konsumenter som möjligts. 75

19.genom att åstadkomma märkeslojalitet. Konkurrenterna som hade en birolls. 75

20.i dramat, strävade i stället efter att bryta pakten. Denna bild visar åter pås. 75

21.hur man inom marknadsföringsteorin tenderar att beskriva skeenden snara-s. 75

22.re än sakförhållanden, föremål eller positioner. Melins metafor syftar vis-s. 75

23.serligen till att beskriva kännetecknets funktioner inom marknaden, mens. 75

24.kan kanske samtidigt utelämna flera funktioner, genom att se främst till vis-s. 75

25.sa handlingsmönster inom marknaden. Kännetecknets syften och funktioner låter sig knappast klart definiera, precisera eller skilja. De olika funktioner som kännetecknet kan ha, tar också sikte på olika aspekter av de ovan presenterade partsrelationerna. Gränserna är i många fall vaga och efter närmare studium av dem kan man ibland fråga sig om inte vissa funktioner endast ger skilda uttryck för olika aspekter av samma förhållande. Inte desto mindre, kan det finnas anledning att belysa de i motiv och doktrin angivna funktionerna var för sig, för att därefter kunna jämföra dem och analysera på vilka sätt de är relaterade till varandra, liksom till känneteckensrättens skydd för referens eller mening.s. 75

26.71s. 75

27.2. Kännetecknets syften och funktioners. 76

Symbol-, särskiljnings- och

individualiseringsfunktionen

1.I sig självt är kännetecknet en symbol. Lösryckt från sin konkreta kommersiella miljö har det, till skillnad från t.ex. litterära och konstnärliga verk, endast i undantagsfall självständig mening eller eget värde. Därmed skiljer sig känneteckensrätten på ett avgörande sätt från andra immaterialrättigheter, vilka skyddar objekt av skilda slag under förutsättning av viss egen referens. Varumärket blir däremot till något först i en konkret miljö. Känneteckensrätten kan på det sättet sägas ge ett medelbart objektskydd. Känneteckensrättens krav på särskiljningsförmåga skiljer sig ifrån upphovsrättens originalitetskrav och patenträttens krav på uppfinningshöjd. Ett kännetecken kan ha tillräcklig särskiljningsförmåga även om känneteckenshavaren inte själv har skapat det och även om det har varit känt i århundraden. Man kan t.ex. tillägna sig en egyptisk hieroglyf eller en antik grekisk dekoration och använda den som sitt eget kännetecken. Helt vardagliga ord och symboler kan med tiden få en överförd betydelse inom ett bestämt område för en viss vara. Det som känneteckenshavaren måste göra med sitt kännetecken är dock att upprätta relationen mellan tecken och vara för att det som sådant skall få sin nödvändiga referens.s. 76

2.Såväl symbol- som särskiljningsfunktionen tar sikte på relationen mellan vara och kännetecken. Att något är en symbol innebär att det anger något utan att självt vara det. Kännetecknet i egenskap av symbol, utpekar således varan. Detta är kännetecknets symbolfunktion, d.v.s. att ange varan utan att vara själva varan eller ange varuslaget i sig. Med kännetecknets särskiljningsfunktion avses att det måste kunna särskilja en viss näringsidkares varor från andras varor. För att detta skall kun-s. 76

3.72s. 76

4.2.1 Symbol-, särskiljnings- och individualiseringsfunktionen na ske, måste kännetecknet således ha känneteckensrättslig symbolegenskap. Detta följer också på sätt och vis av 1 § andra stycket VmL. Ett kännetecken som inte har någon särskiljningsförmåga, kan över huvud taget inte tjäna som sådant. Särskiljnings- och symbolfunktionen kan därmed anses utgöra en och samma sak, men medan symbolfunktionen tar utgångspunkt i kännetecknets semantiska egenskaper, avser särskiljningsfunktionen kännetecknets rent juridiska egenskaper att kunna verka som kännetecken, d.v.s. som individualiseringsmedel för varan.s. 77

5.När man talar om kravet på symbolegenskap bör det inte uppfattas i bok-s. 77

6.stavlig bemärkelse. Holmqvist tog namn som exempel där fasthållande avs. 77

7.ett bokstavligt symbolkrav skulle kunna ge horribla följder. Då skulle t.ex.s. 77

8.en medlem av släkten Bonde förlora rätten till sitt efternamn om han ägnades. 77

9.sig åt jordbruksverksamhet (något som sett över tid förvisso varit en typisks. 77

10.syssla för den släkten). Likaså skulle den som hette Frisk få skydd för sitts. 77

11.släktnamn först sedan han drabbats av ohälsa. Resonemangets orimlighets. 77

12.kan dras till sin yttersta spets genom argumentet att märket Klass 15 intes. 77

13.skulle kunna registreras för varor i klass 15 (musikinstrument). Särskiljningsfunktionen har både en positiv och en negativ komponent. Den positiva komponenten innebär att alla varor som är försedda med varumärket skall ha något gemensamt med varandra. Från rättslig synpunkt skall denna minsta gemensamma nämnare vara att de har samma kommersiella ursprung. Men hit hör också i viss mån att varorna skall hålla en viss kvalitet, varför särskiljningsfunktionen glider över i kännetecknets garantifunktion (se vidare nedan avd. 2.3).s. 77

14.Klister kan anges som ett exempel. Detta ord har inte en symbolfunktions. 77

15.utan en ren angivelsefunktion som namn på själva varutypen. På liknandes. 77

16.sätt anses en ren avbildning av varan inte kunna få skydd om varan inte hars. 77

17.givits en form direkt med tanke på att ha särskiljande funktion; och även oms. 77

18.en varu- eller förpackningsutstyrsel kan få känneteckensskydd, kan det intes. 77

19.ges om varan eller dess förpackning har former som uteslutande är funktio-s. 77

20.73s. 77

21.2. Kännetecknets syften och funktioners. 78

22.nellt betingade (jfr 13 § andra stycket VmL). Inte heller kan deskriptivas. 78

23.kännetecken, d.v.s. sådana som anger föremålets utseende eller egenskap,s. 78

24.skyddas. Särskiljningsfunktionen relaterar emellertid, till skillnad från symbolfunktionen, även till konkurrerande näringsidkare. Det räcker inte med att kännetecknet har symbolegenskaper. Det skall därtill skilja en viss näringsidkares varor från andra näringsidkares varor av samma slag och får därmed inte likna annans kännetecken. Särskiljningsfunktionens negativa sida uttrycker att kännetecknet i princip inte får utpeka någon annans varor (jfr vidare nedan avd. 4.4) och blir som sådan en särskild komponent i känneteckensrättens förväxlingslära (jfr 4 § första stycket VmL, enligt vilken annan än innehavaren inte får i näringsverksamhet använda ett därmed förväxlingsbart kännetecken).s. 78

25.När man ställs inför kännetecknets individualiseringsfunktion, frågar man sig kanske på vad sätt den skiljer sig från särskiljningsfunktionen. Något givet svar synes inte stå att finna och kännetecknets allt mer komplexa funktion inom marknaden synes bidra till att väva samman dessa båda funktioner. Emellertid förefaller kännetecknets särskiljningsfunktion närmast anknyta till de mer fundamentala känneteckensrättsliga egenskaperna, d.v.s. att skapa referens mellan kännetecknet och dess föremål. Individualiseringsfunktionen synes däremot närmast avse relationen mellan känneteckenshavare och omsättningskrets, d.v.s. hur kännetecknet kommunicerar och individualiserar varan gentemot omsättningskretsen. Således får individualiseringsfunktionen en väsentligt tydligare bäring på kännetecknets mening än vad gäller särskiljningsfunktionen, eftersom särskiljningsfunktionen endast syftar till att särskilja, medan individualiseringsfunktionen därtill även synes verka till att kvalitativt differentiera kännetecknet.s. 78

26.När man i dag talar om en individualiseringsfunktion är det något mångfacetterat som man ställs inför. Det som skall individualiseras ärs. 78

27.74s. 78

28.2.1 Symbol-, särskiljnings- och individualiseringsfunktionen inte bara en näringsidkares produkter, utan även näringsidkaren själv, produkternas egenskaper, konsumenterna och deras efterfrågan.s. 79

29.Kännetecken kan ha en individualiseringsfunktion, även om känneteckenshavaren inte är känd. Man frågar efter en viss typ av varor, och vet att de märkta varorna är av viss typ. Medan särskiljningsfunktionen har som syfte att skapa en relation mellan vara eller tillverkare och kännetecken i relation till andra, tar individualiseringsfunktionen alltså sikte på kännetecknet och dess möjligheter att kommuniceras till omsättningskretsen. Medan särskiljningsfunktionen således är kvantitativ förefaller individualiseringsfunktionen vara på ett annat sätt kvalitativ; det är en fråga om att omsättningskretsen skall kunna mäta varans egenskaper mot egenskaper hos andra varor av liknande slag, d.v.s. att kunna individualisera den i förhållande till andra varor – inte bara skilja den från andra varor.s. 79

30.Man skulle här naturligtvis kunna tala också om en särskild kommunikationsfunktion. I anslutning till det ovan beskrivna fyrpartsförhållandet, ligger det nära till hands att uppfatta kännetecknet som budskapet i en kommunikationsmodell, där kännetecknets kommersiella ursprung blir sändare och omsättningskretsen blir mottagare. Som konstaterats redan inledningsvis, har kännetecknet blivit ett viktigt kommunikationsmedel som i många fall, står inte bara för egenskaper hos varan och dess kommersiella ursprung, utan även för egenskaper och attityder hos förbrukarna. Det är uppenbart att denna funktion har blivit allt viktigare och kanske kan ses närmast som en av kännetecknets nya funktioner. Antalet olika kommunikationsmodeller som presenterats över tid är omfattande och tar sikte på skilda aspekter, tillvägagångssätt och syften med kommunikationen. Ett närmare studium av dessa modeller visar tydligt hur de ser ut att på skilda sätt motsvara olika marknadsföringsbeteenden och -strategier. Om man sedan jämför olika kommunikationsmodeller med ovan angivna funktioner, framstårs. 79

31.75s. 79

32.2. Kännetecknets syften och funktioner kännetecknets kommunikationsfunktion emellertid närmast som en dynamisk aspekt av dessa funktioner.s. 80

33.Enligt Melin innebar, från känneteckenshavarens synpunkt, kännetecknets individualiserande och identifierande förmåga, att det skulle vara en utmärkt bärare av information, varmed avsågs konkreta fakta om produkter som rörde t.ex. innehåll, kvalitet och pris. Informationen grundade sig huvudsakligen på produkternas funktionella egenskaper och framfördes vanligen med hjälp av rationella argument.s. 80

34.Ensamrätten till kännetecknet gav enligt Melin känneteckenshavaren möj-s. 80

35.lighet att bygga upp en unik märkesidentitet, vilken kunde sägas vara en so-s. 80

36.fistikerad form av marknadsföring som försökte renodla ofta subtila skill-s. 80

37.nader mellan olika märkesprodukter. Identiteten förmedlades genom inves-s. 80

38.teringar i märkesuppbyggande reklam, som ofta baserade sig på emotionel-s. 80

39.la argument. Från konsumentsynpunkt kunde kännetecknet enligt Melins. 80

40.vara en informationskälla. Till följd av kännetecknets identifierande och in-s. 80

41.dividualiserande förmåga, kunde konsumenten, inte bara lättare orienteras. 80

42.sig inom marknaden, utan även lättare få information om märkesvaranss. 80

43.pris, kvalitet, och funktion. Genom att använda varumärket som referens-s. 80

44.punkt, kunde konsumenten enkelt jämföra de olika märkesprodukterna meds. 80

45.varandra, för att utvärdera vilken produkt som var ”bäst köp”. Känneteck-s. 80

46.net underlättade därigenom för konsumenten att orientera sig. När indivi-s. 80

47.dualiseringen har gått så långt, tangerar den kännetecknets garanti- ochs. 80

48.kvalitetsfunktioner (jfr nedan avd. 2.3). Medan den sida av individualiseringsfunktionen som berörs ovan kan sägas ha varit av objektivt och statiskt slag, i det att den har att göra främst med faktiska egenskaper hos såväl vara som kännetecken, kan kännetecknets imageskapande funktion sägas utgöra individualiseringsfunktionens subjektiva och dynamiska sida. Den information som omsättningskretsen tar till sig är inte bara rationell, utan i stor utsträckning också emotionell. Kännetecknets image kan då vara mycket viktigs. 80

49.76s. 80

50.2.2 Ursprungsangivelsefunktion både för den enskilde konsumentens självbild och konsumentkollektivet. Den relation som det här är fråga om är således främst relationen mellan känneteckenshavare och omsättningskrets. Känneteckenshavaren vill påverka omsättningskretsen, inte bara till att köpa varan, utan även till att identifiera sig med den.s. 81

51.Symbol-, särskiljnings- och individualiseringsfunktionerna kan således ses som skilda aspekter av en och samma sak, nämligen kännetecknetsunicitet. Medan symbolfunktionen avser en viss egenskap hos själva kännetecknet, tar särskiljningsfunktionen sikte på relationen mellan kännetecken. Individualiseringsfunktionen siktar slutligen på relationen mellan kännetecken och förbrukare eller förbrukarens uppfattning om kännetecknet. När man talar om särskiljningsförmåga eller distinktivitet är det fråga om ett krav på såväl symbol- som särskiljnings- och individualiseringsegenskaper.s. 81

Ursprungsangivelsefunktion

1.Ursprungsangivelsefunktionen avser, förenklat uttryckt, relationen mellan känneteckenshavare och omsättningskrets. För ett stort antal varor utgör varukännetecknet en förbindelselänk och ett kommunikationsmedel mellan känneteckenshavaren eller näringsidkaren och förbrukaren ellerkonsumenten. Kännetecknet skyddar då ytterst förbindelselänken mellan näringsidkarens företag och hans kundkrets. Ursprungsangivelsefunktionen måste betraktas som kännetecknets äldsta funktion. Den är nära förknippad med kännetecknets särskiljnings- och symbolfunktion, men avser, till skillnad från dem, inte relationen mellan kännetecken och objekt, utan tar utgångspunkt i föremålet och pekar med kännetecknets hjälp ut en härkomst. Tanken är att alla varor som bär samma kännetecken skall utpeka ett gemensamt ursprung. Också ur-s. 81

2.77s. 81

3.2. Kännetecknets syften och funktioner sprungsangivelsefunktionen synes vara flertydig. Den gäller således inte endast varans kommersiella ursprung, utan även på visst sätt dess faktiska, eller geografiska, ursprung. Kännetecken har som regel sitt ursprung i en viss miljö. I vissa fall vill känneteckenshavaren att det geografiska ursprunget skall bli känt inom omsättningskretsen, såsom Husqvarna eller Hambergs i Vändel. I andra fall är förhållandet det motsatta. När man talar om ursprungsangivelse, måste således beaktas att ursprung kan vara av skilda slag. Man måste skilja mellan faktiskt och kommersiellt ursprung. Med faktiskt ursprung kan avses, dels den som faktiskt producerat varan, dels varans geografiska ursprung. Ordet ursprungsangivelse leder därför lätt fel. Man kan förledas att söka efter en fabrik eller en geografisk plats i själva kännetecknet. Omsättningskretsen kan emellertid i många fall förväntas förutsätta att alla produkter med ett visst varumärke har samma faktiska ursprung. Det var ju tidigare också vanligt att kännetecknet var beskaffat så att det pekade ut sin faktiska härkomst.s. 82

4.En varas faktiska ursprung kan bli bekant för köparen genom att känneteckenshavarens namn eller firma används som ett komplement till kännetecknet. Men även om varukännetecknet kan ha den funktionen, är det knappast i dag någon primär uppgift för kännetecknet att ge upplysning om vem som faktiskt har framställt varan eller eljest står bakom dess marknadsföring. Det blir i stället kännetecknet i sig som är varans kommersiella ursprung i egentlig bemärkelse. Detta anges också meds. 82

5.78s. 82

6.2.2 Ursprungsangivelsefunktion hjälp av varumärket. Känneteckenshavaren kan antingen vara varans tillverkare eller någon annan. Kännetecknets ursprungsangivelsefunktion låter sig därför knappast beskriva utan viss återkoppling till varukänneteckensrättens grund i firma- och namnrätten och till känneteckensrättens utveckling i stort. Medan det tidigare så gott som uteslutande rådde total enhet mellan faktiskt och kommersiellt ursprung i det företag som producerade en viss vara, och som ursprungligen därtill städse var beläget på en viss plats, har varans ursprung kommit att diversifieras i takt med att produktionsställen har flyttats och utökats. Från att således det faktiska geografiska och det kommersiella ursprunget varit ett och detsamma, har omsättningskretsen fått lära sig att alla varor med ett visst varumärke inte nödvändigtvis är tillverkade på en och samma plats och av ett och samma företag.s. 83

7.Därtill kommer 1900-talets samhällsutveckling, där varukännetecknetsimmaterialisering (jfr ovan s. 17) har bidragit till att förflytta varukännetecknet från att vara ett fabriksmärke till ett handelsmärke. Kort sagt, medan varumärken ursprungligen var fabriksmärken, är de numera i bästa fall vad som tidigare kallades för handelsmärken. Inte ens distinktionen mellan fabriksmärke och handelsmärke är dock ändamålsenlig i dag.s. 83

8.Tisell konstaterade redan år 1913 att man fann olika benämningar för des. 83

9.egentliga varumärkena – än handelsmärken, än fabriksmärken. Medan fa-s. 83

10.briksmärket ursprungligen var avsett att ange varans producent, skulle han-s. 83

11.delsmärket ange varans mellanhand vid försäljning. Tisell konstaterade så-s. 83

12.ledes redan vid den tiden, att man i allmänhet inte skilde mellan dessa be-s. 83

13.grepp. I dag ligger det, på grund av en rad faktorer, inte nära till hands för omsättningskretsen att relatera ett varukännetecken till en viss tillverkare eller en viss bestämd ort. Det måste därmed vara uppenbart att det kommersiella ursprunget på flera sätt har kommit att förändras över tid. Även om kärnan i uttrycket kommersiellt ursprung alltid varit den nä-s. 83

14.79s. 83

15.2. Kännetecknets syften och funktioner ringsidkare som producerar en vara med ett visst kännetecken eller eljest står bakom varukännetecknet i marknadsföringen av varan, har aktörerna bakom de under ett visst kännetecken marknadsförda varorna delats upp. Vad avser produktions-, distributions och marknadsföringssidan, har det skett såväl vertikalt som horisontellt. Vertikalt kan produktionen ligga hos flera olika företag, varav ett eller flera kan ägas av känneteckenshavaren, vars firmadominant traditionsenligt, men inte nödvändigtvis, är densamma som varumärket. Komponenter – mer eller mindre väsentliga – kan vara legotillverkade. Legotillverkarens kommersiella ursprung är det kännetecken som bär hans komponenters kännetecken, men det kommersiella ursprunget för den slutgiltiga varan är den känneteckenshavare som marknadsför slutprodukten under sitt kännetecken.s. 84

16.Ett exempel som visar på att lagstiftaren inte följt kännetecknets förändrades. 84

17.kommersiella ursprung kan också vara kravet på sändarangivelse i 5 §s. 84

18.MFL. Det förekom enligt Marknadsföringsutredningen (MU) i betydandes. 84

19.omfattning att näringsidkarna i stället för sin firma använde ett varumärkes. 84

20.eller annat kännetecken som beteckning för rörelsen. I många fall användess. 84

21.också varumärket som beteckning även för de varor och tjänster som bjödss. 84

22.ut. Om ett sådant varumärke bedömdes vara etablerat bland konsumenters. 84

23.eller andra förbrukare, borde huvudkravet på firmaangivelse kunna efter-s. 84

24.ges. Det förutsätter emellertid att kännetecknet inte är licensierat eller atts. 84

25.licenstagaren tydligt ger sig till känna som rättighetsinnehavare, något soms. 84

26.inte alltid sker. På det horisontella planet kan iakttas två huvudspår. Det ena avser att ett företag licensierar tillverkning av märkesvaror till andra näringsidkare som antingen levererar de färdiga varorna för distribution och marknadsföring till licensgivaren, eller inom ramen för licensen får rätt att såväl producera som leverera varorna till avnämarkretsen. I det senare fallet blir kopplingen mellan ursprung och kännetecken synnerligen svag, genom att det kommersiella ursprunget begränsas endast till dens. 84

27.80s. 84

28.2.2 Ursprungsangivelsefunktion givna licensen. I det förra fallet är det kommersiella ursprunget starkare i.o.m. att de så att säga legotillverkade varorna ändå förs ut på marknaden av känneteckenshavaren.s. 85

29.Det andra huvudspåret är att företag fusionerar eller att ett företag säljer en del av sin verksamhet till ett annat företag i samma bransch, något som har blivit en del av den moderna företagsmarknaden. Detta skapar problem vad avser en rad kännetecken. Ett talande exempel kan varaVolvo, där Volvos tillverkning av personbilar har sålts till Ford som i dag äger även bland annat Mazda,Jaguar och Aston Martin. Det andra exemplet är Rolls-Royce, vars personbilstillverkning i dag ägs av Volkswagen, medan flygplansmotortillverkningen finns kvar i det ursprungliga företaget. Många andra liknande exempel kan ges från livsmedelsindustrin, där vissa företag notoriskt köpt upp mindre företag. Ett exempel kan vara Marabou som köptes av det norska företaget Freia som köptes upp av det multinationella livsmedelsföretaget Kraft Food (Kraft Freia) som ingår i Philip Morris-koncernen (numera Altria). Ett annat exempel kan vara GB-Glace som i dag ägs av Unilever. (Motsvarigheten till GB-Glace heter t.ex. i Portugal Olá och tillhandahåller praktiskt taget samma utbud som GB). Detta kan också väcka frågor av mer principiellt slag om känneteckens vilseledande egenskaper (se härom vidare nedan avd. 4.5 och 6.4).s. 85

30.I många fall kan antas att samhället har ändrats inom ramen för den ovan beskrivna immaterialiseringstendensen (se ovan s. 17 och nedan s. 530 ff.), så att många förbrukare i dag är medvetna, såväl om att skilda kännetecken kan byta kommersiella ursprung, som att varor med samma kännetecken kan ha skilda faktiska ursprung. Medan ursprungsangivelsefunktionen tidigare således torde ha uppfattats som en angivelse om ett faktiskt ursprung, torde huvudregeln i dag vara att när man talar en ursprungsangivelsefunktion, det snarast är fråga om varans kommersiella ursprung – den som är känneteckenshavare. Detta kompliceras naturligtvis ytterligare av att många kännetecken licensieras, inte bara tills. 85

31.81s. 85

32.2. Kännetecknets syften och funktioner nationella generalagenter eller motsvarande, utan även till skilda artfrämmande produktkategorier. Genom t.ex. s.k. merchandising kommer de att få olika de facto kommersiella ursprung.s. 86

33.Kännetecknets ursprungsangivelsefunktion i dag låter sig således inte klart definiera. I vissa fall tar den fortfarande sikte på en viss plats eller ett visst tillverkningsställe. (I de fallen tar den fortfarande klart sikte på en viss referens.) I de flesta fall står det emellertid klart att den är mer eller mindre lösgjord från ett tydligt faktiskt ursprung. Även om det kommersiella ursprunget alltid tagit sikte på den aktuelle varukänneteckenshavaren, vars anknytning till varan och dess ursprung kan vara starkare eller svagare, är det tydligt hur den materiella förbindelsen mellan produktion och kännetecken försvagats. Det betyder att utifrån utvecklingen av kännetecknets ursprungsangivelsefunktion, såväl känneteckensrättens referens som mening kommit att försvagas. Det är i dag självklart att kännetecknet varken står för en given referens eller mening. Dessa kan ändras med förutsättningarna. En licenstagare torde emellertid som regel, vara tvungen att verka för att den mening (ev. även referens) som finns i ett kännetecken vidmakthålls. I licensavtal, särskilt av kvalitetsvaror, är det därför av väsentlig betydelse för känneteckenshavaren att han förser avtalet med klausuler om minimikvalitet och kvalitetskontroll (jfr nedan s. 363 f.). Kontrollen blir då alltså inte bara ett sätt för känneteckenshavaren att skydda goodwill, utan också att skydda sig från angrepp mot varumärket på grund av vilseledande om egenskap. Klausuler om kvalitetskontroll är särskilt viktiga när licensgivarens och licenstagarens varor säljs parallellt på samma marknad under samma varumärke. En förvärvare av ett kännetecken för en viss produkt torde normalt sett också vara benägen att behålla den mening ellergoodwill som finns i det förvärvade kännetecknet. Man kan dock tänka sig att förvärvaren, om utrymme därför finns i förvärvsavtalet,s. 86

34.82s. 86

35.2.2 Ursprungsangivelsefunktion väljer att så att säga plöja ned kännetecknet för de förvärvade varorna till förmån för egna konkurrerande varor.s. 87

36.Ett konkret exempel på hur kravet på ursprungsangivelse kommer till ma-s. 87

37.teriellt uttryck är geografiska ursprungsbeteckningar (se härom nedan avd.s. 87

38.4.3.5.1). Medan det tidigare var självklart att tillverkningskompetens ochs. 87

39.geografiska särförhållanden gjorde det antingen praktiskt eller ekonomiskts. 87

40.uteslutet att tillverka produkter med motsvarande kvaliteter utanför dets. 87

41.geografiska området, har kompetens och skicklighet utökats geografiskt, sås. 87

42.att det i dag i praktiken är möjligt att producera det mesta utanför det geo-s. 87

43.grafiska området med motsvarande eller i vart fall likvärdig kvalitet, någots. 87

44.som fått geografiska ursprungsbeteckningar att utvecklats till ett eget slags. 87

45.av skydd för ursprung. Av allt att döma, är många kännetecken i dag i själva verket metaobjekt – de är kännetecken per se – vilket medför att deras kommersiella ursprung i egentlig bemärkelse blir den juridiska person som för tillfället är innehavare av kännetecknet. Alternativt blir kännetecknets kommersiella ursprung immaterialiserat till själva kännetecknet i sig. Detta har blivit tydligt på senare tid på vissa marknader, dels livsmedelsmarknaden, där synnerligen starka varukännetecken synes ha blivit en handelsvara i sig, dels bilmarknaden inom vilken bilmärken byter ägare allt oftare. Ytterligare ett fall där detta har tydliggjorts kan vara merchandising av skilda slag, där väl ansedda kännetecken eller andra företeelser licensieras som kännetecken för artfrämmande ändamål. Man kan i dessa fall med fog fråga sig, för det första, vilket som är ett sådant känneteckens verkliga kommersiella ursprung och för det andra, om uttrycket kommersiellt ursprung alls har någon faktisk innebörd.s. 87

46.83s. 87

47.2. Kännetecknets syften och funktioners. 88

Garanti-, kvalitets- och informationsfunktion

1.Ursprungsfunktionen har ett direkt samband med varumärkets garantifunktion. I det s.k. Arsenal-avgörandet (varom mera nedan s. 404 f.) förklarade EG-domstolen hur varumärkets grundläggande funktion var att för konsumenten eller slutanvändaren av en vara eller tjänst som täcks av varumärket garantera dess ursprung, så att denne utan risk för förväxling kunde särskilja denna vara eller tjänst från andra med ett annat ursprung. För att varumärket skulle kunna fylla denna funktion och vara ett väsentligt inslag i det system med sund konkurrens som Europafördraget syftade till att införa och upprätthålla, måste det nämligen utgöra en garanti för att alla produkter eller tjänster som bar det, hade framställts eller tillhandahållits under kontroll av ett enda företag som ansvarade för deras kvalitet (p. 48).s. 88

2.VFU uttalade att varumärkena tjänade till ledning för konsumenterna i valet mellan olika konkurrerande varor. Genom varumärket kunde köparen identifiera den speciella vara som han hade anledning att tro bäst motsvarade hans särskilda behov och önskemål. I varumärket såg han ett slags garanti för att varan hade de egenskaper eller den kvalitet som han förband med en viss tillverkning eller hade vant sig att finna hos den.s. 88

3.Det är viktigt att påpeka, att kvalitet i denna bemärkelse inte behöver innebära att kännetecknet är bättre ju högre kvalitet som varorna har. Det viktiga är i stället att ett visst kännetecken skall ange varor med en konstant och garanterad kvalitet. Kännetecknet möjliggör för konsumenten att identifiera den vara som han vill ha. Om han har köpt varan tidigare, vet han av erfarenhet vilken kvalitet som varan har haft hittills och därmed hur väl den kunnat tillgodose hans önskemål. När förbrukaren finner varan, bör han på goda grunder kunna förlita sig till att dens. 88

4.84s. 88

5.2.3 Garanti-, kvalitets- och informationsfunktion har samma kvalitet som tidigare eller vad som utlovats i reklamen. Detta gynnar på sikt inte bara omsättningskretsen utan också känneteckenshavaren.s. 89

6.Enligt Tiili var de med kännetecknet förbundna kvalitetsuppfattningarna subjektiva. En varas kvalitet berodde på den föreställning som köparen hade om kvaliteten. Det kunde då sägas vara likgiltigt om en produkt gynnades på grund av verkliga eller inbillade egenskaper. Dock borde det konstateras, att garantifunktionen i allmänhet hos köparen framkallade förväntningar som hade sin motsvarighet i verkligheten, medan reklamfunktionen (se om den strax nedan) åter skapade förväntningar som i många fall inte hade någon reell bakgrund, utan bara existerade i köparens fantasi.s. 89

7.Inget ekonomiskt system kan fungera utan en kontinuerlig ström av information. Således kan inte förbättringar av produkter och nya användningsområden för dem, liksom inte heller lanseringen av nya produkter, ske utan informationsförmedling av något slag. Den löpande marknadsinformationen förmedlas på skilda vägar, beroende bland annat av omsättningskretsens storlek och efterfrågan, marknadens geografiska område, produktslag samt vad informationen avser. I en marknadsföringssituation kan kännetecken i stor utsträckning användas som verktyg för att förmedla denna information.s. 89

8.Även om s.k. deskriptiva kännetecken, d.v.s. kännetecken som anger egenskaper hos varan eller dess användningsområde (se vidare nedan avd. 4.3.3.2) inte kan åtnjuta känneteckensrättsligt skydd, är det uppenbart att kännetecken på visst sätt eljest kan fylla en informationsfunktion i vidare bemärkelse. Till att börja med kan kännetecknet vara suggestivt (se vidare nedan s. 215 ff.) och därigenom antyda vissa egenskaper eller användningsområden. Det kan också vara attributivt på ett eller annat sätt (jfr t.ex. det tänkta kännetecknet Triton för något som har meds. 89

9.85s. 89

10.2. Kännetecknets syften och funktioner hav eller sjöfart att göra). Emellertid torde kännetecknets informationsfunktion framträda tydligast efter inarbetning. När ett kännetecken inarbetats, kommer det att beteckna något som omsättningskretsen kan förlita sig till. När garantifunktionen avser varornas kvalitet, kan den funktionen kallas även kvalitetsfunktion. Om förbrukarna därmed kan reducera sin osäkerhet om varans egenskaper, genom att köpa välkända varumärken, blir de också beredda att betala för denna trygghet. Genom att bli känt inom marknaden för att stå för vissa egenskaper, viss prisklass eller servicenivå, vända sig till vissa grupper av förbrukare, t.ex. ungdomar, eller stå för viss kvalitet, kan kännetecknet signalera information om egenskaper m.m. hos själva varan. Om varan generellt inte kan svara mot sådana egenskaper, kan kännetecknet, i vart fall teoretiskt sett, anses som vilseledande. Sådana effekter torde kunna uppstå främst om kännetecknet överlåts eller licensieras till någon som inte kan upprätthålla överlåtarens eller licensgivarens tidigare hållna kvalitetsnivå eller garantier gentemot förbrukarna. Känneteckenshavaren försöker i många fall anpassa den information som kännetecknet skall förmedla till omsättningskretsen, inte bara i fråga om praktiska, utan även sociala, psykologiska, estetiska och andra funktioner.s. 90

11.Enligt den s.k. sanningsgrundsatsen skall en förbrukare emellertid kunna förlita sig till att en vara med ett visst kännetecken skall ha ett visst ursprung med antagna kvalifikationer, d.v.s. att kännetecknet till sitt innehåll skall överensstämma med sanningen. Det får inte vilseleda om den vara eller tjänst som kännetecknet avser.s. 90

12.Enligt Kobbernagel hade sanningsgrundsatsen med säkerhet sitt ursprung is. 90

13.rent offentligrättsliga bevekelsegrunder. De äldsta firmarättsliga bestäm-s. 90

14.86s. 90

15.2.3 Garanti-, kvalitets- och informationsfunktions. 91

16.melserna syntes tillkomna med hänsyn till myndigheternas önskan om in-s. 91

17.syn i vem som bedrev en viss verksamhet och vem som i förekommandes. 91

18.fall kunde hållas ansvarig för kontraktsbrott. I varumärkeslagen återfannss. 91

19.sanningsgrundsatsen i de bestämmelser som skyddade förbrukarna, medans. 91

20.ensamrättsprincipen uttrycktes i de bestämmelser som skyddade näringsid-s. 91

21.karna, på ett sådant sätt att det inte alltid var lätt att se vilket motiv som vars. 91

22.bärande. Vid inarbetning av ett kännetecken är det ett visst beteendemönster hos omsättningskretsen som inarbetas. När omsättningskretsen känner igen en viss vara, bör även viss kunskap om varans prestanda – styrka, tålighet, livslängd m.m. – vara känd hos omsättningskretsen. Eftersom detta beteendemönster inarbetas med hjälp av kännetecknet, kommer beteendet (med Sartres terminologi) att fastna på kännetecknet. Kännetecknet blir därmed en symbol, inte bara för ett visst kommersiellt ursprung, utan också för en viss kvalitet och vissa egenskaper. Denna koppling mellan vara och kännetecken är en viktig beståndsdel i kännetecknets goodwill eller renommé. Det blir tydligast, kanske främst om känneteckenshavaren missbrukar kännetecknets kvalitetsgaranti, genom att försämra kvaliteten på varorna så att omsättningskretsen får sämre produkter än väntat.s. 91

23.VmL innehåller ett par bestämmelser som mer direkt syftar till att tillgodose sanningsgrundsatsen och upprätthålla kännetecknets kvalitetsfunktion. Enligt 35 § första stycket VmL kan en känneteckenshavare förbjudas att använda ett varukännetecken, om det efter överlåtelse eller licens är vilseledande i den nye innehavarens eller licenstagarens hand. Sanningsgrundsatsen tar därmed snarast utgångspunkt i läran om vilseledande kännetecken enligt 14 § första stycket 2 VmL och 10 § första stycket 3 FL. Enligt Koktvedgaard/Levin, blev emellertid sanningsgrundsatsen (eller sanningsprincipen), även om den också fanns inoms. 91

24.87s. 91

25.2. Kännetecknets syften och funktioner varumärkesrätten, särskilt tydlig inom firmarätten, eftersom firman ofta innehåller väsentliga upplysningar om näringsidkaren och hans verksamhet.s. 92

26.I 4 a § andra stycket VmL finns också en särskild bestämmelse som tar sikte på tredje mans handhavande med varorna, till skydd för känneteckenshavaren, enligt vilken känneteckenshavaren kan förhindra tredje man att använda kännetecknet för varor som finns inom marknaden, om varornas skick har förändrats eller försämrats eller om det finns någon annan skälig grund för känneteckenshavaren att motsätta sig användningen (se vidare nedan s. 413 f.).s. 92

27.När man talar om kännetecknets garantifunktion, är det viktigt att först understryka att med garanti kan förstås olika saker. Det kan röra sig antingen om en garanti att varan med ett visst kännetecken har ett visstursprung (jfr ovan om ursprungsangivelsefunktionen), eller att varan har viss given kvalitet. Dessa båda föremål kan ju också delvis sammanfalla, om ursprunget i sig borgar för viss kvalitet. Kännetecknets garantifunktion i båda dessa hänseenden har särskilt påpekats av EG-domstolen i ett antal avgöranden om ompaketering av läkemedel, där garantiförpliktelser naturligtvis blir av särskild betydelse från säkerhetssynpunkt. Uttolkningen av innebörden av dessa avgöranden kompliceras delvis av att det inte alltid framgår vad som avses med garanti.s. 92

28.Det första avgörandet, där garantifunktionen påpekades, var det s.k. Centrafarm-avgörandet där just sanningsgrundsatsen poängterades och där det uttalades att känneteckensrättens funktion var att garantera ett visst ursprung. Domstolen uttalade att varumärkets huvudfunktion bestod i att för konsumenter eller andra förbrukare garantera produktens ursprung så att de utan förväxlingsrisk kunde skilja den från produkter av annat ursprung. Ett liknande uttalande gjordes av domstolen i Hoffman la Roche-avgörandet. Domstolen uttalade där att varumärkets grundläggande funktion var att garantera märkesvarans ursprungsidentitet för konsumenten eller den slutlige användaren, genom att göras. 92

29.88s. 92

30.2.3 Garanti-, kvalitets- och informationsfunktion det möjligt att utan förväxlingsrisk särskilja den från sådana varor som hade ett annat ursprung. Denna ursprungsgaranti innebar närmare att konsumenten eller den slutlige användaren kunde vara säker på att en märkesvara som erbjöds honom inte på ett tidigare stadium av omsättningen hade varit föremål för ett ingrepp som hade utförts av tredje man utan innehavarens tillstånd och som hade påverkat varans ursprungliga beskaffenhet.s. 93

31.I det därpå följande Terranova-avgörandet uttalade domstolen att varumärkets huvudfunktion att garantera konsumenterna att likadant märkta varor hade samma ursprung redan kunde vara underminerad på grund av frivillig märkesuppdelning.s. 93

32.Kännetecknets garanti- och kvalitetsfunktioner var också föremål för överväganden i de senare i Hag II-,Ideal Standard- och Canon-avgörandena. I det senare uttalade domstolen, med hänvisning till Hag II-avgörandet, att varumärkets grundläggande funktion var att för konsumenten eller slutanvändaren av en vara eller tjänst som täcktes av varumärket garantera dess ursprungsidentitet, så att denne, utan risk för förväxling, kunde särskilja denna vara eller tjänst från andra med ett annat ursprung. För att varumärket skulle kunna fylla denna funktion och vara ett väsentligt inslag i det system med sund konkurrens som Europafördraget syftade till att införa och upprätthålla, måste det utgöra en garanti för att alla produkter som bar det hade framställts under kontroll av ett enda företag som var ansvarigt för deras kvalitet (p. 28). Här är det således fråga ytterst om en ursprungsgaranti som i sig avser att varor med ett visst kännetecken håller den kvalitet som förknippas med varor av visst kommersiellt ursprung.s. 93

33.Garantifunktionen har således också flera komponenter. Naturligtvis står varans kvalitet i centrum. Men kvaliteten måste relateras till det va-s. 93

34.89s. 93

35.2. Kännetecknets syften och funktioner rumärke som varan bär, såväl som till omsättningskretsens uppfattning om vilken kvalitet som kan erfordras av varor som bär ett visst kännetecken, och känneteckenshavarens vilja och förmåga att kunna tillgodose de emotsedda kraven. Det gör att man kan tala både om objektiv och omsubjektiv kvalitet hos en vara. Med objektiv kvalitet förstås varans faktiska prestanda. Den subjektiva kvaliteten avser varans förmåga att tillfredsställa en bestämd förväntan hos köparen, sådan den har kommit till uttryck genom marknadsföring av den kännetecknade varan. Kännetecknet blir för omsättningskretsen en symbol som koordinerar varans karaktäristiska och typiska egenskaper. Känneteckenshavaren kan därmed, med kännetecknets hjälp, främja avsättningen av sin produkt genom att tillgodogöra sig det goda renommé som kännetecknet förvärvat.s. 94

36.Genom att kännetecknet har särskiljningsfunktion, kan det framkalla uppfattningen hos omsättningskretsen att de varor som är försedda med ett visst kännetecken skiljer sig från varor som inte är försedda med det kännetecknet. Detta kan ses som garantifunktionens negativa sida. En seriös näringsidkare måste tänka långsiktigt. Därför är det viktigt att marknadsföringen träffar rätt förbrukare. Den som köper varan måste veta vad han skall ha den till. Det är också viktigt att varorna håller en viss, jämn – hög eller låg – kvalitet. Har de sämre kvalitet än konsumenten haft anledning att förvänta sig, finns risk att han inte köper varan fler än en gång. Detsamma blir risken om marknadsföringen träffat fel målgrupp. På grund av att en förändring av varans kvalitet i förhållande till omsättningskretsens förväntade uppfattning om den inte direkt, har att göra med kännetecknets eller känneteckensrättens uppkomst, bestånd eller skydd mot intrång, utan med missbruk av rättigheten, har omsättningskretsens uppfattning av kännetecknets kvalitet främst ansetts höra hemma inom marknadsrätten, eftersom en känneteckenshavare i sin marknadsföring hos omsättningskretsen kan åstadkomma uppfattning-s. 94

37.90s. 94

38.2.3 Garanti-, kvalitets- och informationsfunktion en att varor som bär ett visst kännetecken, har en viss kvalitet. Om varornas kvalitet förändras, främst försämras, kan konsumenterna vilseledas att tro att vad de köper är bättre än förväntat. Det finns flera regler som syftar till att förhindra sådant vilseledande, både inom och utanför känneteckensrätten. Eftersom omsättningskretsen ofta utgörs av konsumenter, kan frågan om kännetecknets garantifunktion i förekommande fall även få konsumenträttsliga effekter. Det torde emellertid vara allom bekant att välrenommerade företag verkar för att bibehålla kvaliteten hos märkta varor. Gör de inte det, kommer varumärket snabbt i vanrykte.s. 95

39.Ett motiv till det utvidgade skyddet för väl ansedda kännetecken i 6§ andra stycket VmL (varom mera nedan avd. 4.4.5) var enligt VFU att det kunde hända att köparen visserligen insåg att en vara inte kom från innehavaren av det välrenommerade kännetecknet, utan från någon annan, men på grund av att båda använde samma kännetecken, kunde han bibringas föreställningen om en viss samhörighet mellan rörelserna. Han förleddes härigenom att tro att den garanti som han förband med märkeshavarens varor omfattade även den andres varor. Motivet bakom det utvidgade skyddet för väl ansedda kännetecken är därför inte minst att upprätthålla kännetecknets garantifunktion. Det som medför att ett kännetecken blir väl ansett, är ju främst att de varor som marknadsförts under kännetecknet under lång tid, kunnat garantera en viss jämn kvalitet. Skyddet i 6 § andra stycket VmL siktar därför till att stärka känneteckenshavarens möjligheter att bevara omsättningskretsens uppfattning om att varor som marknadsförs under kännetecknet också motsvarar den förväntan om kvalitet som inarbetningen tillskapat. Det utgör i den aspekten således ett direkt skydd för mening.s. 95

40.91s. 95

41.2. Kännetecknets syften och funktioners. 96

42.En förändring av den objektiva kvaliteten kan, men behöver inte alltid, medföra att den subjektiva kvaliteten ändras. Förändringen av den subjektiva kvaliteten är beroende också av om den för produkten typiska förmågan att tillfredsställa ett behov ändras. Den subjektiva kvaliteten ändras därför bara om också produktens karaktäristiska och typiska kvalitativa egenskaper ändras.s. 96

43.I marknadsföringslitteraturen talas om produktpositionering. Produktens position kan definieras som det sätt på vilket produkten uppfattas av konsumenten med hänsyn till dess utseende eller andra viktiga attribut i relation till konkurrerande produkter. Vissa bilmärken är t.ex. positionerade som lyxbilar, andra som familjebilar, andra åter är positionerade som stadsbilar. En enkel väg att positionera en vara på är genom jämförande reklam eller jämförelser i reklam där den produkt som skall jämföras antingen relateras till produkter av ett visst slag eller till en eller flera konkurrenters produkter (se vidare nedan avd. 6.5). Jämförelse i marknadsföring kan ske också genom att näringsidkaren åberopar annans skyddade kännetecken (se vidare nedan avd. 5.3).s. 96

44.I anslutning till garanti- och kvalitetsfunktionen kanske man också skulle kunna tala om en kännetecknets informationsfunktion. Genom att använda kännetecken kan förbrukarna få en förhandsuppfattning om vilka varor som de köper och vilka egenskaper som de har köpt, utan att behöva ägna tid och möda åt att införskaffa information om varje enskild vara vid varje köptillfälle.s. 96

Reklamfunktion

1.Som ovan antyds, kan i den senare utvecklingen av känneteckensrätten urskiljas en immaterialiseringsdimension (jfr ovan s. 17 och nedan s.528 ff.). Från att det tidigare var varan som stod i centrum och kännetecknet som utgjorde förbindelselänken mellan vara och näringsidkare,s. 96

2.92s. 96

3.2.4 Reklamfunktion genom att varorna försågs med näringsidkarens namn, har på den aktuella marknaden i senare tid kännetecknet blivit en självständig beståndsdel i en medveten marknadsföringsprocess, där den vara som skall marknadsföras, kanske blir det sista och i vart fall inte det mest dominerande momentet i marknadsföringsprocessen (jfr ovan s. 30).s. 97

4.Eftersom näringsidkaren som regel är intresserad av att skapa en identitet åt sina kännetecken, är det naturligt att den åstadkoms genom att använda varumärket i marknadsföring. Marknadsföringen av varor och tjänster utgör således gränssnitt mellan producent och konsument. För producenten är det huvudsakliga målet att långsiktigt få så stor avsättning som möjligt för sina varor. I denna strävan är effektiv marknadsföring ett viktigt instrument. För att en marknadsföringsprocess skall lyckas, måste det därför finnas en strategi, där varukännetecknet i dag intar en viktig plats. För riktigt starka kännetecken utgör kännetecknet i sig ofta tillräcklig uppmärksamhet för att ge avsättning för de varor som marknadsförs under det. Ytterligare information om varans egenskaper, användningsområden eller kvalitet blir då överflödig. Betydande reklam görs i det fallet ofta i stor utsträckning redan genom att rätt kategori av människor omger sig med, och på avsett vis exponerar, varukännetecknet. Det ger i sig indikation om varans egenskaper och kvalitet. En bra väg till reklamfunktion är att med hjälp av kännetecknet erbjuda identifikationsmöjligheter. Det kan ske genom att ett visst kännetecken i marknadsföringen identifieras med vissa egenskaper eller människotyper. Genom att köpa den särskilda varan skall köparna fås att tro att de samtidigt förvärvar de egenskaper, den livsstil eller är en sådan människotyp som reklamen försöker identifiera.s. 97

5.93s. 97

6.2. Kännetecknets syften och funktioners. 98

7.Reklamfunktionen kan sägas vara den bakre delen av individualiseringsfunktionen och avser då känneteckenshavarens relation till kännetecknet. Med reklamfunktion avses att kännetecknet som sådant påverkar avsättningen. Syftet med användningen av ett kännetecken med reklamfunktion blir då inte främst att ange ett ursprung, utan mer renodlat att öka omsättningen, eller snarare att påverka omsättningskretsen till att fatta köpbeslut. I viss mån kan en sådan påverkan också åvägabringas genom val av märken som i sig själva suggererar köpare av skilda kategorier till att köpa varor med vissa kännetecken. De kan då kanske ytterst vädja till ökad konsumtion. Detta påverkar inte bara människors olika smak, utan också deras förmåga att projicera sig själva i saker omkring dem.s. 98

8.Enligt Tiili skapade kännetecknets reklamfunktion förväntningar som i många fall inte hade någon reell bakgrund, utan bara existerar i köparens fantasi. Reklamfunktion kan uppkomma på olika sätt. För det första kan man tänka sig att kännetecknet till sin typ är ägnat att fånga omsättningskretsens uppmärksamhet. Vanligare torde emellertid vara att kännetecknen får ett reklamvärde efter inarbetning. Genom ihärdig inarbetning, kan ett kännetecken få sådant renommé att det i sig kan ge reklam åt produkten. Ett inarbetat kännetecken, kan få en image som kan skapas genom väl genomförd marknadsföring. Denna form av psykisk särskiljning av varor är tydligast när produkter endast obetydligt skiljer sig från varandra i fråga om pris eller kvalitet.s. 98

9.Reklamfunktionens betydelse har varit föremål för prövning i en rad avgöranden av EG-domstolen under den senare delen av 1900-talet. I EG-domstolens s.k. Dior-avgörande ville den nationella domstolen veta om varumärkets reklamfunktion äventyrades genom att en återförsäljare, på grund av det sätt på vilket denne använde varumärket i sins. 98

10.94s. 98

11.2.4 Reklamfunktion reklam, skadade den bild av lyx och prestige som var knuten till det (p.39).s. 99

12.Med hänvisning till Bristol-Myers Squibb-avgörandet, anförde domstolens. 99

13.att skada som åsamkades varumärkets anseende, i princip kunde vara skäligs. 99

14.grund, i det hänseende som avsågs i art. 7.2 i direktivet, för innehavaren atts. 99

15.motsätta sig fortsatt marknadsföring av varor som hade förts ut på markna-s. 99

16.den av honom eller med hans samtycke (p. 43). Detta betydde att när ens. 99

17.återförsäljare använde ett varumärke för fortsatt marknadsföring av varor,s. 99

18.det skulle göras en avvägning mellan å ena sidan varumärkeshavarens be-s. 99

19.rättigade intresse av att skyddas mot återförsäljare som använde hans varu-s. 99

20.märke i reklamsyfte på ett sätt som kunde skada varumärket och å den andras. 99

21.sidan återförsäljarens intresse av att kunna sälja de ifrågavarande produk-s. 99

22.terna genom att göra reklam för dem på sätt som var vedertagna i hanss. 99

23.bransch (p. 44). Om det var fråga om lyxiga och prestigefyllda produkter,s. 99

24.fick återförsäljaren inte handla illojalt mot varumärkeshavarens berättigades. 99

25.intresse. Han måste således anstränga sig för att undvika att hans reklam på-s. 99

26.verkade varumärkets värde genom att skada de ifrågavarande produkternass. 99

27.dragningskraft, prestigefyllda framtoning och aura av lyx (p. 45). Intressant att uppmärksamma i Dior-avgörandet är hur EG-domstolen således relaterar omfånget för rättens utövande till egenskaper hos varumärket ifråga. Det framgår av domstolens motivering inte helt tydligt om det med lyxiga och prestigefyllda produkter avses produkter som i sig – på grund av sin materiella kvalitet eller utformning – signalerar lyx ochprestige, eller om det är en förvärvad mening som avses. Även om det i detta avgörande uppenbarligen var fråga om kännetecken med förvärvadmening, kan det inte uteslutas att även andra egenskaper, såsom produktutformning, distributionskanaler och pris, vilka på sätt och vis också – direkt eller medelbart – kan påverka kännetecknets mening, kan bli avgörande för återförsäljarens handlingsfrihet. Dessa aspekter av kännetecknets mening får således betydelse för såväl kännetecknetss. 99

28.95s. 99

29.2. Kännetecknets syften och funktioner skyddsomfång som för känneteckensrättens omfattning i det enskilda fallet.s. 100

Marknadsstyrande funktion och konkurrensfunktion

1.Inarbetade kännetecken utvecklas vanligen till en av känneteckenshavarens viktigaste tillgångar. Enligt Melin hade etablerade kännetecken ofta en bred bas av märkeslojala konsumenter, vilken fungerade som en svårforcerad inträdesbarriär för potentiella etablerare. För känneteckenshavaren borde målsättningen därför vara att utveckla märkeslojalitet och bygga upp inträdesbarriärer.s. 100

2.Ett kännetecken har också en marknadsstyrande funktion. Det är viktigt för en näringsidkare att välja ett bra varukännetecken från början. Genom valet av kännetecken kan omsättningskretsen påverkas att köpa en viss vara. Enligt VFU hade varumärket förmåga att stimulera en verksam konkurrens mellan olika företag genom att det kunde vägleda köparen till det inköp som han från sina synpunkter med hänsyn till behov, önskemål, pris och kvalitet, ansåg mest förmånligt. Till följd därav var varumärket kanske den mest betydelsefulla av de olika faktorer som kunde främja konkurrensen mellan enskilda företagare. Här kan man emellertid tänka sig att denna funktion kan komma i konflikt med den ovan berörda sanningsgrundsatsen och kännetecknets garantifunktion, nämligen för det fall att kännetecknet i sig signalerar viss kvalitet, vissa egenskaper eller ett ursprung som inte motsvarar varans.s. 100

3.Melin talade om kännetecknet som positioneringsinstrument, vilket närmast torde höra hemma under vad som traditionellt har hänförts till kännetecknets marknadsstyrande funktion. Med utgångspunkt i känneteckenshavarens segmentering av marknaden, kunde kännetecknet enligt Melin användas som ett effektivt positioneringsverktyg. Ett företags. 100

4.96s. 100

5.2.5 Marknadsstyrande funktion och konkurrensfunktion kunde t.ex. betjäna en marknad med flera kännetecken, vart och ett distinkt positionerat med utgångspunkt i skilda målgruppers behov och med hänsyn tagen till konkurrerande märkesvarors positioner inom marknaden. Ett företag kunde även välja att använda ett givet marknadssegment med ett flertal varukännetecken med likartad positionering, s.k. multibranding (se nedan avd. 6.8 om känneteckensdifferentiering). Övervägandena måste emellertid göras även utifrån juridiska förutsättningar. Kännetecknet får ju t.ex. inte positioneras så att det inom omsättningskretsen uppfattas som vilseledande eller förväxlingsbart med annans kännetecken.s. 101

6.Det kan också finnas en risk med att få en alltför stark marknadsposition. Melin tog under rubriken om varumärkets olika funktioner också upp kännetecknet som konkurrensmedel. Han konstaterade där att en av kännetecknets viktigaste funktioner var att det tillät känneteckenshavaren att kommunicera direkt med konsumenten utan att gå omvägen via detaljisten, vilket gjorde att ett företag som lyckats bygga upp en bred bas av märkeslojala konsumenter, även skapade ett starkt konkurrensmedel gentemot detaljister.s. 101

7.I och med att de immateriella ensamrätterna fungerar som rättsligt monopol, finns en naturlig risk för att en rättighetshavare, med rätten i sin hand, kan missbruka den på ett sådant sätt att det i praktiken uppstår ettfaktiskt monopol inom marknaden. Detta problem är kanske mest påtagligt inom patenträttens och mönsterrättens områden, men det har även visat sig inom upphovsrätten. För känneteckensrätten är det ju endast rätten till själva kännetecknet som omfattas av monopolet.s. 101

8.I den konkurrensinriktade näringslivsstruktur som eftersträvas i en marknadsekonomi, skall vem som helst ha rätt att dra till sig kunder genom att erbjuda bättre och billigare varor än konkurrenterna. De immaterialrättsliga lagarna har alla konkurrensbefrämjande syfte, men kans. 101

9.97s. 101

10.2. Kännetecknets syften och funktioner samtidigt ha konkurrensbegränsande effekter. Det är i det sammanhanget viktigt att peka på den medelbara kopplingen mellan regler som syftar till att skydda en konkurrent i det enskilda fallet och regler som är avsedda att skydda den allmänna konkurrensen inom marknaden. Inomkonkurrensrätten har samhällsintresset satts i förgrunden. Det tillgodoses enligt den konkurrensrättsliga lagstiftningen genom att skydda näringsidkare och konsumentkollektivet mot otillbörliga åtgärder inom marknaden, vilka är konkurrensbegränsande, d.v.s. vilka stör en effektiv marknadskonkurrens. Vid prövning av vad som i ett enskilt fall skall anses som skadlig verkan av konkurrensbegränsning bör en åtgärd bedömas inte bara med hänsyn till sina direkta verkningar. Den måste också sättas in i vidare sammanhang som inte är teorins fria konkurrens, utan en ur samhällelig synpunkt effektiv eller fungerande sådan, vilket kan beskrivas som en konkurrens som driver utvecklingen i den riktning som på längre sikt kan förmodas innebära det bästa utnyttjandet av samhälleliga resurser. För att åstadkomma en fungerande konkurrens krävs avvägningar mellan skilda, ofta oförenliga, intressen. Samhällspolitiska målsättningar kan stå mot marknadsparternas vilja. Konkurrenslagen (KL) möjliggör ingripande mot konkurrensbegränsande avtal (6–8 §§ KL) och förbud mot missbruk av dominerande ställning (19 § KL). Vissa av de gruppundantag som gäller för konkurrensbegränsande avtal, har bäring på känneteckenslicenser. Primärt är gruppundantaget för vertikala avtal av intresse här.s. 102

11.Eftersom känneteckensrätten innebär en rätt att använda kännetecknet som just individualiseringsmedel för varor eller tjänster, kan rätten till mycket starkt inarbetade kännetecken medföra att en monopolliknande situation uppstår för en viss vara – uppfattningsmonopol,de facto-monopol eller kvasimonopol – d.v.s. att omsättningskretsen riktar blicken endast mot en särskild märkesvara, trots att det finns andra, lik-s. 102

12.98s. 102

13.2.5 Marknadsstyrande funktion och konkurrensfunktion värdiga varor inom marknaden som marknadsförs under andra kännetecken. Varan som är omfattad av uppfattningsmonopolet kan visserligen teoretiskt sett sägas möta konkurrens från andra varor, vilka objektivt sett är likvärdiga, men kännetecknets starka ställning medför att känneteckenshavaren får en dominerande position i distributionskedjan. Den ensamrätt som föreligger till en produkts väl ansedda kännetecken kan därför skapa en monopolliknande situation genom att kännetecknet i förbrukarnas ögon särpräglar varan på ett sätt som försvårar effektiv konkurrens från till och med identiskt lika varor, eftersom konsumenterna får den uppfattningen att det inte finns substitut. Därmed föreligger i och för sig en konkurrensbegränsning. Här spelar naturligtvis även substituerbarheten för den vara eller tjänst som omfattas av rättigheten en avgörande roll. Det är lättare än eljest att framkalla ett känneteckensmonopol när det är svårt att jämföra kvaliteten mellan varorna. Det är fallet t.ex. när kvaliteten inte kan avgöras av det yttre utseendet. Desamma torde vara fallet beträffande tjänster.s. 103

14.Konkurrensrätten möjliggör förbud mot sådan användning av känneteckensrätten som syftar till eller som får som följd att konkurrensen inom marknaden hämmas eller snedvrids. Även konkurrensbegränsningsrätten avgränsar därmed på sätt och vis medelbart känneteckensrättens föremål. Den kan inte hindra själva innehavet av en känneteckensrätt, men väl utövandet på ett konkurrensbegränsande sätt av den. Konkurrensrätten hotar därmed knappast kännetecknets referens, utan närmast vissa aspekter av dess mening.s. 103

15.Känneteckensrätten har också, i egenskap av individualiseringsmedel som sagt, samtidigt en konkurrensbefrämjande effekt, eftersom den ger rättighetshavaren ett investeringsincitament. Vissa begränsningar avs. 103

16.99s. 103

17.2. Kännetecknets syften och funktioner konkurrensen är inte bara godtagbara, utan förmånliga och rent av nödvändiga, från samhällets synpunkt. I dess egenskap av individualiseringsmedel differentierar kännetecknet produkterna i konsumenternas ögon. En näringsidkares befogade intresse att i sin näringsverksamhet använda annan näringsidkares kännetecken (jfr nedan avd. 5.3–6) är således i väsentlig grad av konkurrensrättslig beskaffenhet.s. 104

Sammanfattning och utgångspunkter

1.Ovan har företagits endast en översiktlig undersökning av kännetecknets syften och funktioner i dag. Det är emellertid viktigt att skilja mellan kännetecknets faktiska funktioner och de funktioner som erkänns av känneteckensrätten. När kännetecknets funktioner behandlas i litteraturen, blandas ofta kännetecknets faktiska funktioner samman med de funktioner som är erkända av känneteckensrätten. För att få en överblick över känneteckensrättens föremål och dess gränser, bör därför belysas såväl kännetecknets faktiska funktioner och egenskaper som de egenskaper och funktioner som åtnjuter rättsskydd.s. 104

2.Enligt EG-domstolens praxis kan det slås fast att varukänneteckensrätten omfattar i vart fall såväl ett skydd för ursprungsangivelsefunktionen som för reklamfunktionen. När det gäller symbol-,särskiljnings-, individualiserings och ursprungsangivelserna, kan konstateras att dessa kan anses omfattade av det känneteckensrättsliga skyddet, såtillvida som de avser skilda aspekter av känneteckensrättens fundamentala skyddsförutsättningar– särskiljningsförmåga och förväxlingsbarhet. Enligt Holmqvistförekom ibland en del oklart tänkande som berodde på att den känneteckensrättsliga särskiljningsförmågan inte alltid hölls klarts. 104

3.100s. 104

4.2.6 Sammanfattning och utgångspunkter isär från kännetecknets faktiska individualiserade verkan av det bruk som gjorde beteckningen till ett varukännetecken i omsättningskretsens ögon.s. 105

5.Man kan väl inte säga att kännetecknets kommunikationsfunktion i sig är föremål för skydd i direkt bemärkelse. Kommunikationsfunktionen kan emellertid bli av medelbar rättslig betydelse sedd t.ex. till kännetecknets associationsskydd, förbudet mot vilseledande kännetecken, skyddet för väl ansedda kännetecken m.m. alltefter kännetecknets förmåga att just kommunicera associationer, vilseledande egenskaper eller eget eller annans anseende. Enligt Levin var det uppenbart att, precis som vad gäller varukännetecken, ursprungsbeteckningar också ofta hade något slags kommunikationsfunktion. Konsumenten fick viktiga upplysningar om verklig eller inbillad kvalitet i vid bemärkelse och hans rationella eller irrationella val bland produkter inom marknaden underlättades. Därmed innebar utnyttjandet av geografiska ursprungsbeteckningar ett ovärderligt hjälpmedel när det gällde att erövra marknader.s. 105

6.Ursprungsangivelsefunktionen är en sida av symbol- och särskiljningsfunktionen och i den delen skyddad primärt av känneteckensrätten. Andra delar av den, t.ex. i fråga om faktiskt ursprung, är skyddade av känneteckensrätten enligt 14 § VmL. Andra åter, åtnjuter skydd enligt marknadsrätten. För de geografiska ursprungsbeteckningarna står naturligtvis ursprungsangivelsefunktionen i centrum. Genom att använda sådana pekas varor ut efter deras bestämda nationella, regionala eller lokala ursprung och särskiljer sig därigenom från andra varor med annat geografiskt ursprung.s. 105

7.Särskilt när det gäller ursprungsangivelsefunktionen, men i princip även i vad avser andra – symbol-, särskiljnings- och individualiseringsfunktionerna – så ger känneteckensrätten ett skydd mot att kännetecknets. 105

8.101s. 105

9.2. Kännetecknets syften och funktioner i sig inte blir vilseledande eller mot användningen av ett kännetecken som är vilseledande om egenskap eller ursprung. Också när det gäller informations-, garanti-, och kvalitetsangivelsefunktionerna, kan tänkas att känneteckensrätten ger skydd mot att ett kännetecken vilseleder om varans kvalitativa egenskaper, servicegrad m.m.s. 106

10.När man talar om kännetecknets garantifunktion, är det värt att påminna om att den inte avser funktioner som uttryckligen omfattas av det känneteckensrättsliga skyddet. Emellertid har den förts fram som en viktig känneteckensrättslig funktion i rättspraxis, främst från EG-domstolen. Några av känneteckensrättens regler rör dock, i vart fall medelbart, kännetecknets garantifunktion. För det första bör nämnas bestämmelsen i 4 § andra stycket VmL som gäller situationen att varan har förändrats eller försämrats sedan den förts ut på marknaden. Vidare kan ju de bestämmelser som primärt syftar till att skydda konsumenter eller förbrukare, såsom möjligheten att enligt 35 § VmL förbjuda en vilseledande användning av ett kännetecken, ha bäring på kännetecknets garantifunktion. I övrigt regleras faktiskt ursprung enligt regler om geografiska ursprungsbeteckningar, vilka som regel garanterar att varorna har en viss kvalitet eller särskilda egenskaper. Vilseledande om faktiskt ursprung kan också åtkommas med marknadsföringsrättsliga regler.s. 106

11.Kännetecknet kan i sig inte medföra något åtagande för känneteckenshavaren. Om kännetecknets garantifunktion inte är juridiskt exigibel, kan frågas vilket värde eller realitet – om alls – som den har. I själva verket torde garantifunktionen på många sätt relativt effektivt ändå tillgodoses genom dagens marknadsföringslagstiftning. Om ett kännetecken signalerar en egenskap som inte motsvaras av förbrukarnas förväntningar, är ju kännetecknet de facto vilseledande enligt 6 och 8 a §§ MFL (se härom vidare nedan under 6.4–5) och därmed direkt skadeståndsgrundande gentemot näringsidkaren (som förvisso inte behöver vara densamme som känneteckenshavaren), något som ju inte är möjligt vid förbud enligt 35 § VmL. En annan och mer komplicerad frå-s. 106

12.102s. 106

13.2.6 Sammanfattning och utgångspunkter ga är sedan hur skadan skall uppskattas. Hur som helst kan antas att ett av känneteckenshavarens främsta syften med att marknadsföra sina varor under ett visst kännetecken är att förbrukarna skall bli nöjda med varan och på nytt efterfråga varor med samma kännetecken. Den mening som utvecklats i kännetecknet, genom att förbrukarna nyttjat varan, kan således även ha utsträckts till förväntningar om andra varor med samma kännetecken, vilket ger förväntningar hos dem om enahanda kvalitet hos samtliga varor som bär kännetecknet, något som det naturligen ligger i känneteckenshavarens intresse att tillförsäkra.s. 107

14.Även om rent civilrättsligt ansvar inte kan antas komma ifråga för en garanti av det slag som beskrivits strax ovan, kan man ändå tänka sig att känneteckensrättens garantifunktion kan få rent civilrättsliga uttryck i vissa särskilda situationer. Det gäller kanske främst i förhållande till den skadeståndsrättsliga produktansvarslagstiftningen. Enligt 6 § 4 produktansvarslagen följer nämligen ett strikt ansvar för produktskada för den som marknadsfört en produkt med skadebringande egenskaper och genom att förse den med sitt namn, varumärke eller annat kännetecken. Bestämmelsen motsvaras närmast av produktansvarsdirektivets art. 3.1.s. 107

15.Ett garantiåtagande kan också uppfattas som en tjänst, och man skulle därmed kunna uppfatta varumärkets garantifunktion som en med kännetecknet förknippad utfästelse att verka för att varor med ett visst kännetecken håller viss kvalitet. Även om ett sådant åtagande inte kan göras obligationsrättsligt giltigt, har många välrenommerade känneteckenshavare ändå som policy gentemot förbrukarna att åtgärda fel i varorna. Det gäller ofta långt utöver vad som eljest följer av obligationsrättslig lagstiftning. Värt att observera här är dock hur marknadsföringslagstiftningens bestämmelser om vilseledande marknadsföring medelbart fungerar som ett remedium för att garantifunktionen skall upprätthållas. Marknadsföringslagstiftningens möjlighet till ersättning för skador ävens. 107

16.103s. 107

17.2. Kännetecknets syften och funktioner hos konsumenter fungerar hos många seriösa återförsäljare och detaljister därmed så att säga som garant för att kännetecknen håller vad de lovar.s. 108

18.Reklamfunktionen kan uppfattas som en del av den marknadsstyrande funktionen. Varken reklamfunktionen eller den marknadsstyrande funktionen synes vara omfattad av känneteckensrätten, i vart fall inte i trängre bemärkelse, men om kännetecknet kan styra marknadsaktörerna på ett samhällsskadligt sätt som rubbar marknadskonkurrensen, skulle man kunna tänka sig att konkurrensrätten kan användas som korrektionsinstrument.s. 108

19.Konkurrensfunktionen kan på visst sätt uppfattas som en aspekt av särskiljningsfunktionen, men omfattas inte av känneteckensrätten i den del som den syftar till att åstadkomma monopol – i vart fall inte uppfattningsmonopol. Dock är det, i vart fall teoretiskt sett, möjligt att åtkomma ett sådant monopol med konkurrensrättsliga medel, om ett sådant monopol skulle anses som missbruk av en dominerande ställning och medföra skadlig påverkan inom marknaden.s. 108

20.Ett exempel på möjlighet att med hjälp av konkurrensrätten åtkomma missbruk av starka kännetecken kan vara leveransvägran, d.v.s. att en känneteckenshavare vägrar att leverera till vissa underleverantörer eller detaljister. Enligt den äldre 1982 års KL ålades i ett antal fall märkesvaruföretag att leverera till vissa lågpriskedjor och lågprisvaruhus. S.k. selektiv försäljning har emellertid i praxis godtagits när det varit fråga om ett konsekvent tillämpat selektivt system, där det samtidigt finns tillgängliga substitut och inga allmänna synpunkter talar för en genombrytning av systemet. Om en företagare på ett konsekvent sätt och efter rent företagsekonomiska överväganden begränsade sin försäljning till vissa köpare, ansågs det av MD inte heller utgöra diskriminering av dems. 108

21.104s. 108

22.2.6 Sammanfattning och utgångspunkter med vilka affärsförbindelse inte upptogs. Ett exempel kunde vara att en tillverkare eller grossist fann det fördelaktigt att i varje stad sälja endast till en eller några få detaljister, eftersom han på så sätt fick avtala med den som särskilt intresserade sig för hans produkter. Andra exempel kunde vara att en tillverkare fann det mest lämpligt att sälja endast genom grossister eller att en tillverkare av halvfabrikat utförde direktleveranser endast till större företag. Förutsättningarna för att enligt gällande rätt förbjuda sådan selektiv försäljning är emellertid väsentligt mer begränsade, eftersom det krävs att det leveransvägrande företagets kännetecken har en de facto dominerande ställning inom marknaden, något som sällan torde vara för handen med tanke på att det som regel alltid finns substitut.s. 109

23.Som regel krävs således även andra, tekniskt betingade, omständigheter för att en produkt med visst kännetecken och som nått en sådan de facto dominerande ställning skall kunna åtkommas konkurrensrättsligt. Ett i det sammanhanget belysande avgörande enligt äldre svensk rätt gällde frågan om konkurrensbegränsande utövande av känneteckensrätt, där fråga var om rätten att återfylla och distribuera kolsyrecylindrar till läskedrycksmaskiner av märket Sodastream. Medan det varumärkesrättsliga målet i intrångsfrågan var föremål för prövning i TRn tog Näringsfrihetsombudsmannen (NO) upp konkurrensbegränsningsfrågan efter anmälan av återfyllningsföretaget.s. 109

24.NO konstaterade att om Sodastreams talan i intrångsmålet vann bifall, skulle det kunna leda till att även andra gasleverantörer började märka sina förpackningar, vilket i sin tur kunde få en konkurrensbegränsande effekt inom marknaden. Enligt NO hade några direkta konkurrensbegränsande effekter emellertid inte uppstått, varför han valde att avvakta domstolens utslag. Om talan däremot vann bifall, vilket sedan också skedde, var det inte otänkbart att frågan kunde tas upp på nytt. En möjlig åtgärd för att undanröja den skadliga verkan kunde i sådanas. 109

25.105s. 109

26.2. Kännetecknets syften och funktioner fall vara att känneteckenshavaren ålades att anbringa varumärket så att det lätt kunde avlägsnas eller täckas över. I den senare prövningen av ärendet uttalade NO att Sodastreams tillvägagångssätt principiellt kunde anses monopolbildande. Emellertid hade lönsamheten successivt försämrats på grund av konkurrensläget. NO ansåg därför att ett ingripande kunde leda till att Sodastream tvingades lämna den svenska marknaden, varför tillräckliga skäl för ett ingripande inte förelåg.s. 110

27.106s. 110

Kännetecknets semantiska

föremål och egenskaper

1.Ordkännetecknet, är varans namn. Det tjänar som symbol för en viss näringsidkares varor. Konsumenter identifierar produkten genom att uttala produktens namn och i många fall utgörs varukännetecken också av andras – traditionellt sett vanligen producentens – egennamn.s. 111

2.Med ord kan människor förmedla tankeinnehåll. De kan vara hörbara eller synliga men även kännbara. Ett ord kan vara mer eller mindre bestämt. Sett till substantiv kan man tala om föremål vilket som helst inom en viss kategori. Ju mer deras variationsområde begränsas genom inskränkande bestämningar, desto mer bestämda blir de, t.ex. något,vara, godis,Mars, i vad avser choklad, eller vad gäller personer: varelse, människa,poet,Eliot. Ett ord kan också bestämmas av de yttre omständigheter som utmärker den situation eller det sammanhang i vilket det yttras. Om man frågar någon om han har köpt Mars eller Bounty, uppfattas det knappast så att han har köpt planeten Mars eller skeppet Bounty, utan choklad av det ena eller andra märket. Om han svarar Japp!, blir det oklart vad han egentligen har köpt – chokladprodukter av endera slaget? Av sammanhanget torde emellertid i vart fall följa att han inte köpt t.ex. en borr av märket Japp.s. 111

3.Ett ord har i grunden två beståndsdelar: form och innehåll. Medan formen avser själva uttrycket, en serie språkljud eller en kombination avs. 111

4.107s. 111

5.3. Kännetecknets semantiska föremål och egenskaper bokstäver, avser ordets innehåll vad ordet står för eller symboliserar. Denna dubbla egenskap – bipolaritet – är en nödvändig förutsättning för alla ord. Utan den finns inget språk.s. 112

6.Ord har eller får olika semantiska egenskaper, inte bara utifrån hur de tillkommer, utan även utifrån hur de kommer till användning och uppfattas av skilda människor. De får därvid olika mening och referens. I detta kapitel beskrivs vad som karaktäriserar ordkännetecken och ordkännetecknets främst semantiska egenskaper i belysning av sina juridiska skyddsförutsättningar. Här ges således en teoretisk underbyggnad där kännetecknets semantiska egenskaper står i centrum och där kännetecknets semantiska föremål och känneteckensrättens skyddsobjekt beskrivs.s. 112

Mening och referens

1.Utgångspunkten i Freges teori om mening och referens är logiken. Den s.k.Leibnitz’ lag (eller substitutionsprincipen) går ut på att om man har en formel och i formeln ersätter ett namn med ett annat som betecknar samma individ, blir resultatet en formel som är sann om, och endast om, den ursprungliga formeln är sann, d.v.s: a=a och a=b. Att det finns en skillnad mellan satsen a=a och a=b är självklart. Skillnaden är att a=a gäller a priori, medan sanningen i a=b har att göra med vada och bstår för. Om a och bavser,betyder eller står för samma sak borde a=a vara lika giltigt som a=b.s. 112

2.Frege konstaterade att medan a=a, i enlighet med Kant, kunde anses ana-s. 112

3.lytisk, innehöll satsen a=b emellertid ofta en värdefull utvidgning av kun-s. 112

4.skapen och den kunde inte alltid rättfärdigas a priori. Om man betraktades. 112

5.108s. 112

6.3.1 Mening och referenss. 113

7.likheter som en relation mellan det som namnen a och b betydde, verkades. 113

8.a=a och a=b inte skilja sig åt om a=b var sann. Det som här uttrycktess. 113

9.skulle vara ett tings relation till sig självt, d.v.s. den relation som varje tings. 113

10.hade till sig självt, men inte till något annat. Vad man ville säga med a=bs. 113

11.verkade vara att tecknen eller namnen a och b betydde detsamma, men re-s. 113

12.lationen mellan dem skulle bara bestå i den mån de betecknade eller betyd-s. 113

13.de något. Den vore en förmedlad relation genom att vart och ett av de bådas. 113

14.tecknen förknippats med ett och samma betecknat. Om tecknet a skiljer sigs. 113

15.från tecknet b endast som föremål (genom sin gestalt), och inte som tecken,s. 113

16.d.v.s. inte genom sättet på vilket det betecknar, skulle kunskapsvärdet hoss. 113

17.a=a vara väsentligen detsamma som det hos a=b, om a=b vore sant. Ens. 113

18.olikhet kunde komma till stånd bara genom att skillnaden vad gällde teck-s. 113

19.net motsvarade en skillnad i det sätt på vilket det betecknade var givet. Således har ord såväl referens som mening. Ordets referens är dess omfång eller extension och avser mängden av föremål som svarar mot ordet ifråga. Ordets mening avser däremot den uppfattning eller de kvalitativa eller associativa egenskaper som ordet har. Medan ett känneteckens referens är alla varor eller det kommersiella ursprung som kännetecknetdenoterar eller refererar till, avser kännetecknets mening den kvalitativa uppfattningen – dess konnotationer – av kännetecknet hos omsättningskretsen.s. 113

Flera referenser och meningar

1.Varje mening kan ha olika referenser. Det är ofta svårt att avgöra om fullreferenslikhet föreligger mellan ord i ett givet fall. Man måste ta hänsyn till alla de skilda slag, former och aspekter av referens som finns. En försvårande omständighet är att så många uttryck är mer eller mindre obestämda eller vaga. Också när det gäller ett enskilt konkret sammanhang, kan av det skälet skilda personer ha skilda åsikter om förhållandet mellan skilda uttrycks referens. Språkkänslan kan ge olika ut-s. 113

2.109s. 113

3.3. Kännetecknets semantiska föremål och egenskaper slag hos skilda individer. Vissa kan t.ex. uppfatta att det finns en skillnad mellan orden ur och klocka, medan andra kan anse dem helt synonyma. Ännu mycket vanskligare är det att avge ett generellt omdöme som skall göra anspråk på att täcka en svåröverblickbar mängd av enskilda fall. Det finns då risk, att man generaliserar.s. 114

4.Även om två ord har en och samma referens, kan de ha olika mening. Man kan vara inriktadmot föremålet i dess helhet men särskilt uppmärksamma en viss sida av det, samtidigt som man ändå har andra sidor i tankarna mer eller mindre medvetet. Man kan också vara inriktad mot föremålet i en bestämd aspekt eller situation, men inte i andra. Likväl ser man fortfarande så att säga helheten i delen. Man kan slutligen inrikta sig mot en sida, del eller speciell egenskap som en enhet för sig själv och inte endast som representant för helheten.Solen har en enklare syftning än t.ex. vårsolenellervintersolen, vilka hänför sig till solen i olika aspekter. Aspektskillnaderna är särskilt framträdande i fråga ombeskrivande uttryck. Ett sådant beskrivande uttryck kan bestå av ett egennamn i kombination med en bestämning, t.ex. Cicero som ung eller det medeltida Stockholm. Det kan också vara ett uttryck såsom den största planeten eller den rikaste mannen. En bestämning kan alltså ange en egenskap eller ett förhållande som tillkommer det refererade föremålet. När man betraktar ett föremål, är det i allmänhet någon sida eller någon egenskap som står i förgrunden för uppmärksamheten eller intresset, någonting som man särskilt fäster sig vid och kanske senare minns bättre än annat. Skilda betraktare kan fästa sig vid olika sidor av samma sak, och en och samma iakttagare kan vid skilda tillfällen ta fasta på än den ena sidan och än den andra.T.S. Eliot kan uppfattas t.ex. som amerikansk såväl som brittisk poet, och därtill som poet, såväl som dramatiker, professor eller förlagsdirektör. Skillnaderna kan förefalla att vara subtila, men motsvaras inte bara av språkliga, utan även av känneteckensrättsliga skiljaktigheter. Detta är kända och observerade egen-s. 114

5.110s. 114

6.3.1 Mening och referens skaper hos kännetecken som kommer till uttryck t.ex. vid s.k. känneteckensdifferentiering. Trots att t.ex. Ford och Volvo personvagnar i dag har samma kommersiella ursprung (jfr ovan s. 81), ger de ju var för sig uttryck åt skilda egenskaper och uppfattningar hos omsättningskretsen; de har delvis samma referens, men olika mening.s. 115

7.Det kan i teorin finnas flera andra egenskaper än de av ordet direkt utläsbara. En liksidigtriangel är i själva verket detsamma som en likvinkligtriangel. Att dra upp diagonalen i en kvadrat innebär detsamma som att dela kvadraten i två lika delar o.s.v. Det som åstadkoms kan med andra ord beskrivas på flera olika sätt, och vart och ett av dem markerar skillnaden mellan ett slags företeelse och alla andra, t.ex. uppdelningen av kvadraten i fyra lika stora trianglar. Uttryck som ömsesidigt implicerar varandra logiskt, kan då sägas ha samma referens. De kan emellertid samtidigt ha olika mening i ett annat hänseende. Meningen kan nämligen ha flera olika definitionsaspekter, d.v.s. den kan skiljas från andra meningar på flera olika sätt, vilket kan skapa problem från ett känneteckensperspektiv där kännetecknens förväxlingsbarhet skall bedömas också utifrån ett associationsperspektiv. Skillnaden mellan t.ex.liksidig triangel och likvinklig triangel gäller endast definitionsaspekten, men kanske inte associationsaspekten.s. 115

8.Det finns således situationer där formeln a=a och a=b inte fungerar. Det gäller t.ex. i fråga om det som brukar kallas intentionala eller opaka, d.v.s. ogenomskinliga uttryck (jfr nedan s. 120 om egennamnens som regel, arbiträra egenskap). Detta illustrerades av Frege genom det som sedermera har kommit att kallas Morgonstjärnans paradox: En äldre föreställning hos människan var att Morgonstjärnan (a) och Aftonstjärnan (b) var två skilda företeelser. Man visste inte att det var en och samma himlakropp – planeten Venus. Hade då dessa stjärnbenämningar samma referens, trots att man inte visste det? Man kan säga atts. 115

9.111s. 115

10.3. Kännetecknets semantiska föremål och egenskaper även om Aftonstjärnan och Morgonstjärnan har olika mening för dem som talar om dem eller för dem som ser på dem, har de samma referens i planeten Venus.Frege löste problemet genom att utgå ifrån att den här typen av uttryck i normala fall syftade på referens (Bedeutung), men att de i opaka kontexter syftade på mening (Sinn).s. 116

11.Kännetecken kan på samma sätt ha såväl flera referenser som flera meningar. Ett ordkännetecken kan som bekant vara antingen ett fantasiord eller ett ord som redan finns. Medan ett kännetecken som har tillkommit som ett fantasiord, t.ex. Kodak, endast har som referens alla Kodaks produkter, är referensen hos t.ex. ordet tiger alla existerande tigrar. Använt som kännetecken kommer det emellertid därtill att referera till alla varor som bär kännetecknet Tiger.Kodak, däremot, kan – så länge det uppfattas som ett kännetecken – endast referera till varor av märket Kodak. Den känneteckensrättsliga förväxlingslärans huvudregel, enligt vilken kännetecken är förväxlingsbara endast om de avser varor av samma eller liknande slag (se nedan avd. 4.4.1.5), skapar också semantiskt sett en paradox. Den möjliggör ju att identiska kännetecken kan få två eller flera referenser:Mercedes kan referera till såväl en bil som till en cigarett eller en ros. Det som gör att omsättningskretsen kan skilja dem åt, är i stället deras vitt skilda meningar.s. 116

Polysemi och homonymi

1.Ord har skilda referenser med hänsyn till skilda individers eller gruppers språkvanor. Om två individer eller två grupper använder samma uttryck mer eller mindre olika, kan man inte alltid för den skull dra slutsatsen att något av användningssätten är felaktigt.s. 116

2.112s. 116

3.3.1 Mening och referenss. 117

4.Många ord eller uttryck har också olika mening i skilda språk och i skilda situationer. Ett ord är ofta flertydigt. Knoph konstaterade att ordensmening inte alltid sammanföll med deras rent språkligt filologiska betydelse. ”Valører avhenger av miljøet og situationen, slik at det ikke er noe i veien för at samme ord kan ha flere betydninger, brukt til forskjellig tid og under ulike forhold. Icke minst i handelslivet er det almindelig at ordene tas i annen mening enn den offisielle, at de m.a.o. har en sekundær betydning ved siden av denne. Det kan ha mange grunner, men en av de viktigste er sikkert at de sprogdannende processer her ofte blir drevet med full bevissthet och stor energi. Den som vil arbeide et merke inn, søker nemlig å gjøre sproget til sin spesielle tjener ved å gi det en ny og særlig betydning, mens konkurrentene til et godt ordmerke gjerne vil trekke merket inn i den vanlige sprogbruk, for å kunne vanne det ut og bruke det selv.”s. 117

5.Flertydighet eller polysemiföreligger, endast när de skilda orden på ett eller annat sätt hör samman eller är besläktade med varandra från innehållslig synpunkt. Exempel på sådana, polysema uttryck av det mer konkreta slaget kan vara en kofot som kan vara såväl en kos fot, d.v.s. klöv, som ett bräckjärn. En annan typ av flertydiga ord kan vara ord som markis och kanapé. En tredje typ kan vara ord såsom krona, blad, grund och våg. Från ord av detta slag skiljs s.k. homonyma ord som har helt olikameningar, men råkar vara likalydande, t.ex. juloch hjul (homofona) eller tiger (djuret) och tiger (vara tyst) (homografa). Det kan från flera synpunkter vara svårt att dra gränsen mellan polysema och homonyma ord, eftersom de kan ses dels från etymologisk synpunkt, dels endast med hänsyn till samtida språkbruk. De har således i många fall fått såväl annan stavning som innehåll, på grund av utvecklingen i skilda språk och över tid. Om man ser till den känneteckensrättsliga förväxlingsläran, där huvudregeln är att en helhetsbedömning skall göras (nedan s. 255 ff.), tenderar kännetecken som i sig kan ha helt olika åsyftningar på grund av semantiska bakgrundsfakta, ändå att uppfattas soms. 117

6.113s. 117

7.3. Kännetecknets semantiska föremål och egenskaper förväxlingsbara. Således blir orden hjul och jul att anse som förväxlingsbara därför att de är just homofona, trots att de som ord betraktade har helt olika referenser.s. 118

Synonymi

1.Två skilda ord kan ha en och samma mening. Man talar då om synonymi. När man vill förklara innebörden av ett ord, görs det genom att nämna ett annat ord eller uttryck med samma eller ungefär samma mening. Ordböckernas ordförklaringar är av detta slag. Detsamma gäller om explicita vetenskapliga definitioner. Absolut synonymi förutsätter att två ord har såväl samma mening som referens, något som regelmässigt inte förekommer inom känneteckensrätten, (se nedan s. 248 och i fråga om känneteckensdifferentiering avd. 6.8). En annan sak är att förväxlingsläran i sig skapar en känneteckensrättslig motsvarighet till just synonymi, eftersom den bygger på en helhetsbedömning.s. 118

2.Ommeningen är känd, kan man fråga vilken som är meningensreferens, d.v.s. för vilka existerande föremål meningen är träffande. Man försöker ofta bestämma innebörden av synonymi genom att förklara, att skilda ord har samma referens i ett givet sammanhang, om de kan utbytasmot varandra utan att innehållet av det sagda ändras. Det skall vara möjligt att ändra det ena uttryckets grammatiska form efter mönster av det andra, utan att betydelsen i dess helhet ändras. Ett exempel som gavs avRegnéll var att en forntida persisk inskrift och en antik iransk inskription kan ha samma mening. Däremot har en liksidig triangel och likvinklig triangel det inte, eftersom sida och vinkel har olika mening. Lexikalisk synonymi finns t.ex. i de fall där ord har samma referens i skilda språk. Den utbytbarhet som ges av synonymin är inom känneteckensrätten egentligen något sekundärt som följer av likheten i fråga om mening. Därmed träder den känneteckensrättsliga förväxlingsläran tydli-s. 118

3.114s. 118

4.3.1 Mening och referens gare i dagen, eftersom den tar hänsyn även till andra, meningsbärande, aspekter, såsom språk, uttal, stavning och – i bästa fall – hur kännetecken upplevs inom omsättningskretsen. Av särskilt intresse är då kanske förväxlingslärans s.k. associationsskydd (se nedan avd. 4.4.6).s. 119

5.Det är i realiteten svårt att finna exempel på två ord som i alla avseenden är synonyma, alltså inte endast beträffande referens utan också beträffande samtliga meningsaspekter – känsloton, stilvärde o.s.v. Vanligen kan man konstatera överensstämmelse i någon eller några meningsaspekter, men inte i alla. Ordens mening eller referens kan också till största delen vara identiska eller också kan en eller ett par, men inte allareferenser och meningar vara desamma som i ett annat uttryck. I fråga om varukännetecken kan man kanske hävda att Coca-Cola och COKE är synonyma. Teoretiskt sett skulle kanske även slogans eller slagord, såsom ”Stoppa en tiger i tanken!” vara synonymt med Esso, men även använt som varukännetecken kan antas att slagordet, också efter långvarig inarbetning, får en något annorlunda mening än det varukännetecken som varan därtill är åsatt, såsom Esso. Anledningen härtill torde vara att det inte är vart och ett av de i slagordet ingående ordens semantiska relation till varan som skall bedömas, utan hela frasens reklamkaraktär, vitsighet, fyndiga formulering e.d. och samtidigt dess beskrivande och berömmande karaktär, vilket gör att slagordet såväl denoterar som konnoterar något annat, och kanske mer, än själva ordet Esso eller de varor som Esso skall känneteckna. I fråga om känneteckensdifferentiering är det emellertid fråga om skilda meningsaspekter, eftersom varan i sig är en och densamma (se härom utförligt nedan avd. 6.8).s. 119

6.Två uttryck, av vilka det ena är sammansatt och det andra osammansatt, kan ha en och samma referens, t.ex. europeisk bison och visent. Är båda uttrycken sammansatta, måste man undersöka vilka meningar deras respektive osammansatta element har. Det kan tänkas, att man ut-s. 119

7.115s. 119

8.3. Kännetecknets semantiska föremål och egenskaper tömmande kan analysera vart och ett av uttrycken så att mot ett element i det ena svarar en del i det andra med alldeles samma mening. Om vidare ordföljden och den grammatiska formen i övrigt är av samma typ, kan man konstatera att meningen är densamma. Det förutsätter dock, att inget av deluttrycken har vare sig s.k. noll-konnotation eller universell konnotation (jfr strax nedan om s.k. noll-denotation). Semantiskt oväsentliga skillnader i fråga om ordföljd och annan grammatisk form kan förekomma utan att för den skull uttrycken behöver ha olika mening.s. 120

9.Något av en paradox som kan vara värd att beröra här är att den bild soms. 120

10.visas på cigarrettpaketen av märket Camel i själva verket är en dromedar.s. 120

11.Emellertid är den svenska lexikaliska definitionen av kamel enligt dens. 120

12.Svenska akademiens ordlista enpucklig kamel. Frågan är då om en drome-s. 120

13.dar är en dromedar eller ett slags kamel och blir ytterst en fråga om vilkens. 120

14.referens eller mening ordet kamel respektive dromedar har eller inte har.s. 120

15.Enligt den lexikaliska betydelsen skulle i så fall alla dromedarer refereras. 120

16.till eller denotera alla kameler, men meningen måste ändå vara helt annan,s. 120

17.d.v.s. att i vart fall ingen dromedar kan ha samma mening som en kamel,s. 120

18.eftersom kamelen definitionsmässigt har två pucklar. Inte heller ordet ka-s. 120

19.mel kan gärna ha samma mening som dromedar, eftersom den så att sägas. 120

20.har en puckel för mycket.s. 120

Endast mening

1.Ordetreferens kan vara vilseledande såtillvida som de sökriktningar som anges leder till föremål som erfarenhetsmässigt inte existerar. I stället för att säga att ett ord saknar referens, kan man säga att det har noll-denotation eller tom denotation. Exempel härpå kan vara abstrakta konstruktioner såsom sagofigurer och mytologiska företeelser. Har t.ex. namn på mytiska väsen, såsom Poseidon och hans följe av tritoner, vilka människor en gång i tiden fullt och fast trott på, referens? Också tiden är en abstrakt, av människor skapad konstruktion, som, trots sin fundamentala faktiska mening för det moderna livets mekanik, inte hars. 120

2.116s. 120

3.3.1 Mening och referens någon påtaglig referens. Det finns inte något föremål som denoterar tid. Hit hör på sätt och vis även kännetecken utan förvärvad primärreferens – fantasiord. Men sådana kan ha såväl referens som mening för det företag som använder dem. Här förefaller det mest naturligt att säga, att beskrivningen saknarreferens även om den har viss mening. Det är emellertid kanske rimligt att hävda, att de mytiska figurerna hade referens, d.v.s. att de faktiskt existerade. Hur skall man då resonera när det gäller namn på personer som man väl vet bara är uppdiktade, t.ex. Sherlock Holmes eller James Bond? Fiktionen kan här ha så stark verkan att det faller sig naturligt att säga att Sherlock Holmes ellerJames Bond refererar till en fiktiv person – en person i diktens värld. När sådana företeelser används som kännetecken, blir frågan emellertid irrelevant, eftersom företeelsen då får referens i sitt objekt – varan. Namnlagen ger ett visst skydd för namnet på sådana fiktiva personer, eftersom särskilt skapade namn som ingår i upphovsrättsligt skyddade verk inte får registreras som efternamn enligt 13 § namnlagen (jfr nedan s. 290). Emellertid får man enligt registreringshindren i 13 § första stycket 7 § NamnL inte anta ett nytt efternamn som lätt kan förväxlas med en titel på någon annans skyddade litterära eller konstnärliga verk, om titeln är egenartad, eller ett särskilt skapat namn som förekommer i ett sådant verk och vars utnyttjande skulle innebära en kränkning av någon annans upphovsrätt till verket.s. 121

4.Observeras i det sammanhanget bör att VK föreslagit att det s.k. titelskyd-s. 121

5.det avskaffas som registreringshinder i VmL och FL, men att något för-s. 121

6.slag att avskaffa det i namnlagen inte har lagts. Däremot finns enligt VKss. 121

7.förslag även fortsatt ett hinder mot registreringens bestånd för titeln till an-s. 121

8.nans litterära eller konstnärliga verk.s. 121

9.117s. 121

10.3. Kännetecknets semantiska föremål och egenskaper Hur är det slutligen om det varken i logikens eller erfarenhetens eller ens i fiktionens värld finns ett föremål som svarar mot en viss beskrivning, t.ex. en cirkelrund kvadrat? Hur som helst kan alla sådana företeelser som saknar ursprunglig referens, förvärva sådan, när de används som kännetecken. Inom känneteckensrätten talas om secondary meaning (sekundärmening). Eftersom referensbegreppet inte närmare synes ha varit föremål för den känneteckensrättsliga teoribildningen, torde secondary meaning traditionellt således anses omfatta även den för ordet, använt som kännetecken, förvärvade referensen.s. 122

11.Det är också en omstridd logisk och språkfilosofisk fråga om uttryck för egenskaper, förhållanden, begrepp, arter, tal o.s.v. kan referera till individuella föremål i vanlig bemärkelse eller överhuvud taget till något slags föremål. Ordkombinationen röd blomma har t.ex. referens, liksom ordet blomma, men röd är inte ett självständigt namn utan bara en del av en benämning. Hur som helst denoterar uttrycket röd blomma alla röda blommor. Det faktum att man på ett meningsfullt sätt kan använda egenskapsord är alltså i sig inte ett bevis för att egenskapsord själva har referens. Ord hänvisar ofta uttryckligen eller implicit till egenskaper eller förhållanden som kännetecknar de föremål som de avser. Dessa egenskaper eller förhållanden kan då sägas vara medbetecknade eller -konnoterande och ger åt orden därmed en viss mening. På samma sätt kan naturligtvis ett kännetecken ange vissa egenskaper. Om dessa egenskaper inte överensstämmer med angiven mening, kan det vara vilseledande. (Se härom nedan avd. 4.5 och 6.4).s. 122

12.Ord, sådana som ideal och super, är i sig positivt laddade. De kan som ord inte ha någon referens, men de kan ha mening relaterade till ett föremål. Hur fungerar de som kännetecken? Man kan t.ex. tänka sig att kännetecknen väcker associationer om andra kringuppgifter, t.ex. att varans pris är idealiskt (jfr registreringshindren i 13 § första stycket VmL). Av detta skäl har sådana kännetecken inte ansetts kunna regist-s. 122

13.118s. 122

14.3.1 Mening och referens reras på grund av bristande särskiljningsförmåga, något som kan diskuteras (se vidare nedan s. 204 ff. och s. 535). Det behöver inte nödvändigtvis vara så, att den positivt laddade meningen avser just egenskaper hos varan.s. 123

15.Eftersom registreringsmyndigheten ställs inför en bedömningssituation, där det sökta kännetecknet ofta inte har använts (se härom nedan s. 385, s. 549 ff. och 568 ff.), måste man söka efter alla aspekter av ordets förmåga att ge association till egenskaper hos de varor som kännetecknet skall individualisera. Det innebär att registreringsmyndigheten då måste fatta beslut oberoende av omständigheter relaterade till kännetecknets faktiska egenskaper och de varor, för vilket det faktiskt används. Men när kännetecknet väl har använts, har det kunnat inarbetas, på så sätt att det ofta mycket väl kan skilja känneteckenshavarens varor från andras.s. 123

16.Det finns också ord med universell denotation, d.v.s. ord som utpekar vad som helst. Hit räknas ord som något och allt. Summan av deras möjligareferens blir klassens alla företeelser. Det som ligger känneteckensrättsligt närmast till hands är väl kanske generiska beteckningar såsom vara,tjänst,kännetecken,men de är ju inte av slag som vanligen lockar som kännetecken – vare sig som varukännetecken eller näringskännetecken.s. 123

Endast referens

1.Ett namn, har det sagts, ger exempel på något som till skillnad från appellativer inte har mening. Redan Mill hävdade att egennamn enbart hadereferens. Egennamn refererar till alla individer som bär namnet, men säger typiskt sett inget om egenskaper hos dess bärare. Även om namn kan bestå av meningsfulla element, har ju namnets bärare inga gemensamma egenskaper, eftersom de flesta namn inte markerar någons. 123

2.119s. 123

3.3. Kännetecknets semantiska föremål och egenskaper bestämdmening, och framför allt behöver inte meningen spela någon primärt bestämmande roll vid namnets användning. Det är emellertid en väsentlig skillnad här mellan vanliga personnamn och många andra egennamn. Medan de förra normalt i sig inte kan ha någon gemensam mening, är det vanligt att egenartade personnamn, konstnärsnamn och namn på geografiska platser kan ha eller förvärva sådan. I själva verket är många egennamn och ortsangivelser ursprungsangivelser eller egenskapsangivelser, må vara sedan att egenskapen eller ursprunget inte kommit att låda vid den eller det som bär namnet.s. 124

4.En skillnad mellan egennamn och varukännetecken är att egennamn i realiteten fortfarande ofta uppkommer spontant eller väljs urskiljningslöst eller tillkommer slumpmässigt – är arbiträra – medan främst varu- men också näringskännetecken i dag vanligen väljs strategiskt. De skall vara suggestiva. De skall antyda arten av vara eller verksamhet eller egenskaper hos den eller klinga positivt etc. Idén med ett varukännetecken är visserligen att det skall utgöra namn på en viss vara (jfr ovan (s. 36 ff.) om varumärkesrättens utveckling från namnrätten), men dess symbolfunktion i förening med att det inte får vara förväxlingsbart med annans varumärke, medför att det också har eller får mening.s. 124

5.Även om det i släktnamn fortfarande kan ingå information om en mängd egenskaper och förhållanden som karaktäriserar namnets bärare, måste man åtminstone i dag kunna känna igen den enskilde bäraren och ha ett visst begrepp om honom för att kunna använda namnet riktigt. Dessa – om några – utmärkande egenskaper kan dock växla och förändras, d.v.s. så mycket som är förenligt med att föremålet i fråga behåller sin identitet. En människa, ett land eller en stad kan ju förändras i hög grad men ändå förbli samma människa, samma land och samma stad utan att förlora sitt namn.s. 124

6.120s. 124

7.3.1 Mening och referenss. 125

8.Om egennamn i allmänhet hade en för språkbruket bestämmande mening, skulle den vara lika med definitionen av respektive tings individualbegrepp. Med individualbegrepp menas det system av bestämningar som tillkommer ett individuellt föremål. Meningens bestämmande roll för språkbruket är emellertid i det hänseendet sekundär, såtillvida som namnet från början kan tillförsäkras en bestämd individ, helt oberoende av dess egenskaper. Det är då fråga om en alldeles godtycklig namngivning. Här är att märka att medan firma är ett individualbegrepp i egentlig bemärkelse, eftersom den refererar till ett enda singulärt föremål, är varukännetecken det inte. Emellertid kan varukännetecken anses som skenbara individualbegrepp i det att de utpekar en viss vara, om man bortser ifrån att en vara tillverkas i flera exemplar. Av särskilt slag är kollektivmärken och skyddet för geografiska ursprungsbeteckningar. De ger ju samma ensamrätt till samtliga dem som uppfyller kraven för skyddet. Således kan skyddet ges åt ett obestämt antal rättighetshavare.s. 125

9.Även om egennamn som sådana, får anses sakna mening, kan man dock hävda att egennamn på sätt och vis kan förvärva mening vartefter man lär känna egenskaper hos namnets bärare. I en viss aspekt har således varje namn en mening. Det är därför som man kan använda beskrivningar som en Caesar, en Judas elleren Quisling. Sådana kännetecken har fått ett slags secondary meaning (se härom nedan s. 146 ff.) utan att ha någon primär sådan. Här kan man således skilja mellan egennamnets ursprungliga,inre eller inneboendemening å ena sidan och dess förvärvade mening. Medan orter som Söderhamn och namn såsom Ulf är exempel på det förra, är Quisling och Krösus exempel på det senare.s. 125

10.121s. 125

11.3. Kännetecknets semantiska föremål och egenskapers. 126

Substantiv

1.Bland de substantiv som inte är egennamn, skiljer man mellan appellativer och massord.Appellativer eller artnamn, betecknar räknebara individer eller företeelser. De kan vara antingen konkreta eller ha konkret betydelse, såsom t.ex. tiger, stol, skog, eller vara abstrakta, såsom t.ex. företeelse eller tanke. Massord är sådana substantiv som inte betecknar individer eller enskilda saker och därför normalt inte kan växla mellan singularis och pluralis. De är med andra ord oräknebara. Exempel på massord är t.ex. sömn och regn (konkreta ämnesnamn), lycka och humor (abstrakta ämnesnamn). Såsom antytts, hör även egennamn till substantiven. Dessa har sina egna säregenheter och följer egna semantiska lagar. De skapar på särskilda sätt även egna problem genom att de juridiskt, i vart fall enligt svensk rätt, är kännetecken.s. 126

2.När det gäller kännetecken, bör påpekas att de, semantiskt sett, är att anse som substantiv, vilka i många fall kan ha haft ett ursprung i ett egennamn, ett massord – kanske även adjektiv eller verb – men som genom att bli kännetecken har förvandlats till appellativer. Således betecknarAlbin alla båtmotorer av märket Albin. På annat sätt förhåller det sig med egennamn i egentlig bemärkelse. Ett personnamn benämner ju visserligen en individ och skiljer den från andra individer som bär andra namn, men hindrar som regel inte att skilda individer kan ha samma namn. En annan sak är att ytterligare identifieringsmedel behövs när många individer bär samma namn. Enligt Holmqvist framstod förhållandet mellan appellativer och egennamn som tydligast i gränsfallen där egennamnen angav vissa egenskaper såsom t.ex. Söderhamn. Därtill kommer att många kännetecken ursprungligen har varit egennamn. Såledesbetecknar det spanska egennamnet Mercedes alla bilar av märkets. 126

3.122s. 126

4.3.2 Substantiv Mercedes oavsett form, modell och storlek m.m. För att komplicera bilden förekommer, såsom ovan redan antytts, att varor med skilda kommersiella ursprung kan ha ett och samma kännetecken. Mercedes kännetecknar således dessutom alla rosor av den varumärkesskyddade växtsortenMercedes, samtidigt som det är ett vanligt spanskt egennamn.s. 127

Tecken

1.Den mer exakta gränsen mellan tecken,symbol och kännetecken är svår att dra. Såväl tecken som symboler och kännetecken förmedlar viss information eller står för en viss betydelse. Ändå föreligger det skillnad i komplexitet och överföring av information dem emellan. Bokstäver och siffror är tecken. De står för något. Ett kryss på skattkartan är ett tecken som anger var skatten finns, men säger inget om skattens innehåll, dess beskaffenhet eller värde. På det sättet är ett tecken statiskt. Det är också faktiskt i den bemärkelsen att det motsvarar ett visst något i sinnevärlden – det har endast ren överföringsfunktion.s. 127

2.Medtecken förstås bild, ljud, gest m.m. som förmedlar viss information. Tecknens uppgift är att representera andra företeelser som inte är direkt givna. Med tecken avses vanligen något, i och för sig relativt obetydligt, men som står i samband med något som har större intresse. Ett tecken kan spela flera roller. Det kan föreställa något, ge uttryck åt något, hänvisa till sin egen materialkaraktär, anspela på något, och vara metafor eller något annat slags symbol för något annat än sig självt. Vad som kan avses med ett tecken har analyserats ingående av semiotikens – d.v.s. vetenskapen om tecken och deras mening – stora banbrytare, den schweiziske språkvetaren de Saussure och den amerikanske filosofenPierce.s. 127

3.Enligt de Saussure bestod ett tecken av signifiant och signifié. Med signifiant förstods tecknets materiella uttryck. Man kan här kanske tala om tecken i inskränkt bemärkelse (på engelska oftast uttryckt som sign vehicle, d.v.s. förmedlare eller bärare). Detta var enligt deSaussure ar-s. 127

4.123s. 127

5.3. Kännetecknets semantiska föremål och egenskaper biträrt, d.v.s. det säger inte i sig något om förhållanden eller egenskaper hos sitt objekt. Exempel härpå kan vara ett vägmärke som varnar för älg – vilken som helst – utan att utpeka någon individ eller någon särskild egenskap hos den. Med signifié avsågs dess innehåll, d.v.s. dess korrelat. Enligt de Saussure var uttrycket, likaväl som innehållet, delar av tecknet, och först tecknet som helhet stod för verkligheten, till vilken det förhöll sig relativt fritt. Med andra ord var tecknet inte identiskt med vad det står för – inte ens teckeninnehållet. Hos Pierce motsvarades signifiant av vad han kallade representamen.Signifié motsvarades hos Pierce av object. Med representamen förstods således det materiella uttrycket, och med objekt förstods det som representamen refererade till – dess innehåll. Pierce hade emellertid en mer komplex uppfattning om tecknet. Det hade enligt honom inte som hos de Saussure endast två beståndsdelar, utan även en tredje: interpretant, varmed förstods snarast uppfattningen om hur representamen och objekt förenades. Varje tecken kunde kategoriseras i enlighet med de tre sätt på vilka vart och ett av de tre leden kunde skifta efter uttryckets egen natur, den relation som sammanband uttryck och innehåll och tillämpningens särart. Tecknet bestod således av en relation och de två objekt som relationen förband.s. 128

6.Tecken kunde enligt Pierce vidare vara av tre olika slag: ikon, index ellersymbol. Ikoner var tecken vilkas uttryck och innehåll i en eller annan bemärkelse hade samma egenskaper. Ikoner är tecken som har en fysisk likhet mellan uttrycket och tecknets innehåll – det är avbildande. Exempel på ikoner kan vara t.ex. ett vägmärke som avbildar en älg. Vissa språkliga tecken är också ikoner. Det gäller kanske i första hand onomatopoetiska ord. Man kan också tänka sig avbildande skrivtecken, såsom hieroglyfer. Känneteckensrättsligt skulle kanske s.k. suggestiva kännetecken (jfr nedan s. 215 ff.) på visst sätt kunna anses vara ikoner av detta slag, liksom andra kännetecken som på ett eller annat sätt antyder varans användning eller egenskaper. Index var tecken, där uttryck och innehåll, alldeles bortsett från teckenrelationen, stod i förbindelses. 128

7.124s. 128

8.3.2 Substantiv av ett eller annat slag med varandra, t.ex. därför att de var eller hade varit nära varandra, eller genom att de var delar av varandra. De båda objekten betingade alltså varandra oberoende av teckenrelationen. Med symboler förstods tecken, vilkas delar inte förbands av någon av dessa relationer, utan bara av själva teckenrelationen. Ett exempel härpå skulle kunna vara rök som är ett tecken på eld.s. 129

9.IMarc-Wogaus Filosofisk uppslagsbok definieras tecken som något sinn-s. 129

10.ligt givet som uttrycker, representerar eller betyder något (det betecknan-s. 129

11.de). Ett tecken är ett led i en treledsrelation (teckenrelation), d.v.s. relatio-s. 129

12.nen mellan tecknet, teckentolkaren och det betecknade. Ett tecken betyddes. 129

13.i och för sig ingenting; det betydde något först för den som tolkade (förstod)s. 129

14.det. Här konstateras också att även andra viktiga distinktioner har framhål-s. 129

15.lits. Det hänvisas till Husserl,Logische Untersuchungen där Husserl skildes. 129

16.mellan två slags tecken: Anzeichen (kännetecken) och Ausdruck (uttryck),s. 129

17.där det förra (t.ex. ett lands flagga) betecknade något, medan det senares. 129

18.(t.ex. ett ord) betydde något. Det konstaterades vidare att terminologin i frå-s. 129

19.ga om tecken och därmed besläktade termer (signal och symbol) i nyare de-s. 129

20.batt var mycket skiftande. Här bör alltså observeras att vad som inom semiotiken avses med tecken är något mer komplext än det som avses härmed i allmänt språkbruk eller eljest inom semantiken. När man talar om tecken avses vanligen närmast endast dess uttryck, medan det inom semiotiken avser uttrycket i dess vidare sammanhang, d.v.s. uttrycket och dess föremål, och liksom hosPierce i förekommande fall även uppfattningen om uttryck och föremål. Det semiotiska känneteckensbegreppet kan således jämföras närmast med det vidare varukänneteckensbegrepp som ofta används inom marknadsföringsteorin, när man där talar t.ex. om brands.s. 129

21.125s. 129

22.3. Kännetecknets semantiska föremål och egenskapers. 130

Symbol

1.Liksom tecken, anger symboler något annat, utan att vara sig själva. Man kan emellertid tala om symboler i vidare och i trängre bemärkelse. Med symboler i vidare bemärkelse avses då alla företeelser som har symbolegenskaper, d.v.s. att peka ut ett annat objekt utan att vara objektet i sig – det symboliserade. Därmed blir även tecken (jfr strax ovan) och kännetecken (jfr nedan s. 130 ff.) att anse som symboler. Även vanliga appellativer, såsom bord och stol, fungerar därmed tekniskt sett som symboler, eftersom de står för sitt föremål. Symbolegenskap är också en fundamental förutsättning för att något över huvud taget skall kunna skyddas som kännetecken. Inom känneteckensrätten uttrycks denna funktion främst som särskiljningsförmåga, eller distinktivitet (jfr nedan s. 201 ff.), men blir i förlängningen även där att uppfatta som ett krav på avsaknad av förväxlingsbarhet, eftersom symbolen inte får referera till andra konkurrerande varor. I princip fungerar också massord som symboler i vidare bemärkelse. Ordet regn, blir symbol för alla regn – förekommande såväl som tänkta. Även orden ord,tecken och namn blir symboler. Sådana ord symboliserar alla ord,tecken och namn, vilka i sig följaktligen är symboler för något annat än själva ordet. Dessa ord är semantiska termer till skillnad från substantiva ord i vardaglig bemärkelse, såsom tiger och stol, vilka hänför sig till företeelser som inte har någon språklig uppgift. Ord av det senare slaget kan kallas objektord. De semantiska orden har en rad från logisk-semantisk synpunkt intressanta egenskaper. De kan ge upphov till logiska svårigheter som röjer vissa ytterst problematiska drag, inte bara hos det naturliga språket, utan också för dem som försöker förstå kännetecknets faktiska eller juridiska karaktär.s. 130

2.En paradox är att ordet ord i sig är ett ord och således förefaller syfta på sigs. 130

3.självt. Om ord syftar på sig själva, borde de vara ett med sitt objekt, men sås. 130

4.är det ju inte. Den reala referensen hos ett ord kännetecknar i grunden intes. 130

5.126s. 130

6.3.2 Substantivs. 131

7.en symbol, utan något fiktivt. Medan ordet ord har ordegenskaper, har ordets. 131

8.stol däremot inga stolegenskaper. Ordet stol pekar i stället på sitt föremål –s. 131

9.das Ding an sich. Det kan därför inte syfta på sig självt i den betydelse soms. 131

10.ord tycks kunna göra. Som symboler i trängre bemärkelse är att anse endast företeelser som pekar ut eller anger ett vidare meningsinnehåll. De leder bortom sig själva och är sinnebilder för något. Till skillnad från en bokstav eller en siffra, kan t.ex. den svenska flaggan uppfattas som en symbol för Sverige utan att det för den skull kan anläggas likhetstecken dem emellan. Kännetecken i juridisk förståelse är vanligen symboler av detta slag (jfr ovan s. 72). De anger något som är större än sig själva, men förhållandet är mer komplicerat än så på grund av dess särskilda juridiska egenskaper.s. 131

11.Även om det i detta sammanhang kan anses främmande för en beskrivning av känneteckensrättens symbolbegrepp, vill jag ändå åberopa den belgiske surrealisten Magrittes verk L’usage de la parole I, där en bild av en böjd pipa åtföljs av texten ”Ceci n’est pas une pipe”, d.v.s. ”Detta är inte en pipa”. Det är förvisso lätt att säga att bilden av en pipa inte är en pipa och att kännetecknet på motsvarande sätt inte är det kännetecknade. Men liksom kännetecknet kan verka som något större, avsåg nog Magritte (utan att fördjupa sig alltför långt i den surrealistiska erfarenheten) något större än vad som angavs i texten (la parole):s. 131

12.I den konstvetenskapliga litteraturen finns i anslutning till Magrittes alsters. 131

13.mycket tolkat och förklarat. En för denna framställning välfunnen och ini-s. 131

14.tierad tolkning – oaktat faktum att surrealism inte låter sig tolka – är att bil-s. 131

15.den av pipan genom inskriften förvandlas till något helt annat; en bild av etts. 131

16.skenbart välkänt föremål som i själva verket är helt okänt. ”Bortsett från des. 131

17.yttre egenskaper, detta föremål tycks dela med pipan, känner vi inget till oms. 131

18.det, och dessa yttre egenskaper tycks vara helt vilseledande för vår strävans. 131

19.att få grepp om dess natur. För att ingen skall tro att denna tolkning är slut-s. 131

20.giltig bör det tillfogas att bilden även kan uppfattas som ett ifrågasättandes. 131

21.av ordens vanliga betydelse”.s. 131

22.127s. 131

23.3. Kännetecknets semantiska föremål och egenskaper Exemplet ger utgångspunkt för två huvudtyper av symbolegenskap. Den ena gäller frånvaro av igenkänning – den arbiträra. Den andra gäller igenkänning, d.v.s. att man spontant känner igen föremålet efter att ha sett symbolen, vilket torde vara fallet i exemplet med vägmärket som varnar för älg.s. 132

24.3.2.2.1 Metafor, attribut, metonymi och emblem En metafor är ett slags förkortad liknelse eller en inte utförd jämförelse. En äkta metafor består av två led – sakledet och bildledet. Om man säger att månen är en gul ost, avser månen sakledet, d.v.s. vanligen ett materiellt objekt, medan en gul ost, således är bildledet. I en sådan metafor får regelmässigt bildledet symbolegenskaper (t.ex. ost för måne) och skulle därför teoretiskt sett i en känneteckensrättslig situation direkt kunna tjäna som kännetecken för objekt inom sakledet, eftersom det automatiskt ges primärreferens (jfr nedan s. 144 ff.) och därmed symbolegenskap (jfr ovan s. 72 ff.), vilken dock i denna bemärkelse inte är månen som sådan.s. 132

25.Det metaforiska uttrycket kan dock så att säga blekna som sådant. Till sist får det en allmänt erkänd ny referens vid sidan av den ursprungliga. Ett bra exempel kan vara krona som står såväl för kungakronan som för en valuta. I vissa fall har allmänt kända metaforer också kommit att bli generiska varubeteckningar. Belysande exempel kan vara akvavit (aqua vitae) och eau de vie, d.v.s. livets vatten för sprit.s. 132

26.Som ett slags symboler av särskilt slag framstår de attribut som hörde till den antika mytologins gudar och väsen: Poseidons treudd, Mars’ lans och sköld, Athenas hjälm och uggla, Apollons lyra och båge, Justitias svärd och våg och Herakles’ skinn och klubba. I konsten och litteraturen har man således ofta kunnat låta attributen symbolisera dessa figurer eller deras egenskaper. Ofta förekommer de även i kännetecken för varor eller verksamheter som anknyter till figurernas egenskaper.s. 132

27.128s. 132

28.3.2 Substantivs. 133

29.Ytterligare en form av symboler är den s.k. metonymin. Exempel på metonymi är kronan för staten, kungahuset eller monarkin och altaret för kyrkan. En metonymi är, liksom attribut, en användning av ett ord som innebär att ordet får beteckna något som på ett eller annat sätt står isamband med den företeelse som ordet egentligen betecknar. Vanligen framhäver det en särskild omständighet eller egenskap i det som avses att beskriva. Besläktad med metonymin är synekdoke eller pars pro toto, d.v.s. att låta en del beteckna helheten. Dessa företeelser liknar således på många sätt vad som brukar kallas för suggestiva kännetecken (se härom nedan s. 215 ff.).s. 133

30.Symbolen bör också jämföras med den i litterär stilistik ofta använda företeelsenemblem. Därmed avses konkreta metaforer, såsom duvan som står för fred eller palmen som står för seger. Emblematiken hade sin blomstringstid under 1500- och 1600-talen, då man lade upp veritabla samlingar av illustrationer med tillhörande förklarande bildtexter om vad som symboliserades. Emblemen gick ofta tillbaka till antika attribut och föreställningar. Emblematiken har också haft visst genomslag i val av kännetecken, särskilt i äldre tider och är på sätt och vis nära förknippad med vad som kallas kännetecken med primärmening (se härom vidare nedan s. 144 ff.). I det perspektivet framträder också gränsdragningen mellan deskriptiva och suggestiva kännetecken särskilt tydligt, eftersom emblemen sedan lång tid använts som vedertagna och allmänt omfattade omskrivningar för sitt föremål (jfr vidare nedan avd. 4.3.3.2). Därför framstår t.ex. kännetecknet Triton som särskilt attraktivt, eftersom det under lång tid stått för ett särskilt meningsinnehåll.s. 133

31.129s. 133

32.3. Kännetecknets semantiska föremål och egenskapers. 134

Kännetecken

1.Hur man än söker i den mer grundläggande semantiska beskrivningen av vad som må vara skillnaden mellan inte bara symboler och kännetecken, utan kanske särskilt tecken ochkännetecken, synes någon förklaring till skillnaden dem emellan inte stå att finna. Ett kännetecken är ett slags tecken (jfr ovan s. 123). Det är också en symbol (jfr ovan s.126). Därmed bör kännetecknet, för att kvalificera såsom sådant, ha mer eller mindre tekniska symbolegenskaper. Det måste kunna stå för något annat än sig självt. Det synes också vara mer kvalificerat på ett eller annat sätt än symboler och tecken. Detta utesluter att det är ett rent tecken (jfr nedan s. 215 ff. om deskriptiva kännetecken). Kännetecknet måste därtill ha vissa egenskaper som inte finns hos alla tecken eller symboler. Det skall kunna fungera som igenkänningsmärke. Lexikaliska definitioner kan vara utmärkande egenskap eller särdrag. Det motiverar att man inom känneteckensrätten talar om tecken eller märke när det inte står klart att föremålet ifråga kvalificerar för skydd. Kännetecknet måste således kunna fungera som en egen meningsbärare. Den rent semantiska skillnaden mellan tecken, symbol och kännetecken synes således närmast ha att göra med förhållandena mellan subjekt och objekt. Den synes därtill variera med hänsyn till skilda vetenskapsdiscipliner och disciplinära förhållningssätt m.m.s. 134

2.Att orden tecken,kännetecken och märke inte låter sig tydligt definiera kans. 134

3.illustreras av deras motsvarigheter i andra språk. Tecken översätts till eng-s. 134

4.elska närmast med sign eller – mer tekniskt – token. Kännetecken översättss. 134

5.närmast till mark och således blir varumärke trademark. Emellertid före-s. 134

6.kommer som bekant, för ett än vidare begrepp, ordet brand. Dock förekom-s. 134

7.mer som motsvarighet till det vidare begreppet kännetecken även sign. Pås. 134

8.tyska heter tecken Zeichen, kännetecken Kennzeichen och varumärke Wa-s. 134

9.renmarke. På franska heter tecken signe medan något ord som motsvarars. 134

10.kännetecken i semantisk förståelse inte synes finnas. Däremot kan känne-s. 134

11.130s. 134

12.3.2 Substantivs. 135

13.tecken i juridisk förståelse översättas med marque eller signe distinctive.s. 135

14.Varumärke översätts till franska vanligen rätt och slätt med marque. Vanligast torde vara att ett appellativ väljs som kännetecken för en vara. Därigenom uppstår vad som kan kallas en namnbildning eller propriesering av appellativet. Till skillnad från vanliga personnamn och många kännetecken, kan kännetecken, liksom för övrigt många ortnamn, antyda en egenskap hos de varor som de kännetecknar. Det kan vara t.ex. ett faktiskt ursprung i form av en ort, såsom Emmaljunga,Svedala eller Mölnlycke eller en ägare såsom Nobel,Munktell eller Ericsson. Det kan även vara en egenskapsangivelse hos varan, såsom Svarten. I många fall kan kännetecken på ett mer abstrakt plan också ha en redan för annan känd referens eller mening.Flora är ju t.ex. ursprungligen en blomstergudinna. Använt som kännetecken för margarin antyder kännetecknet i sig att produkten är gjord av vegetabiliska råvaror. På liknande sätt antyder Hästens för sängar att madrassen är framställd av tagel. Här kan man tala om kännetecken med s.k. primärmening (se härom vidare nedan s. 144 ff.).s. 135

15.Ett viktigt påpekande är också att ord tillhörande andra klasser än just substantiv, såsom framför allt kanske vissa adjektiv och verb, kan användas som kännetecken och därmed förvärva substantivegenskaper. Inget hindrar t.ex. att orden blå eller prata används eller skyddas såsom kännetecken, men de ändrar därmed semantisk karaktär utan att för den skull den ursprungliga egenskapen som ordet står för (färgen blå eller attprata) går helt förlorad.s. 135

16.I 1958 års motiv till VmL konstaterades dock att dittillsvarande registre-s. 135

17.ringspraxis hade ställt sig kritisk, om ock ej alldeles avvisande, till verbfor-s. 135

18.mer som ordmärken. Dylika ord ägnade sig enligt VFU merendels mindres. 135

19.väl som kännetecken och fara var stundom att man genom skyddet för etts. 135

20.dylikt märke sökte bereda sig en ensamrätt till ett tekniskt förfarande e.d,s. 135

21.vars skydd i stället borde vara beroende av patenträtten. En reserverad in-s. 135

22.131s. 135

23.3. Kännetecknets semantiska föremål och egenskapers. 136

24.ställning till ifrågavarande märken var därför även i framtiden berättigad.s. 136

25.Detta uttalande torde knappast äga giltighet i dag, inte minst i beaktande avs. 136

26.de registreringsförutsättningar som sedan 1993 gäller för varumärken (jfrs. 136

27.nedan s. 177 ff.). Genom att inspirationen till ett antal kännetecken kommer från en mytologisk värld eller en fantasivärld, för vilka referens i sinnevärlden förnekats eller i vart fall varit oklar, såsom Triton och Jupiter, kan också de, genom att förvandlas till kännetecken förvärva substantivegenskaper och därmed referens i form av kännetecken till de varor som de individualiserar. På motsatt sätt kan vad som ursprungligen uppfattats som kännetecken, oavsett till vilken ordklass ordet ursprungligen hört, genom degeneration (jfr nedan s. 359 ff.) komma att uppfattas som ett appellativ.s. 136

28.Varukännetecknet syftar till att förenkla för omsättningskretsen att minnas en viss vara och dess egenskaper. Ju enklare kännetecknet är, desto lättare är det att minnas. När ett ord, t.ex. tiger används som kännetecken får det, tillika med sin ursprungliga referens till alla tigrar och sinmening, d.v.s. vad man generellt uppfattar som en tiger, en referens till alla varor som kännetecknet Tiger skall individualisera jämte den kommersiella mening som omsättningskretsen förknippar med kännetecknetTiger. Medan tiger har primärreferens, har kännetecknet Tiger ensekundärreferens (jfr nedan s. 144 ff.).Tiger använt som kännetecken präglas därmed av den mening som finns i ordet tiger – dess primärmening.s. 136

Egennamn

1.Ett visst immaterialrättsligt skydd ges till namn enligt 1982 års namnlag. Den är på ett helt annat sätt än känneteckensrätten i övrigt präglad av familje- och förvaltningsrättsliga inslag. NamnL uppställer vissa, så-s. 136

2.132s. 136

3.3.2 Substantiv väl språkliga som andra krav, vilka måste vara uppfyllda för att ett namn skall accepteras. Någon definition av namn ges inte i 1982 års namnlag, något som kan uppfattas som märkligt på grund av namnets ålder och sociala betydelse. Enligt 20 § tredje stycket NamnL skall ett efternamn anses som egenartat, om det är ägnat att utmärka tillhörigheten till en viss släkt. I tysk doktrin har namn definierats som ”eine sprachliche Kennzeichnung einer Person zur Untersscheidung von Anderen. Er ist ein Ausdruck der Individualität und dient zugleich der Identifikation des Namensträgers. Das Rechtsleben unterscheidet zwei Arten von Namen, den Zwangsnamen, der dem Namensträger kraft Gesetz anhaftet (bürgerlicher Name, Firma gem HGB 18) und Wahlnamen (Pseudonym, Unternehmensbezeichnungen), die willkürlich gewählt und jederzeit ablegbar sind.” Således, i vart fall enligt Palandt, skulle firma, men väl inte varumärke, anses vara namn (Name) enligt tysk rätt.s. 137

4.Enligt NamnL råder namnplikt. Således skall enligt 30 § NamnL varje barns. 137

5.ges ett eller flera förnamn som inom tre månader från födelsen skall anmä-s. 137

6.las till skattemyndigheten. När det gäller efternamn är huvudregeln enligts. 137

7.1 § första stycket NamnL att barn till föräldrar med gemensamt efternamns. 137

8.vid födelsen förvärvar det namnet. Eljest är huvudregeln enligt 1 § tredje–s. 137

9.fjärde stycket NamnL att barnet vid födseln förvärvar moderns efternamn. Egennamnen har, förutom att de vanligen skrivs med versal begynnelsebokstav, särdraget att de vid normal användning betecknar individer i vid bemärkelse: personer, sällskapsdjur, länder, städer, affärer, restauranger etc. En annan grammatikalisk egenhet hos egennamn är att de som regel inte kan ta bestämd artikel. Man kan t.ex. inte säga den Pers. 137

10.133s. 137

11.3. Kännetecknets semantiska föremål och egenskaper ellerdenJonas. Detta är emellertid inte alltid fallet. För vissa efternamn kan man ju t.ex. säga att han är en von Habsburg. Undantag gäller också för ett stort antal sjöar och vattendrag, såsom Vänern,Mälaren och Judarn vilka i sig anges i bestämd form. Språkteoretiskt är egennamn ansedda som en egen grupp inom ordklassen substantiv. Intressant i detta sammanhang är att de i nordisk rätt är att anse som kännetecken i juridisk förståelse såtillvida som de hör till känneteckensrätten, men man kan väl varken säga att de är symboler eller kännetecken i grammatikaliskt eller semantiskt hänseende. Emellertid kan man kanske säga att namn har symbolegenskaper i teknisk bemärkelse och därmed kan uppfattas som tecken eller kännetecken.s. 138

12.Gränsen mellan appellativer och egennamn är alls inte klar och entydig. I vissa fall kan appellativer användas som egennamn. I andra fall kan egennamn förvandlas till appellativer. Exempel på det förra är när vanliga ord används som personnamn, såsom Björn och Knut. Detsamma gäller när man talar om Rådhuset och därmed menar ett visst rådhus, trots att det finns flera rådhus. Exempel på det senare kan vara Krösus ellerQuisling, vilka kommit att bli allmänt omfattade termer för en rik person respektive en förrädare.s. 138

13.Vanligen är egennamn arbiträra, d.v.s. de är godtyckliga, betydelselösaeller ogenomträngliga/opaka – de säger inget om egenskaper hos sin bärare. Vid arbiträra ord uppfattas eller igenkänns inte något begrepp eller meningsinnehåll bakom uttrycket, även om sådant kan finnas. Namnets mening bestäms vidare av de egenskaper som bäraren visar sig ha och kanske gradvis utvecklar. Namnet som rent egennamns. 138

14.134s. 138

15.3.2 Substantiv kan aldrig bli otillämpligt som benämning på just denna individ, hur han än förändras. Det har att göra med att många företeelser, i synnerhet personer och djur, kan ha samma namn, vilket ju det förutan inte ger dem någon gemensam egenskap eller mening, men väl referens.s. 139

16.Eberstein konstaterade att reaktionen mot den s.k. äganderättsteorin förs. 139

17.namn gjorde gällande att rätten till namnet var något mer än det i verklig-s. 139

18.heten var, nämligen att den frigjort namnet från personen med vilken dets. 139

19.var oupplösligen förbundet, och med orätt givit det en självständig tillvaro:s. 139

20.Namnet var enligt Eberstein emellertid inte i stånd att vara objekt för ens. 139

21.äganderätt. I sig självt var namnet endast ett ljud som varje annat, ett intets. 139

22.som först genom personen – bäraren – blev något. På grund härav kundes. 139

23.det inte heller utgöra föremål för någon som helst rättighet. Det var endasts. 139

24.ett medel bland andra att uttrycka personen som den fick sitt innehåll ifrån.s. 139

25.När man sade att namnet åtnjöt skydd, var det endast ett sätt att uttrycka sigs. 139

26.på, eftersom det inte var namnet, utan personen själv som var föremål förs. 139

27.den ifrågavarande rättigheten. I en given situation kan ett egennamn emellertid ha en unik syftning, varamonoreferentiellt – ett individualbegrepp – d.v.s. att det utpekar en viss unik individ, plats eller näringsidkare. Det gäller kanske främst namn på geografiska platser. Förhållandet tydliggörs när det gäller namn på vissa geografiska orter som finns på flera ställen och som då ibland anges med ytterligare preciseringar, såsom Santiago de Compostela,Santiago de Chile och Santiago de Cuba. På liknande sätt kan personnamn som vanligen är att uppfatta som polyrereferentiella, i skilda situationer få monoreferentiell åsyftning, t.ex. när de användas som kännetecken eller på ett kännetecknande sätt. Man kan t.ex. tala oms. 139

28.135s. 139

29.3. Kännetecknets semantiska föremål och egenskaper konstnärsnamn såsom Rembrandt,Degas, eller Magritte. Av större betydelse här är väl kanske användningen av personnamn för modehus, designers m.m. såsom Giorgio Armani,Hugo Boss och Coco Chanel.s. 140

30.Motsatsen till arbiträr (ogenomskinlig eller opak) är motiverad, d.v.s. att ordet står för visst symbolinnehåll, meningsinnehåll eller visst associativt innehåll. Gränsen mellan ett arbiträrt ord eller kännetecken och ett motiverat sådant är inte skarp. De facto har den i många fall att göra med vars och ens kännedom om ordet eller erfarenheter om dess mening. Ju mer arbiträrt ett ord är, desto mer kan det anses ägnat att uppfatta som egennamn.Egennamnhar visserligen, ofta i sig beskrivande innehåll – mening – av något slag, t.ex. Björn och Uggla, men de säger vanligen inget om reella egenskaper hos namnets bärare. När sådana ord förvärvar egennamnskaraktär talas ibland om propriesering. När det gäller meningen hos namn kan man därför till att börja med tala om den lexikaliska referensen hos det eller de ord varav namnet är bildat. Detta är referensen hos namnelementen innan de blev till ett namn. Den kan inte betraktas ens som en del av namnets referens, men väl som en källa till dess ursprungliga referenskomponenter. När ett appellativ används som egennamn, träder formen i bakgrunden, varvid man abstraherar till appellativets referens. Enligt Holmqvist var det mot denna bakgrund förståeligt att man vid bildande av personnamn strävade efter att knyta an till något förhållande som var kännetecknande för personen eller hans omgivning: yrke, bostad, utseende o.s.v. Denna princip var genomgående i all namngivning och var inte oväntat mycket starkt framträdande också vid val av de egennamn som utgjorde ordmärken. Valet av förnamn kan nämligen i många fall vara avhängigt av de krav eller förväntningar som föräldrar har på sitt barn, och på sin egen rolls. 140

31.136s. 140

32.3.2 Substantiv som fostrare. Dessa kan vara olika om de bestämt sig för att kalla barnet Johnny, Jon eller Jonas. Att det onekligen är vanskligt att precisera vari olikheten i valörer består och att skilda föräldrar, liksom kommersiella aktörer, kan ha olika föreställningar om samma namn eller kännetecken, gör inte valören oviktig eller dess utforskande mindre spännande.s. 141

33.Många ortnamn anger också geografiska förhållanden på orten, såsom Söderhamn och Dartmouth, vilka således ger namnet viss mening. Här kan man tala om en, primärmening,primafaciemening eller inre/ inneboende mening. I många fall har den ursprungliga beskrivande innebörden – primärmeningen, glömts bort. I andra fall tänker man knappast på den. Mill konstaterade att orten Dartmouth skulle komma att kallas så även sedan floden Darts mynning slammat igen och flyttats. På liknande sätt heter Hässelby fortfarande så, trots att hasselängarna som givit dess namn, sedan länge bebyggts. Att orten Dartmouth inte längre ligger vid flodmynningen, kunde enligt Mill inte ingå som en del av ordets mening, eftersom namnet i så fall skulle bytas när det förhållande som givit upphov till det inte längre var för handen. Namnet fungerar då som en i sig självt ganska intetsägande etikett. Dess uppgift är att symbolisera platsen. Namnets primärmening kan också föra vilse. Glansen kring bäraren kan ha falnat eller namnet kan ha kommit att förvärva en god klang på grund av de kollektiva erfarenheter som över lång tid har knutits till det och därmed skapat förväntningar om dess bärare på samma sätt som ett varukännetecken efter inarbetning kan skapa förväntningar om produktkvalitet och gott kommersiellt beteende hos känneteckenshavaren.s. 141

34.Många orters namn är också uppkallade efter personer. Typiska exempel är svenska städer uppkallade efter den kung eller drottning som grundlade dem: Karlstad och Kristinehamn. Utomlands har det också varit vanligt att även andra framstående personer givit namn åt städer:s. 141

35.137s. 141

36.3. Kännetecknets semantiska föremål och egenskaper Leningrad och Washington. I sådana fall är det uppenbart att orten är ämnad att förknippas med de egenskaper – den mening – som givit namn åt den. Det samma gäller, förvisso i mindre skala, men samtidigt kanske tydligare, bruket att uppkalla parker och gator efter framstående personer. Av sitt eget slag är platser som uppkallats efter deras upptäckare:Barents hav och Berings sund.s. 142

37.Egennamn kan således förvärva mening. Det är t.ex. ofta en skillnad mellan den bild av namnets bärare som den gör sig som första gången möter honom och den som finns hos dem som har längre erfarenhet av namnets bärare. Uppfattningen om en ort och dess egenskaper, skönhet m.m. kan på liknande sätt ge ortnamnet egen innebörd eller mening. Man kan då tala om namnets sekundärmening,postfestummening eller yttre/förvärvademening. Detta är vad som kännetecknar geografiska ursprungsbeteckningar, vilka ju som sådana ger en särskild förvärvad mening i fråga om såväl det geografiska ursprunget som de varor som omfattas av beteckningen. En ursprungligen sekundär mening hos ett egenartat personnamn kan också bli primär, vilket i ökad utsträckning sker för s.k. kändisar av skilda slag. En sådan sekundärmening hos personnamn kan i vissa fall göra anspråk på ett immaterialrättsligt skydd (jfr t.ex. 14 § första stycket 5 VmL) och rör man sig utanför den direkt immaterialrättsliga sfären kan lagen om namn och bild i reklam bli tilllämplig. När det gäller just personnamn kan man heller inte bortse ifrån att namnval är modeinriktade, och den som kan skapa så att säga goodwill i sitt eget, vid viss tidpunkt allmänt som apart uppfattade, namn njuter fördelar av det på samma sätt som den näringsidkare som lyckas inarbeta ett kännetecken som saknar primärmening. I så fall saknar det betydelse att namnet i sig har en ursprunglig valör eller en ursprunglig mening. När egennamn används som varukännetecken, får de därmed ensekundärmening. Det gäller för såväl ortsnamn som personnamn.s. 142

38.138s. 142

39.3.3 Kännetecknets mening och referenss. 143

40.Egennamn kan också förlora sin namnegenskap. Det sker på sätt och vis när man talar om en Caesar en Krösuseller en Quislingmen också ifråga om andra företeelser som givits namn av sin upptäckare: Ampère, Celsius, Watt,Röntgen och Ohm. Detta kan kallas för depropriesering eller generisering (jfr känneteckensrättens degeneration). Namnen ifråga har då blivit eponymer. På motsvarande sätt kan geografiska ursprungsbeteckningar degenerera och komma att uppfattas som generiska beteckningar på varor av visst slag (jfr nedan s. 359 ff.).s. 143

Kännetecknets mening och referens

1.Efter denna översikt över kännetecknets semantiska egenskaper, där tonvikten legat på kännetecknets mening och referens och de funktioner som mening och referens kan ha hos ord i allmänhet och kännetecken i synnerhet, finns det anledning att närmare studera i vilken utsträckning känneteckensrätten avser att skydda mening respektive referens hos kännetecknet.s. 143

2.Varukännetecknet betyder,refererartill eller denoterar primärt mängden av varor som lovligen förts ut på marknaden under ett visst kännetecken och dess kommersiella ursprung. Kännetecknets mening utgörs av de associationer, vilka det ger till varan. Det avser således omsättningskretsens uppfattning om kännetecknet, varan och dess egenskaper, d.v.s. dess konnotationer. Medan referens alltså rent principiellt skall vara något helt objektivt, är meningen subjektiv eller intersubjektiv, såtillvida som den har grund i människans uppfattningar om en viss företeelse.s. 143

3.Det som ursprungligen väckte behovet av en känneteckensrätt var att det framstod som omöjligt att hålla varan och dess kommersiella ursprung samman om det inte gavs en rätt att förse varan med tillverkarens namn. När insikten att varor kunde differentieras genom att ge dem, fråns. 143

4.139s. 143

5.3. Kännetecknets semantiska föremål och egenskaper tillverkarens firma skilda kännetecken, inriktades marknadsföringen mot att förbrukaren skulle kunna referera märke till vara, d.v.s. att förbrukaren skulle kunna associera t.ex. 4711 till eau de Cologne,Penta till båtmotorer och Husqvarna till spisar etc. Ett intressant observandum är att känneteckensrättens skyddsföremål traditionellt har varit skyddet för kännetecknets referens. Det framgår tydligt av den i 1 § VmL fastslagna avgränsningen av ensamrättens föremål till att just särskilja rätttighetshavarens varor från andras (jfr härom ovan avd. 2.1 och nedan avd. 4.3). Därmed framstår referens som ett nödvändigt krav. Eftersom kravet på referens närmast är att upprätta en länk mellan kännetecken och objekt, krävs därav inget mer än att länken är i vederbörlig ordning skapad. Den kan tillskapas på skilda sätt. Tydligt är hur den tillkommer genom registrering. Det som skyddats genom registreringen är den omedelbara kopplingen mellan kännetecken och vara. Kanske än tydligare är namntvånget enligt 30 § NamnL. Referens är således fortfarande utgångspunkten – en av det allmänna tillskapad och av sanktioner omgärdad koppling mellan kännetecken och föremål. Kännetecknets mening har först senare blivit föremål för uppmärksamhet. Sedda i historisk belysning, är det inte givet att alla av känneteckensrätt skyddade kännetecken måste ha mening för att skyddas. I dag framstår emellertid kännetecknets mening som väsentligare än dess referens. Den skall vara ett hjälpmedel för näringsidkaren att nå rätt målgrupp samtidigt som den skall underlätta för förbrukarna att göra rätta associationer i fråga om kvalitet, servicegrad och pris m.m. när de står inför kännetecknet. Känneteckensrätten går emellertid i många hänseenden längre än så. Den kan också skapa ett skydd för kännetecknens mervärde i form av investeringar genom ett skydd mot otillbörligt utnyttjande av ett renommé, d.v.s. ett skydd för den mening som kännetecknet förvärvat hos omsättningskretsen efter inarbetning. Denna funktion är en medelbar effekt av det grundläggande referensskyddet, men stöds också uttryckligen av det känneteckensrättsliga skyddet för väl ansedda kännetecken i 6 § andra stycket VmL och 6 § andra stycket FL (se härom nedan avd. 4.4.5).s. 144

6.Mening kan komma i fråga även om andra aspekter än när det gäller tillskapande av goodwill eller renommé. Den viktigaste torde vara möjligheten att registrera ett kännetecken efter visad inarbetning (se häroms. 144

7.140s. 144

8.3.3 Kännetecknets mening och referens nedan s. 181 ff.). Inarbetning avser ju en viss grad av meningsskapande kring ett kännetecken, utan att det för den skull behöver ha uppnått ett högre mått av renommé. Därtill bör uppmärksammas att kännetecken kan få renommé som över huvud taget inte kan skyddas. Inget hindrar att ett kännetecken som inte kan skyddas, t.ex. därför att det på alla rättsliga sätt får uppfattas som generiskt, används som kännetecken på ett så övertygande och målmedvetet sätt att det erhåller de facto-inarbetning, med följd att ingen konkurrerande näringsidkare är benägen att anta utmaningen att ta sig in på marknaden med samma kännetecken för liknande varor, d.v.s. att ett s.k. uppfattningsmonopol,de facto-monopol ellerkvasimonopol (jfr ovan s. 98 f.) skapats kring det i sig icke skyddsbara tecknet.s. 145

9.Situationen kompliceras emellertid av att varukännetecknet de facto synes referera även till varans kommersiella ursprung. Varukännetecknet är nämligen inte bara en symbol för sina varor utan också – och i många fall i ökande grad – för sitt kommersiella ursprung. Detta har att göra även med att gränsen mellan varukännetecken och firma tenderar att suddas ut. Objektet för firma är ju just dess kommersiella ursprung – en näringsverksamhet. Även många meningsaspekter synes vara förknippade med varukänneteckenshavaren – hans kvalitetssäkringsåtgärder, garanti- och serviceåtaganden m.m. och ofta blir det just de som utgör det primära föremålet vid licensiering av kännetecken.s. 145

Starka och svaga kännetecken och känneteckenskraft

1.Man förutsätter ofta att det som uppskattas i sin helhet också har sådana egenskaper som i allmänhet gäller som goda. Det råder t.ex. praktiskt taget allmän enighet om att själviskhet, oärlighet och grymhet är dåliga egenskaper. En person som utmärks av sådana egenskaper kallas därför inte t.ex. för hedersman. Uttrycket hedersman kan följaktligen sägas uttrycka inte bara detsamma som man i kombination med en positiv värdering. Det säger också något allmänt om vederbörandes personliga beskaffenhet. Åtminstone skulle man i allmänhet ta för givet, att mannen har en rad sådana karaktärsdrag som betraktas som goda. Karakteristiken en bra bil utesluter på samma sätt en rad bilegenskaper som enligts. 145

2.141s. 145

3.3. Kännetecknets semantiska föremål och egenskaper samfälld uppfattning är dåliga. Av det skälet valdes i Sverige länge kännetecknet VAZ för bilar vars kännetecken utomlands eljest bär kännetecknet Lada.s. 146