1.I detta kapitel beskrivs översiktligt den ensamrätt till kännetecken som ges inom ramen för främst varumärkeslagstiftningen. Förklaringen till att även förfoganderätten berörs så utförligt som görs är att känneteckensrättens föremål i sig är så knapphändigt beskrivet i själva lagen. Av det skälet kan antas att rättens föremål kan stå att finna delvis även i ensamrättens bestämning.s. 395
2.Känneteckensrätten brukar definieras som en ensamrätt, men vid närmare betraktande visar sig ensamrätten vara mer eller mindre relativ. Medan firma de facto är en ensamrätt, tillåter ju varukänneteckensrätten enahanda kännetecken under förutsättning av större eller mindre konkurrens. I fråga om kollektivmärken, och geografiska ursprungsbeteckningar vidgas rätten till ett större antal rättighetshavare och namn kan ju i många fall bäras av ett fritt och obestämt antal personer.s. 395
3.Enligt 3 § första stycket VmL får var och en i näringsverksamhet, under förutsättning att det är i överensstämmelse med god affärssed, som kännetecken för sina varor, använda sitt släktnamn, sin adress eller sin firma, eller uppgifter om varornas art, kvalitet, kvantitet, avsedda ändamål, värde och geografiska ursprung, tidpunkten för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna. Enligt 3 § andra stycket VmL, har näringsidkare också skydd mot att deras släktnamn, adress eller firma av andra obehörigen används som varukännetecken. Bestämmelsen,s. 395
4.391s. 395
5.5. Ensamrätten som motsvaras av Varumärkesdirektivets art. 6.1, fick sin nuvarande lydelse i och med 1993 års reform av VmL, motsvarar i delar den ursprungliga lydelsen i 1960 års VmL, där endast ensamrättens förhållande till namn och firma reglerades. Enligt den ursprungliga lydelsen hade envar i sin näringsverksamhet rätt att ”använda sitt släktnamn eller sin firma som kännetecken för sina varor, där det ej är ägnat att framkalla förväxling med annans skyddade varukännetecken. Näringsidkare har och ock skydd enligt denna lag mot att namnet eller firman av annan obehörigen används som dylikt kännetecken.” Även om bestämmelsens innehåll i grunden inte behöver påverka nationella grundförutsättningar för ensamrättens omfattning och avgränsning, skiljer sig bestämmelsen i äldre och aktuell lydelse åt i betydande grad.s. 396
6.En egenhet med bestämmelsens i 3 § VmL nuvarande lydelse är att den fungerar varken som en beskrivning av ensamrätten eller som en inskränkning i den. På ett, för det immaterialrättsliga systemet förhållandevis artfrämmande sätt förklarar den i stället vad som får användas som kännetecken. Detta framstår i ett fungerande marknadssystem, där allt som inte är omfattat av ensamrätten skall stå envar fritt att använda i sin verksamhet eller eljest, som ganska märkligt. Bestämmelsen sätter gränsen dels mot ett behov av frihållning, dels mot tredje mans intressen. Den yttre gränsen för dem båda skall bestämmas av god affärssed, något som för tankarna närmast till marknadsrätten (se härom vidare nedan kap. 6).s. 396
7.I EG-domstolens s.k. Gerolsteiner Brunnen-avgörande var fråga om tolkningen av under vilka omständigheter användning såsom varumärke av uppgifter om varornas eller tjänsternas geografiska ursprung enligt Varumärkesdirektivets art. 6.1 b skulle utgöra god affärssed.s. 396
8.Enligt EG-domstolen avsåg det enda bedömningskriterium som anges i art.s. 396
9.6.1 huruvida användningen av uppgiften om geografiskt ursprung skedde is. 396
10.enlighet med god affärssed. Det innebar i huvudsak en lojalitetsplikt gente-s. 396
11.mot varumärkeshavarens berättigade intressen (p. 24). Endast det förhål-s. 396
12.392s. 396
13.5. Ensamrättens. 397
14.lande att det förelåg en förväxlingsrisk på grund av ljudlikhet mellan etts. 397
15.ordmärke som registrerats i en medlemsstat och en uppgift om geografiskts. 397
16.ursprung i en annan medlemsstat var således inte tillräckligt för att kunnas. 397
17.dra slutsatsen att en användning av den uppgiften i näringsverksamhet vars. 397
18.oförenlig med god affärssed. I en gemenskap med femton medlemsstaters. 397
19.och stora språkliga skillnader var möjligheten att det fanns en fonetisk lik-s. 397
20.het av något slag mellan å ena sidan ett varumärke som var registrerat i ens. 397
21.medlemsstat och å andra sidan en uppgift om geografiskt ursprung i en an-s. 397
22.nan medlemsstat redan betydande, och skulle komma att bli än större efters. 397
23.utvidgningen (p. 25). Det ankom på den nationella domstolen att göra ens. 397
24.helhetsbedömning av samtliga relevanta omständigheter (p. 26). Vad gälldes. 397
25.drycker tappade på flaska, märktes bland de omständigheter som domstolens. 397
26.skulle beakta, bland annat formen och etiketten på flaskan, för att det sär-s. 397
27.skilt skulle kunna bedömas om tillverkaren av den dryck som försetts meds. 397
28.en uppgift om geografiskt ursprung kunde anses bedriva illojal konkurrenss. 397
29.i förhållande till varumärkeshavaren (p. 26). Art. 6.1 b skulle därför tolkass. 397
30.så, att när det förelåg en förväxlingsrisk på grund av ljudlikhet mellan å enas. 397
31.sidan ett ordmärke som registrerats i en medlemsstat och å andra sidan ens. 397
32.uppgift lämnad i näringsverksamhet om det geografiska ursprunget hos ens. 397
33.produkt som härrör från en annan medlemsstat, kunde varumärkesinneha-s. 397
34.varen med stöd av art. 5 i direktivet förhindra endast en användning av upp-s. 397
35.giften om geografiskt ursprung om denna användning inte var förenlig meds. 397
36.god affärssed. Kravet på god affärssed i 3 § VmL borde kunna antas innebära att de i bestämmelsen angivna uppgifter som får användas som kännetecken enligt bestämmelsen enligt huvudregeln bör få medföra varken referens- eller meningsgemenskap med annans skyddade kännetecken. Emellertid behöver, med EG-domstolen konstaterande i Gerolsteiner Brunnen-avgörandet, en förväxlingsrisk på grund av ljudlikhet mellan ett ordmärke som registrerats i en medlemsstat och en uppgift om geografiskt ursprung i en annan medlemsstat i sig inte vara tillräckligt för att användningen av uppgiften i näringsverksamhet skall vara oförenlig med god affärssed. Men om användningen av uppgiften kan antas vara företagen i syfte att utnyttja den mening som finns hos en annan känneteckenshavare, borde väl det kunna antas strida mot god affärssed.s. 397
37.393s. 397
38.5. Ensamrättens. 398
39.Ensamrätten är i 4 § första stycket VmL negativt uttryckt till att innebära att annan än innehavaren inte får i näringsverksamhet använda ett därmed förväxlingsbart kännetecken för sina varor, vare sig på varan eller dess förpackning, i reklam eller affärshandling eller på annat sätt, däri inbegripet också muntlig användning. Detta gäller oavsett om varan tillhandahålls eller är avsedd att tillhandahållas här i landet eller utomlands eller hit införs. Bestämmelsen motsvaras närmast av Varumärkesdirektivets art. 5.1, enligt vilken varumärkeshavaren har rätt att förhindra att tredje man i näringsverksamhet använder tecken som är identiska med varumärket med avseende på de varor som är identiska med dem för vilka varumärket är registrerat (art. 5.1 a) och tecken som på grund av sin identitet eller likhet med varumärket och identiteten eller likheten hos de berörda varorna kan leda till förväxling hos allmänheten (art. 5.1 b).s. 398
40.I 4 § andra stycket VmL anges att som otillåten användning enligt första stycket anses att någon vid tillhandahållande av reservdel, tillbehör eller liknande som lämpar sig för annans vara, åberopar dennes kännetecken på sådant sätt att det kan ge sken av att vad som tillhandahålls kommer från kännetecknets innehavare eller av att denne medgivit kännetecknets användning. Bestämmelsen i 4 § andra stycket VmL är avsedd att vara anpassad till Varumärkesdirektivet. Den motsvaras närmast av Varumärkesdirektivets art. 6.1 c, där det anges att varumärket inte ger innehavaren rätt att förhindra tredje man att i näringsverksamhet använda varumärket om det är nödvändigt för att ange en varas eller tjänsts avsedda ändamål, särskilt som tillbehör eller reservdel, förutsatt att tredje man handlar i enlighet med god affärssed. Värt att observera är de skillnader som finns mellan bestämmelsen i den svenska lagen och direktivet. I den svenska lagen får åberopandet inte ge sken av att vad som tillhandahålls kommer från kännetecknets innehavare eller av att denne medgivit kännetecknets användning, d.v.s. närmast ett slags kommersiellt samband. Enligt direktivet är åberopandet tillåtet om det är nödvändigt för att ange varans avsedda ändamål, men endast under för-s. 398
41.394s. 398
42.5. Ensamrätten utsättning att det står i överensstämmelse med god sed, vilket lämnar stort utrymme åt domstolen att i det enskilda fallet avgöra vad som är tillåtet. Av det skälet har VK föreslagit en bestämmelse i 5 § andra stycket 3 VmL, enligt vilken ensamrätten till ett varukännetecken inte skall hindra någon annan, när det stämmer överens med godaffärssed, att i näringsverksamhet använder varukännetecknet om det är nödvändigt för att ange varans avsedda ändamål, särskilt om den är avsedd att användas som tillbehör eller reservdel.s. 399
43.I 4 a § VmL anges att rätten till ett varukännetecken inte hindrar att någon annan än innehavaren använder kännetecknet för varor som innehavaren, eller någon med innehavarens samtycke under kännetecknet, fört ut på marknaden inom EES (4 a § första stycket VmL). Det gäller dock inte när varornas skick har förändrats eller försämrats sedan de förts ut inom marknaden eller när det finns någon annan skälig grund för innehavaren att motsätta sig användningen (4 a § andra stycket VmL). Bestämmelsen motsvaras närmast av Varumärkesdirektivets art. 7.s. 399
44.Även om ensamrätten i lagen är negativt uttryckt, har känneteckenshavaren såväl en positiv som en negativ rätt. Han har ju en positiv ensamrätt att förfoga över sitt kännetecken – förfogandeobjektet. Negativ blir rätten genom hans möjligheter att förbjuda annan att utnyttja objektet. Även i detta hänseende antas ensamrätten avse en rätt till kännetecknetsreferens och mening.s. 399
45.Referensen ger en yttersta gräns för känneteckenshavaren. Han har en ensamrätt till den koppling mellan kännetecken och vara, liksom dess kommersiella ursprung, vilken känneteckensrätten ger. Ensamrätten – sett till skyddet för referens – är ytterst avgränsad så att säga åt det ena hållet genom 36 § avtalslagen, och åt det andra genom det konkurrensrättsliga förbudet mot konkurrensbegränsande avtal (6–7 §§ KL) och missbruk av dominerande ställning (19 § KL).s. 399
46.Sett till meningen, avser rätten närmast att ingen annan skall få utnyttja de investeringar som kännetecknet lovligen har förvärvat. Meningenss. 399
47.395s. 399
48.5. Ensamrätten gränser sätts å andra sidan närmast av marknadsföringrättens bestämmelser om renommésnyltning, men även av konkurrensrätten. Även inom känneteckensrätten finns vissa fundamentala gränser för ensamrätten.s. 400
49.Här bör först och främst uppmärksammas att den känneteckensrättsliga ensamrätten enligt huvudregeln endast gäller användning inom näringsverksamhet (se nedan avd. 5.2). Ett väsentligt undantag härifrån är namnrätten. Ett visst skydd har också i rättspraxis tillerkänts ideella föreningars namn. Likaså gäller att det upphovsrättsliga titelskyddet får en vidare omfattning än vad som ges inom varukänneteckensrätten, eftersom upphovsrätten inte är begränsad endast till näringsverksamhet. Därtill kommer att känneteckenshavaren inte får utnyttja ensamrätten på ett sätt som ger kännetecknet en vilseledandereferens eller mening. På liknande sätt begränsar förbudet mot användning av vilseledande och förargelseväckande kännetecken känneteckenshavarens möjligheter att förfoga över kännetecknets mening av vissa slag (se härom ovan avd. 4.5–6).s. 400
50.Känneteckensrätten tjänar till att tillskapa och upprätthålla kännetecknetsreferens. Den tillhandahåller dock inte något absolut skydd för att den en gång givna referensen skall bestå. En följd av att ett kännetecken har registrerats eller att en beteckning hos omsättningskretsen förbinds med en viss näringsidkare eller ett visst företag, är endast att en juridisk rättighet skapas i den omfattning som ges av känneteckensrätten. Resultatet av registrering eller inarbetning ger således ingen total eller heltäckande äganderätt till kännetecknet. Bestämmelserna om s.k. användningstvång är ett exempel på det. Lagen ger inte heller något absolut skydd mot degeneration.s. 400
51.396s. 400
52.5.1 Skyddsomfångs. 401
Skyddsomfång
1.Skyddets omfattning är inte bara geografiskt betingat av registrering eller inarbetning, utan även materiellt av kännetecknets distinktivitet och uppfattningen om det inom omsättningskretsen. Ju mer distinkt ett kännetecken är, desto större blir dess skyddsomfång. Det utgör en väsentlig komponent i läran om känneteckenskraft (se ovan avd. 3.3.1.4). Holmqvist konstaterade att skyddsomfånget var ett uteslutande resultat av den semantiska relationen mellan varumärkets och varuförteckningens betydelseomfång. Däremot inskränktes det konkurrensrättsliga skyddsomfånget för ett inarbetat märke till de varuslag, för vilka inarbetningen skett. Om ett kännetecken är så inarbetat att det är väl ansett, ökar emellertid skyddsomfånget till att kunna omfatta även varuslag utanför inte bara de områden som det registrerades för, utan även de områden som det har inarbetats för. Om kännetecknet är notoriskt känt, omfattar skyddet normalt samtliga varuslag. På det sättet fungerar notoritetsskalan – ibruktaget, inarbetat, registrerat, ansett, väl ansett, känt, väl känt, renommerat, välrenommerat, starkt inarbetat, synnerligen starkt inarbetat, känt inom vida kretsar av allmänheten, notoriskt känt och premiumkännetecken – till att verka som faktorer för hur förväxlingsbedömningen skall eller bör företas. I Chiemsee-avgörandet uttalade EG-domstolen också att ju större särskiljningsförmåga eller renommé som ett kännetecken har, desto lättare är det att anse att en viss användning är till förfång (p. 30). Detta spelar roll, inte bara för känneteckensoch varuslagslikhetsbedömningen enligt 6 § andra stycket VmL, utan också för bevisbördefrågan i en konkret intrångstvist.s. 401
2.Kännetecknets skyddsomfång bör också påverka dess mening och referens. Ju större skyddsomfång som kännetecknet tillmäts, desto fler företeelser skall i så fall anses kunna omfattas av dess referens. Förhållandet synes bli mer komplicerat i fråga om mening. Starkt inarbetade kännetecken har ju antagits stå för en tydligare och mer preciserad menings. 401
3.397s. 401
4.5. Ensamrätten än svaga kännetecken med låg inarbetningsgrad. Emellertid medför det ökade skyddsomfång som starka kännetecken förtjänar, att också meningens gränser flyttas utåt. Skyddet kommer därför att avse inte bara kännetecknets genom inarbetning mer exakt förvärvade mening, utan kommer även att täcka gränsområden där kännetecknets mening är i avtagande, d.v.s. där meningar kan vara associativa.s. 402
Näringsverksamhet
1.Ensamrätten är enligt 4 § första stycket VmL begränsad till användning inäringsverksamhet.E contrario står det således envar fritt att använda annans kännetecken utanför näringsverksamhetsområdet. Inom känneteckensrätten har antagits ett relativt vitt näringsverksamhetsbegrepp. Traditionellt talas om att användning av ett kännetecken i avsättningsfrämjande syfte, är att anse som användning i näringsverksamhet i varukänneteckensrättslig bemärkelse, men gränsen mellan näringsverksamhet och annan användning är fortfarande relativt oklar. Förklaringen till denna oklarhet synes finnas i ett antal skilda men samverkande faktorer. För det första anger lagen inga mer preciserade gränser. För det andra är den närmare gränsdragningen mycket knapphändigt beskriven i motiv och lika knapphändigt analyserad i doktrinen. För det tredje råder en påtaglig brist på praxis inom området. En förklaring till bristen på vägledande praxis kan antas finnas i bristen på vägledning i andra källor. Gjorda motiv- och doktrinuttalanden kan därtill antas vara föråldrade.s. 402
2.Frågan om varumärkesrättens gräns mot tryckfriheten berördes i 1930 års ändringar av varumärkeslagen, genom vilka det varumärkesrättsliga skyddet utvidgades till att gälla även annan varumärkesanvändning än att anbringa varumärket på själva varan. Där konstaterades att tvekan möjligen kunde råda om inte ett förbud i varumärkeslagen mot begagnande av annans varumärke i annonser, priskuranter, cirkulärs. 402
3.398s. 402
4.5.2 Näringsverksamhet och annat affärstryck krävde motsvarande ändring i tryckfrihetsförordningen. Så ansågs emellertid inte vara förhållandet.s. 403
5.I propositionen anfördes vidare att det i TF visserligen uttalades att ingens. 403
6.fick i annan ordning eller i annat fall än vad som stadgades i TF, för tryckts. 403
7.skrifts innehåll tilltalas eller straffas. Men att därav skulle följa att ett sådants. 403
8.nyttjande av annans varumärke kunde beivras endast om ansvar därför vars. 403
9.stadgat i TF, torde näppeligen böra antas. Om så vore, skulle följdriktigts. 403
10.detsamma gälla också i fråga om ett begagnande av annans märke i ens. 403
11.bruksanvisning. Vad som straffades var inte publiceringen av det tryck varis. 403
12.annans varubeteckning förekom, utan användningen av beteckningen ellers. 403
13.det tryck där den förekom, i näringsverksamhet för kännetecknande avs. 403
14.egna varor, d.v.s. ett användande på sådant sätt att eventuella kunder kundes. 403
15.bibringas uppfattningen att de saluförda varorna härstammade från ett vissts. 403
16.annat företag eller var av dess välkända kvalitet. Förhållandet var analogts. 403
17.med det fall att ett bedrägeribrott begicks med hjälp av en tidningsannons. I ett närmast klassiskt doktrinuttalande av Knoph ansågs det, utan närmare utveckling, stå envar fritt att använda annans kännetecken som tapetmönster. Giltigheten i dag av Knophs uttalande är på många sätt betänklig. Det följer dels av uttalandets generalitet, dels av de förändringar av marknadsstrukturer som skett under den tid som förflutit sedan uttalandet gjordes. Trenden att allt fler företeelser och beteenden tenderar att omfatta allt fler immateriella rättsskydd, kan ge upphov till ett antagande att synen på vad som är användning i näringsverksamhet torde ha vidgats, inte bara sedan 1936, utan även – och inte minst – sedan VmLs tillkomst år 1960. Om en skyddsstrategi skall ha framgång ligger det i känneteckenshavarens intresse att värna skyddet mot alla slags angrepp, vilket kan antas ha lett till att innehavare av många välrenommerade kännetecken, genom sitt offensiva marknadsagerande har kunnat flytta skyddspositionerna. Om man så ser till exemplet att ett kännetecken används som tapetmönster, blir frågan om dess användning som känne-s. 403
18.399s. 403
19.5. Ensamrätten tecken i näringsverksamhet i en modernare känneteckensrättslig verklighet en funktion närmast av vilket kännetecken det är fråga om, hur det kommer till uttryck på tapeten samt hur, på vilket sätt och av vem som tapeten marknadsförs. Om den som utnyttjar kännetecknet, gör det för att dra nytta av den mening som finns i kännetecknet, bör det kanske uppfattas som intrång.s. 404
20.Ett näraliggande gränsdragningsproblem i fråga om användning i näringsverksamhet gäller gränsen mot litterär och konstnärlig verksamhet och annan kulturellt relaterad verksamhet – inklusive satir – liksom även mot journalistisk verksamhet. Några legala hinder finns ju i princip inte mot att t.ex. en upphovsman använder annans kännetecken i sin skapande verksamhet, så länge det inte framstår som egen känneteckensanvändning. Även om det inom ramen för sådan verksamhet enligt huvudregeln, bör stå envar fritt att använda annans kännetecken, kvarstår faktum att konstnärer och författare, journalister m.fl. i dag som regel verkar inom ramen för en eller annan avsättningsfrämjande verksamhet.s. 404
21.Enligt känneteckensrättsliga huvudregler erhålls ju ensamrätt emellertids. 404
22.endast inom varuslaget. Normalt skulle alltså inget hindra upphovsmannens. 404
23.till ett kännetecken som genom överlåtelse eller eljest tillkommer annan atts. 404
24.själv använda verket i marknadsföring för sig själv, eller att licensiera rättens. 404
25.att använda sitt verk för andra ändamål, inklusive som kännetecken inoms. 404
26.andra varuslag, till någon annan. Att det, på grund av allmänna yttrandefrihetsrättsliga principer, bör finnas ett krav på frihållning att använda annans kännetecken i rent opinionsbildande syfte, är i vart fall för svensk rätts del ställt utom allt tvivel. Frågan om gränsdragningen mellan känneteckensanvändning i näringsverksamhet och användning i redaktionella sammanhang under den grundlagsskyddade tryck- och yttrandefrihetsrätten prövades av HD i ett avgörande, där en ungdomstidning hade bilagt en almanacka, på vil-s. 404
27.400s. 404
28.5.2 Näringsverksamhet ken funnits bilder av skådespelarna i TV-serien Tre Kronor. Tidningen hade nedtill på omslagets framsida haft texten ”MegaPoster & almanacka med TRE KRONOR och METALLICA”. I reklam för tidningsnumret i radiokanalen NRJ hade också angivits bland annat att som bilaga medföljde ”en megaposter med Metallica och Tre Kronor-kalendern”.s. 405
29.Enligt domstolen var användningen i tidningen av namnet Tre Kronor intes. 405
30.av utpräglat kommersiell natur, varför åtgärden omfattades av TFs skydd.s. 405
31.Det motsatta ansågs dock gälla för radioreklamen. Den hade uppenbart in-s. 405
32.gått som ett led i marknadsföringen av tidningen och därigenom haft ett ut-s. 405
33.präglat kommersiellt syfte. Något skydd i yttrandefrihetsgrundlagen förs. 405
34.denna användning förelåg inte. Även om huvudregeln, i vart fall i dag, kan antas vara att det står envar fritt att använda annans kännetecken utanför det som visserligen traditionellt sett antas vara en vidare definition av begreppet näringsverksamhet, bör kanske även nyare marknads- och även kulturbeteenden ses i ljuset av den urvattningsrisk (jfr ovan avd. 4.7) som sådan användning kan föra med sig. En alltför vittgående och okontrollerad konstnärlig, litterär, journalistisk, parodierande eller satirisk användning av annans kännetecken kan verka försvagande eller urvattnande på kännetecknets de facto-särskiljningsförmåga. Det kan samtidigt uppfattas som ett otillbörligt utnyttjande av den mening som finns i kännetecknet i fråga. I den belysningen kan den nordiska lagstiftningen som ju saknar ett effektivt urvattningsskydd, betraktas som bristfällig, men fråga är ändå ytterst, om inte tryck- och yttrandefrihetsrätten, inte minst med tanke på svensk rättstradition och i ljuset av Tre-Kronor-avgörandet, sätter en välbalanserad gräns mot eventuella ökade krav på utsträckningen av känneteckensrättens skyddsområde. En annan fråga är om MD följer samma linje (jfr vidare nedan avd. 6.1).s. 405
35.401s. 405
36.5. Ensamrättens. 406
Åberopande
1.I lagen talas om användning (jfr 4 § första stycket VmL) och åberopande (jfr 4 § andra stycket VmL). I motiv och praxis och doktrin talas på åtskilliga ställen därtill även om, begagnande och utnyttjande. Någon nämnvärd skillnad torde inte tillmätas dessa uttryck i dag.s. 406
2.Av motiven till VmL framgår dock att det skulle föreligga en skillnad mel-s. 406
3.lan användning och åberopande. VFU uttalade att den som tillhandahöll re-s. 406
4.servdelar, inte utan medgivande fick använda annans skyddade betecknings. 406
5.som kännetecken för varan. Han var däremot ”i princip berättigad att om-s. 406
6.tala, att delarna lämpa sig för nämnda originalfabrikat. Detta är icke känne-s. 406
7.teckensanvändning, såvida det sker på sådant sätt att misstag är uteslutet. Is. 406
8.den föreslagna texten begagnas därför icke som i första stycket ordet ’an-s. 406
9.vända’ utan i stället det mera omfattande men samtidigt neutrala ordet ’åbe-s. 406
10.ropa’.” Åberopande av annans kännetecken avser ett varierande antal företeelser som teoretiskt sett kan sägas utgöra förväxlingsbarhetens yttre gränser, men i realiteten framstår åberopande av annans kännetecken som en egen företeelse. Inom området för vad som kan kallas för åberopande kan uppfattas ett spektrum där gränsen åt det ena hållet går vid piratkopiering eller counterfeiting. Att marknadsföra piratkopior eller counterfeitvaror medför således närmast ett åberopande av den referens som finns i annans kännetecken. Åt det andra hållet går gränsen mot skilda former av anspelningar och associationer till annans kännetecken eller kommersiella ursprung. Då är det närmast fråga om ett utnyttjande av eller en anspelning på den mening som finns i ett visst kännetecken. Man kan i det hänseendet kanske tala om ett åberopandeobjekt, soms. 406
11.402s. 406
12.5.3 Åberopande på skilda sätt kan ge uttryck åt kännetecknets mening och referens. Eftersom åberopande av annans kännetecken kan komma i fråga, inte endast i vad avser känneteckensrätt i snävare bemärkelse, utan även i vad avser ett marknadsrättsligt skydd för kännetecken, kan här slutligen ifrågasättas om marknadsföringslagstiftningen i dag ändå inte ytterst tillhandahåller ett objektsskydd. Objektet blir i så fall det föremål som otillbörligt utnyttjas, något som i sig kan vara eller uppfattas som ett kännetecken (jfr vidare nedan kap. 6 och s. 518).s. 407
13.Ett i doktrinen mycket uppmärksammat avgörande som gäller gränsen för varumärkesanvändning, är det underrättsavgörande där TRn slog fast att Mazdas reklam med texten ”Mazda 929 Legato. Familjens nya Rolls” ansågs utgöra intrång i rätten till kännetecknet Rolls-Royce.s. 407
14.Enligt TRn hade marknadsföringsåtgärden vidtagits i avsikt att åstadkom-s. 407
15.ma en statushöjande effekt för det egna marknadsförda märket. Använd-s. 407
16.ningen av varumärket hade därmed medfört risk för att kännetecknet skulles. 407
17.förlora sin särskiljningsförmåga. Enligt domstolen hade åberopandet intes. 407
18.skett på ett sådant sätt att det kunde anses som en tillåten form av jämföran-s. 407
19.de reklam. Åtgärden innebar därmed en otillåten användning av varukän-s. 407
20.netecknetRolls, vilken var att bedöma som varumärkesintrång. Rent principiellt kan ifrågasättas om en sådan åtgärd omfattas av varumärkesrätten sådan den har kommit till uttryck i lagen, nämligen att det skall vara fråga om att använda kännetecknet för sina varor. I det aktuella avgörandet kan man väl knappast säga att Mazda-företaget använde kännetecknet Rolls som kännetecken för sina bilar. Även om avgörandet saknar prejudikatvärde, kan det nog ändå antas ge uttryck för gällande rätt, vilket medför att lokutionen ”för sina varor” inte skall tolkas snävt utan snarare såsom all varumärkesanvändning i näringsverksamhet. Men frågan om var gränsen skall dras kan uppfattas som oklar. Marknadsföring av en bil, där bilen visas i bild på en parkeringsplatss. 407
21.403s. 407
22.5. Ensamrätten bland andra välrenommerade bilar, har i doktrinen t.ex. ansetts inte utgöra varumärkesintrång, eftersom det inte ansågs vara fråga om användning av annans varumärke.s. 408
23.Ett firmarättsligt avgörande gällde interimistiskt beslut om vitesförbud att använda firman Netscape Europe AB (NE).NE hade varit återförsäljare av Netscape Svenska Aktiebolags (NCC) produkter och fråga var i vad mån NCCs kännetecken utnyttjats som kännetecken för NEs verksamhet.s. 408
24.Enligt HD följde av allmänna varumärkesrättsliga grundsatser att den soms. 408
25.vidareförsålde varor vilka av honom försetts med ett varumärke, var berät-s. 408
26.tigad att tillhandahålla varorna under det av fabrikanten åsatta märket ochs. 408
27.att på vedertaget sätt använda märket, t.ex. i annonser och annan reklam förs. 408
28.varan.NE hade således inte redan genom att marknadsföra produkter meds. 408
29.beteckningen Netscape gjort sig skyldigt till varumärkesintrång, och före-s. 408
30.taget borde inte generellt förbjudas att använda denna beteckning vid mark-s. 408
31.nadsföring av NCCs produkter. Emellertid hade beteckningen Netscape an-s. 408
32.vänts på ett sätt som gav intryck av att det förelåg ett kommersiellt sambands. 408
33.mellan företagen. Detta hade skett bland annat genom att varukännetecknets. 408
34.Netscape hade använts på samma sätt som NCC mot en svartgrön bakgrunds. 408
35.och med skimrande bokstäver. NCC ansågs därför ha gjort sannolikt att in-s. 408
36.trång förelåg i rätten till varukännetecknet. Förutsättningarna för åberopande av annans varumärke har också prövats av EG-domstolen i ett par avgöranden. I det ena avgörandet var fråga om den engelska fotbollsklubben Arsenal, som registrerat varumärket med samma namn för bland annat kläder, kunde hindra annans marknadsföring av halsdukar och andra supporterartiklar märkta med Arsenals kännetecken. Den fristående leverantören av varor märkta med Arsenal hade på en affisch i sin försäljningsbod förklarat att det inte rörde sig om officiella Arsenalprodukter. Han hade också gjort gäl-s. 408
37.404s. 408
38.5.3 Åberopande lande att kännetecknet inte användes för att indikera ett visst kommersiellt ursprung, utan för att visa stöd för fotbollslaget.s. 409
39.Domstolen konstaterade att användningen av varumärket kunde ge intrycks. 409
40.av att det faktiskt fanns ett materiellt samband i näringsverksamhet mellans. 409
41.de berörda produkterna och varumärkesinnehavaren (p. 56). Den slutsatsens. 409
42.kunde inte ifrågasättas av att leverantören på skyltar i sin försäljningsbods. 409
43.angivit att produkterna inte var Arsenal FCs officiella produkter. Det kundes. 409
44.nämligen inte uteslutas att vissa konsumenter tolkade tecknet som ett beviss. 409
45.på att produkterna härrörde från Arsenal FC. Detta gällde bland annat oms. 409
46.produkterna förebringades konsumenterna efter det att de sålts av leveran-s. 409
47.tören och således lämnat försäljningsboden där skylten var uppsatt (p. 57).s. 409
48.Eftersom produkterna inte härrörde från Arsenal FC eller dess godkändas. 409
49.återförsäljare, tillhandahölls de utom den kontroll som Arsenal FC utövades. 409
50.i egenskap av varumärkeshavare (p. 59). Under dessa omständigheter kun-s. 409
51.de användningen av ett varumärke äventyra den ursprungsgaranti som vars. 409
52.varumärkets grundläggande funktion. Det var följaktligen fråga om en an-s. 409
53.vändning som varumärkeshavaren med stöd av art. 5.1 i direktivet kundes. 409
54.motsätta sig (p. 60). Eftersom tredje mans användning av varumärket kundes. 409
55.inverka på produktens ursprungsgaranti och varumärkeshavaren måstes. 409
56.kunna motsätta sig denna användning, kunde användningen inte uppfattass. 409
57.som ett bevis på stöd för lojalitet eller tillhörighet med varumärkeshavarens. 409
58.(p. 61). I det andra avgörandet, som är av något mer speciell karaktär, var fråga om en muntlig hänvisning till annans varumärke vid förhandlingar med en potentiell köpare, i syfte endast att beskriva varornas egenskaper och således inte att ange deras kommersiella ursprung, kunde utgöra varumärkesintrång. Fråga var om särskilda benämningar på slipningar av ädelstenar, vilka hade registrerats som varumärke.s. 409
59.Enligt EG-domstolen innebar den aktuella märkesanvändningen inte in-s. 409
60.trång i de rättigheter som avsågs att skyddas genom direktivets art. 5.1. Des. 409
61.påverkades inte när:s. 409
62.405s. 409
63.5. Ensamrättens. 410
64.”- tredje man hänvisar till varumärket i en affärsförhandling med en pre-s. 410
65.sumtiv kund som är juvelerare till yrket,s. 410
66.- hänvisningen görs i helt beskrivande syfte, nämligen för att ge den pre-s. 410
67.sumtive kunden som känner till egenskaperna hos de produkter som är för-s. 410
68.sedda med det berörda varumärket, kännedom om den marknadsförda pro-s. 410
69.duktens egenskaper,s. 410
70.- den presumtive kunden inte kan tolka hänvisningen till varumärket soms. 410
71.en angivelse av varans ursprung” (p. 16).s. 410
72.Det var enligt domstolen inte nödvändigt att i förevarande mål ytterligares. 410
73.utveckla vad som utgjorde varumärkesanvändning i den mening som avsess. 410
74.i art. 5.1 a och b i direktivet. Art. 5.1 skulle tolkas så att innehavaren av etts. 410
75.varumärke inte kunde åberopa sin ensamrätt när tredje man i affärsförhand-s. 410
76.lingar öppet visade att varan härstammade från hans egen produktion ochs. 410
77.använde varumärket i fråga enbart för att beskriva den erbjudna varans sär-s. 410
78.skilda egenskaper, så att det var uteslutet att det använda varumärket upp-s. 410
79.fattades som en uppgift om att varan kom från en viss näringsidkare (p. 17). Avgörandet visar tydligt på en kasuistisk bedömning av ett slag som sällan präglar EG-domstolens motiv. Detta kan med stor säkerhet också läggas till grund för ett antagande att det inte bör ges någon generell giltighet, utan tar sikte endast på förutsättningarna i det enskilda fallet. Fråga är väl närmast om det inte mellan raderna kan utläsas att varumärkesrätten inte är ämnad att kunna användas för en viss ädelstensslipning, eftersom benämningen på en sådan snarare får en referens till själva slipningen, och därmed inte en kommersiell mening. Överförd till andra praktiska situationer, är det väl, med hänsyn till urvattnings- och degenerationsriskerna (jfr ovan avd. 4.7) antagligt, att man inte får ange t.ex. en spånskiva av ett visst slag som en masoniteskiva, om den är av annat märke än Masonite.s. 410
80.406s. 410
81.5.4 Reservdelar, tillbehör och services. 411
Reservdelar, tillbehör och service
1.I 4 § andra stycket VmL stadgas att som otillåten användning anses att någon vid tillhandahållande av reservdel, tillbehör eller liknande som lämpar sig för annans vara, åberopar dennes kännetecken på sådant sätt, att det kan ge sken av att vad som tillhandahålls kommer från kännetecknets innehavare eller av att denne medgivit kännetecknets användning.s. 411
2.Även om det naturligtvis är i känneteckenshavarens intresse att kunna kontrollera hur hans kännetecken används, har undantagsstadgandet i 4 § andra stycket VmL motiverats av konsumentintressen. I marknadsföring av reservdelar eller tillbehör får ju något misstag om varornas kommersiella ursprung inte uppkomma. Enligt motiven måste åberopande av annans kännetecken ske under iakttagande av noggranna säkerhetsmått. Bestämmelsen utgör också ett skydd mot att känneteckenshavaren skall få monopol på den s.k. eftermarknaden. I praktiken är det endast fungerande andrahandsmarknader för märkesvaror som är av betydelse. I en särställning står bilmarknaden. I motiven till 1960 års lag uttalades att det måste finnas ett befogat intresse för åberopandet, eftersom det annars skulle försvåra för näringsidkaren att meddela vad reservdelen skulle användas till. Det åberopade kännetecknet fick dock inte användas i större utsträckning än vad som vore nödvändigt för identifikationen. Om det var uppenbart att reservdelen eller tillbehöret kunde användas till en viss produkt, t.ex. tändarvätska till cigarettändare, förelåg enligt motiven inget befogat intresse. Om det däremot tydligt angavs att varorna inte var märkesvaror, kunde intrång undvikas trots varumärkesanvändningen. En sådan icke-originalklausul måste vara beroende av de särskilda omständigheterna, där bland annat kutyms. 411
3.407s. 411
4.5. Ensamrätten inom en viss bransch borde tillmätas betydelse. Om det i en bransch vanligen förekommer icke-originaldelar fick bedömningen vara mindre sträng. Även sådant åberopande skall anses otillåtet, vilket leder till att köparen får klart för sig att det inte är originalvaror, men där han genom känneteckensanvändningen bibringas uppfattningen att tillverkningen skett med känneteckenshavarens medgivande eller att denne garanterat de ifrågavarande delarna etc., eller att någon form av samverkan eller annars något samband finns dem emellan. Härigenom får kännetecknets garantifunktion (jfr ovan avd. 2.3), åtminstone indirekt, betydelse i intrångsbedömningen.s. 412
5.Någon större mängd domstolsavgöranden som belyser gränsdragningarna enligt 4 § andra stycket VmL finns inte. Gränserna för det fria utnyttjandet av annans kännetecken har ändå i olika hänseenden kommit att belysas i praxis, såväl direkt som indirekt. I marknadsföring av känneteckensskyddade reservdelar m.m. har det i svensk praxis ansetts otillåtet att använda annans figurmärke eller logotyp eller att särskilt betona märket med versaler eller annat typsnitt än övrig text. Från äldre tid kan nämnas NJA 1936 s. 118 (Mc Cormick, Deering).s. 412
6.Ett företag hade tillverkat och sålt vad som inte var originaldelar till jord-s. 412
7.bruksmaskiner av två olika märken. Märkena hade anbringats på förpack-s. 412
8.ningar till reservdelar samt i prislistor och kataloger. HD fann att det baras. 412
9.var när det med mindre textstorlek än övrig text upplysts om att varorna intes. 412
10.var originaldelar som åtgärderna utgjorde intrång. I ett par hovrättsavgöranden från tiden efter tillkomsten av VmL ansågs näringsidkare, som marknadsförde både originaldelar och icke originaldelar till Volkswagenbilar, ha gjort varumärkesintrång genom atts. 412
11.408s. 412
12.5.4 Reservdelar, tillbehör och service använda både ordmärket Volkswagen och Volkswagens figurmärke i marknadsföringen av vad som inte var originaldelar.s. 413
13.Frågan om marknadsföring av reservdelar eller tillbehör har sedan kommit att prövas i ett avgörande från tiden efter införlivandet med svensk rätt av Varumärkesdirektivet, varvid domstolen varit skyldig att tillämpa 4 § VmL mot bakgrund av art. 6 Varumärkesdirektivet. Avgörandet gällde tillhandahållande av rakblad passande till Gillettes rakhyvlar GilletteSensor och Gillette SensorExcel. Fråga här var kanske i synnerhet vad som var huvudvara och vad som var tillbehör.s. 413
14.HovRn konstaterade att rakdonet bestod av två delar som båda var utbytba-s. 413
15.ra. Rakkassetten kunde därför inte benämnas som reservdel och möjligens. 413
16.heller inte som tillbehör till skaftet. Begränsningen i ensamrätten var emel-s. 413
17.lertid inte inskränkt till reservdelar och tillbehör, utan var också tillämpligs. 413
18.på ”liknande” produkter. Eftersom rakdonets båda delar kunde sägas utgöras. 413
19.ersättningsdelar till varandra, var rakkassetten att anse som ”liknande” pro-s. 413
20.dukt i lagens mening. Eftersom även andra detaljhandelsföretag än KF sålts. 413
21.samma produkter utan att använda Gillettes varumärke, kunde det inte sä-s. 413
22.gas vara absolut nödvändigt att ange att de passade till Gillette. Emellertids. 413
23.kunde det finnas ett befogat intresse av att tala om att varan passade till ens. 413
24.produkt av visst fabrikat. Den inskränkningen syftade till att motverka atts. 413
25.varumärkeshavaren i praktiken fick en ensamrätt till eftermarknaden, vilkets. 413
26.annars skulle få starkt konkurrensbegränsande effekter. Kunden kunde där-s. 413
27.för ha ett berättigat intresse av en upplysning som underlättade för honoms. 413
28.att köpa rakblad som passade till den hyvel som han hade. KFs åberopandes. 413
29.avGillettes varumärke fick därför anses ha varit nödvändigt. Det måstes. 413
30.emellertid också vara förenligt med god affärssed. Det fick inte ge sken avs. 413
31.något kommersiellt samband mellan företagen. Eftersom textens typsnitts. 413
32.och stilgrad inte avvek från den övriga texten och eftersom det förutom KFss. 413
33.figurmärke fanns upplysningar om att rakbladen tillverkats för KF i USAs. 413
34.avAmerican Safety Razor Company, framgick det enligt HovRn klart atts. 413
35.rakbladen inte tillverkats av Gillette. Åberopandet ansågs därför stå i över-s. 413
36.ensstämmelse med god affärssed.s. 413
37.409s. 413
38.5. Ensamrätten IGillette-avgörandet var det således fråga främst om kännetecknets referens, d.v.s. i vad mån omsättningskretsen skulle kunna bibringas uppfattningen att det förelåg ett kommersiellt samband mellan företagen.s. 414
39.På samma sätt som vid tillhandahållande av reservdelar och tillbehör, kan det finnas intresse av att använda annans kännetecken vid reparation och service. En reparatör kan ju ha ett befogat intresse av att informera om att han utför reparation av varor av visst märke. Detta blir mer intressant på vissa marknader, nämligen dem för kapitalvaror med lång livslängd. Gränsen mellan vad som är att anse som tillhandahållande av tillbehör eller som en serviceåtgärd är inte heller alltid skarp. Detta illustreras av NJA 1988 s. 183 (Sodastream), som gällde rätten att fylla och därefter åter föra ut gascylindrar avsedda för läskedrycksapparater för hemmabruk. Cylindrarna var märkta med varumärke, vars rätt innehades varken av återfyllningsföretaget eller de företag som tillhandahöll de återfyllda cylindrarna.s. 414
40.För att åtgärden skulle betraktas endast som en serviceåtgärder, talade i nå-s. 414
41.gon mån att gasen i sig utgjorde ett nödvändigt tillbehör till läskedrycksap-s. 414
42.paraten. För att det skulle uppfattas som försäljning av koldioxid med be-s. 414
43.gagnande av cylindrarna som förpackning för gasen, talade emellertid atts. 414
44.kostnaden för en gaspåfyllning var jämförelsevis ringa i förhållande till cy-s. 414
45.linderns värde. Återfyllningsverksamheten hade i praktiken bestått i, atts. 414
46.man från grossister i olika leveranser mottagit ett antal tomma cylindrar,s. 414
47.vilka grossisten i sin tur fått från olika detaljister. Efter påfyllningen av cy-s. 414
48.lindrarna hade de returnerats till vederbörande grossist. Mot denna bak-s. 414
49.grund torde befattning med cylindrarna, vilken bara till en del kunde be-s. 414
50.tecknas som en tjänst, framstå mer som försäljning av koldioxid än som etts. 414
51.antal separata serviceåtgärder. Domstolen konstaterade sedan att det fannss. 414
52.en speciell omständighet som avvek från det vanliga varumärkesintrånget.s. 414
53.I detta fall var det nämligen kunden (här en grossist) som tillhandahöll des. 414
54.märkta cylindrarna. Detta företag kunde ju knappast ha vilseletts om gasenss. 414
55.kommersiella ursprung. Det ansågs emellertid klart att återfyllningsföreta-s. 414
56.get måste ha varit medvetet om att missuppfattning om det kommersiellas. 414
57.ursprunget kunde uppstå i konsumentledet. Åtgärden ansågs därför utgöras. 414
58.varumärkesintrång.s. 414
59.410s. 414
60.5.4 Reservdelar, tillbehör och service Rätten att använda annans kännetecken vid reparation och service prövades i NJA 1998 s. 474 (Volvoservice), som gällde frågan om otillåten användning av annans varumärke vid service av Volvobilar. Ett företag, DS Larm, som inte var en av Volvo auktoriserad verkstad och inte hade något från Volvo härrörande uttryckligt tillstånd att använda varumärket, hade dels besvarat inkommande telefonsamtal med ordet Volvoservice, dels använt beteckningen Volvoservice på skyltar vid verkstadslokalen.s. 415
61.Med hänvisning till motiven, slog HD fast att direktivets art. 6.1 c mot-s. 415
62.satsvis kunde utläsas av 4 § andra stycket VmL. Sålunda fick en verkstads. 415
63.som inte var auktoriserad av Volvobolaget använda Volvo som märke förs. 415
64.att upplysa om att den tillhandahöll service av Volvobilar. Användningens. 415
65.av kännetecknet var tillåten om den skedde så att varje misstag om kom-s. 415
66.mersiellt samband med innehavaren var uteslutet. Åberopandet av märkets. 415
67.fick inte ske så att det ens kunde ge sken av sådant samband.DS Larm an-s. 415
68.vände emellertid varumärket Volvo som kännetecken för sina egna tjänster.s. 415
69.Användningen var därför inte tillåten enligt 4 § andra stycket VmL. Om-s. 415
70.ständigheten att DS Larm använde Volvobolagets originaldelar i sin verk-s. 415
71.samhet medförde inte någon annan bedömning. Med tanke på att det föreligger en viss – kanske inte helt obetydlig – skillnad mellan direktivets art. 6.1 c och 4 § andra stycket VmL (jfr ovan s. 394 f.), är det anmärkningsvärt att HD inte begärde förhandsbesked från EG-domstolen, något som domstolen är skyldig att göra när oklarhet råder om hur EG-rätten skall tolkas. Det gäller inte minst som HD uttryckligen åberopade direktivet i sina domskäl. Anmärkningsvärt är också att HD, medveten om att frågan förelåg för bedömning i EG-s. 415
72.411s. 415
73.5. Ensamrätten domstolen, inte inväntade EG-domstolens avgörande i det s.k. BMWavgörandet.s. 416
74.I fråga om reparation och service uttalade EG-domstolen i BMW-avgöran-s. 416
75.det att användningen av ett varumärke, utan innehavarens tillstånd, i syftes. 416
76.att upplysa allmänheten om att ett tredje företag utförde reparationer ochs. 416
77.underhåll av produkter som bar detta varumärke, eller att företaget var spe-s. 416
78.cialiserat eller specialist på sådana produkter, utgjorde sådan användnings. 416
79.av ett varumärke som avses i art. 5.1 a i direktivet. (p. 42). Enligt domstolens. 416
80.var det inte möjligt för en varumärkeshavare att förbjuda tredje man att an-s. 416
81.vända ett varumärke för att genom annonsering upplysa allmänheten om atts. 416
82.han utförde reparationer och underhåll av produkter som bar detta varumär-s. 416
83.ke, vilka hade förts ut på marknaden av innehavaren eller med dennes sam-s. 416
84.tycke, eller att han var specialist på försäljning eller reparationer och under-s. 416
85.håll av sådana produkter, om inte varumärket användes på ett sådant sätt atts. 416
86.det kunde förefalla som om det förelåg ett ekonomiskt samband mellan dets. 416
87.tredje företaget och varumärkeshavaren, och särskilt att återförsäljarföreta-s. 416
88.get ingick i varumärkeshavarens återförsäljarorganisation eller att det före-s. 416
89.låg ett särskilt samband mellan de två företagen (p. 64). Enligt Lidgard var den goda affärssed, som Varumärkesdirektivets art. 6 hänvisar till, en lojalitetsplikt gentemot känneteckenshavarens berättigade intressen och överensstämde med den som återförsäljare är underkastade när de använder annans varumärke för att annonsera om återförsäljning av varor som bär det märket. Tolkningen av art. 6 och 7 skulle förena varumärkesskyddet med den fria rörligheten för varor och tjänster så att varumärkesrätten kunde upprätthållas i ett system med sund konkurrens. Det bör därmed vara tillåtet att utnyttja annans kännetecken, så länge det inte kan tolkas som att utnyttjaren vill göra sken av att vara auktoriserad eller att han på annat sätt har en prioriterad relation till rättighetshavaren, d.v.s. en referensgemenskap.s. 416
90.412s. 416
91.5.5 Konsumtions. 417
Konsumtion
1.Av varumärkesrättens konsumtionsregler följer att ensamrätten till en viss vara konsumeras i och med att känneteckenshavaren för ut den på marknaden. Idén är att när rättighetshavaren utnyttjat sin immaterialrätt, kan denna inte längre åberopas för att stoppa den vidare hanteringen med den fysiska varan. Varan får då säljas fritt under sitt kännetecken. Enligt 4 a § första stycket VmL hindrar rätten till ett varukännetecken enligt 1–3 §§ inte att någon annan än innehavaren använder kännetecknet för varor som innehavaren, eller någon med innehavarens samtycke, under kännetecknet har fört ut på marknaden inom EES-området. Bestämmelsen motsvarar Varumärkesdirektivets art. 7.1.s. 417
2.Enligt 4 a § andra stycket VmL får varumärket inte användas av annan om varornas skick har förändrats eller försämrats sedan de förts ut inom marknaden eller när det finns någon annan skälig grund för innehavaren att motsätta sig användningen. Bestämmelsen motsvarar närmast direktivets art. 7.2, enligt vilken känneteckenshavaren får motsätta sig fortsatt marknadsföring om han har skälig grund för det.s. 417
3.En motsvarighet till bestämmelsen i 4 a § VmL fanns tidigare i 4 § tredjes. 417
4.stycket VmL. Enligt den gällde att om en vara tillhandahållits under ett vissts. 417
5.kännetecken och den därefter hade förändrats eller försämrats, fick känne-s. 417
6.tecknet inte användas, när varan på nytt tillhandahölls i näringsverksamhets. 417
7.här i landet om inte förändringen tydligt angavs eller annars tydligt fram-s. 417
8.gick. Den bestämmelsen fick sin dåvarande lydelse i och med 1993 års re-s. 417
9.vision av VmL.s. 417
10.VK konstaterade i sitt delbetänkande att ordalydelsen i 4 § tredje styckets. 417
11.VmL var snävare än Varumärkesdirektivet, eftersom bestämmelsen i VmLs. 417
12.endast behandlade förändringar av de omsatta varornas beskaffenhet, med-s. 417
13.an förändringar av varornas beskaffenhet eller skick i direktivets art. 7.2 en-s. 417
14.dast utgjorde exempel på fall när varumärkeshavaren kunde motsätta sigs. 417
15.fortsatt marknadsföring. Det framgick även av EG-domstolens dom i dets. 417
16.s.k.Dior-avgörandet (se härom ovan s. 94 f.) att det sätt på vilket en varas. 417
17.413s. 417
18.5. Ensamrättens. 418
19.marknadsfördes kunde vara skäl för varumärkeshavaren att förbjuda fort-s. 418
20.satt användning av varumärket. Bestämmelsen borde följaktligen ändras sås. 418
21.att den bättre motsvarade direktivets art. 7.2. Eftersom bestämmelsen vars. 418
22.en begränsning av rättens konsumtion, borde den därför införas som ett an-s. 418
23.dra stycke i den nya 4 a § VmL. I motiven till den ursprungliga bestämmelsen angavs att det skulle vara otillåtet att reparera en vara med icke-reservdelar, lackera om varan och sedan åter förse den med det ursprungliga kännetecknet. Också sådana bearbetningar som dekorering av odekorerat porslin och impregnering av träfiberplattor ansågs otillåtna. Av stadgandet följde motsatsvis att det var tillåtet att tillhandahålla en vara under annans varukännetecken, vilken endast obetydligt förändrats. Förändringen måste dock tydligt framgå av varans yttre. Någon noggrannare undersökning av varan skulle inte behöva göras. Att i en begagnad bil montera in delar som inte var avgörande för funktionen, eller i övrigt var sådana att de inte förändrade bilens yttre i större omfattning, har således ansetts tillåtet och sådana åtgärder skulle enligt motiven tillåtas i allt större omfattning ju äldre den blev.s. 418
24.Också frågan om rätten att åberopa annans kännetecken vid försäljning av begagnade bilar prövades av EG-domstolen i det strax ovan berördaBMW-avgörandet.s. 418
25.Domstolen uttalade att en återförsäljare som sålde begagnade bilar av mär-s. 418
26.ket BMW och som verkligen var specialist eller specialiserad på försäljnings. 418
27.av sådana bilar, i praktiken inte kunde upplysa sina kunder om detta utans. 418
28.att använda varumärket BMW. Således var det nödvändigt att i upplysandes. 418
29.syfte använda varumärket BMW för att säkerställa rätten till fortsatt mark-s. 418
30.nadsföring enligt art. 7 i direktivet. Sådan användning innebar inte att åter-s. 418
31.försäljaren drog otillbörlig fördel av varumärkets särskiljningsförmåga el-s. 418
32.414s. 418
33.5.6 Parallellimports. 419
34.ler renommé. Det kunde utgöra skälig grund för förbud (jfr ovan) enligt art.s. 419
35.7.2 i direktivet att varumärket användes i återförsäljarens reklam på ett så-s. 419
36.dant sätt att det kunde ge intryck av att det förelåg ett ekonomiskt sambands. 419
37.mellan återförsäljaren och varumärkeshavaren, och särskilt att återförsälja-s. 419
38.rens företag ingick i varumärkeshavarens återförsäljarorganisation eller atts. 419
39.det förelåg ett särskilt samband mellan de två företagen (p. 54). Intressant att uppmärksamma med anledning av BMW-avgörandet, är att lokutionen ekonomiskt samband inte förekommer i själva direktivtexten, men väl att domstolen påpekade att ett sådant kan vara skälig grund för förbud.s. 419
Parallellimport
1.Principen om varumärkeskonsumtion är att varumärkeshavaren inte kan utöva sin ensamrätt sedan varorna förts ut på den gemensamma marknaden. Det innebär dock inte att skyddet har gått helt förlorat. Marknadsföring av parallellimporterade varor tjänar som exempel på det. Sådan kan nämligen innebära renommésnyltning, och från konsumentsynpunkt bör parallellimport som medför vilseledande om kommersiellt ursprung inte tillåtas. Varumärkets funktion, att särskilja varorna, skulle ju annars äventyras. Medan renommésnyltningsaspekten tar sikte närmast på kännetecknets mening, d.v.s. det mervärde som parallellimportören eller hans återförsäljare vill tillgodogöra sig genom marknadsföringen av de parallellimporterade varorna, avser den andra – vilseledandeaspekten – närmast varumärkets referens, d.v.s. att åstadkomma uppfattningen om ett kommersiellt samband mellan parallellimportör eller återförsäljare och känneteckenshavaren.s. 419
2.415s. 419
3.5. Ensamrättens. 420
4.Någon särskild reglering om just marknadsföring av parallellimporterade varor finns inte, vilket kan ha bidragit till att en relativt omfattande praxis har bildats just inom detta område. Även om det rättsliga sakläget har förändrats som följd främst av utvecklingen inom EG-rättslig praxis, utgör det svenska, under lång tid tongivande s.k. Polycolor-avgörandet, kanske fortfarande en naturlig utgångspunkt för beskrivning av områdets problemmatik och komplexitet.s. 420
5.En näringsidkare hade, sedan han av tillverkaren vägrats leverans av hår-s. 420
6.färgnings- och hempermanentningspreparat, själv importerat och i Sveriges. 420
7.salufört preparaten till detaljhandlare. Han hade därtill fogat svenska bruks-s. 420
8.anvisningar försedda med preparatens skyddade varumärken. Enligt HDs. 420
9.ansågs åtgärden, att förse varan med varumärkesförsedda bruksanvisning-s. 420
10.ar, men inte själva tillhandahållandet av varorna, utgöra varumärkesin-s. 420
11.trång. Domstolen anförde att det av varumärkesrättsliga grundsatser följdes. 420
12.att den som sålde märkta varor vidare hade rätt att tillhandahålla varan un-s. 420
13.der det av fabrikanten åsatta märket. Vidareförsäljare borde även äga rätts. 420
14.attpå övligt sätt använda märket, exempelvis i annonser och annan reklams. 420
15.för varan. Däremot kunde han inte anses äga rätt att själv förse varan ellers. 420
16.dess förpackning med varumärket. Varumärkesintrång förelåg i regel oms. 420
17.han t.ex. märkte varan på nytt eller anbragte varumärket på en av honoms. 420
18.själv anskaffad förpackning. Avgörandet ger uttryck åt en mycket restriktiv inställning till möjligheterna för annan än varumärkeshavaren att förfoga över varumärket i näringsverksamhet. I denna del förmedlas intrycket att gränsdragningen skall göras i analogi med VFUs precisering av gränserna kring 4 § andra stycket VmL, angående marknadsföring av reservdelar och tillbehör (jfr ovan s. 407 f.). Som ett obiter dictum, uttalades i Polycolor-avgörandet att den som sålde en vara vidare på övligt sätt borde äga rätt att använda märket t.ex. i annonser och annan reklam för varan. Användning av annans varumärke kunde alltså vara tillåten under förutsättning atts. 420
19.416s. 420
20.5.6 Parallellimport den företogs på övligt sätt. Även om ordet övlig stundom använts i den känneteckensrättsliga doktrinen, verkar någon mer preciserad bestämning av vad som skall avses härmed inte finnas i äldre känneteckensrättslig doktrin.s. 421
21.Viss vägledning om gränsdragningen enligt denna regel ger dock ett senare avgörande av HD angående åberopande vid parallellimport. Fråga var om parallellimport av jeans av märket Levi’s. Den näringsidkare som marknadsfört de parallellimporterade varorna hade framställt postkort, på vilka den varumärkesskyddade läderetikett som fästs på jeansen hade avbildats. På kortens baksida angavs att dels original Levi’s jeans, dels original Lee Riders erbjöds med omgående leverans. Postkorten hade skickats till detaljister och andra uppköpare.s. 421
22.HovRn, vars dom fastställdes av HD, anförde, med hänvisning till Polyco-s. 421
23.lor-avgörandet att HD, genom att använda uttrycket på övligt sätt, markerats. 421
24.att vidaresäljarens rätt att begagna varumärket måste vara underkastat vissas. 421
25.begränsningar. Var gränsen för en tillåten användning gick, måste görass. 421
26.från fall till fall med hänsyn tagen till varans beskaffenhet, varumärkesha-s. 421
27.varens intresse av att skydda märket samt vidareförsäljarens och den enskil-s. 421
28.de konsumentens intresse av korrekt information om varan, liksom det all-s. 421
29.männas intresse av att främja en fri konkurrens. Som en utgångspunkt bor-s. 421
30.de enligt HovRn gälla, å ena sidan att det borde vara tillåtet att låtas. 421
31.varumärket komma till synes i samband med att själva varan exponerades is. 421
32.annonser, skyltfönster eller andra reklamsammanhang. Å andra sidan bordes. 421
33.förhållandet att någon marknadsför en parallellimporterad produkt intes. 421
34.innebära att han fick använda produktens varumärke i sin marknadsförings. 421
35.på sådant sätt att han tillgodogjorde sig märkets goodwill för sin egen rörel-s. 421
36.ses del genom att denna sammankopplades med varumärket. Domstolens. 421
37.fann marknadsföringsåtgärden utgöra varumärkesintrång, eftersom den gavs. 421
38.anledning att anta att en sådan koppling förelåg mellan den marknadsfördas. 421
39.varan och parallellimportören, vilken innebar obehörigt användande av Le-s. 421
40.417s. 421
41.5. Ensamrättens. 422
42.vi’sgoodwill. (Två justitieråd var skiljaktiga och yttrade att käromålet skul-s. 422
43.le ogillas, eftersom varumärkesanvändningen inte var av sådan beskaffen-s. 422
44.het att den kunde anses otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare.) ILevi’s I-avgörandet betonades uttryckligen att gränserna för det fria utnyttjandet måste avgöras från fall till fall. De möjligheter som gavs för en parallellimportör att använda kännetecknet i marknadsföring enligt detta avgörande, skiljer sig väsentligt från den regel som gavs i Polycolor-avgörandet. Av en jämförelse mellan de båda avgörandena, kan en skillnad iakttas mellan åtgärder som vidtas med själva varan och varumärkesbruk i annan marknadsföring. När det gäller åtgärder vidtagna med själva varan eller dess emballage, förefaller det som om bedömningen skulle företas i enlighet med VFUs motivering till 4 § VmL. I fråga om intrång vid annanmarknadsföringsåtgärd än sådan som vidtagits med skyddat gods, företas i stället en helhetsbedömning av varans beskaffenhet, varumärkeshavarens intresse av att skydda märket samt vidareförsäljarens och den enskilde konsumentens intresse av korrekt information om varan liksom det allmännas intresse av att främja en effektiv konkurrens.s. 422
45.Övligt sätt har också använts som norm i några underrättsavgöranden. I ens. 422
46.dom från Gävle TR, angående marknadsföring av sportskor av märkets. 422
47.Adidas i annonser i dagspressen, ansåg TRn emellertid att varumärkena is. 422
48.annonsen inte framhävts mer än som föranleddes av att tillverkaren valt atts. 422
49.låta märkena bli en – ofta iögonenfallande – del av produkternas utstyrsel.s. 422
50.Inte heller kunde TRn se att annonsen skulle förespegla något kommersiellts. 422
51.samband mellan butiksinnehavaren och AdidasSverige. Vid en vanlig läs-s. 422
52.ning fanns det inget i annonsen som ens antydde att det sistnämnda företa-s. 422
53.get skulle stå bakom annonsen eller att något annat samband av berört slags. 422
54.skulle föreligga.s. 422
55.418s. 422
56.5.6 Parallellimport Inom EG-rätten har man, generellt sett, intagit en liberalare inställning till rätten att åberopa annans kännetecken efter parallellimport, än vad som gällt i Sverige. Detta framgår av det s.k. Dior-avgörandet.s. 423
57.EG-domstolen uttalade att innehavaren av ett varumärke, inte med stöd avs. 423
58.art. 7.2 i direktivet, kunde motsätta sig att en återförsäljare, som vanligtviss. 423
59.marknadsför produkter av samma slag, men inte nödvändigtvis av sammas. 423
60.kvalitet som de märkesskyddade varorna i enlighet med de sätt att göra re-s. 423
61.klam som var vedertagna i hans bransch, använde varumärket för fortsatts. 423
62.marknadsföring av dessa produkter till allmänheten, såvida det inte visadess. 423
63.att användningen av varumärket i detta syfte, på grund av de särskilda om-s. 423
64.ständigheterna i det enskilda fallet, allvarligt skadade varumärkets anseen-s. 423
65.de (p. 48; jfr p. 54). SåsomLidgard konstaterat, var det således återförsäljarens, och inte Diors standard för reklam som utgjorde måttstock för vad som skulle få utgöra i branschen vedertagen reklam. Bara om reklamen placerade varumärket i en omgivning som riskerade att gravt förringa den bild av märket som innehavaren av det hade lyckats skapa (jfr domens p. 47), förelågsärskild grund enligt art. 7.2 i direktivet. EG-domstolen ställer därmed höga krav på omsättningskretsen att kunna förstå och relatera till den mening som Dior vill förmedla med sina kännetecken och produkter. Å andra sidan hade Dior, utan att gå utöver de grundläggande principerna för fria varurörelser inom den gemensamma marknaden, genom effektiva återförsäljaravtal, med största sannolikhet kunnat säkerställa att produkterna inte skulle kunna komma att försäljas genom sådana lågpriskanaler som det var fråga om i det aktuella avgörandet.s. 423
66.Även om det ännu inte finns någon prejudicerande nationell praxis som belyser rättsläget efter Sveriges tillträde till EG/EU, kan redan skönjas en anpassning till den mer liberala europeiska inställningen. Av visst intresse här kan vara ett avgörande av Göta HovR, också det angående marknadsföring av parallellimporterade Levi’s-varor, i vilkets. 423
67.419s. 423
68.5. Ensamrätten TRn grundade sin dom på principen om övligt sätt, medan HovRn i stället hänvisade till Varumärkesdirektivets art. 7.1, Dior-avgörandet, Netscape-avgörandet och Volvoservice-avgörandet. HovRn ansåg bland annat att i försäljningslokalen befintliga skyltar varit ägnade att inge föreställningen om ett kommersiellt samband mellan återförsäljaren och Levi’s. Därmed får det nog antas att principen om övligt sätt har övergivits i svensk praxis till förmån för en mer elastisk bedömning, grundad främst på uppfattningen om ett kommersiellt samband mellan originalkänneteckenshavare och parallellimportör.s. 424
69.Vid bestämning av om parallellimport är tillåten eller inte, bör det observeras att importen kan innebära snyltning genom att parallellimportören kan utnyttja goodwill som uppkommit på grund av känneteckenshavarens reklam och marknadsföring. Det skulle enligt Pehrson inte råda någon tvekan om att varumärkeslagstiftningen inte bara syftade till att skydda varumärkets särskiljningsförmåga, utan även dess goodwill. Doktrinuttalandet tjänar gott som förklaring till domstolens utförliga prövning av goodwillutnyttjande i Levi’s-avgörandet.s. 424
Ompaketering
1.Eftersom det hör till varumärkeshavarens ensamrätt att märka sina varor, ligger det nära till hands att ingen annan skall få fästa hans varumärken på samma varor. Denna uppfattning har också varit den allmänt gällande i Sverige under lång tid och slogs fast i det ovan berörda Polycolor-avgörandet, där fråga var även om parallellimportörens rätt att på av honom översatta och med varan bilagda bruksanvisningar använda kännetecknet.s. 424
2.420s. 424
3.5.6 Parallellimports. 425
4.Domstolen anförde att det av varumärkesrättsliga grundsatser följde att dens. 425
5.som sålde märkta varor hade rätt att tillhandahålla den under det av fabri-s. 425
6.kanten åsatta märket. Däremot kunde han inte anses ha rätt att själv förses. 425
7.varan eller dess förpackning med varumärket. Varumärkesintrång förelåg is. 425
8.regel om han t.ex. märkte varan på nytt eller anbringade varumärket på ens. 425
9.av honom själv anskaffad förpackning. Därefter har denna fråga kommit att prövas av EG-domstolen i en rad avgöranden om ompaketering av parallellimporterade läkemedel. Situationen är komplicerad, främst på grund av områdets speciella marknadsstrukturer. Nationell näringslagstiftning i skilda europeiska länder ställer nämligen olika krav på förpackningsstorlekar och förpackningsutformning, vilket kan medföra att en viss produkt inte alltid får föras ut på marknaden i sin originalförpackning i ett annat gemenskapsland. För att kringgå dessa krav har vissa företag valt att paketera om läkemedel, något som av läkemedelstillverkaren uppfattats som varumärkesintrång.s. 425
10.EG-domstolen har konstaterat att en konstlad avskärmning av marknaderna mellan medlemsländerna föreligger om ompaketering är objektivt nödvändig för att den parallellimporterade varan skall kunna saluföras i importlandet. Parallellimportörens ompaketering skall då vara tillåten. Varumärkeshavaren får inte motsätta sig ompaketeringen, om det medför att den importerade varan faktiskt inte kan säljas inom marknaden i det landet. Ett sådant hinder föreligger enligt domstolen t.ex. om de läkemedel som parallellimportören har köpt, inte kan saluföras i importlandet i den ursprungliga förpackningen på grund av bestämmelser eller inhemsk praxis vad gäller förpackningar, bestämmelser pås. 425
11.421s. 425
12.5. Ensamrätten sjukförsäkringsområdet som gör att ersättningen för sjukvårdskostnader är beroende av en viss förpackning eller väl etablerad praxis avseende förskrivning av recept som bland annat är grundad på de storleksnormer som rekommenderas av yrkesorganisationer och sjukförsäkringsinstitutioner. Känneteckenshavaren kan däremot motsätta sig ompaketering om den är motiverad enbart av parallellimportörens önskan att uppnå en kommersiell fördel. Han kan också motsätta sig ompaketering som sker genom att förpackningen byts ut, om parallellimportören kan återanvända den ursprungliga förpackningen vid marknadsföring i importlandet.s. 426
13.Den situation som särskilt var föremål för prövning i Merck- och Boehringer-avgörandena var om konsumenterna kunde ha ett sådant motstånd mot förpackningar försedda med nya etiketter, att det skulle kunna uppfattas som en objektiv nödvändighetsgrund för ompaketering. Domstolen uttalade att under förutsättning att det på en marknad eller på en stor del av en marknad förelåg ett så starkt motstånd hos en betydande andel av konsumenterna mot läkemedel på vilka nya etiketter hade anbragts att de faktiskt inte kunde säljas inom marknaden, kunde ompaketeringen av läkemedlen inte anses utförd enbart i syfte att få en kommersiell fördel, utan till att åstadkomma att läkemedlen faktiskt kunde säljas inom marknaden. Det ankom emellertid på den nationella domstolen att bedöma huruvida så var fallet.s. 426
14.Avgörandena ger ett intressant perspektiv på frågan om kännetecknetsmening och referens. I praktiken är det ju här fråga om en ometikettering kan ge förpackningen en sådan skepnad, att den i sig väcker tveksamhet hos förbrukaren, såväl om produktens kommersiella ursprung som dess tjänlighet. Sett till referensen, blir frågan närmast att förbrukarna kan inges tvivel om att det kommersiella sambandet mellans. 426
15.422s. 426
16.5.6 Parallellimport vara och kommersiellt ursprung är intakt. Frågan är intressant här, därför att den har bäring på referensens ursprungliga och mest grundläggande egenskap, nämligen att skapa en relation mellan kännetecken och vara. Om en ometikettering hos förbrukarna kan väcka ett sådant tvivel, är det naturligtvis helt riktigt, att det inte skall få äventyra kännetecknets referens. Sett till mening, blir ommärkningen en fråga om förtroende, där en förpackning som inte är ometiketterad, kan inge större förtroende hos förbrukaren, än en förpackning som, antagligen av för förbrukaren okända skäl, har kommit att ommärkas. Det ger naturligtvis att varor som inte är ometiketterade kan få en relativt starkare ställning på marknaden i förhållande till ometiketterade sådana. Ompaketering och ommärkning får således på flera sätt betydelse för kännetecknets garantifunktion (jfr härom ovan avd. 2.3).s. 427
17.Boheringer-avgörandet gällde därtill även tolkningen av den i Hoffman-La Roche-avgörandet fastslagna principen att parallellimportören måste underrätta känneteckenshavaren om att läkemedlet hade ompaketerats samt den i Bristol-Myers Squibb-avgörandet fastslagna principen att parallellimportören, på begäran, måste tillhandahålla känneteckenshavaren ett prov av den vara som har paketerats om innan den bjuds ut till försäljning, vilket möjliggör för känneteckenshavaren att kontrollera att ompaketeringen inte företagits så att varans ursprungliga beskaffenhet direkt eller indirekt påverkas och att utformningen efter ompaketeringen inte är sådan att varumärkets anseende kan skadas. Kravet gör det dessutom möjligt för känneteckenshavaren att skydda sig bättre mot varumärkesförfalskning. Domstolen konstaterade att kravet syftade till att skydda känneteckenshavarens berättigade intressen. Ytterst ger kravet således uttryck åt kännetecknets kvalitetsfunktion, där kvalitet i detta fall avser en faktisk sådan (jfr ovan s. 84). Den har naturligtvis särskild betydelse på läkemedelsområdet, eftersom bristande kvalitet i produkten kan få konsekvenser för känneteckenshavaren långt utöver goodwillskada och urvattningsrisk.s. 427
18.423s. 427
19.5. Ensamrättens. 428
20.Utvecklingen inom EG-domstolens praxis är intressant utifrån känneteckensrättens allra mest fundamentala principer. För det första har man i Sverige traditionellt ansett att till känneteckenshavarens primat hör rätten att fästa märket på varan. Det var inte förrän i början av 1930talet som den svenska känneteckensrätten vidgades till att omfatta annan känneteckensanvändning än att märka varor (se ovan s. 43). Emellertid synes det utomlands ha varit mer eller mindre självklart att denna rätt avsett endast rätten att första gången märka varan, något som inte låter sig lätt utläsa av äldre doktrin. För att återknyta till Polycolor-avgörandet, är det tankeväckande att just det som absolut inte ansågs tilllåtet i det fallet, nu enligt EG-domstolen har ansetts som självklart tilllåtet.s. 428
Sammanfattning och utgångspunkter
1.Inledningsvis i detta kapitel (ovan s. 391) antas att ensamrättens bestämning bidrar till att beskriva känneteckensrättens objekt och att detta gäller inte minst i beaktande av lagens knapphändiga definition av det känneteckensrättsliga skyddsobjektet. Eftersom förfoganderätten sätter ramarna kring rättens omfattning, bidrar den naturligtvis också till att bestämma rättens föremål – förfogandeobjektet. På flera sätt visas också hur referens och mening tjänar till att beskriva och förklara skyddets omfattning. Förvisso kan också ifrågasättas om det verkligen finns en gräns mellan objekt och förfogande och man kan ställa frågan i vad mån känneteckensrättens förväxlingslära, liksom vilseledande kännetecken och känneteckensanvändning, är en del av objektsbestämningen eller av känneteckenshavarens förfoganderätt.s. 428
2.Bestämmelserna i 4 § andra stycket och 4 a § andra stycket VmL skyddar för det första en ren referens. En reservdelstillverkare eller reparatör skall inte få ge sken av att det föreligger ett ekonomiskt samband mellan honom och känneteckenshavaren. För det andra skyddar be-s. 428
3.424s. 428
4.5.7 Sammanfattning och utgångspunkter stämmelserna mening, genom att de syftar till att undvika urvattning och för det tredje mening i form av goodwill. Rätten att åberopa annans kännetecken vid marknadsföring av reservdelar och vid reparation och service är, teoretiskt sett, relativt okomplicerad. Liksom i fråga om förväxlingsbarhet, syftar bestämmelsen till att någon inte orättmätigt skall kunna tillskapa en referens till annans kännetecken och därmed få tillgång till eller påverka kännetecknets mening. I det perspektivet framstår bestämmelsen i 4 a § andra stycket VmL som mer intressant och teoretiskt sett mer komplicerad.s. 429
5.Frånkänneteckensrättslig synpunkt är det i princip ointressant om varan blivit bättre eller sämre genom ändringen. Det som är relevant är förändringen i sig. För känneteckenshavaren är det naturligtvis viktigt att varan har en kvalitet som överensstämmer med de egna kvalitetskraven. Här kan man tänka sig en skala från endast smärre justeringar över mer betydelsefulla ändringar till det extrema fallet att en vara förses med annans kännetecken. Om varan förändras avsevärt, medför ju det att kännetecknet i vad avser den varan får ”fel” referens. Det kan t.ex. ifrågasättas i vad mån en bil som har en motor av annat märke verkligen kan sägas vara av samma märke som bilar med originalmotor. Bestämmelsen i 4 a § andra stycket VmL har dock ett syfte att skydda såväl känneteckenshavare som förbrukare mot att varorna försämras av någon utomståendes hand. Här har åter känneteckensrättens garantifunktion (jfr ovan avd. 2.3) betydelse. När en kvalitetsvara åldras, försämras den successivt. En köpare är regelmässigt medveten om existensen av sådana kvalitetsförändringar. Varor av lägre kvalitet försämras ju snabbare än kvalitetsvaror. Ju snabbare en vara försämras, i desto högre grad inverkar detta negativt på kännetecknets goodwill. För kvalitetsvaror finns ofta en fungerande andrahandsmarknad. Det lönar sig därför ofta att låta sådana varor genomgå mer omfattande reparationer. En reparation eller annan förändringsåtgärd som är illa utförd, kan alltså bidra till att varan försämras i snabbare takt än eljest. Om åtgärden intes. 429
6.425s. 429
7.5. Ensamrätten anges, gör den som vidtog åtgärden en vinst på känneteckenshavarens och konsumentens bekostnad. 4 a § andra stycket VmL skyddar således känneteckenshavaren från att hans renommé tar skada av en handling som han själv inte kan påverka. För köparen däremot är det viktigt att en begagnad vara är av den kvalitet och beskaffenhet som säljaren utfäster, och av den kvalitet och beskaffenhet som han själv haft anledning att förvänta. Bestämmelsen innebär alltså ett skydd för mening både för känneteckenshavaren och för konsumenter. En förändring av varan kan således också påverka kännetecknets mening. Som regel torde ändringar av det ovan diskuterade slaget påverka endast enskilda individer och påverkar då huvudsakligen endast deras föreställningar (jfr ovan), men om ändringsåtgärder sätts i system, kan det kanske få påverkan på kännetecknets intersubjektiva mening (jfr ovan avd. 3.3.3.1).s. 430
8.Helt klart förefaller vara att rätten att åberopa annans kännetecken har utökats (jfr särskilt ovan avd. 5.6 angående åberopande av annans kännetecken i reklam för parallellimporterade varor). Här har en otillbörlighetsbedömning, närmast av det slag som skall vidtas enligt 6 § andra stycket VmL, fått tjäna som förebild. Bedömningen företas i form av en helhetsbedömning av om åtgärden kan befaras medföra ett otillbörligt utnyttjande av kännetecknets egenvärde, samtidigt som urvattningsrisken måste beaktas (jfr avd 4.7). Att bedömningskriterierna på detta sätt gjorts beroende av utnyttjandets karaktär, kan förklaras av att det blir fråga om ett utnyttjande av ett till produkten på visst sätt relaterat mervärde. För att vara ett intrång i den immateriella äganderätten, måste åtgärden innebära ett intrång i kännetecknets egenskap av individualiseringsmedel för näringsidkarens varor eller verksamhet – dess referens. Eftersomgoodwill uttrycker ett mervärde i förhållande till en viss vara eller verksamhet, måste ett goodwillutnyttjande, relativt sett, få större betydelse i bedömningar av intrångets omfattning i situationer som intes. 430
9.426s. 430
10.5.7 Sammanfattning och utgångspunkter direkt innebär åtgärder med den skyddade varan. I en sådan intrångsbedömning måste därför beaktas en rad olika faktorer som tar sikte på hur utnyttjandet görs och dess omfattning. Dessa kan ha att skaffa med referens, men torde främst vara relaterade till skilda aspekter av mening. Det är tydligt att bevekelsegrunderna för rätten till åberopande av annans kännetecken genom utvecklingen i europeisk praxis, främst genom Dior-avgörandet, men delvis även genom BMW-avgörandet, har kommit att förskjutas från referens mot mening. Medan det starkaste skälet enligt äldre svenska motiv och i äldre svensk praxis var att omsättningskretsen inte skulle kunna ta miste på det kommersiella ursprunget, har motiveringen nu kommit att allt mer fokusera på de effekter som kan uppstå i samband med åberopande av annans kännetecken, nämligen risk för renommésnyltning och urvattning, d.v.s. huvudsakligen en fråga om skydd för den mening som kan finnas i det åberopade kännetecknet. I det ljuset framträder också EG-domstolens ställningstagande i ompaketeringsavgörandena tydligare. Om ompaketering företas i vederbörlig ordning, kan ju det inte påverka kännetecknets mening. Å andra sidan tillkännager sig samtidigt de möjligheter, som ges enligt marknadsföringslagstiftningen mot bland annat renommésnyltning och vilseledande känneteckensanvändning alltmer tydligt, vilket utvecklas närmare i följande kapitel.s. 431
11.427s. 431
12.6. Otillbörlig marknadsförings. 433