4 · Skyddsförutsättningar

1.Ofta är ordens användning helt problemfri i typiska och vanliga fall, medan de extrema och ovanliga fallen är problematiska. I allmänhet är det t.ex. inte svårt att avgöra om ett givet föremål är levande eller livlöst, om det är en växt eller ett djur, men många ord i det vanliga språket har en oklar definition. Man kan inte med bestämdhet säga om ett föremål att det har en eller annan denotation. ”Naturligtvis finns alltid gränsformer, men avgörandet kan då och då vara diskutabelt. Många gånger finns helt enkelt inga språkvanor att hålla sig till. Man kan givetvis inte alltid hävda att det ena eller det andra är ioch för sig riktigt. I själva verket är det i dagligt språk en godtycklig sak eller en ren lämplighetsfråga vad man bestämmer sig för.” Även om dessa överväganden i många fall gäller också inom känneteckensrätten, när fråga är om särskiljningsförmåga,förväxlingsbarhet,skyddsomfång eller degeneration, ställs där särskilda och formella krav på om ett ord har känneteckensrättslig status eller inte, och om det kan skyddas. De gränsdragningar som skall göras rör inte bara fråga om skydd kan ges a priori, utan i många fall även a posteriori i fråga om kollision med redan existerande kännetecken, liksom kännetecknets faktiska status på en fungerande marknadsplats. I detta kapitel redogörs närmare för känneteckensrättens primära skyddsförutsättningar, d.v.s. vad som krävs för att ett kännetecken skall kvalificera för skydd – främst kännetecknets särskiljningsförmåga och förväxlingsbarhet.s. 177

2.173s. 177

3.4. Skyddsförutsättningars. 178

4.Till skillnad från ord i allmänhet, där det allmänna språkbruket skapar egenskaperna och föreställningarna om orden, är det inom känneteckensrätten i stället legala förutsättningar som avgör vad som kan anses utgöra ett kännetecknen i rättsligt avseende och vilka egenskaper som de kan ha. Detta ger uttryck åt rättens dogmatiska karaktär. Emellertid har lagstiftaren på visst sätt öppnat möjligheter för marknaden att i det enskilda fallet kunna bestämma eller i vart fall påverka känneteckensrättens omfattning eller värde. Ytterst är det ändå domstolen som avgör kännetecknets gränser enligt gällande rätt.s. 178

5.Speciellt för känneteckensrätten är att den skapar referenser. Medan ord har en referens i sig, är känneteckensrättens uppgift att ge ett ord eller andra uttryck en ny referens såsom kännetecken. Anledningen till att substantiven dominerar känneteckenssfären är att egennamn och appellativer, vilka har naturlig känneteckensfunktion, hör just till ordklassen substantiv. Det är således uppenbart substantiv som passar bäst in i bilden. Vid registrering blir det huvudsakligen registreringsmyndigheten som ger ordet varumärkesstatus och därmed upprättar referensen, men skydd kan också uppkomma genom viss grad av användning av kännetecknet – inarbetning.s. 178

6.Ett kännetecken kan, som bekant, också degenerera. Flera av lagstiftningens verktyg finns tillhands för att känneteckenshavaren, och i vissa fall det allmänna skall kunna ingripa för att upprätthålla referensen. Andra regler verkar försvagande på den. Dit hör reglerna om användningstvång i 25 a § VmL och reglerna om preklusion och passivitetsverkan i 8–9 §§ VmL. Man skulle i det perspektivet kunna säga att känneteckensrättens huvuduppgift är att generera varumärken och därtill skydda de givna kännetecknen mot angrepp och degeneration.s. 178

7.Gränserna för ensamrätten till ett kännetecken sätts primärt av känneteckensrättens regler om särskiljningsförmåga och förväxlingsbarhet och av rättens ekonomiska tillämpningsområde. I princip saknas i VmL någon definition av vad som är det immateriella föremålet för skyddet.s. 178

8.174s. 178

9.4.1 Skyddets uppkomst I 1 § andra stycket VmL anges endast att ett tecknen måste kunna särskilja varor som tillhandahålls i en näringsverksamhet från sådana som tillhandahålls i en annan. Ett fundamentalt krav för alla kännetecken är således att de har särskiljningsförmåga eller distinktivitet, men säger det något om skyddets föremål annat än att föremålet är något som har symbolegenskap (jfr ovan s. 72 ff.)? Skillnaden mellan olika kännetecken för samma typ av produkt gör att konsumenten kan skilja de olika produkterna åt. Sådan skillnad brukar skapas även genom andra former av särskiljningsfakta, t.ex. genom val av särskild färg, form m.m. Särskiljningsförmåga har emellertid utvecklats till ett utpräglat juridiskt begrepp och därmed fått ett innehåll väsentligt annorlunda än vad som kan antas gälla i allmänt språkbruk. Man kan därmed tala om såväl skyddade kännetecken som oskyddade tecken. Att ordet Tandkräm inte kan skyddas som kännetecken för tandkräm på grund av bristande särskiljningsförmåga är självklart – det är generiskt – trots att två konkurrerande tandkrämer med detta namn bevisligen har kunnat existera parallellt inom marknaden utan att omsättningskretsen har haft problem med att särskilja produkterna åt.s. 179

Skyddets uppkomst

1.Medanregistrering av ett kännetecken innebär att ett skydd de facto tillskapas, med registreringsmyndighetens hjälp och på initiativ av känneteckenshavaren, d.v.s. genom en handling som direkt är inriktad mot att skyddet skall uppkomma, är inarbetning något som sker i sig genom att kännetecknet används. Det är en av den förmente känneteckenshavaren mer eller mindre målmedvetet företagen handling som är förenad med omsättning och marknadsföring. Ensamrätten till ett inarbetat kännetecken gäller i det område där det är inarbetat och kan således, till skillnad från det skydd som ges genom registrering, även vara allt från lokalt till landsomfattande (se vidare nedan s. 181 ff.). Slutligen kan använd-s. 179

2.175s. 179

3.4. Skyddsförutsättningar ning leda till att kännetecknet får ett anseende och därigenom ett större skyddsomfång (se vidare nedan avd. 4.4.5).s. 180

4.En registrering anger emellertid endast att det enligt PRV eller högre besvärsinstans – ytterst RegRn eller EG-domstolen – inte funnits några påvisbara hinder mot att kännetecknet skulle kunna innehas med ensamrätt. Registreringen innebär då inte något annat, såvida den inte föregåtts av en prövning av individualiseringsgrad eller förväxlingsbarhet. Bristande särskiljningsförmåga kan nämligen botas genom användning på ett sådant sätt och i sådan omfattning att benämningen inom omsättningskretsen visar sig ha kommit att uppfattas som ett kännetecken. När så har skett, kan kännetecknet i fråga skyddas. Visserligen kan i dag också alltmer ifrågasättas såväl referensens reella innebörd som värdet av en registrering. Även om registreringsinstitutet, särskilt i beaktande av det europeiska formalregistreringsförfarandet, mer bidrar till att skapa endast en presumtion om ensamrätt, bör det emellertid fortfarande ses närmast som en ensamrätt som tillskapas av registreringsmyndigheten (jfr även nedan s. 572).s. 180

5.Något materiellt skydd kan enligt svensk rätt inte tillmätas ett varukännetecken endast genom användning, men användningen kan hur som helst påverka skyddsmöjligheten och skyddsomfånget. Användningen kan ju ha betydelse vid bedömningen av särskiljningsförmåga. Eftersom vid denna bedömning hänsyn skall tas till den omfattning och den tid som kännetecknet varit i bruk (se härom vidare nedan s. 192 ff.), ger ibruktagande upphov till ett skydd för t.ex. de s.k. naturliga varukännetecknen, såsom släktnamn, adress, och firma.s. 180

6.Man brukar skilja mellan naturliga och egentliga eller särskilda känneteck-s. 180

7.en. Medan de egentliga varukännetecknen är kännetecken som har tillska-s. 180

8.pats just för att användas som kännetecken, är de naturliga varukänneteck-s. 180

9.nen sådana tecken som åtnjuter automatiskt skydd utan registrering, såsoms. 180

10.176s. 180

11.4.1 Skyddets uppkomsts. 181

12.fastighetsnamn, personnamn, släktnamn och firma. Om ett egennamn ellers. 181

13.firma skall kunna tjäna som varukännetecken, måste det emellertid som ett-s. 181

14.vart kännetecken, uppfylla tillräckliga krav på särskiljningsförmåga. Mot-s. 181

15.satsvis följer att det står var och en fritt att för sig som kännetecken användas. 181

16.tecken som är så svaga att de helt saknar unicitet, såsom Andersson ellers. 181

17.Stockholm. Det gäller naturligtvis så länge de av andra skäl inte kan ansess. 181

18.vilseledande eller stridande mot t.ex. bestämmelser om geografiska ur-s. 181

19.sprungsbeteckningar.s. 181

Registrering

1.Vid registrering av kännetecken, talas om absoluta och relativa registreringshinder. Medan de absoluta registreringshindren såsom t.ex. bristande särskiljningsförmåga, vilseledande eller stridande mot lag eller allmän ordning, gäller a priori, är de relativa registreringshindren beroende av annans rätt, såsom t.ex. varukännetecken, firma, upphovsrätt och titel på ett litterärt eller konstnärligt verk, eller egenartat efternamn. Vid ansökan om registrering av ett varumärke skall registreringsmyndigheten göra en förprövning av om förutsättningar finns för registrering.s. 181

2.Enligt 13 § första stycket VmL skall ett märke som uteslutande eller med endast mindre ändring eller tillägg anger varans art, beskaffenhet, mängd, användning, pris eller geografiska ursprung eller tiden för dess framställande, inte i och för sig anses ha särskiljningsförmåga. Enligt 1958 års motiv skulle med varans art förstås allmänna varubenämningar, d.v.s. generiska ord eller appellativer som betecknade viss vara eller varugrupp, t.ex. kaffe eller livsmedel och under beskaffenhetsangivande ord hänfördes ord som i övrigt angav varans egenskaper och kvalitet. Dit hörde först och främst allmänna kvalitetsbenämningar, såsom extra, prima och standard och vidare diverse ord som kunde innefatta ett allmänt värdeomdöme om varan, såsom superior,lyx,ideal,suverän,elit, rekord,populär,eminent o.s.v. Dit hörde även ord som uttryckte nå-s. 181

3.177s. 181

4.4. Skyddsförutsättningar gon egenskap hos varan, såsom rostfri. Med mängd avsågs myckenhet och med användning åsyftades varans ändamål, såsom t.ex. baby för barnvagnar och blondin för hårmedel.s. 182

5.Bestämmelsen i 13 § första stycket VmL motsvarar art. 6 B 2 PK samt Varumärkesdirektivets art. 3.1 c och art. 7.1 c i Varumärkesförordningen. I bedömningen av om ett märke har särskiljningsförmåga skall enligt direktivet hänsyn tas till alla omständigheter och särskilt till den omfattning och den tid som märket har varit i bruk. Till de absoluta registreringshindren enligt svensk rätt hör även att märket är ägnat att vilseleda allmänheten (14 § första stycket 2 VmL, se härom vidare nedan avd. 4.5) samt att märket strider mot lag eller författning eller allmän ordning eller är ägnat att väcka förargelse (14 § första stycket 3 VmL, jfr nedan avd. 4.6).s. 182

6.De relativa registreringshindren är stadgade i enskildas intresse och anges i 14 § första stycket 4–9 samt 14 § andra–tredje styckena VmL. Enligt 14 § första stycket 4 VmL får märket inte registreras om det innehåller eller består av något som är ägnat att uppfatta som annans firma eller som annans släktnamn, konstnärsnamn eller likartat namn eller annans porträtt, där namnet eller porträttet uppenbarligen inte åsyftar någon sedan länge avliden. Enligt 14 § första stycket 5 VmL får märket inte registreras om det innehåller något som är ägnat att uppfatta som titel på annans skyddade litterära eller konstnärliga verk, där titeln är egenartad (se härom nedan s. 294 ff.), eller kränker annans upphovsrätt till litterärt eller konstnärligt verk eller annans rätt till fotografisk bild eller mönster. Enligt 14 § första stycket 6–9 VmL får märket inte registreras om det är förväxlingsbart med ett namn eller en firma som någon annan använder i en näringsverksamhet, med någon annans varumärke eller med någon annans varukännetecken.s. 182

7.Enligt 14 § fjärde stycket VmL gäller de relativa registreringshindren endast om den vars rätt är i fråga inte ger sitt tillstånd till registreringen. Registrering av t.ex. ett förväxlingsbart varumärke kan alltså ske oms. 182

8.178s. 182

9.4.1 Skyddets uppkomst innehavaren av det äldre märket lämnar sitt medgivande härtill. Medgivande att registrera ett identiskt eller praktiskt taget identiskt varumärke för samma eller mycket likartade produkter godtas dock inte. Förekomsten av två sådana märken har enligt domstolen ansetts kunna vara vilseledande och registreringshinder möter då enligt 14 § första stycket 2 VmL. I detta fall har alltså distinktionen mellan vilseledande och förväxlingsbara varumärken luckrats upp (jfr nedan s. 356).s. 183

10.Officialprövningen av de relativa registreringshindren behandlades redan i den översyn av vissa bestämmelser i VmL som gjordes vid mitten av 1990-talet. Då fördes emellertid fram flera skäl för att behålla officialprövningen. Den ansågs dels medföra att man skulle undvika osäkerhet om innebörden och styrkan hos de registrerade varumärkena, dels att antalet invändningar i registreringsärenden kunde hållas nere. Rättighetshavarna slapp att själva bevaka sina rättigheter. Enligt regeringen talade inte minst faktum att övriga nordiska länder och vissa andra industriländer hade liknande system för att officialprövningen av relativa registreringshinder skulle behållas.s. 183

11.Som anges ovan (s. 50), föreslog VK i sitt betänkande att officialprövningen av de relativa registreringshindren skulle avskaffas och ersättas av ett invändningsförfarande. Enligt kommittén fanns det visserligen flera fördelar med en officialprövning även av relativa hinder. En väl fungerande officialprövning av både absoluta och relativa registreringshinder bidrog till att ett registrerat märke inte inkräktade på äldre svenska nationella registrerade ensamrätter eller internationella registreringar med verkan i Sverige. Den bidrog också till att ett sökt märke inte inkräktade på äldre gemenskapsregistreringar. En sådan officialprövning, grundad på granskning av samtliga, eller i vart fall det stora flertalet ensamrätter, gjorde därför att antalet invändningar kunde hållas lågt och att tvister om varumärkesregistreringens giltighet och ensam-s. 183

12.179s. 183

13.4. Skyddsförutsättningar rättens omfattning förebyggdes. Den som fick en registrering beviljad, hade med en väl fungerande officialprövning rimlig grund för att anta att det registrerade märket inte gjorde intrång i någon annans rätt. På grundval av en varumärkesregistrering, kunde innehavaren därför göra investeringar i sitt varumärke och bygga upp märkets slagkraft, anseende och styrka. Innehavaren kunde i olika sammanhang använda registreringsbeviset för att styrka sin rätt, inte bara i händelse av tvister om intrång eller ogiltighet, utan också vid överlåtelse m.m. av varumärken. Officialprövningen kunde härigenom sägas bidra till att skapa förutsättningar för att ge registrerade varumärken ett förmögenhetsvärde. Vidare ledde en väl fungerande officialprövning av både absoluta och relativa registreringshinder till att varumärkesregistret innehöll information om flertalet gällande ensamrätter. En officialprövning som omfattade relativa registreringshinder, ledde också till att varumärkesregistret speglade administrativ praxis på ett mer fullständigt sätt.s. 184

14.Att man i Danmark övergivit officialprövningen av de relativa registre-s. 184

15.ringshindren, medan man i Finland, Island och Norge hade för avsikt att be-s. 184

16.hålla dem, gjorde att det kom att finnas två olika system för officialpröv-s. 184

17.ning i nordisk rätt. En nordisk rättslikhet var således inte möjlig att nå i det-s. 184

18.ta avseende, oavsett hur förprövningen utformades i Sverige. När det gälldes. 184

19.förprövningens omfattning, hade därför betydelsen av nordisk rättslikhets. 184

20.inte samma tyngd som tidigare. Det fanns emellertid flera skäl som talades. 184

21.emot officialprövningen av de relativa registreringshindren. Till att börjas. 184

22.med kunde det ifrågasättas om staten skulle ansvara för bevakningen av en-s. 184

23.skildas varumärkesrätter. Vidare fanns det skäl som talade emot official-s. 184

24.prövningen av de relativa hindren och som var hänförliga till handläggning-s. 184

25.en i PRV. Det fanns också skäl som talade emot officialprövningen och soms. 184

26.anknöt till prövningens omfattning och tillförlitlighet. Det är ingen förutsättning för registreringens giltighet att sökanden använt kännetecknet vid registreringstidpunkten. I samband med registreringen behöver man därför varken göra sannolikt eller förklara att kän-s. 184

27.180s. 184

28.4.1 Skyddets uppkomst netecknet är taget eller avses att tas i bruk. Mot detta måste emellertid ses kravet på s.k. användningstvång.s. 185

Inarbetning

1.Kännetecken saknar i många fall inledningsvis den särskiljningsförmåga som är nödvändig för att kunna skyddas. Om förbrukarna tilltalas av en produkt, uppstår en första bindning mellan förbrukare och produkt. I anslutning till lansering av produkten spelar marknadsföringen stor roll. Efter hand upprättas ett band som grundar sig på förbrukarens tillfredsställelse och på förtroende för märkeshavarens produkt. Slutligen har förtroendet för märket blivit starkare än associationen med själva produkten, genom att konsumenten i sin beslutsprocess direkt associerar till kännetecknet och inte till varan. Kännetecknet är då inarbetat.s. 185

2.Det som sker genom inarbetningen är att ordet får en viss referens, nämligen till produkter av angivet slag, men också en speciell mening. Denna mening består i att omsättningskretsen associerar till en viss vara och dess egenskaper när de kommer i kontakt med kännetecknet. I detta hänseende avser meningen således inte något annat än att den association som krävs för att referens mellan vara och kännetecken etablerats, vilken i sig kan innehålla komponenter av vitt skilda slag – allt ifrån kvalitet och lyx till kvalitets- och prisangivelser – motsvarat förbrukarens förväntningar. Skillnaden mellan registrerade varumärken och inarbetade kännetecken är alltså att det räcker med symbolegenskap – särskiljningsförmåga – för registrering, medan ett inarbetat kännetecken de facto måste ha en förvärvad mening för att få referens.s. 185

3.Holmqvist konstaterade att fantasibetonade kännetecknen inte behövde användas för att kunna registreras, men de måste användas för att inarbetas. Det var, enligt Holmqvist, troligen dessa kännetecken som i första hand avsågs med påståendet att ett särpräglat märke var lättare att in-s. 185

4.181s. 185

5.4. Skyddsförutsättningar arbeta på kort tid än ett inte särpräglat sådant. Som huvudregel gäller därför, såsom angivits ovan (s. 144 f.), att fantasibetonade kännetecken som över huvud taget inte anspelar på varans art eller andra egenskaper – såsom t.ex. Kodak – kan bli de starkaste. Men de är samtidigt de som är svårast och kostsammast att inarbeta.s. 186

6.Ordet inarbetning torde ha introducerats av Eberstein i en artikel i TfR redan år 1910. Principerna om inarbetning utvecklades i svensk rätt under början av 1900-talet genom praxis, där HD visade på att en renodlad registreringsprincip var otillräcklig från konkurrenssynpunkt och att någon rätt baserad enbart på ibruktagande och användning inte kunde accepteras. Också i registreringspraxis utarbetades principer, enligt vilka hänsyn togs till bruket av kännetecken i bedömningen av särskiljningsförmåga vid registrering. Även om lagen inte gav någon möjlighet att föra en sådan bevisning, blev en mängd varumärken registrerade sedan sökanden hade inlämnat vad som var regelrätta inarbetningsbevis. I registreringspraxis hade således principerna om inarbetningsskydd redan befästs i nationell praxis, långt innan de lagfästes i 1960 års lag.s. 186

7.Ett visst nationellt inarbetningsskydd infördes emellertid redan 1934 i 1884 års varumärkeslag i form av ett uttryckligt förbud mot registrering av märken som var helt och hållet lika eller lätt kunde förväxlas med märke som redan var för annan inarbetade såsom i handeln gällande varukännetecken (4 § första stycket 6 i 1884 års VmL). Ändringen var en följd av Sveriges åtaganden enligt PK i vilken genom 1925 års Haagrevision i art. 6infördes bestämmelser om notoriskt kända märken. Det skydd för inarbetning som då infördes i lagen, avsåg endast varor av samma eller liknande slag. Det förutsattes alltså en materiell konkurrensrelation mellan de båda kännetecknen. Därtill kom att lag-s. 186

8.182s. 186

9.4.1 Skyddets uppkomst ändringen avsåg endast registrerbara varumärken. Dessa brister avhjälptes genom den år 1942 införda bestämmelsen i 9 § IKL, där det stadgades straff för den som i näringsutövning använde namn, firma, varumärke, utstyrsel eller annat kännetecken i uppsåt att framkalla förväxling med inarbetat kännetecken för annans näringsverksamhet eller däri utbjudna varor eller prestationer.s. 187

10.I sina överväganden inför 1960 års VmL föreslog VFU som bekant (jfr ovan s. 52), att det varumärkesrättsliga skyddet exklusivt skulle regleras inom ramen för den föreslagna varumärkeslagen. Mot bakgrund av att det i 1960 års VmL således infördes ett faktiskt skydd för inarbetade kännetecken, framstod det naturligt att inte vidare låta 9 § IKL vara tilllämplig på varukännetecken. I 2 § tredje stycket VmL stadgas därför i dag att ett kännetecken anses inarbetat, om det här i landet inom en betydande del av den krets till vilken det riktar sig, är känt som beteckning för de varor som tillhandahålls under kännetecknet. En följd av 1960 års VmL är följaktligen också att inarbetningsskyddet genom den s.k. Kodakdoktrinen kom att omfatta även ett skydd utöver varuslagsområdet (se vidare nedan avd. 4.4.5).s. 187

11.För att anses som inarbetat, måste kännetecknet uppfattas som beteckning för innehavarens varor. Detta innebar enligt 1958 års motiv att omsättningskretsen skulle uppfatta kännetecknet såsom ett individualiseringsmedel, varmed en bestämd – dock inte nödvändigtvis till namnet känd – näringsidkare betecknade sina varor för att skilja dem från andra varor av liknande slag. För att vara inarbetat krävs det således inte att kännetecknets ursprungsangivelsefunktion (jfr härom ovan s. 77 ff.) ärs. 187

12.183s. 187

13.4. Skyddsförutsättningar uppfylld, utan endast att kännetecknet uppfattas som sådant, utmärkande visst kommersiellt ursprung, oavsett vilket. Det fordras med andra ord inte att de som ingår i omsättningskretsen vet vem som är känneteckenshavaren. Kännetecknet ger ju ofta inte heller någon upplysning om det. Det som krävs är endast att omsättningskretsen känner till att det ifrågavarande kännetecknet refererar till en viss vara. Det betyder att inarbetning inte ger skydd för en ursprungsangivelse i sig, men väl för symbolfunktionen, eftersom det är en förutsättning för inarbetningsskydd att omsättningskretsen uppfattar kännetecknet som en symbol för en viss näringsidkares varor och tjänster och inte som t.ex. en allmän beteckning för varans art eller egenskaper. Användningen av ett kännetecken går därmed delvis ut ifrån att hålla kännetecknet kvar i minnet hos omsättningskretsen, något som tangerar grundläggande principer inom den företagsekonomiska teoribildningen om en verksamhet, d.v.s. att det är fråga om att bygga varumärken (jfr ovan s. 31). Holmqvist har kallat det för ett naturligt användningstvång för icke registrerade kännetecken.s. 188

14.Ett exempel kan vara att omsättningskretsen efter inarbetning instinktivts. 188

15.förknippar en rutig säng med ordet hästens. Det intressanta här är att om-s. 188

16.sättningskretsen, genom inarbetning av synintryck, kan fås att associera tills. 188

17.ett visst ord, och att ordet hästens, sedan ger associationer till en säng meds. 188

18.vissa egenskaper. Varken egenskapen rutig eller säng refererar eller asso-s. 188

19.cierar ju normalt till ordet häst eller egenskaper hos hästar. Uttrycketinarbetning visar sig, vid närmare eftertanke ha två innebörder. Det har traditionellt ansetts avse dels en verksamhet – att göra något känt, dels resultatet av denna verksamhet – att ha blivit känd. I t.ex. England, där inarbetningsbegreppet är okänt, kunde, enligt Holmqvist, verksamheten betecknas som att establish a trade mark on the market, med-s. 188

20.184s. 188

21.4.1 Skyddets uppkomst an resultatet kunde betecknas med ordet reputation. Resultatet av inarbetning kunde enligt Holmqvist betecknas än som goodwill, än som sekundärbetydelse. Den förra gav således uttryck för konkurrensaspekten, medan den senare uttryckte den semantiska aspekten.Holmqvist konstaterade att det knappast var riktigt att säga att en inarbetad benämning förvärvade en betydelse, lika litet som det kunde sägas att ett egennamn betydde något. Den betydelse som förvärvades var i stället betecknandet av ett individualbegrepp. Detta kan förvisso, för svensk rätts del, översättas med inarbetning och inarbetad, där inarbetning avser en mer eller mindre målmedveten handling hos känneteckenshavaren, medan inarbetad avser en egenskap, d.v.s. att kännetecknet genom användning har givits mening som i sig skapar en referens. Med min terminologi skulle man bättre kunna uttrycka det som att sekundärbetydelse avser denreferens som skapats, medan goodwill avser den förvärvade mening som ger kännetecknet ett egenvärde. Det är helt klart att inarbetning ger skydd för referens, eftersom kännetecken efter inarbetning kan registreras. Ordets primärreferens ger således kännetecknets ursprungliga mening eftersom det är fråga om de associationer som omsättningskretsen får initialt till kännetecknet ifråga. Genom registrering skapas en ny referens. Genom inarbetning skapas också en referens, men därtill även en mening. Medan särskiljningsförmåga inte behöver avse annat än att kännetecknet har referensegenskaper, blir en följd av inarbetning att kännetecknet förutom referens även förvärvar viss mening, d.v.s. att omsättningskretsen vet att kännetecknet är symbol för en viss vara samt att det hos omsättningskretsen ger vissa associationer till varans egenskaper i vid förståelse. Det sker som en följd av att omsättningskretsen tillägnar sig varan eller kommer i kontakt med den genom marknadsföring eller eljest och därmed bildar sig en uppfattning om vad den skall användas till och hur bra den är för förutskickade ändamål, liksom om försäljningskanaler, garantiåtaganden m.m. (jfr ovan avd. 2.3 angående kännetecknets garantifunktion).s. 189

22.185s. 189

23.4. Skyddsförutsättningars. 190

24.Inarbetning kan således ses som en trestegsraket som tillskapar olika grader av bindning mellan objekt och subjekt. -Det första steget är att omsättningskretsen förknippar kännetecknets. 190

25.med den vara som det skall symbolisera. Detta ger vid inarbetning dets. 190

26.nödvändiga kravet på särskiljningsförmåga (d.v.s. referens). -Det andra steget innebär att omsättningskretsen därtill förknippar kän-s. 190

27.netecknet med ett visst (kommersiellt) ursprung, vilket ger känneteck-s. 190

28.net visst egenvärde – mening. -Det tredje steget är att omsättningskretsen förknippar kännetecknets. 190

29.med vissa (kända och helst goda) egenskaper, vilket därtill ger känne-s. 190

30.tecknet ett renommé i egentlig bemärkelse, d.v.s. ett förtroende förs. 190

31.kännetecknet som är bestående över tid (d.v.s. mening med visst sär-s. 190

32.skilt innehåll).s. 190

33.4.1.2.1 Inarbetningskrav Omfattningen av den användning som krävs för att ett kännetecken skall bli inarbetat varierar i hög grad, dels i beroende av vilket kännetecken det är fråga om, dels i beroende av vilken typ av vara det kännetecknar. Holmqvist har angivit vilka fakta som skall värderas i en inarbetningsbedömning: Det är fråga dels om användningens omfattning, dels om reklamens omfattning, utformning och inriktning. Därtill kommer ytterligare fakta i form av målgruppens sätt att uppfatta kännetecknet, vilket beror av dess distinktivitet, vidare av sättet på vilket kännetecknet presenteras och marknadsförs, konsumenternas märkesmedvetenhet och precisionsförmåga, sättet för köp av varan, varans förekomst i städer respektive på landsbygd, användningen av samma kännetecken genom flera näringsidkare o.s.v.s. 190

34.Ju lättare ett kännetecken är att komma ihåg, desto lättare är det att inarbeta och vice versa. Avgörande för om ett kännetecken är inarbetat är därtill även hur känt märket är inom en viss personkrets, men vad som sedan egentligen skall förstås med inarbetning är inte lätt att uttrycka generellt. Ett första försök att definiera vad som krävs av ett känneteck-s. 190

35.186s. 190

36.4.1 Skyddets uppkomst en för att vara inarbetat gjordes i motiven till 9 § IKL. Där angavs att användningen av kännetecknet skulle ha skett under avsevärd tid eller i förening med intensiv reklam. Ett särpräglat kännetecken ansågs lättare kunna inarbetas på kort tid, utan att man dock närmare angav vad som menades med ett särpräglat kännetecken. Lång tids användning kunde vara otillräcklig, om bruket hade skett i endast ringa utsträckning. Inarbetning i riket betydde inte att inarbetning borde ha skett i hela landet.s. 191

37.Frågan om hur länge en användning måste ha pågått för att inarbetning skall ha fullbordats, kan besvaras endast i relation till brukets intensitet och omfattning. Om bruket har ringa omfattning, behövs det troligen kontinuerligt bruk under en längre tid. Att inarbetningen skall ske bland dem som kännetecknet riktar sig till, anger att omsättningskretsen kan vara olika för skilda varor. Därmed kan olika inarbetningsgrad också krävas för skilda varor.s. 191

38.I doktrinen har konstaterats att det i och för sig inte skulle vara omöjligt att inarbeta ett varumärke endast genom användning i reklam, men att det i praktiken var sällsynt. Man kan i och för sig också tänka sig att ett kännetecken kan anses inarbetat även om varan aldrig tillhandahållits här i landet. Enligt VFU kunde ett kännetecken anses inarbetat i Sverige även som följd av intensiv reklam i utlandet, vilken gör kännetecknet allmänt bekant även här i riket. Det var tänkbart som resultat av annonser i utländska, men i Sverige spridda, tidskrifter eller genom att kännetecknet nämnts i facktidskrifter eller t.o.m. i skönlitterära verk. Frågan ställdes på sin spets i ett hovrättsavgörande som gällde frågan om biluthyrningsverksamhet i USA under firman Budget Rent A Car kunde ha blivit inarbetad i Sverige.s. 191

39.Domstolen konstaterade att även om en viss kännedom om kännetecknets. 191

40.Budget måste ha förelegat inom omsättningskretsen, och då särskilt reseby-s. 191

41.187s. 191

42.4. Skyddsförutsättningars. 192

43.råbranschen, var det svårt att dra någon säker slutsats om hur allmän kän-s. 192

44.nedomen var då. Med hänvisning till motiven till FL, konstaterades att in-s. 192

45.arbetning av ett kännetecken här i landet, utan att verksamheten bedrivitss. 192

46.här, kunde tänkas ske endast undantagsvis. Mot bakgrund härav fann dom-s. 192

47.stolen att det inte kunde anses utrett att kännedomen om kännetecknet Bud-s. 192

48.get varit så allmän i omsättningskretsen att inarbetning kunde anses föreligga. Inarbetningskraven måste också ställas i relation till kännetecknets ursprungliga särskiljningsförmåga. För ett kännetecken med hög grad av deskriptivitet och som konkurrerar med andra väsentligen liknande kännetecken inom marknaden för liknande varuslag, bör kravet på inarbetning sättas högre än om kännetecknet är ett rent fantasiord. Belysande kan vara NJA 1976 s. 130 (Marinkonsult), där fråga var om ordet Marinkonsult hade blivit inarbetat som näringskännetecken.s. 192

49.HD uttalade att det av bevisningen framgick att – bortsett från adressernas. 192

50.på ett antal brev – firmahavarens namn och titel regelmässigt hade på ett el-s. 192

51.ler annat sätt angivits i samband med ordet Marinkonsult. Det var upplysts. 192

52.att verksamheten drivits utan något fast anställt biträde och av firmahava-s. 192

53.rens uppgifter vid huvudförhandlingen framgick att verksamheten väsent-s. 192

54.ligen byggde på kundernas förtroende för honom personligen. Dessutoms. 192

55.hade det visats att ett inte obetydligt antal andra näringsidkare under ens. 192

56.följd av år hade begagnat ordet Marinkonsult eller liknande ord i firma. Dens. 192

57.förebragta bevisningen kunde därför inte anses ge tillräckligt stöd för att or-s. 192

58.det Marinkonsult skulle vara inarbetat som kännetecken. Tidigare gällde strängare inarbetningskrav. Enligt den ursprungliga bestämmelsen i 2 § tredje stycket VmL krävdes att kännetecknet var allmänt känt som beteckning för innehavarens varor. Med uttrycket allmänt känt förstods inte det som orden närmast tyder på, att så gott som alla måste känna till kännetecknet. Enligt motiven till VmL krävdes inte heller att en viss procentuell andel av omsättningskretsen hade vetskap om kännetecknet. Däremot fordrades att en så avsevärd del av omsätt-s. 192

59.188s. 192

60.4.1 Skyddets uppkomst ningskretsen kände till det att det redan till följd därav erhållit ett påtagligtgoodwillvärde.s. 193

61.Inarbetningsskyddet fick sin nuvarande utformning som resultat av 1993 års revision av VmL, varvid kravet på att kännetecknet måste vara allmänt känt utmönstrades. I samband med revisionen anförde regeringen att den utveckling som ägt rum av varumärkenas roll inom omsättningen och inom samhället i stort, medfört bland annat att även kännetecken som inte var allmänt kända kunde ha ett betydande förmögenhetsvärde och därför förtjäna skydd, varför kravet lämpligen kunde utformas som ett krav på att kännetecknet skulle vara känt inom en betydande del av den krets till vilken det riktade sig (jfr ovan). I fråga om tillämpningen av bestämmelsen kunde bedömningen av vad som skulle vara en betydande del inte anges generellt enligt någon speciell notoritetsskala, utan fick bero på omständigheterna i det enskilda fallet. Av betydelse för den bedömningen var bland annat om det var många personer som uppfattade märket som en beskrivande beteckning. I så fall måste naturligtvis kravet på antalet personer som uppfattade märket som ett kännetecken ställas högre. Det fick ankomma på rättstillämpningen att i det enskilda fallet avgöra hur bestämmelsen borde tillämpas.s. 193

62.För att en inarbetning skall ha skett, krävs vad som kallas fullbordad inarbetning. Det framgår av det uttryckliga kravet på att kännetecknet skall ha blivit just inarbetat. Inarbetningsgraden blir avhängig av det sätt på vilket inarbetningen sker och hur målmedvetet den genomförs. Av detta följer att begreppet fullbordad inarbetning är en produkt av en rad faktorer där såväl kännetecknets ursprungliga som förvärvade meningsegenskaper måste vägas in. Men det hindrar inte att fullbordad inarbetning avser en viss egenskapsnivå. Även om man således kan tala om större eller mindre inarbetning, är lagens inarbetningskrav en tröskels. 193

63.189s. 193

64.4. Skyddsförutsättningar som kännetecknet måste nå över. Den har traditionellt mätts genom antaganden om hur stor del av omsättningskretsen som känner till kännetecknet och för vilka varor det används. Trots att det aldrig varit avsett att inarbetning skulle kunna estimeras kvantitativt, genom bevisning om kännedom inom en viss procentandel av omsättningskretsen, har utvecklingen gått mot en sådan kvantifierad bedömning.s. 194

65.VK konstaterade att 1993 års reform syntes ha lett till att fler kännetecken än tidigare ansetts inarbetade. Liksom tidigare, togs enligt VK, vid tillämpning av bestämmelsen hänsyn till omständigheter av olika slag. Men marknadsundersökningar torde dock alltjämt ha stor praktisk betydelse för bedömningen av om ett märke skulle anses vara inarbetat. Varken i administrativ eller judiciell praxis hade emellertid närmare redovisats att någon viss procentuell andel av omsättningskretsen skulle anses vara tillräcklig för att ett kännetecken skulle anses vara inarbetat.s. 194

66.För att fastställa inarbetning har Stockholms Handelskammares Varumär-s. 194

67.kesnämnd ansett att ett kännetecken vore inarbetat enligt den tidigare lydel-s. 194

68.sen av 2 § tredje stycket VmL när det varit känt inom mer än 50 procent avs. 194

69.omsättningskretsen. Den allmänna trenden har dock varit att inarbetnings-s. 194

70.kraven har sänkts, något som skedde redan före 1993 års revision. Såledess. 194

71.har Varumärkesnämnden sedermera ansett att ett kännetecken kan vara in-s. 194

72.arbetat om det är känt av åtminstone en tredjedel av omsättningskretsen,s. 194

73.under förutsättning att det i varumärkesrättsligt avseende har ursprungligs. 194

74.särskiljningsförmåga för de varor eller tjänster som det avser och om kän-s. 194

75.netecknet är beskrivande, måste det uppfattas som ett kännetecken av flers. 194

76.än hälften av dem som ingår omsättningskretsen. I doktrinen har ansettss. 194

77.att redan kännedom hos 30–35 procent av omsättningskretsen är tillräckligs. 194

78.för att inarbetning skall föreligga. Även om dessa procenttal inte uttryck-s. 194

79.ligen har accepterats i rättspraxis, har de enligt doktrinen ansetts ge visss. 194

80.uppfattning om vilken grad av kännedom som krävs för skydd.s. 194

81.190s. 194

82.4.1 Skyddets uppkomst Frågan om förvärvad särskiljningsförmåga genom inarbetning prövades också i det s.k. Chiemsee-avgörandet. Den tyska domstolen frågade nämligen om den i tysk rättspraxis dittills rådande uppfattningen att beskrivande beteckningar, för vilka det fanns ett behov av att utesluta ensamrätt (Freihaltebedürfnis), krävdes att sökanden kunde visa att de hade inarbetats i handeln (Verkehrsdurchsetzung) i mer än 50 procent av de berörda omsättningskretsarna, var förenlig med Varumärkesdirektivets art. 3.3 och om denna bestämmelse innebar att det ställdes krav på sättet att fastställa den särskiljningsförmåga som uppkommit till följd av bruk. EG-domstolen uttalade att bedömningen av om ett kännetecken hade förvärvat hög särskiljningsförmåga skulle göras genom en helhetsbedömning.s. 195

83.EG-domstolen erinrade om att det i art. 3.3 i direktivet föreskrevs att etts. 195

84.tecken, till följd av det bruk som gjorts av det, kunde förvärva särskiljnings-s. 195

85.förmåga och således kunde registreras som varumärke (p. 44). I prövningens. 195

86.av om ett märke genom användning skulle anses ha förvärvat erforderligs. 195

87.särskiljningsförmåga, skulle göras en helhetsbedömning av de omständig-s. 195

88.heter som kunde visa att varumärket fungerade som ett individualiserings-s. 195

89.medel för de varor som det avsåg (p. 49). Bestämmelsen utgjorde såledess. 195

90.en betydande lindring av regeln i art. 3.1 b–d. Enligt domstolen kunde, vids. 195

91.bedömningen av om kännetecknet förvärvat särskiljningsförmåga, hänsyns. 195

92.tas även till den marknadsandel som varumärket innehade, hur ofta, hurs. 195

93.länge och på hur stort geografiskt område som detta varumärke hade bru-s. 195

94.kats, hur stora investeringar som gjorts för att saluföra det, den andel av om-s. 195

95.sättningskretsen som tack vare varumärket kunde ange att varan kom fråns. 195

96.ett visst företag samt yttranden från handelskammare och andra yrkessam-s. 195

97.manslutningar (p. 51). Om registreringsmyndigheten, på grundval av dessas. 195

98.uppgifter, ansåg att omsättningskretsen eller åtminstone en betydande an-s. 195

99.del av den, tack vare varumärket kunde ange att varan kom från ett visst fö-s. 195

100.retag, skulle den under alla omständigheter fastställa att kravet i art. 3.3 is. 195

101.direktivet för registrering av varumärket var uppfyllt. Om det däremot vars. 195

102.fråga om omständigheter under vilka ett sådant villkor kunde anses varas. 195

103.uppfyllt, kunde de inte fastställas enbart på grundval av allmänna och ab-s. 195

104.191s. 195

105.4. Skyddsförutsättningars. 196

106.strakta uppgifter såsom bestämda procentsatser (p. 52). Domstolen utta-s. 196

107.lade vidare att direktivet skulle tolkas på så sätt att om varumärket hade för-s. 196

108.värvat särskiljningsförmåga till följd av det bruk som hade gjorts av det, be-s. 196

109.tydde det att varumärket lämpade sig som identifikationsmedel för att dens. 196

110.vara som var föremål för registreringsansökan kom från ett visst företag ochs. 196

111.således att den kunde särskiljas från varor från andra företag (p. 54). Sär-s. 196

112.skild hänsyn skulle enligt p. 50 därvid tas till om det geografiska namnets. 196

113.var speciellt i något hänseende. Om det var mycket välkänt, kunde det ansess. 196

114.ha förvärvat särskiljningsförmåga endast i det hänseende som avses i art.s. 196

115.3.3 i direktivet, om det företag som ville registrera varumärket hade brukats. 196

116.det intensivt och under en lång tid. Om det var fråga om ett namn som redans. 196

117.var känt som geografisk ursprungsbeteckning för en viss kategori varor,s. 196

118.fanns det ännu större anledning för det företag som ville registrera det förs. 196

119.en vara i samma kategori att visa att det var välkänt och att det hade brukats. 196

120.varumärket intensivt och under lång tid. EG-domstolen pekade således på konkurrensen mellan den mening som å ena sidan kan finnas i ett kännetecken på grund av att det refererar till ett geografiskt ord i sig, d.v.s. i själva ordet, och den mening som varor av visst slag kan ha förvärvat som geografiska ursprungsbeteckningar (jfr nedan avd. 4.3.5.1). Det kan därtill konstateras att EG-domstolens motiv rent generellt svarar relativt väl mot de bedömningskriterier som antagits gälla för inarbetning enligt svensk rätt.s. 196

121.4.1.2.2 Inarbetning som krav för registrering Så gott som alla tecken som saknar särskiljningsförmåga kan få sådan efter inarbetning. Undantag gäller i princip endast för rent generiska beteckningar liksom för kännetecken som består endast av en bokstav eller siffra liksom, utanför ordkänneteckensområdet, det som brukar anses hänförligt till det s.k. allmänna formförrådet. Enligt Kobbernagel var regeln logisk. Om ett märke verkligen var så känt, att det för köparens. 196

122.192s. 196

123.4.1 Skyddets uppkomst stod som ett namn för varan, hade det faktiskt distinktivitetsegenskap, även om det i sig inte ägnade sig som differentieringsmedel. Det var därför en strid om ord, om man sade att märket genom inarbetningen hade förvärvat tillräcklig särskiljningsförmåga.s. 197

124.Att bristande särskiljningsförmåga kan botas genom inarbetning framgår också av sista meningen i 13 § första stycket VmL. Där stadgas uttryckligen att vid bedömningen av om ett märke har särskiljningsförmåga, hänsyn skall tas till alla omständigheter och särskilt till den omfattning och den tid som märket varit i bruk. Bestämmelsen motsvaras av Varumärkesdirektivets art. 3.3:s. 197

125.Ett varumärke skall inte vägras registrering eller ogiltigförklaras med stöds. 197

126.av punkt 1 b, c eller d, om det före tidpunkten för registreringsansökan ochs. 197

127.som en följd av det bruk som har gjorts av det, har förvärvat särskiljnings-s. 197

128.förmåga. En medlemsstat kan dessutom besluta att denna bestämmelses. 197

129.skall gälla även när särskiljningsförmågan har förvärvats efter tidpunktens. 197

130.för registreringsansökan eller tidpunkten för registreringen. Bestämmelsen ger inte någon närmare redovisning av vad som i övrigt fordras för att bota bristerna i ett märkes särskiljningsförmåga. När bestämmelsen togs in i VmL, var det i första hand möjligheten att ta hänsyn till användningen av beskrivande varumärken vid bedömning av deras särskiljningsförmåga som ansågs vara av betydelse. Enligt VFU skulle bestämmelsen öppna för en möjlighet att i speciella fall bortse från primära brister i ett märkes särskiljningsförmåga.Vidare anförde man att ett beskrivande märke genom användning kunde få sekundärbetydelse med verkan att det i första rummet uppfattades såsom ett särskilt kännetecken medan dess beskrivande innebörd trädde i bakgrunden.s. 197

131.193s. 197

132.4. Skyddsförutsättningars. 198

133.Det är uppenbart att inarbetningskraven vid registrering är av annat slag än i en intrångssituation. Vid registrering kan det ju vara fråga för registreringsmyndigheten att ta ställning endast till om tecknet uppfyller kraven på särskiljningsförmåga – ursprunglig eller förvärvad. Eftersom en svag ursprunglig särskiljningsförmåga kan botas genom förvärvad sådan och eftersom den förvärvas genom inarbetning, blir ju inarbetningskravet vid registrering en effekt också av graden av ursprunglig särskiljningsförmåga. VFU fastslog inte heller något visst mått av användning som måste ha ägt rum för att bristande särskiljningsförmåga skulle anses botad och någon ovillkorlig fordran uppställdes inte på att användningen i varje särskilt fall skulle ha medfört fullbordad inarbetning. Hänsyn borde tas till märken med alla olika grader av bristande särskiljningsförmåga, alltifrån rent generiska ord, vilka endast i speciella undantagsfall kunde få sekundärbetydelse, över mer eller mindre klart deskriptiva märken till märken som stod på gränsen mellan det deskriptiva och det starkt suggestiva. I gränsfallen kunde användningen och övriga omständigheter vara avgörande för registrerbarheten, men i dessa fall kunde även mindre omfattande bruk än sådant som lett till inarbetning vara tillräckligt för att överföra märket till de registrerbaras krets. Detsamma gäller för firma. I motiven till FL påpekades att det måste krävas stark bevisning för att ett ord som var allmänt brukat och hade deskriptiv karaktär skulle kunna anses ha blivit så utmärkande för firmahavarens verksamhet att det hade fått sekundärbetydelse. I sådana fall torde inarbetning krävas. Om en firma som består av ord med förhållandevis svag ursprunglig särskiljningsförmåga har utnyttjats under längre tid eller i större omfattning, kan det antas att firman har tillräcklig särskiljningsförmåga för att kunna fungera som näringskännetecken. I den juridiska litteraturen har det också konstaterats att det inte betyder att användningen måste ha skett i sådan omfattning att firman är att anse som inarbetad. I fråga om inarbetning vid registrering är det därförs. 198

134.194s. 198

135.4.1 Skyddets uppkomst knappast ändamålsenligt att tala om fullbordad inarbetning, utan i stället närmast om tillräcklig inarbetning, en huvudprincip som också framgår av registreringspraxis.s. 199

136.VK konstaterade att bestämmelsen i 13 § första stycket VmL syntes ha tillämpats i huvudsak i enlighet med de uttalanden som anförts av VFU (jfr strax ovan). När det varit fråga om i hög grad beskrivande märken, hade man i administrativ praxis således krävt att märket varit inarbetat för att det skulle anses ha förvärvat erforderlig särskiljningsförmåga. När det däremot varit fråga om märken som stått på gränsen mellan det starkt suggestiva och det deskriptiva, hade det enligt VK varit tillräckligt att märket använts i viss omfattning och under viss tid och därigenom visat sig fungera som ett kännetecken. Vidare hade generiska och vissa starkt beskrivande ord ansetts vara föremål för ett absolut frihållningsbehov och därför vägrats registrering, trots att de använts i mycket stor omfattning och trots att de i praktiken fungerat som kännetecken. Ett exempel från registreringspraxis kan vara att ordet Kexchoklad av PBR, trots långvarig och målmedveten inarbetning, inte uppfattats som kännetecken.s. 199

137.Den semantiska skillnaden mellan fullbordad inarbetning och tillräcklig inarbetning är således att medan den förra ger tecknet en ny referens, innebär den senare endast att kännetecknet tillfogas en sådan grad av meningsegenskaper att det förvärvar symbolfunktion, d.v.s. att det över huvud taget kan tjäna som kännetecken.s. 199

138.195s. 199

139.4. Skyddsförutsättningars. 200

140.4.1.2.3 ”Omedveten” inarbetning I ett vanligt språk får många ord successivt nya eller ”felaktiga” referenser. De felaktiga referenserna får allt större spridning, så att de till slut blir erkända som korrekta och alternativa referenser. En sådan utveckling sker givetvis kontinuerligt, men det förekommer att en språklig nyhet kan få officiell giltighet, t.ex. genom att upptas i en ordbok. Ett exempel kan vara ordet övermaga, vars ursprungsbetydelse närmast är omyndig, men som i dag allmänt ansetts betyda övermodig. En från den vanliga bokstavligareferensen avvikande betydelse uppstår ofta genom att ett uttryck börjar användas i en överförd bemärkelse. Vad gäller kännetecken är det vanligt att omsättningskretsen med tiden börjar ange en vara med ett annat namn, t.ex. att Coca-Cola börjar kallas för COKE, att Restaurang Löwenbräu kommit att kallas Löwet eller att nöjesetablissementet Grand National kom att kallas för Nalen. Om det nya namnet inarbetas, kommer det automatiskt att omfattas av det känneteckensrättsliga skyddet. Ofta torde det inte spela någon nämnvärd roll om det är känneteckenshavaren eller omsättningskretsen själv som skapar en sådan ny referens. Om omsättningskretsen så att säga ger varan ett smeknamn, tyder det vanligen på en särskild uppskattning av varan och skapar därmed också en särskild samhörighet inom omsättningskretsen, vilket bör vara ett incitament för känneteckenshavaren att vinnlägga sig om ett skydd också för ett på detta vis genererat kännetecken. Vanligen vill väl känneteckenshavaren emellertid själv bestämma hur hans kännetecken skall användas och utnyttjas. Om omsättningskretsen således skulle börja använda en på visst sätt pejorativ benämning på varan, t.ex. omBerns Salonger, inte bara inom snäva kretsar, utan även allmänt, skulle börja kallas för Bernts Kalsonger, är det uppenbart att det kan vara till förfång för känneteckenshavaren. Exemplet visar på hur en sådan omedveten eller okontrollerad inarbetning kan ge kännetecknet helt ny och av känneteckenshavaren oavsedd mening. En självklar målsätt-s. 200

141.196s. 200

142.4.2 Omsättningskretsen ning för känneteckenshavaren i en effektiv varumärkesstrategi är därför att i största möjliga mån styra omsättningskretsens bruk av kännetecknet eller de kännetecken som används för hans varor. Om känneteckenshavaren förlorar kontrollen över kännetecknets användning, ökar risken inte bara för urvattning, utan ytterst för degeneration. Det kan ju lika lätt förekomma att omsättningskretsen börjar använda kännetecknet som en allmän angivelse av varan.s. 201

Omsättningskretsen

1.Ordet omsättningskrets motsvarar vad som i 2 § tredje stycket VmL anges som den kretstill vilken kännetecknet riktar sig. Med omsättningskrets förstås således kretsen av personer som dels normalt kan tänkas köpa den ifrågavarande varutypen – förbrukarna eller konsumenterna – dels de personer som är verksamma inom en bransch som eljest handlar med varan, till vilken kan höra såväl tillverkare som personer i distributionskedjan – importörer, grossister, agenter, detaljister m.fl. Omsättningskretsens sammansättning kan variera i beroende av det varuslag som kännetecknet avser, liksom i beroende av skilda typer av distributions- och försäljningskanaler. Är varan t.ex. ett livsmedel, kan omsättningskretsens konsumentled bestå av så gott som hela befolkningen. I praktiken är det i många fall relativt svårt att fastställa vilka som ingår i omsättningskretsen. De kan dock vanligen indelas i två huvudgrupper. Den ena gruppen består av dem som normalt kan tänkas köpa den ifrågavarande produkttypen. Den andra utgörs av de personer som är verksamma inom den bransch som eljest handlar med den. Eftersom till omsättningskretsen hör alla som normalt kan tänkas köpa varan ifråga, omfattar den även personer som inte är de facto-förbrukare,s. 201

2.197s. 201

3.4. Skyddsförutsättningar till vilka kan höra t.ex. sådana som står i begrepp att köpa varan. Det betyder emellertid inte att alla som teoretiskt sett kan tänkas köpa varan ingår i omsättningskretsen. Det kan tvärtom utåt framstå som endast någorlunda sannolikt att ett inköp kan komma att ske inom viss tidsrymd. Denna tidsrymd måste variera med hänsyn till arten av vara.s. 202

4.I motiven till VmL uttalade VFU att omsättningskretsen vanligen bestod av såväl de slutliga förbrukarna av varan i fråga som av dem, vilka i något skede tog befattningen med varor av det aktuella slaget, generalagenter, importörer, grossister, detaljhandlare, expediter o.s.v. Omsättningskretsen bestod med andra ord i allmänhet av konsumenterna samt av de olika företrädarna för den bransch till vars sortiment varan hörde. Med konsumenter avsågs den del av allmänheten som normalt kunde beräknas tillhandla sig varan i fråga samt, där varan inte som sådan nådde den stora allmänheten, de företag där den bearbetades, förädlades, begagnades eller förbrukades, såsom var fallet med åtskilliga råmaterial, kemikalier, maskiner och apparater samt delar och tillbehör till sådana o.s.v. Att kännetecknet var känt inom alla de ovannämnda distributionsleden kunde alltså inte alltid fordras. För vissa särskilt dyrbara eller högt specialiserade varor, såsom t.ex. vissa optiska linser, specialverktyg, och liknande, kunde omsättningskretsen bestå av ett helt litet antal personer eller företag, medan den i fråga om vardagens förbrukningsvaror, livsmedel, toalettpapper o.d. kunde omfatta större delen av allmänheten. I detta avseende anknöt förslaget till den tolkning av inarbetningsbegreppet som redan utvecklats i praxis. Här bör också göras en distinktion mellan det vidare begreppet förbrukare, varmed avses samtliga personer i slutanvändarledet och konsumenter som avser närmast den kategori av förbrukare som anses utgöra konsumenter inom den civilrättsliga och marknadsrättsliga konsumenträttslagstiftningen. Det blir då vid närmare betraktelse ganska uppenbart att uppfattningen oms. 202

5.198s. 202

6.4.2 Omsättningskretsen ett kännetecken, av olika skäl, kan skilja sig mellan de olika kretsarna i distributionskedjan.s. 203

7.WIPOs generalförsamling och Parisunionens församling har utarbetat ens. 203

8.särskild resolution angående skydd för välkända kännetecken (WIPO-reso-s. 203

9.lutionen (jfr härom vidare nedan s. 300) som innehåller bestämmelser,s. 203

10.vilka syftar till att komplettera det skydd som PK och TRIPS-avtalet ger. Is. 203

11.dess art. 2.2 anges vad som kan utgöra en relevant sektor av en omsätt-s. 203

12.ningskrets inom vilken ett kännetecken skall anses vara välkänt. En sådans. 203

13.kan enligt art. 2.2 a bestå av bland annat dem som kan komma att utgöras. 203

14.slutförbrukare av sådana varor eller tjänster, dem som i något led av distri-s. 203

15.butionen tar befattning med sådana varor eller tjänster eller affärskretsars. 203

16.som tar befattning med sådana varor eller tjänster. Ett kännetecken skall en-s. 203

17.ligt art. 2.2 b anses vara välkänt åtminstone i en av dessa sektorer. Omsättningskretsen har betydelse inte bara vid bestämning av ett känneteckens särskiljningsförmåga, utan även i fråga om förväxlingsbarhet. Traditionellt har i Norden nämligen antagits att förväxlingsbedömningen skall göras med hänsyn till hur kännetecknen antas uppfattas av en genomsnittskonsument. Denna uppfattning överensstämmer emellertid inte helt med de principer för förväxlingsbedömning som slagits fast i Europarättslig praxis. Av Varumärkesdirektivet 5.1 b framgår visserligen att hänsyn skall tas till risken för förväxling hos allmänheten, vilken ju skulle kunna uppfattas som detsamma som omsättningskretsen i traditionell förståelse. Med hänvisning till Sabel-avgörandet uttalade EG-domstolen emellertid i Lloyd-avgörandet att det av ordalydelsen av art. 5.1 b i direktivet framgick att det intryck som varumärket gjorde hos genomsnittskonsumenten av den kategori av vara som var i fråga hade avgörande betydelse vid helhetsbedömningen av risken för förväxling. Genomsnittskonsumenten uppfattade vanligtvis ett varumärke som en helhet och ägnade sig inte åt att undersöka dess olika detaljer (p. 25). I samband med denna helhetsbedömning förväntades dens. 203

18.199s. 203

19.4. Skyddsförutsättningar berörda produktkategorins genomsnittskonsument vara normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst. Hänsyn skulle dock tas även till faktum att genomsnittskonsumenten sällan hade möjlighet att göra en direkt jämförelse mellan de olika varumärkena, utan måste förlita sig till en oklar bild som han hade i minnet. Det borde även beaktas att genomsnittskonsumentens uppmärksamhet kunde variera i beroende av vilken kategori av varor som det var fråga om (p. 26).s. 204

20.När det gäller förväxling skiljer sig bedömningen på ett mer markant sätt från bedömningen vid särskiljningsförmåga genom att bedömningen av omsättningskretsens uppfattning, på grund av att den s.k. produktregeln (jfr nedan s. 266) skapar ett tekniskt förväxlingsbegrepp bestående av flera komponenter. Här blir bedömningen också mer fokuserad på en faktisk och existerande omsättningskrets i förhållande till kännetecknens reella funktion inom marknaden. Stuevold Lassen konstaterade atts. 204

21.”man i svært mange tilfelle må bygge på det man antar vil være den almin-s. 204

22.nelige, ureflekterte forbrukerbetraktning, med utgangspunkt i en begrensets. 204

23.grad av oppmerksomhet overfor varemerkene og nokså diffuse forestilling-s. 204

24.er om hva som vanligtivs lages i samme fabrikker etc. Til en viss grad dreiers. 204

25.det hele seg egentlig om gjetninger om kundepsykologi. Og variasjonsbred-s. 204

26.den er stor… Her skall bare minnes om at man alt etter varens art og om-s. 204

27.setningskretsens sammensetning, kan få en skala som går fra noe nær dens. 204

28.totale mangel på oppmerksomet (forbrukerkjøp av knappenåler) til den om-s. 204

29.hyggelige granskning (konsertpianistens flygelkjøp)”. Det gör att den rättsliga förväxlingsbedömningen inte kan mätas genom faktiska förväxlingsstudier. En undersökning som visar på faktisk förväxling blir därmed mer ett indicium än ett bevis. Det som således kan mätas är omsättningskretsens mer eller mindre intersubjektiva uppfattning om mening hos två kännetecken, men sedan måste den vägas mot förväxlingslärans övriga komponenter. Motsvarande resonemang tordes. 204

30.200s. 204

31.4.3 Särskiljningsförmåga kunna anläggas i fråga om vilseledande. Det avgörande är ju om kännetecknet är ägnat att vilseleda, inte om vilseledande de facto har skett.s. 205

32.Genom att komma i kontakt med varan, dess marknadsföring, egenskaper, pris, försäljningskanaler m.m., får omsättningskretsen en egen uppfattning om egenskaper hos varan. Det blir då fråga om en secondary meaning, vilken således innehåller såväl mening som referens. Det är referens till den del som omsättningskretsen tänker på en viss vara, när den hör eller ser dess kännetecken. Det är mening i vad avser uppfattningen om egenskaper m.m. hos varan. Ett antagande här kan vara att i vart fall kännetecknets mening tenderar att bli olika för t.ex. konsumenter och distributörer.s. 205

Särskiljningsförmåga

1.För att ett kännetecken över huvud taget skall kunna åtnjuta skydd, krävs att det har s.k. särskiljningsförmåga eller distinktivitet. Härmed avses att det kan särskilja varor som tillhandahålls i en näringsverksamhet från vad som eljest inte kan verka särskiljande som kännetecken. EnligtKohler var kravet på särskiljningsförmåga inte bara en förutsättning för skydd, utan själva föremålet för skyddet. Skydd kan t.ex. inte ges åt en generisk beteckning, d.v.s. en allmän beteckning för varuslaget ifråga. Anledningen härtill är i grunden att sådana uttryck inte har symbolfunktion (jfr ovan s. 72 ff.), eller med andra ord: kännetecknets referens sammanfaller med referensen för namnet på själva varan. Kännetecknet får heller inte vara deskriptivt, d.v.s. att det anger egenskaper hos varan eller vad den skall användas till. Att skydd inte skall kunna åtnjutas för dessa känneteckenstyper har i praktiken en konkurrensrelaterad grund.s. 205

2.201s. 205

3.4. Skyddsförutsättningars. 206

4.Kravet på särskiljningsförmåga följer uttryckligen av art. 15 i TRIPSavtalet, där det anges att varje tecken eller kombination av tecken som kansärskilja varor eller tjänster som tillhandahålls i en näringsverksamhet från sådana som tillhandahålls i en annan, skall kunna utgöra varumärke. Kravet på särskiljningsförmåga bestäms negativt i 13 § första stycket VmL. Där anges att ett märke som uteslutande eller med endast mindre ändring eller tillägg anger varans art, beskaffenhet, mängd, användning, pris eller geografiska ursprung eller tiden för dess framställande, inte i och för sig skall anses ha särskiljningsförmåga. Bestämmelsen motsvaras av Varumärkesdirektivets art. 3.1 c, enligt vilken varumärken som endast består av tecken eller upplysningar, vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna eller tjänsterna, inte kan registreras. Motsvarande bestämmelse finns i Varumärkesförordningens art. 7. Enligt Varumärkesdirektivets art. 3.1 d får inte heller registreras varumärken som endast består av tecken eller upplysningar, vilka i det dagliga språkbruket eller enligt branschens vedertagna handelsbruk kommit att bli en sedvanlig beteckning för varan eller tjänsten. Bestämmelsen i 13§ första stycket VmL skall inte uppfattas som en uttömmande uppräkning av företeelser som saknar särskiljningsförmåga. Den är endast enpresumtion som kan motbevisas. Detta görs bäst genom att visa att märket genom användning har erhållit särskiljningsförmåga (se härom ovan avd. 4.1.2.2).s. 206

5.Trots att kravet på särskiljningsförmåga i känneteckensrätten är konstruerat som ett statiskt begrepp, är det viktigt att hålla i minnet att det i praktiken bygger på en rad reella omständigheter och faktorer. Kännetecken med så att säga större distinktivitet kan naturligtvis också få ett större skyddsomfång i sin faktiska marknadsfunktion, d.v.s. större känneteckenskraft (jfr ovan s. 150 f.). Ju originellare och ju starkare inarbetat tecknet är, desto starkare blir det som kännetecken.s. 206

6.202s. 206

7.4.3 Särskiljningsförmågas. 207

8.För ordkännetecken blir begreppets innehåll i realiteten huvudsakligen avhängigt av ordets rent språkliga betydelseinnehåll i det levande dagliga språket och av hur orden är i bruk i dessa.StuevoldLassen konstaterade att språken var ”levende også i den forstand at de er i stadig utvikling, de tar opp ny ord, de lar gamle falle, og de lar ikke bare ordenes valører, men også selve betydningsinnholdet, endre seg. Slike endringer kan skje over lang tid, men det skal ikke alltid så svært mange år til for å gi rom for en språkutvikling som endrer et ords forhold til varemerkelovens § 13 første ledd.”s. 207

9.Enligt Holmqvist angav kravet på särskiljningsförmåga att ett ordmärke hade egennamnskaraktär i den speciella betydelsen att det var ägnat att benämna, eller faktiskt benämnde, en vara i dennas egenskap av produkt från en viss näringsidkares rörelse. Egennamnskaraktären var därvid resultatet av den betydelserelation som omedelbart uppstod mellan ordmärket och varuslagsbeteckningen, när det förra gjordes till namn på varan och dennas kommersiella ursprung hos rättighetshavaren.s. 207

10.Kravet på särskiljningsförmåga har i motiv och doktrin ansetts vara grundat på två förutsättningar, vilka på visst sätt går i varandra.För det första följer särskiljningsförmågan av det fundamentala kravet på att kännetecken skall ha symbolegenskap för att över huvud taget kunna utgöra ett kännetecken (jfr ovan avd. 2.1 om kännetecknets symbolegenskap). Härav följer bland annat att rent beskrivande eller generiska ord inte i och för sig fullgör ett varukänneteckens uppgift att individualisera en viss näringsidkares varor. Känneteckensrättens krav på särskiljningsförmåga skall inte bara tillförsäkra kännetecknets särskiljningsfunktion utan också att kännetecknet fungerar som en symbol. Kravet på särskiljningsförmåga innebär att kännetecknet måste ha antingen inneboende eller förvärvade särdrag. Om alla varor marknadsfördes under samma symbol, hade det naturligtvis aldrig funnits något känneteckens-s. 207

11.203s. 207

12.4. Skyddsförutsättningar rättsligt system. Kravet på särskiljningsförmåga är därför något som ligger i känneteckensrättens natur.s. 208

13.För det andra måste kravet på särskiljningsförmåga ses mot det konkurrensrelaterade kravet på frihållning, d.v.s. att sådana allmänna varubeteckningar eller eljest icke särskiljande företeelser som andra näringsidkare behöver ha tillgång till, inte bör omfattas av ensamrätten. Det har således ansetts inte vara riktigt att en sådan beteckning förbehålls en enskild näringsidkare med verkan att övriga företagare i branschen inte får begagna beteckningen i reklam och försäljning. Enligt Holmqvist föreföll det av motiven till 1884 års VmL, där kravet på undantag för ordmärken som endast innehöll uppgifter om sätt, tid och ort för varans framställning, om varans ändamål eller om dess pris-, mängd- eller viktförhållande, snarare ha varit krav på frihållning än på själva symbolegenskapen som legat bakom begränsningen. Härtill kan adderas en tredje förutsättning, nämligen att omsättningskretsens behov av att kunna skilja de olika produkterna åt måste beaktas, d.v.s. skyddets negativa sida (jfr ovan s. 74 och vidare nedan s. 248), vilket också följer av lagens i 1 § andra stycket VmL uttryckta särskiljningskrav.s. 208

14.Det har också ansetts att kännetecken kan vara så allmänt deskriptiva att de alls inte skulle kunna registreras. I äldre doktrin har anförts som exempel orden prima och extra. Ett praktisk exempel som givits i tysk litteratur är Kaliber, vilket anger det som skall mätas. Det säger inget om vilket måttet är. Det lämnas till förbrukarna att avgöra och varje förbrukare har alltså möjlighet att ge varan sin egen kaliber. Känneteckenshavaren kan därför välja sin kaliber och har därtill möjlighet att ändra den genom medveten marknadsföring, såväl som genom annan inarbetning. Här kan talas om en skenbar flertydighet, varmed avses ord som i så hög grad är förknippade med lovprisande av varor att de intes. 208

15.204s. 208

16.4.3 Särskiljningsförmåga längre tjänar som kännetecken i egentlig bemärkelse. Hit kan räknas ordenfantastisk,otrolig, förtrollande m.m. (jfr ovan s. 119 om ord med universell denotation). Hit hör också kännetecken som mer allmänt anger en kvalitet. Ett exempel från den tyska litteraturen är Lux. Det kunde dels avse att själva produkten var luxuös, dels att den som använde varan var lyxig eller att han hade anledning att känna sig så efter att ha varit i kontakt med den. Det kunde också anspela på ljus eller något som var upplyst. Med känneteckensrättslig terminologi kunde dessa ord snarast anses degenererade i vad avser sin positiva kraft som kännetecken i sig. Möjligheten i dag att utan visad inarbetning få ett sådant kännetecken registrerat synes också vara liten. Här kan som exempel nämnas att tecknet Universal för musikförlagsverksamhet av den europeiska förstainstansrätten har ansett sakna särskiljningsförmåga. I norsk administrativ praxis har Høj standard och Extra vägrats registrering.s. 209

17.Enligt Patentstyrets 2. Avdeling var orden Høj standard vanligen användas. 209

18.för att ange att något var av god kvalitet och måste därför frihållas. Ett fi-s. 209

19.gurmärke med orden Høj standard som dominerande element kunde därförs. 209

20.inte registreres utan disclaimer för dessa ord. Även ordmärket Extra! ne-s. 209

21.kades registrering. Ordet extra var en allmänt använd kvalitetsbenämnings. 209

22.som det förelåg ett frihållningsbehov för. För att ett rent egenskapsangivan-s. 209

23.de ord skulle kunna uppnå registrerbarhet genom inarbetning, måste det has. 209

24.uppnått en ”sekundærbetydning”. Enligt min uppfattning kan emellertid förbudet mot registrering av sådana ord klart ifrågasättas. Varför skall man inte kunna registrera dem för vissa varor, inte minst efter inarbetning? Det bästa exemplet härför torde vara kännetecknet Absolut som ju måste uppfattas som ett sådant allmänt sett beskrivande kännetecken. En generösare syn på möjlighe-s. 209

25.205s. 209

26.4. Skyddsförutsättningar ten att registrera kännetecken av detta slag är kanske också i sikte. Belysande kan vara ett avgörande av den Norska Høyesterett angående registrerbarheten av orden God morgon för juice. Den förstevoterande uttalade:s. 210

27.”Uttrykket er ikke preget av noen originalitet eller av noen syntaktiske ellers. 210

28.semantiske særtrekk. Dette er som nevnt ikke nødvendige vilkår, mens. 210

29.mangel på slike særtrekk svekker utvilsomt dets distinktive evne. Merkets. 210

30.beskriver ikke egenskaper ved produktet og skjærer derfor klar av vilkårets. 210

31.i varemerkeloven § 13 første ledd annet punktum. Men det henspiller på ens. 210

32.situasjon, et tidspunkt på døgnet, da det er naturlig å anvende produktet, ogs. 210

33.også dette svekker dets særpreg – men vel i mindre grad enn flere av de ut-s. 210

34.trykk som Førsteinstansdomstolen i EF har underkjent blant annet ut fra sli-s. 210

35.ke betraktninger. På den annen side må det kunne sies at uttrykket er ganskes. 210

36.slående både visuelt og fonetisk, og det spiller på de positive assosiasjoners. 210

37.som en vennlig morgenhilsen vanligvis gir. Det kan heller ikke være utens. 210

38.betydning at dette og lignende merker har vært godkjent registrert i våre na-s. 210

39.boland og også i andre land. Jeg er på denne bakgrunn, og som nevnt unders. 210

40.tvil, kommet til at merket GOD MORGON for appelsinjuice oppfyller kra-s. 210

41.vet til særpreg etter varemerkeloven § 13 første ledd første punktum.” Redan här bör aviseras att särskiljningsförmåga och intrångsförutsättningar hör samman. De har under lång tid kunnat hållas isär genom uppdelningen mellan en känneteckensrätt i egentlig bemärkelse och en känneteckensrätt i vidare bemärkelse, inbegripet marknadsrättens skydd mot illojal konkurrens (se vidare kap. 6 nedan). Genom den europeiska harmoniseringen av känneteckensrätten försvagas distinktionen. EGdomstolen har tydligt uttalat att särskiljningsförmåga måste relateras till graden av förväxlingsbarhet. Domstolen uttalade i det s.k. Lloyd-avgörandet att för att fastställa ett varumärkes särskiljningsförmåga, och följaktligen för att bedöma om det hade förvärvat hög särskiljningsförmåga, en helhetsbedömning skulle företas om varumärkets lämplighets. 210

42.206s. 210

43.4.3 Särskiljningsförmåga som identifikationsmedel för att fastställa att de varor och tjänster med avseende på vilka det hade registrerats kom från ett visst företag och således för att särskilja dessa varor och tjänster från andra företags varor och tjänster.s. 211

Firma

1.Till det centrala känneteckensrättsliga området hör även den i FL reglerade firmarätten. Enligt 1 § första stycket FL är firma den benämning under vilken näringsidkare driver sin verksamhet. Annat kännetecken som näringsidkare jämte firma använder för sin verksamhet benämns sekundärt kännetecken (1 § andra stycket FL). Om del av verksamheten drivs under särskild benämning, utgör den bifirma. Ett exempel på sådan bifirma, vilket angivits i doktrinen, är ett företag som driver biografverksamhet under skilda firmor i skilda biografer. Ett företag har även möjlighet att, tillika med sin firma, registrera parallellfirma, något som blivit allt mer sällsynt, eftersom företag i ökad utsträckning antingen väljer en firma som kan fungera i alla de länder där verksamheten bedrivs, eller att etablera sig och marknadsföra sig på andra sätt utomlands. Härvid är att märka att såväl bifirma som sekundära kännetecken snarast har varukänneteckensrättslig karaktär, eftersom de inte avser att individualisera själva näringsverksamheten i sig, utan särskilda uttryck av den. När det gäller biografverksamhet är det ju dessutom snarast en tjänst som marknadsförs under kännetecknet, medan företaget kan ha som huvudsaklig verksamhet t.ex. att producera film. Enligt 4 § FL har en näringsidkare dessutom rätt att utan registrering och oberoende av inarbetning använda sitt släktnamn som näringskännetecken, om det inte är ägnat att framkalla förväxling med annans skyddade närings- eller varukännetecken.s. 211

2.207s. 211

3.4. Skyddsförutsättningars. 212

4.Firma behöver visserligen inte registreras enligt FL, men enligt den associ-s. 212

5.ationsrättsliga lagstiftningen är det, för de principiellt mer betydelsefullas. 212

6.associationsformerna, en nödvändig förutsättning att firman registreras förs. 212

7.att associationen skall existera som sådan. Registreringskrav gäller såle-s. 212

8.des för aktiebolag, handels- och kommanditbolag och för ekonomiska för-s. 212

9.eningar (15–16 kap. ABL, 2 § lagen om handelsbolag och enkla bolag ochs. 212

10.14–15 kap. lagen om ekonomiska föreningar). Enligt 10 kap. 1 § stiftelse-s. 212

11.lagen skall en stiftelse vara registrerad om den enligt bokföringslagen ärs. 212

12.skyldig att upprätta årsredovisning eller om det följer av de av stiftaren i sif-s. 212

13.telseförordnandet meddelade föreskrifterna att den skall vara registrerads. 212

14.och enligt 8 kap. 1 § stiftelselagen skall en stiftelses firma tydligt skilja sigs. 212

15.från andra firmor som förut är införda i stiftelseregistret. När det gäller en-s. 212

16.skilda näringsidkare liksom enkla bolag och ideella föreningar, vilka bedri-s. 212

17.ver näringsverksamhet, så kan de registrera firma. Enligt 2 § första styckets. 212

18.handelsregisterlagen införs därför i handelsregistret enskild näringsidkare,s. 212

19.handelsbolag, ideell förening som utövar näringsverksamhet, och bolags-s. 212

20.män i enkla bolag, om näringsverksamhet utövas i bolaget. Rätten till firma anges i 2 § FL som den ensamrätt näringsidkare förvärvar genom registrering eller inarbetning. Ensamrätt till sekundärt kännetecken förvärvas genom inarbetning. Ensamrätt till registrerad firma innebär enligt 3 § första stycket FL att annan än innehavaren inte får använda ett med firman förväxlingsbart näringskännetecken inom det område för vilket firman registrerats, med mindre det visas att innehavaren inte kan lida skada därav. Enligt 3 § andra stycket FL innebär ensamrätten till näringskännetecken på grund av inarbetning att annan än innehavaren inte får använda ett med dennes kännetecken förväxlingsbart näringskännetecken inom det område där inarbetningen består. Skyddet för firma och varukännetecken hänger samman genom det s.k. korsvisa skyddet, nämligen att ett varumärke varken får registreras eller användas om det är förväxlingsbart med annans näringskännetecken (9 § första stycket 6 och 4 § andra stycket FL) och vice versa (14 § första stycket 4 och 3 § andra stycket VmL).s. 212

21.208s. 212

22.4.3 Särskiljningsförmågas. 213

23.Firmarätten skiljer sig från varukänneteckensrätten på en viktig huvudpunkt, nämligen att den viktigaste funktionen hos firman är att särskilja juridiska personer åt. Detta syfte har traditionellt sett haft ett viktigt allmänt intresse, vilket dock avtagit med införande av andra individualiseringsmedel – organisationsnummer. I övrigt kan firman användas som ett med varukännetecknet överensstämmande individualiseringsmedel för en näring. Den första funktionen utgör firmans referens, d.v.s. den ger verksamheten ett namn som utpekar en viss singulär, vanligen juridisk, person. Den andra funktionen kan användas i marknadsföring för att ge verksamheten en mening för konsumenter. I det hänseendet har firma samma funktion som varukännetecken. Den semantiska skillnaden mellan varukännetecken och firma är således att firma, till skillnad från varukännetecken, är ett appellativ (jfr ovan s. 122) i egentlig bemärkelse.s. 213

24.Av primärt intresse för denna undersökning är för det första att firmor i sig nödvändigtvis är ordkännetecken. För det andra, får de inte vara förväxlingsbara med andra varukännetecken. Eftersom firmadominanten används som varukännetecken, får firmaskyddet närmast medelbar betydelse i denna undersökning. Det blir, vilket visas nedan, intressant först när det ställs mot en varukänneteckensrätt i vidare bemärkelse, något som i sig visar hur varukänneteckensrätten har kommit att få övertaget inom känneteckensrätten rent generellt.s. 213

25.Särskiljningsförmåga är också en förutsättning för firmaskydd. Enligt 9 § första stycket FL kan firma således registreras endast om den är ägnad att särskilja innehavarens verksamhet från andras. I bedömningen av om firma har särskiljningsförmåga skall enligt 9 § andra stycket FL, liksom i varukänneteckensrätten, hänsyn tas till den tid och omfattning som firman har varit i bruk. Består firma av enbart en allmän benämning på verksamhetens art eller på däri utbjuden vara eller tjänst eller utgörs den enbart av allmänt brukat ortnamn eller annat sådant namn, skall firman i och för sig inte anses ha särskiljningsförmåga.Ingår i firma sådan beteckning som aktiebolag, handelsbolag eller ekonomisk förening eller förkortning därav, skall vid bedömningen bortses från denna. I 10 § anges registreringshinder som i allt väsentligt svarar mot dem i 14 § VmL.s. 213

26.209s. 213

27.4. Skyddsförutsättningars. 214

28.Kraven på särskiljningsförmåga för firma är generellt sett lägre än för varukännetecken. Anledningen härtill har ansetts vara att den deskriptiva firman har tett sig naturlig för flertalet näringsidkare. Det uppställs således inte några strängare krav på originalitet hos firman och något hinder mot registrering av rent deskriptiva firmor föreligger i princip inte. Även om kravet på särskiljningsförmåga ansetts vara mer framträdande och strängare på varukänneteckensområdet än på firmaområdet, uppställs för firma vissa stränga och svårmotiverade formella krav på särskiljningsförmåga.s. 214

Namn

1.Vissa begränsningar finns för möjligheten att förvärva efternamn. Enligt 12 § NamnL får som nybildat efternamn bland annat inte godkännas namn som till bildning, uttal eller stavning har en sådan språklig form att det inte är lämpligt som efternamn här i landet (12 § 1 NamnL), namn som kan uppfattas som en benämning på järnvägsstationer, postkontor eller liknande och därför kan medföra olägenhet eller i övrigt kan vilseleda allmänheten (12 § 4 NamnL), namn som kan väcka anstöt eller namn som kan antas leda till obehag för den som bär det (12 § 5–6 NamnL). Detta gäller även för förvärv av förnamn (34 § NamnL).s. 214

2.Namnlagen ger i 20 § NamnL ett skydd för egenartade efternamn. Enligt 20 § tredje stycket NamnL skall ett efternamn anses som egenartat om det är ägnat att utmärka tillhörigheten till en viss släkt. Egenartsrekvisitet fanns redan i 1901 års släktnamnsförordning, enligt vilken tillerkändes ensamrätt till släktnamn som var av mera egenartad beskaf-s. 214

3.210s. 214

4.4.3 Särskiljningsförmåga fenhet. Enligt Höglund hängde skyddet i 1982 års NamnL samman med namnets förmåga att verka individualiserande. Och ett namns individualiseringsförmåga sammanhängde i sin tur med namnets frekvens. Intresset av skydd ökades ju mer namnet var ägnat att utmärka tillhörighet till viss släkt. Störst var intresset uppenbarligen när namnet bars av endast en släkt, men det förelåg också när namnet gav association till endast ett begränsat antal släkter och därigenom varje gång det förekom väckte föreställningen om en viss släkttillhörighet. Förutom själva namnfrekvensen spelar även andra faktorer in i bedömningen av om ett efternamn skall anses egenartat. Enligt Namnrättskommittén hade man att ta hänsyn även till namnets språkliga strukturtyp, de språkliga beståndsdelarnas form och betydelse samt det sätt på vilket de sammanfogades till ett namn. Namnrättens krav på egenart ger således uttryck åt ett slags distinktivitetskrav. Ett illustrativt exempel på det är NJA 1992 s. 491 (Ell) angående rätten till efternamnet Ell, i vilket HD konstaterade att namnet i och för sig var egenartat såtillvida att det bars endast av en släkt i Sverige. På grund av dess enkla ordbildningstyp – den ljudenliga utskriften av bokstaven L i svenska språket – kunde namnet emellertid inte åtnjuta det särskilda skydd som genom 20 § NamnL gavs åt egenartat efternamn.s. 215

Generiska, deskriptiva och suggestiva kännetecken

1.Generiska och beskrivande – deskriptiva – kännetecken är undantagna från det registrerbara området enligt 13 § VmL, eftersom de saknar symbolfunktion. De har enkelt uttryckt fel referens. De refererar inte till själva varan, utan uteslutande eller endast med mindre ändring eller tillägg till varans art, beskaffenhet, mängd, användning, pris eller geografiska ursprung.s. 215

2.211s. 215

3.4. Skyddsförutsättningars. 216

4.Särskiljningsförmåga kan dock förvärvas genom inarbetning (2 § och 13 § första stycket VmL). Det får därmed en sekundärreferens (secondary meaning). I enlighet med de för varumärkesrätten grundläggande principerna kan motsatsvis generiska beteckningar väl fungera som kännetecken för andra typer av varor än för dem som de denoterar.s. 216

5.4.3.3.1 Generiska beteckningar För att ett ord skall uppfylla känneteckensrättens krav på särskiljningsförmåga, får det inte vara deskriptivt eller generiskt. Medan ett deskriptivt kännetecken anger egenskaper hos varan, utpekar en generisk beteckning själva varuslaget.s. 216

6.Kravet på särskiljningsförmåga har som ovan angivits, grund i att språkets vanligaste ord och i tillvaron förekommande symboler måste frihållas från det skyddade området. Sådana skall inte utan vidare kunna förbehållas en viss näringsidkare och monopoliseras. Detta följer av 13§ första stycket 2. VmL, där det anges att ett märke som uteslutande eller endast med mindre ändring eller tillägg anger varans art, inte skall anses ha särskiljningsförmåga. Bestämmelsen där tar sikte främst på ordmärken.s. 216

7.Ett kännetecken som består av ett ord med viss ursprunglig referens, kan av omsättningskretsen visserligen lätt läggas på minnet, men kan samtidigt lätt uppfattas som ord snarare än som varukännetecken. Ordet tandkräm anger varans art och inte dess kommersiella ursprung. Det kan därför inte skyddas som varukännetecken för tandkräm, vilket inte hindrar aktörer inom marknaden att använda det som kännetecken just för tandkräm. Här skiljer sig känneteckensrätten tydligt från realiteten. Det är uppenbart att många generiska ord kan ha en väl så god känneteckensfunktion, trots att de inte kan skyddas. Ett exempel på ett sådant skulle kunna vara Stadshotellet.s. 216

8.212s. 216

9.4.3 Särskiljningsförmågas. 217

10.När man säger att ordet tandkräm inte kan inarbetas som ett kännetecken,s. 217

11.är det således värt att uppmärksamma att det gäller endast det juridiska kän-s. 217

12.neteckensrättsbegreppet. Eljest, inom reklam och marknadsföringsteori,s. 217

13.har man helt andra uppfattningar om vad som kan vara ett kännetecken. Därs. 217

14.kande facto även inarbetade generiska beteckningar uppfattas som varu-s. 217

15.märken när de, trots allt, skiljer sig från mängden. Här föreligger alltså ens. 217

16.väsentlig diskrepans mellan känneteckensrättslig begreppsbildning ochs. 217

17.känneteckensrättens gränser å ena sidan, och den kommersiella verklighe-s. 217

18.ten å den andra. Däremot finns det ju som regel inte något hinder mot att registrera ett ord med primärmening för något annat än den primära referensen. Således kan de mest vanliga ord, använda i ett nytt sammanhang, såsom t.ex.tandkräm och ketchup, få känneteckensegenskaper när de används för nya varuslag. Detta kan i vart fall i teorin skapa problem för näringsidkare som marknadsför varor inom många varuslag. Man kan t.ex. tänka sig att ordet glimmer skulle vara ett bra varumärke för ett antal varor, men det kan ju knappast registreras för just silikatet glimmer i klass 17.s. 217

19.Holmqvist konstaterade att det i gränsområdet mellan generiska beteckningar och ordmärken kunde vara svårt att avgöra om ett ord var appellativ eller ett proprium, d.v.s. kännetecken. Det gällde särskilt om ordet utgjorde eller hade karaktär av fackspråklig term eller fackspråklig nomenklatur, t.ex. inom naturvetenskap eller teknik. Rent teoretiskt skapas här ett slags produktregel som bygger på graden av specialisering i förhållande till omsättningskretsens vidd. Man skulle således kunna tänka sig att en mycket speciell teknisk term kan användas som kännetecken för en vara, om omsättningskretsen är så vid att endast en marginell del av den har kännedom om vad termen står för. Å andra sidans. 217

20.213s. 217

21.4. Skyddsförutsättningar finns det ju alltid en risk för att omsättningskretsenskunskaper om den tekniska terminologin ökar, vilket i så fall skulle kunna leda till ett slags degeneration av termen i egenskap av kännetecken.s. 218

22.Ett förhållande som gör sig allt tydligare gällande är kännetecken på främmandespråk. I allmänhet är det inget annat än språkvanorna som hindrar att användningen av ett ord förändras. Språkvanan är visserligen en såväl starkt konservativ som dynamisk kraft. Förändringar uppkommer över tid. Det gäller kanske särskilt med tanke på att de flesta ords referens är mer eller mindre vag. Viktiga faktorer i processen är de språkgeografiska förhållandena.s. 218

23.Frågan om språkets betydelse för bedömningen av ett känneteckens särskiljningsförmåga var föremål för prövning i ett hovrättsavgörande angående hävning av registreringen för varumärket Dotchecker.s. 218

24.Med hänvisning till motiven till VmL, konstaterade domstolen att frågans. 218

25.om ett varumärke hade särskiljningsförmåga skulle avgöras vid en bedöm-s. 218

26.ning av märket i dess helhet och att någon analys eller uppdelning av mär-s. 218

27.ket i olika delar som prövas var för sig som regel inte borde förekomma. Is. 218

28.enlighet med utvecklingen i rättspraxis, borde emellertid vid prövningens. 218

29.i förevarande fall uppmärksammas vad de enskilda orden kunde betyda.s. 218

30.Ordet dot förekom inom den aktuella branschen med en specifik innebörd.s. 218

31.Eftersom det omtvistade ordet användes inom en kundkrets där det engel-s. 218

32.ska språket var vanligt förekommande, fann domstolen att ordet dotcheckers. 218

33.fick uppfattas som huvudsakligen beskrivande. Som varumärke saknades. 218

34.ordet därmed sådan särskiljningsförmåga som erfordrades för registrering. Det händer lätt att språkutvecklingen sker olika inom skilda grupper av individer. Man kan också räkna med en viss social isolering och att språkkontakten mellan olika kategorier inte alltid är så stor. Det är då inte förvånande att samma ord eller ordformer används på skilda sätt inom de skilda grupperna. I den mån sedan gruppernas isolering upp-s. 218

35.214s. 218

36.4.3 Särskiljningsförmåga hävs, kan det också hända, att den ena gruppens språkvanor övertas av den andra. Vidare är det vanligt, att en gammal innebörd av ett ord kvarstår vid sidan av den nya.s. 219

37.Bedömningen kan variera över tid. Så kan principiellt antas att vad som tidigare kunde uppfattas som en generisk beteckning, på grund av att ordet ifråga avsåg en vara eller ett varuslag på tyska, säkert inte kan uppfattas på samma sätt i dag medan motsatt förhållande kan antas gälla för engelska. Också den invandring som skett till Sverige under senare tid från skilda länder med andra språk måste påverka allmänhetens uppfattning om innebörden av ett visst ord i Sverige. Därtill kommer tillkomsten av gemenskapsvarumärket, vilket i sig får antas på sikt minska möjligheten att nationellt få skydd för ord som kan uppfattas som generiska på andra europeiska språk.s. 219

38.Med avseende på generiska beteckningar framstår känneteckensrätten som skydd för mening och referens således närmast som en paradox, eftersom ett tecken som uppfattas generiskt för vissa varuslag, kan verka särskiljande som kännetecken för andra. I vissa fall diskvalificerar dess primärmening kännetecknets referens medan det i andra fall tillskapar den.s. 219

39.4.3.3.2 Deskriptiva och suggestiva kännetecken Även om generiska beteckningar teoretiskt sett bör anses vara deskriptiva i sig, har man i praxis kommit att skilja mellan generiska beteckningar och deskriptiva kännetecken. För vissa ord gäller dock att de som sådana, är deskriptiva. Ord som t.ex. bärkasse och kromglans talar ju om vad föremålen är tänkta att användas till. Inom känneteckensrätten skiljs vidare mellan deskriptiva och suggestiva kännetecken. De-s. 219

40.215s. 219

41.4. Skyddsförutsättningar skriptiva kännetecken är sådana som anger egenskaper hos varan eller vad man skall använda den till och kan inte skyddas på grund av avsaknad av särskiljningsförmåga (jfr 13 § första stycket VmL). Däremot har s.k.suggestiva kännetecken ansetts kunna skyddas. Suggestiva kännetecken är inte beskrivande, men anspelar ändå – eller i vart fall spelar – på varans art eller egenskaper och därmed är ägnade att ge omsättningskretsen vissa associationer. Med suggestiva kännetecken torde således förstås något annat än vad som menas med suggestiv i dagligt språkbruk, d.v.s. tankeväckande. Därmed avser suggestiva kännetecken närmast kännetecken som visserligen anger en varutyp, eller beskriver egenskaper hos en vara, men inte på ett trivialt eller eljest allmänt vedertaget sätt.s. 220

42.Enligt Holmqvist var den inneboende särskiljningsförmågan hos suggestiva kännetecknen en följd av att bipolariteten mellan ordmärkets och varuslagsappellativets primärbetydelse var tillräckligt ovanlig, oväntad eller överraskande. Det räckte då inte att konstatera att dessa kategorier av ordmärken var associativa, d.v.s. konnotativa, eftersom detta var en egenskap hos både deskriptiva och suggestiva kännetecken. Skillnaden mellan dem var enbart en fråga om associationernas, d.v.s. konnotationernas närhet. Enligt Holmqvist var gränsen mellan deskriptivitet och suggestivitet omöjlig att definiera i exakta termer. Den största svårigheten var dock att det inte fanns någon entydig och klar definition av begreppen deskriptivitet och suggestivitet. Det enda som med säkerhet kunde sägas, var att båda orden var varumärkesrättsliga beteckningar med olika grader av konnotation och association.s. 220

43.Vid suggestiva kännetecken, som enligt gällande rätt anses registrerbara, skulle enligt Holmqvist, i motsats till vad fallet var enligt 1884 års lag, någon högre grad av användning inte vara erforderlig. Med hänsyn till att gränsen till de deskriptiva märkena emellertid aldrig kunde dras tillräckligt skarpt, kunde det förekomma att viss användning krävdes förs. 220

44.216s. 220

45.4.3 Särskiljningsförmåga registrering av märken, om vars distinktivitet delade uppfattningar rådde. Vidare var suggestiva kännetecken de kännetecken som krävde minst användning för att bli inarbetade. Skälet härför skulle vara att de kom närmast kravet på ett bra ordmärke. De var en benämning med klar egennamnskaraktär som dock antydde tillräckligt mycket om varan eller dess ursprung för att ge ett gott stöd åt minnet. Emellertid torde risken för degeneration för sådana kännetecken vara större än för rena fantasiord. Även om man således normalt ser deskriptivitet och suggestivitet som varandras motsatser, bör det teoretiska förhållandet vara att suggestiviteten är en skyddsgrundande kvalitet åt eljest deskriptiva kännetecken.s. 221

46.Som exempel på avslag på grund av deskriptivitet i administrativ underrättspraxis kan nämnas Conceal för ett medel att dölja ringar under ögonen,Nice Change, avsett för ett hårfärgningsmedel,Back-Supporter för böjda nackkuddar av plast och Cat’s Comfort för kattströ. Från norsk registreringspraxis kan nämnas Linguaskill som inte ansågs kunna registreras, eftersom det uppfattades som ett engelskt uttryck för språkfärdighet. Från prejudicerande svensk administrativ praxis kan nämnas RÅ 1990 ref. 85 (Skolabbet) avseende varor och tjänster i klasserna 25 och 28, vilket ansågs inte kunna registreras.s. 221

47.RegRn påpekade med hänvisning till PRV att Skolabbet var en förkortnings. 221

48.av ordet skolaboratoriet. Det sökta märket angav sålunda en lokal för ve-s. 221

49.tenskapligt eller tekniskt arbete på ett av de varuområden som det skulle av-s. 221

50.se. Av utredningen framgick att sökandebolagets försäljningsmetod skildes. 221

51.sig från vanlig försäljning, bland annat såtillvida som man tillhandahöll or-s. 221

52.topedisk expertis som med hjälp av teknisk utrustning granskade varjes. 221

53.kunds löpteknik, för att hjälpa kunden att hitta den typ av sko som passades. 221

54.bäst. Med hänsyn till det sökta varumärkets angivna karaktär och anknyt-s. 221

55.217s. 221

56.4. Skyddsförutsättningars. 222

57.ning till vissa av de varor som var i fråga och det sätt på vilket de tillhanda-s. 222

58.hölls, fann RegRn att märket inte hade erforderlig särskiljningsförmåga.s. 222

59.Till det sagda kom att märket kunde uppfattas som firma. Märket kundes. 222

60.därför inte registreras. Eljest synes PBR och RegRn inta en mer generös inställning till möjligheterna att registrera deskriptiva kännetecken än PRV. Kännetecken med deskriptiva inslag, vilka ansetts kunna registreras är bland annat Smokeless för snus,Bankomat för automatisk bankservice och Torr och Glad för blöjor.s. 222

61.Problematiken med främmande språk (jfr ovan s. 215 och nedan s.280 f. ang. förväxlingsbarhet) gör sig gällande också med hänsyn till deskriptiva och suggestiva kännetecken. Kännetecken som består av ord som ingår i främmande språk, kan anses deskriptiva om ordens referens kan antas vara känd i Sverige. I motiven till VmL övervägdes också i vilken utsträckning ett ords betydelse i ett främmande språk borde beaktas i bedömningen av särskiljningsförmåga. Det framhölls bland annat att hänsyn framför allt borde tas till de övriga nordiska ländernas språk och de stora världsspråken. Vidare borde särskild vikt fästas vid hur ordet var ägnat att uppfattas i den omsättningskrets till vilken varan riktade sig. Att ett ord förekom t.ex. i engelska språket borde därför i och för sig inte utesluta ordets registrering i Sverige, under förutsättning att ordets deskriptiva karaktär inte framträdde för köparna av varan. Det kunde vara förhållandet om den deskriptiva betydelsen var okänd för personer utan mer djupgående kunskaper i det främmande språket.s. 222

62.218s. 222

63.4.3 Särskiljningsförmåga Det är emellertid lättare att få skydd för deskriptiva ord på för svenskar vanligen mer eller mindre okända språk. Silva eller holtz torde t.ex. lätttare registreras för skogsbruk, skogsmaskiner m.m. än forrest,wood ellertimber. Här uppstår också ett problem i den ständigt ökande internationaliseringen, vilket bidrar till att ett kännetecken som inte anses deskriptivt i Sverige, väl kan anses vara det i ett eller flera andra länder (jfr ovan s. 215). Problemet har tilltagit med ökad samhandel och med tillkomsten av gemenskapsvarumärket. Ett belysande exempel är att det svenska postorderföretaget Ellos inte kunde registrera gemenskapsvarumärketEllos på grund av deskriptivitet med hänsyn till det spanska ordet ellos (dvs. personliga pronomen tredje person pluralis maskulinum). Enligt Stuevold Lassen fick varuslaget också ofta avgörande vikt. I våra dagar när folk reser till utlandet i större utsträckning än tidigare, får man räkna med en ganska omfattande kännedom om namnet på många dagligvaror på främmande språk. Man vet t.ex. att bröd heter pane på italienska. Däremot har Parmigiano Reggiano ansetts inte uppfattas som parmesanost från den italienska regionen Emilia.s. 223

64.PRV och PBR avslog ansökan och konstaterade att orden Parmigiano Reg-s. 223

65.giano i på italienska betydde parmesanost från regionen Emilia och att des. 223

66.således angav arten och ursprunget av varan, varför de inte besatt för regist-s. 223

67.rering erforderlig särskiljningsförmåga. RegRn konstaterade emellertid atts. 223

68.när fråga var om betydelsen av geografiska namn eller ord som förekom is. 223

69.ett främmande språk, måste hänsyn tas till hur dessa uppfattades inom om-s. 223

70.219s. 223

71.4. Skyddsförutsättningars. 224

72.sättningskretsen. I detta fall fick det antas att endast en mycket begränsads. 224

73.del av den avsedda kundkretsen i Sverige uppfattade sökandens märke så-s. 224

74.som angivande varans art och geografiska ursprung, varför märket ansågss. 224

75.besitta tillräcklig särskiljningsförmåga för att kunna registreras som varu-s. 224

76.märke för ost i klass 29. Som exempel från svensk praxis på ordmärken av detta slag, vilket vägrats registrering, är Windsurfer inneslutet i en ringformad figur för spel och leksaker samt sportartiklar m.m. i klass 28.s. 224

77.PRV avslog ansökan och anförde att Windsurfer utgjorde beteckning på ens. 224

78.vindsurfingbräda och på en person som utövar nämnda sport. Bolagets mär-s. 224

79.ke saknade därför särskiljningsförmåga för sportartiklar avsedda för dyliks. 224

80.sport. Även om ett ord var nybildat, uteslöt det inte att ordet kunde vara de-s. 224

81.skriptivt, t.ex. om det var bildat av kända språkelement, sammansatta enligts. 224

82.vanliga normer för ordbildning. Ordet Windsurfer fick anses vara ett sådants. 224

83.ord. RegRn gjorde inte någon ändring. Däremot har Airbus A 300 B för flygplan kunnat registreras efter omfattande användning.s. 224

84.RegRn konstaterade att ordet Airbus för den aktuella flygplanstypen unders. 224

85.avsevärd tid och i betydande omfattning använts i reklam och annan infor-s. 224

86.mation. Flygplan av den storlek som var i fråga, salufördes endast av ett yt-s. 224

87.terst ringa antal tillverkare. Även kretsen av tänkbara köpare var ytterligts. 224

88.begränsad och måste förutsättas vara väl informerad om olika flygplansty-s. 224

89.per och använda kännetecken. Detta fick anses ge vid handen att känneteck-s. 224

90.net Airbus A 300 B blivit allmänt känt bland dem, till vilka det riktade sig.s. 224

91.Hinder mot registrering förelåg alltså inte. Homonymi har som regel en helt annan utvecklingshistoria än polysemi (jfr ovan s. 112 f.). Uttryck som en gång varit åtskilda i fråga om uttal,s. 224

92.220s. 224

93.4.3 Särskiljningsförmåga kan genom ljudutvecklingen, komma att bli lika. Ord som är homonyma i ett visst språk, har därför ofta fullt distinkta motsvarigheter i ett annat närbesläktat språk. Ett illustrativt exempel kan var Q8 för bensin m.m., vilket i Sverige i dag torde få anses ägnat att associera med Quwait, något som förmodligen inte hade bedömts på samma sätt vid början av 1960-talet.s. 225

94.Stor uppmärksamhet har riktats mot det första europeiska registreringsavgöranden om särskiljningsförmåga, som kommit för EG-domstolens prövning, vilket gällde tecknet Baby-dry för blöjor.s. 225

95.IBaby-dry-avgörandet erinrade domstolen om att varumärken som saknars. 225

96.särskiljningsförmåga inte fick registreras enligt Varumärkesförordningenss. 225

97.art. 7.1 b–c. Vad avsåg varumärken av det aktuella slaget, krävdes att mans. 225

98.kunde konstatera en eventuell deskriptiv karaktär, inte endast beträffandes. 225

99.vart och ett av orden i sig, utan även beträffande den helhet som de utgjor-s. 225

100.de. Varje märkbar avvikelse i lydelsen av den ordkombination som föresla-s. 225

101.gits för registrering, från den terminologi som i de berörda konsumenternass. 225

102.dagliga tal användes för att beskriva varan eller tjänsten eller deras väsent-s. 225

103.liga egenskaper, kunde ge denna ordkombination en särskiljningsförmågas. 225

104.som gjorde det möjligt att registrera den som ett varumärke (p. 40). För atts. 225

105.bedöma om en sådan ordkombination som Baby-dry hade särskiljningsför-s. 225

106.måga, var det lämpligt att utgå från en engelskspråkig konsuments synvin-s. 225

107.kel. Ur denna synvinkel var den bedömning som skulle göras när det vars. 225

108.fråga om barnblöjor, beroende av svaret på frågan om ordkombinationens. 225

109.kunde förstås som ett normalt sätt att beskriva varan eller ange dess väsent-s. 225

110.liga egenskaper i allmänt språkbruk (p. 42). Även om vart och ett av de tvås. 225

111.orden i ordkombinationen kunde ingå i uttryck som enligt allmänt språk-s. 225

112.bruk användes för att beskriva en barnblöjas funktion, utgjorde de, placera-s. 225

113.de sida vid sida, vilket var en ovanlig språkform, inte ett känt uttryck i eng-s. 225

114.elska språket för att beskriva sådana varor eller för att ange deras väsentligas. 225

115.egenskaper. Det kunde följaktligen inte anses att sådana ord som Baby-drys. 225

116.tillsammans hade en deskriptiv karaktär. Tvärtom utgjorde de en lexikalisks. 225

117.uppfinning (syntactically unusual juxtaposition) som gav ett varumärkes. 225

118.221s. 225

119.4. Skyddsförutsättningars. 226

120.som bestod av sådana ord en särskiljande funktion, och de kunde därför intes. 226

121.vägras registrering enligt art. 7.1 (p. 44). Enligt Wessman torde Baby-dry-avgörandet indikera en mer liberal inställning än vad som gällt nationellt, med en större möjlighet att få märken med vissa deskriptiva inslag registrerade, och när det gällde avgörandets prejudicerande effekt, kunde det antas att det numera fanns något större möjligheter än tidigare att få ordmärken med en viss beskrivande karaktär registrerade, såväl i Sverige som EU. Av avgörandet framgår att varumärkets förmåga att särskilja ett företags varor från andras bör bedömas mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt ärende, där varumärkets form, innehåll och sammansättning utgör betydelsefulla omständigheter som också bör värderas med hänsyn till de varor som märket avser och i ljuset av egenskaperna hos de konsumenter som kan tänkas köpa varorna. Avgörandet visar också tydligt hur språket får en annan betydelse vid registrering av gemenskapsmärken än vid nationella varumärken. Såsom Wessman konstaterade, kunde t.ex. ett ord som var beskrivande på den franska marknaden, verka särskiljande på den svenska marknaden. Här är det också intressant hur domstolen konstaterade att det, i ljuset av en engelskspråkig köpares uppfattning, varumärket visserligen anspelade på varornas funktion, d.v.s. att hålla barnet torrt, men att den ovanliga kombinationen inte var ett känt uttryck i det engelska språket för att beskriva sådana varor eller för att ange deras väsentliga egenskaper, utan i stället utgjorde en lexikalisk uppfinning som medförde en särskiljande funktion. Den friare inställningen till kravet på särskiljningsförmåga, som aviserades av Wessman, kan emellertid pareras med den senare utvecklingen i EG-domstolens registreringspraxis där kravet på särskiljningsförmågas. 226

122.222s. 226

123.4.3 Särskiljningsförmåga varit strängare. Det s.k. Companyline-avgörandet gällde registrering av tjänster inom försäkringssektorn.s. 227

124.I de snåriga domskälen konstaterade domstolen, med hänvisning till p. 26 is. 227

125.den överklagade domen, att det kännetecken, som vägrats registrering, ute-s. 227

126.slutande bestod av orden company och line, vilka båda var ofta förekom-s. 227

127.mande i engelskspråkiga länder. Med ordet company förstods att man hades. 227

128.att göra med en produkt eller en tjänst som riktade sig till bolag eller firmor.s. 227

129.Ordet line hade flera innebörder. Inom området för försäkrings- och finans-s. 227

130.tjänster betydde det bland annat en försäkringsbransch, en serie eller grupps. 227

131.av produkter. Det rörde sig således om två allmänna ord som endast beteck-s. 227

132.nade en serie produkter eller tjänster som riktade sig till företag. Den om-s. 227

133.ständigheten att de hade fogats samman, utan någon grafisk eller semantisks. 227

134.ändring, utgjorde inte något ytterligare kännetecken som innebar att ut-s. 227

135.trycket i dess helhet kunde särskilja klagandens tjänster från de tjänster soms. 227

136.tillhandahölls av andra företag. Tecknet Companyline saknade således sär-s. 227

137.skiljningsförmåga (p. 7). Ett annat uppmärksammat avgörande gällde tecknets Doublemint. Fråga var om det hade tillräcklig särskiljningsförmåga för tuggummi.s. 227

138.För att vägra registrering krävdes det enligt EG-domstolen inte att de kän-s. 227

139.netecken eller upplysningar, av vilka de varumärken som avsågs i art. 3.1 cs. 227

140.var sammansatta, faktiskt användes vid tidpunkten för registreringsansökans. 227

141.för att beskriva sådana varor eller tjänster. Såsom följde av själva ordaly-s. 227

142.delsen i denna bestämmelse, var det tillräckligt att dessa kännetecken ochs. 227

143.upplysningar kunde användas för sådana ändamål. Registrering av ett ord-s. 227

144.märke skulle således vägras med stöd av bestämmelsen om åtminstone ens. 227

145.av dess potentiella betydelser avsåg en egenskap hos de berörda varorna el-s. 227

146.ler tjänsterna (p. 32). EG-domstolen konstaterade avslutningsvis att För-s. 227

147.stainstansrätten tolkat art. 7.1 1 så att den föreskrev hinder för registrerings. 227

148.av varumärken som endast beskriver de varor eller tjänster som ett märkes. 227

149.avser och att rätten därför inte undersökt huruvida det sökta varumärkets. 227

150.kunde användas för att beskriva de varor som märket avsåg samt att målets. 227

151.därför skulle återförvisas till Förstainstansrätten.s. 227

152.223s. 227

153.4. Skyddsförutsättningar Även om Baby-dry-avgörandet indikerar en liberal inställning till möjligheten att registrera kännetecken med svag särskiljningsförmåga, kan det enligt min uppfattning ifrågasättas om det i sak avviker i nämnvärd omfattning från vad som redan gäller enligt svensk registreringspraxis, det gäller inte minst i belysning av det senare Companyline-avgörandet. Vad som snarare präglar svensk praxis på detta område är svårigheterna att se en tydlig linje. Enligt Holmqvist var gränsen mellan deskriptivitet och suggestivitet också omöjlig att definiera i exakta termer. Det fanns talrika fall där relationen mellan varumärke och varuslag lika gärna kunde sägas ge ett deskriptivt som ett suggestivt ordmärke och omvänt, eftersom bedömningen av vad som är deskriptivt och suggestivt är subjektiv, men framför allt därför att dessa olika grader var standarder som inte alltid gav ett tillförlitigt resultat. Det som registreringsmyndigheten eller domstolen ytterst måste göra, bör således vara att försöka fastställa omsättningskretsens intersubjektiva uppfattning om kännetecknet ifråga (jfr ovan avd. 3.3.3.1), något som i sig bör tala för en generös inställning till vad som skall vara skyddsförtjänt. Det gäller särskilt efter inarbetning.s. 228

154.224s. 228

155.4.3 Särskiljningsförmågas. 229

Bokstavs- och sifferkännetecken

1.Även om också en sammanställning av flera ord i och för sig kan sakna särskiljningsförmåga, bör den teoretiska huvudregeln vara att ju mer komplext ett kännetecken är, desto större blir dess särskiljningsförmåga. Således blir ett långt och fantasibetonat ord mer distinkt än ett kort och trivialt sådant. Kännetecknet kan således sakna känneteckensegenskap genom att det är alltför banalt. Kännetecken som består endast av en bokstav eller siffra, anses av det skälet inte äga tillräcklig särskiljningsförmåga, något som hittills inte ansetts kunna botas ens genom inarbetning. Sådana tecken måste nämligen kunna fritt få användas av envar.s. 229

2.PBR uttalade i ett äldre avgörande om ett kännetecken i form av ett utdragets. 229

3.M, avsett för bland annat förbands- och sjukhusartiklar, att märket i och förs. 229

4.sig var oregistrerbart, eftersom det bestod endast av en bokstav som inte ut-s. 229

5.märkte sig genom sådan form att den kunde anses såsom figurmärke. Dettas. 229

6.skulle (med hänvisning till SOU 1958:10 s. 274) i och för sig kunna botass. 229

7.genom inarbetning, men eftersom märket hade en så enkel utformning,s. 229

8.måste särdeles övertygande bevisning förebringas för att förvärvad distink-s. 229

9.tivitet skulle anses styrkt. Sådan bevisning hade emellertid inte förebragts.s. 229

10.RegRn lämnade besvären utan bifall. Före 1993 års revision av VmL gällde enligt 13 § andra stycket VmL att märken som enbart bestod av bokstäver eller siffror och som inte kunde anses som figurmärken, kunde registreras endast om de genom inarbetning visats ha särskiljningsförmåga. Denna fundamentala avgränsnings. 229

11.225s. 229

12.4. Skyddsförutsättningar av känneteckensrättens föremål diskuterades utförligt i 1958 års motiv till VmL. Där konstaterades att sådana märken visserligen rent faktiskt var mindre distinktiva än ord- och figurmärken. Men även bortsett härifrån, hade en viss restriktivitet vid behandlingen av bokstavs- och siffermärken varit påkallad. Det kunde därför vara ett beaktansvärt intresse att såvitt möjligt hålla sådana beteckningar fria, vilka var ägnade närmast att uppfatta som någons initialer, ett katalognummer eller liknande. Erfarenheten visade emellertid att sådana märken torde vara tämligen vanliga, i vissa branscher t.o.m. förhärskande. Även inom andra områden av det moderna livet hade förkortningar, kodbeteckningar o.s.v. blivit mycket vanliga. För allmänheten hade det blivit allt svårare att hålla isär den mångfald beteckningar av detta slag som den mötte i det dagliga livet. Även med hänsyn härtill, fann utredningen att det var befogat att vidmakthålla en viss restriktivitet vid medgivandet av varumärkesrätt till bokstavs- och siffermärken. Om någon hade inarbetat ett sådant märke, hade han emellertid ett befogat anspråk på skydd. Lagens syfte att befrämja lojala konkurrensmetoder gjorde att ett sådant skydd uppbars även av ett allmänt intresse.s. 230

13.Registreringsbegränsningen i den äldre lydelsen av 13 § andra stycket VmL har aldrig utgjort något hinder mot skydd för kombinerade ordoch figurkännetecken. I 1958 års motiv konstaterades också att bestämmelsen endast avsåg bokstavs- och sifferkombinationer som inte var figurmärken. Om märket var utformat som ett monogram, där bokstäverna eller siffrorna gick i varandra på mera säreget sätt eller utformningen eljest var mer egenartad eller dekorativ, kunde märket vara registrerbart enligt den allmänna bestämmelsen i 1 § första stycket VmL. I ett avgörande av besvärsavdelningen ansågs således ett märke bestående avs. 230

14.226s. 230

15.4.3 Särskiljningsförmåga ett versalt J inskrivet i en ring för Jordan ha tillräcklig särskiljningsförmåga för att kunna registreras.s. 231

16.I och med 1993 års revision av VmL ströks bestämmelsen i 13 § andra stycket VmL, att varumärken som enbart bestod av bokstäver eller siffror och som inte kunde anses som figurmärken, kunde registreras endast efter inarbetning. Bokstavs- och sifferkombinationer skulle således bedömas enligt de allmänna förutsättningarna i 1 § andra stycket VmL, där det nu uttryckligen anges att ett varumärke kan bestå av alla tecken som kan återges grafiskt, särskilt ord, inbegripet personnamn, samt figurer, bokstäver, siffror o.s.v. Med att något skall kunna återges grafiskt förstås närmast att det skall vara ägnat att återges i planet på papper. Detta skapar som regel inte problem för ord-, bokstavs- eller sifferkännetecken. I motiven till 1993 års revision anfördes emellertid att, när det gällde just bokstäver och siffror, vissa särskilda omständigheter torde krävas för att de i sig skulle anses ha särskiljningsförmåga. Sannolikt har detta kanske något olyckliga motivuttalande medfört att en förändring av registreringspraxis för bokstavs- och sifferkombinationer lät vänta på sig. I doktrinen har uttalats att faktum att motiven inte ger någon klar ledning om hur inneboende särskiljningsförmåga uppstår för bokstavsmärken, och hur den skall bedömas, har medfört betydande osäkerhet hos registreringsmyndigheten. Därför har PRV – i motsats till PBR – under lång tid vidhållit kravet på uttalbarhet som ord och uttryckligen eller underförstått utgått ifrån att frånvaro av sådan innebar avsaknad, d.v.s. total frånvaro, av särskiljningsförmåga, ”tydligen dock utan att inse att man därigenom implicit krävde ordkaraktär hos bok-s. 231

17.227s. 231

18.4. Skyddsförutsättningar stavsmärken.” Detta har givetvis betydelse för kännetecknets referens och mening. Medan ett ord i sig kan ha en ursprunglig referens med därtill hörande mening, kan ju en bokstavskombination i sig inte ha en direkt primärreferens, men väl viss mening. Ordet Quwaitrefererar ju således till ett land, något som knappast bokstavs- och sifferkombinationenQ8 gör.s. 232

19.Holmqvist konstaterade också att ett bokstavsmärke, liksom ett ordmärke,s. 232

20.skulle ställas samman med beteckningen på det angivna varuslaget, varefters. 232

21.den semantiska relationen mellan bokstavsmärke och varuslag skulle bedö-s. 232

22.mas. Det stod då genast klart att skillnaden mellan å ena sidan en bokstavs-s. 232

23.kombination som inte kunde uttalas som ett ord och å andra sidan ett urs. 232

24.språket hämtat appellativ för att beteckna ett varuslag, bestod i att den förra,s. 232

25.i motsats till de senare, i de flesta fall inte hade någon (primär)betydelse,s. 232

26.liksom fallet var t.ex. med datoralstrade ord som visserligen kunde utläsass. 232

27.som ord, men som saknade primärbetydelse och således var betydelselösa.s. 232

28.Bokstavskombinationen betecknade alltså inget begrepp, utan var en bety-s. 232

29.delsetom bokstavssekvens, oavsett om den i och för sig var uttalbar som ords. 232

30.och då faktiskt bildade ett (betydelsetomt) ord, eller om den måste läsass. 232

31.bokstavsvis. Det kan ur semantisk synvinkel, anses anmärkningsvärt att högre krav på särskiljningsförmåga har ställts på bokstavs- och sifferkombinationer, eftersom sådana, på grund av avsaknad av primärreferens, teoretiskt sett har större särskiljningsförmåga än ordvarumärken med primärreferens.s. 232

32.Även om en nationell registreringsmyndighet inte är uttryckligen tvungen att följa den praxis som utvecklas för registrering av Europavarumärken, blir den nationella registreringsmyndigheten ändå de facto nödgad att anpassa sig till denna praxis. Det blir den naturliga följdens. 232

33.228s. 232

34.4.3 Särskiljningsförmåga av att förutsättningarna i art. 4 och 7 i EGs varumärkesförordning motsvarar dem i direktivets art. 3. Den nationella registreringsmyndigheten måste ju, hur som helst följa direktivet. Av det skälet har PBR på ett påtagligt sätt under senare tid beaktat utvecklingen i registreringspraxis vid OHIM och av särskild betydelse blir de riktlinjer (Examination Guidelines) som sedan 1996 klargör hur EG-förordningen i praktiken kommer att tillämpas vid OHIM. Där har angivits att trebokstavsmärken kan vara registrerbara under förutsättning att de inte anses bara beskrivande för de varor som märket avser eller i övrigt inte är föremål för ett frihållningsbehov. Ett av de tydligaste exemplen på denna anpassning till rättsutvecklingen i Europa utgör det avgörande av PBR, där registrering av ett kännetecken bestående av tre bokstäver (RSL) godkänts utan krav på visad inarbetning.s. 233

35.PBR konstaterade att anpassningen till Varumärkesdirektivet innebar atts. 233

36.det särskilda kravet på inarbetning som förutsättning för registrering avs. 233

37.bokstavs- och siffermärken, slopats. I praxis hade ändringen inneburit atts. 233

38.bokstavsmärken – utan krav på fullbordad inarbetning – kunnat registrerass. 233

39.under förutsättning att de använts i sådan omfattning att bristen på den ur-s. 233

40.sprungliga särskiljningsförmågan avhjälpts. Varumärken hade olika särprä-s. 233

41.229s. 233

42.4. Skyddsförutsättningars. 234

43.gel. Många bokstavs- och siffermärken torde i praktiken ha sämre innebo-s. 234

44.ende särskiljningsförmåga än t.ex. ordmärken, eftersom de normalt intes. 234

45.skapade ett starkt visuellt och fonetiskt intryck, vilket var lätt att minnas.s. 234

46.Att tillåta registrering av en enstaka bokstav eller siffra, skulle emellertid is. 234

47.alltför hög grad kunna hindra andra att använda tecknet i fråga. Vid en sam-s. 234

48.manställning av två bokstäver eller siffror, ökade dock antalet möjligas. 234

49.kombinationer så pass mycket att det inte skulle föreligga ett frihållnings-s. 234

50.behov och än mindre vid en kombination av tre tecken. Beskrivande be-s. 234

51.teckningar skulle dock hållas fria, såsom t.ex. CD (compact disc). PBR an-s. 234

52.såg också att rättsutvecklingen på det nationella planet, så långt möjligt,s. 234

53.borde ske under hänsynstagande till rättstillämpningen i övriga europeiskas. 234

54.medlemsländer. Av särskilt intresse var den registreringspraxis som ut-s. 234

55.vecklas vid OHIM. Det framstod därvid som ändamålsenligt att tillämpa ens. 234

56.huvudregel, enligt vilken sådana märken som bestod av minst tre bokstävers. 234

57.eller tre siffror, i och för sig skulle anses ha för registrering erforderlig sär-s. 234

58.skiljningsförmåga. Om särskilda omständigheter förelåg, borde även mär-s. 234

59.ken som bestod av en kombination av en bokstav och en siffra, kunna god-s. 234

60.tas som tillräckligt särpräglade. Praxis enligt detta avgörande befästes sedermera av RegRn i ett avgörande angående registrering av märkena L 10,L 11 och L 12, avseende religiösa och prästerliga tjänster.s. 234

61.Med hänvisning till PBR, konstaterade RegRn att det fanns anledning atts. 234

62.även i Sverige i viss utsträckning godta bokstavs- och siffermärken som re-s. 234

63.gistrerbara i sig. PBR hade därvid funnit det ändamålsenligt att tillämpa ens. 234

64.huvudregel, enligt vilken sådana märken som består av minst tre bokstävers. 234

65.eller tre siffror i och för sig skall anses ha för registrering erforderlig sär-s. 234

66.prägel. Vidare borde också märken som bestod av en kombination av bok-s. 234

67.stäver och siffror och som innehöll minst tre tecken i regel anses ha tillräck-s. 234

68.lig särprägel. Med denna utgångspunkt fann RegRn att märkena L 10,L 11s. 234

69.och L 12 fick anses ha förutsättningar att praktiskt fungera som känneteck-s. 234

70.en. De var inte beskrivande för de tjänster som de avsåg och inte heller is. 234

71.övrigt förelåg – såvitt framkommit – något frihållningsbehov. Det förelågs. 234

72.således inte något hinder mot att registrera märkena på grund av bristandes. 234

73.särskiljningsförmåga.s. 234

74.230s. 234

75.4.3 Särskiljningsförmåga Därefter har kravet på särskiljningsförmåga ytterligare luckrats upp så att nu också tvåbokstavsmärken kan registreras även utan visad inarbetning. Detta framgår av RÅ 2003 ref. 74 (R1), där märket R1 för filtercigaretter i klass 34 ansågs uppfylla tillräckliga krav på särskiljningsförmåga.s. 235

76.RegRn konstaterar att märket R1 hade ansetts registrerbart i det stora fler-s. 235

77.talet av medlemsstaterna inom EU och EES, bland annat i Danmark, Fin-s. 235

78.land och Norge. Enligt OHIMs besvärsavdelning utgjorde det förhållandets. 235

79.att ett varumärke bestod enbart av två tecken inte i sig registreringshinder,s. 235

80.utan skulle bedömas på samma sätt som andra märken, d.v.s. att avgörandes. 235

81.skulle vara enbart om märket kunde anses ha inneboende särskiljningsför-s. 235

82.måga. Domstolen anslöt sig därför till de övriga nordiska ländernas bedöm-s. 235

83.ning och fann att varumärket hade förmågan att individualisera innehava-s. 235

84.rens varor. Märket hade därför tillräcklig särskiljningsförmåga för att kun-s. 235

85.na registreras. I den nordiska doktrinen har också pekats på att många sifferkännetecken kan uppfattas som vikt- eller måttangivelser. Enligt 13 § första stycket VmL får ju ett märke inte registreras om det uteslutande eller med endast mindre ändring eller tillägg anger bland annat varans art, beskaffenhet, mängd, användning eller pris.s. 235

Geografiska ord

1.Rena ursprungsangivelser är inte ägnade att fungera som varukännetecken, men även om det faktiska ursprunget inte har någon primär varukänneteckensrättslig funktion, kan en ort eller en geografisk plats få särskiljningsförmåga genom inarbetning, t.ex. Mölnlycke,Husqvarna ellerChiemsee. Enligt 13 § första stycket VmL, får ett märke som uteslutande eller med endast mindre ändring eller tillägg anger varans geo-s. 235

2.231s. 235

3.4. Skyddsförutsättningar grafiska ursprung, inte registreras. Bestämmelsens motsvarighet finns i Varumärkesdirektivets art. 3.1 c och Varumärkesförordningens art. 7.1 c.s. 236

4.När det gäller geografiska ord måste man observera skillnaden mellan sådana som används rent suggestivt, sådana som har en direkt koppling till det faktiska ursprunget och sådana som är avsedda att ange eller antyda ett geografiskt ursprung. Till den första kategorin hör användning som kännetecken av namn på avlägsna och exotiska platser, såsom t.ex.Bajkal och Mont Blanc (jfr strax nedan). Till den andra kategorin hör namn på orter som sedan länge förknippas med fabrikation av varor av en viss näringsidkare inom orten, såsom Mölnlycke,Emmaljunga ellerHusqvarna. Till den tredje kategorin hör användning av geografiska ursprungsbeteckningar, såsom Cognac eller Parmaskinka, vilka i sig kan tillförsäkras ett skydd sui generis i enlighet med EGs förordningar inom området (se härom vidare nedan s. 238 ff.).s. 236

5.Den semantiska skillnaden mellan de olika kategorierna av geografiska ord är väsentlig och avser olika aspekter av såväl referens som mening. Medan tanken bakom användning av den första kategorin närmast är att utnyttja det meningsinnehåll som finns i ett visst geografiskt område, finns det i fråga om den andra kategorin snarast ett intresse av att skapa en koppling – ett referensförhållande – mellan kännetecken och den geografiska platsen i fråga. För den tredje kategorin tillkommer ytterligare aspekter i form av ett intresse också av att skapa särskilda meningsaspekter knutna till de kvaliteter och egenskaper som varor av visst slag från den geografiska platsen har förvärvat.s. 236

6.Rättsligt sett föreligger också skillnader. Medan de skilda problem som berör de två första kategorierna är närmast av så att säga grundläggande varukänneteckensrättsligt slag, d.v.s. en fråga om särskiljningsförmåga och konkurrens om ensamrätten till kännetecken, avser den tredje närmast frågan om vilseledande om ursprung med de egenskaper som ursprunget för med sig (varom mera nedan avd. 4.5.2 och 6.2.2).s. 236

7.232s. 236

8.4.3 Särskiljningsförmåga Det kan här vara värt att observera att registreringshindret i 13 § andra stycket VmL för märken, vilka uteslutande eller med endast mindre ändring eller tillägg anger varans geografiska ursprung, således synes gälla för samtliga tre kategorier av geografiska ord, d.v.s. så länge de anger varans geografiska ursprung. Trots det, har det ansetts möjligt att registrera geografiska ord av såväl den första som den andra kategorin, vilket ytterst har att göra med att orden kan förvärva mening som får angivandet av den geografiska platsen att träda tillbaka till förmån för en nymening i ett kommersiellt ursprung. En förutsättning för den andra kategorin är emellertid att det föreligger ett faktiskt samband mellan kännetecknet och det geografiska ursprunget. Eljest kan det uppfattas som vilseledande och förbjudas enligt 14 § första stycket 2 VmL, d.v.s. att det är ägnat att vilseleda allmänheten, liksom enligt 35 § andra stycket VmL och 6 och 8 a § MFL (jfr nedan avd. 6.2–3).s. 237

9.Enligt Holmqvist intog geografiska benämningar en särställning bland de deskriptiva kännetecknen. De illustrerade hur specifikt det känneteckensrättsliga disitinktivitetsbegreppet var konstruerat. Lingvistiskt sett individualiserade alla geografiska namn ett visst geografiskt begrepp – en ort, en flod, ett berg o.s.v. Känneteckensrättsligt skulle emellertid inte alla geografiska namn ha individualiseringsförmåga, eller rättare sagt, de ansågs individualisera fel begrepp, det geografiska, därför att detta inte angav det kommersiella ursprunget som var ett företag, en näringsidkare – inte en ort eller annat geografiskt begrepp. Den geografiska deskriptiviteten förutsatte inte nödvändigtvis att varorna i fråga tillverkades i den ort eller inom det område som betecknades med det geografiska namnet. Deskriptivitet i känneteckensrättsligt avseende ansågs emellertid inte föreligga vid alla geografiska benämningar. Detta gällde t.ex. namn på berg (Mont Blanc) eller floder (Temsen). Följaktligen kunde namn på sådana geografiska begrepp principiellt registreras, utan att behöva inarbetas som varukännetecken. Liknande bevekelsegrunder låg enligt Holmqvist bakom svensk registreringspraxis förs. 237

10.233s. 237

11.4. Skyddsförutsättningar t.ex. namn på gårdar. Den främsta orsaken till denna olika bedömning var tydligen att ortnamnet i allmänhet fungerade som adressuppgift och måste hållas allmänt tillgängligt för detta ändamål, medan namnet på ett berg eller en flod knappast utgjorde en adressbeteckning.s. 238

12.Något starkt krav på inarbetning ställs inte på geografiska namn. Ett exempel som angivits av Holmqvist är Banbury som kunde registreras efter viss inarbetning, eftersom associationen till det geografiska området ansågs ha försvunnit eller försvagats för varuslaget i fråga. I sin nya betydelse betecknade ordet i stället en maskin utan varje anknytning till orten. Ett särskilt illustrativt exempel i detta sammanhang torde vara orten Morgongåva i norra Uppland som trots sitt mycket säregna namn med primär såväl referens som mening i ordet morgongåva, länge förknippades främst med de tröskverk för spannmål som tillverkades där.s. 238

13.Kännetecken som i registreringspraxis ansetts sakna särskiljningsförmåga,s. 238

14.ärWaterford och Limerick, vilka båda är namn på irländska grevskaps. 238

15.och städer. Däremot har varumärket Chesterfield kunnat registreras, trotss. 238

16.attChesterfield är namnet både på en ort i Storbritannien och en ort is. 238

17.USA. Likaså har ordet Kosta som ju är namnet på en ort i Småland, med-s. 238

18.givits registrering, eftersom ordet genom omfattande användning erhållits. 238

19.särskiljningsförmåga. Mot den ansökan invände Glassliperiernass. 238

20.Branschförening, som motsatte sig att ordet Kosta med absolut ensamrätts. 238

21.skulle förbehållas sökanden. Branschföreningens medlemmar ansågs ocksås. 238

22.ha ett legitimt behov av att kunna använda ordet Kosta såsom adressuppgifts. 238

23.och ursprungsbeteckning. Det kunde därför ifrågasättas om en annan till-s. 238

24.kommande rätt till ortnamnet var förenlig med märkets registrering såsoms. 238

25.varumärke när det gällde näringsidkare i samma bransch. PBR, som emel-s. 238

26.lertid inte tog hänsyn till dessa argument, konstaterade att ordet Kosta vars. 238

27.ett för Glasbruket Kosta inarbetat kännetecken för glasvaror.s. 238

28.234s. 238

29.4.3 Särskiljningsförmåga I anslutning till det ovan anförda, bör ånyo beröras EG-domstolens mycket uppmärksammade s.k. Chiemsee-avgörande, som gällde rättten att använda ordet Chiemsee som varumärke för sportkläder och sportartiklar m.m. Till saken hör att Chiemsee är en bayersk sjö några mil utanför München, vilken för Münchenbor utgör ett synnerligen populärt och attraktivt rekreationsområde där man utövar bland annat segling och brädsegling. Bakgrunden var att det vid Chiemsee etablerade företagetWindsurfing Chiemsee, som sålde sportkläder och skor samt andra sportartiklar, hade använt beteckningen Chiemsee för sina varor. Den tyska registreringsmyndigheten hade emellertid ansett att ordet Chiemsee utgjorde en beteckning som användes för att visa det geografiska ursprunget, vilket innebar att den inte kunnat registreras som varumärke. Kombinerade ord- och figurmärken innehållande ordet Chiemsee hade dock kunnat registreras. I det aktuella målet gjorde Windsurfing Chiemsee gällande att två andra företag inte hade rätt att använda sig av beteckningen Chiemsee, trots att tecknen på deras varor inte hade samma grafiska form som tecknen på sökandens varor, eftersom det fanns risk för förväxling med sökandens beteckning Chiemsee som företaget ansåg vara känd i handeln. Den tyska domstolen (Landesgericht München) begärde förhandsbesked av EG-domstolen om direktivets art. 3.1 c skulle förstås så att det var tillräckligt om det fanns möjlighet att använda en beteckning för bestämning av geografiskt ursprung, eller om denna möjlighet konkret måste ligga nära till hands, eller om det dessutom måste finnas ett behov av att använda denna beteckning för att på ifrågavarande varor hänvisa till det geografiska ursprunget, eller om det därutöver måste finnas även ett särskilt behov av att använda denna ursprungsbeteckning, t.ex. därför att varor av detta slag som tillverkades i en viss region, åtnjöt ett särskilt anseende. Vidare frågades om omständigheten att varumärkets rättsverkan var begränsad på sätt som avses i direktivets art. 6.1 b, hade någon betydelse för om en vidsträckt eller restriktiv tolkning av art. 3.1 c skulle göras i fråga om geografiska ursprungsbeteckningar samt om de geografiska ur-s. 239

30.235s. 239

31.4. Skyddsförutsättningar sprungsbeteckningar som anges i art. 3.1 c, avsåg endast sådana beteckningar som hänförde sig till varans tillverkning på viss ort, eller om det var tillräckligt att handel med varan skedde på denna ort, eller från samma ort, eller om det, såvitt gällde textiltillverkning, var tillräckligt att de formgavs i den angivna regionen, medan tillverkningsprocessen därefter genomfördes på annan ort.s. 240

32.EG-domstolen anförde att förbud i direktivets art. 3.1 c hade uppställts is. 240

33.syfte att skydda en målsättning av allmänintresse, nämligen att beskrivandes. 240

34.tecken och upplysningar om de kategorier av varor eller tjänster som är fö-s. 240

35.remål för registreringsansökan skall kunna användas fritt av alla (p. 25).s. 240

36.Beträffande tecken och upplysningar som kunde användas för att visa dets. 240

37.geografiska ursprunget, i synnerhet geografiska namn, förelåg det ett all-s. 240

38.mänintresse att undvika ensamrätt. Sådana tecken och upplysningar vars. 240

39.nämligen lämpliga för att dels eventuellt lyfta fram kvaliteten och andras. 240

40.egenskaper hos de berörda kategorierna av varor, dels att på olika sätt in-s. 240

41.fluera konsumenternas preferenser, t.ex. genom att förknippa varorna meds. 240

42.en plats som kan väcka positiva känslor (p. 26). Domstolen sammanfattades. 240

43.svaret på de frågor som den tyska domstolen ställt i anslutning till art. 3.1cs. 240

44.så att direktivet inte enbart föreskrev ett förbud mot att geografiska namns. 240

45.registreras som varumärken i de fall när de anger platser som enligt omsätt-s. 240

46.ningskretsens uppfattning hade ett samband med den berörda kategorin avs. 240

47.varor, utan även sådana namn som i framtiden kunde komma att användass. 240

48.som en geografisk ursprungsbeteckning för aktuella varor. Om det geogra-s. 240

49.fiska namnet enligt omsättningskretsens uppfattning inte hade något sam-s. 240

50.band med varorna, skulle registreringsmyndigheten bedöma om det vars. 240

51.rimligt att ett sådant namn enligt omsättningskretsens uppfattning kundes. 240

52.komma att ange ett geografiskt ursprung. I bedömningen skulle hänsyn tass. 240

53.särskilt till i vilken omfattning omsättningskretsen kände till det geografis-s. 240

54.ka namnet samt särdragen för den plats som namnet utpekade och för dens. 240

55.berörda kategorin av varor. Sambandet mellan den berörda varan och dens. 240

56.geografiska platsen behövde inte nödvändigtvis bero på om varan hade till-s. 240

57.verkats på platsen (p. 37).s. 240

58.236s. 240

59.4.3 Särskiljningsförmåga I senare praxis från PBR har också utvecklingen inom EG-rätten uttryckligen beaktats i bedömningen av geografiska ords registrerbarhet. I ett avgörande, där märket Alaska medgavs registrering för bland annat rör och rörkopplingar, åberopade domstolen det ovan berörda Chiemsee-avgörandet som skäl för sin bedömning.s. 241

60.I sina utförliga domskäl konstaterade PBR att bestämmelsen i 13 § förstas. 241

61.stycket VmL byggde på art. 6 B2 PK och Varumärkesdirektivets art.s. 241

62.3.1 c. Bedömningen av om namnet på en geografisk plats hade kunnat re-s. 241

63.gistreras som varumärke hade i svensk rätt gjorts mot bakgrund av de över-s. 241

64.gripande förutsättningarna för särskiljningsförmåga. Avgörande för om etts. 241

65.sådant namn hade ansetts besitta särskiljningsförmåga, hade därvid varit is. 241

66.vad mån man inom omsättningskretsen uppfattat det som namnet på varanss. 241

67.ursprungsort, eller om det funnits anledning att räkna med att det här i lan-s. 241

68.det skulle komma att saluföras varor med angivande av att de hade sitt ur-s. 241

69.sprung i en plats med det aktuella namnet. Namn på länder, distrikt och or-s. 241

70.ter hade i allmänhet ansetts beskrivande, men däremot inte t.ex. namn soms. 241

71.varit okända inom omsättningskretsen eller namn som inte rimligen kunnats. 241

72.beteckna den plats som varan kommit ifrån. I svensk rätt hade det huvud-s. 241

73.sakliga syftet alltså varit att hålla namnet på geografiska platser fria, så atts. 241

74.alla som hade haft ett behov av det kunnat ange att deras varor haft sitt ur-s. 241

75.sprung i en viss plats. Med hänvisning till EG-domstolens uttalande is. 241

76.Chiemsee-avgörandet, konstaterade PBR emellertid att EG-domstolens. 241

77.verkade uppfatta att bestämmelsens huvudsakliga syfte var att hålla namns. 241

78.på geografiska platser fria för att de skulle kunna användas som geografiskas. 241

79.ursprungsbeteckningar i mer inskränkt mening (jfr härom strax nedan).s. 241

80.Därigenom tillgodosågs dock även det ändamål som i första hand legat tills. 241

81.grund för tillämpningen av den svenska bestämmelsen, d.v.s. att alla soms. 241

82.hade ett behov av det skulle kunna ange att deras varor kom från platsen is. 241

83.fråga. Med EG-domstolens tolkning av art. 3.1 c i Varumärkesdirektivets. 241

84.var det naturligt att i högre grad än tidigare fästa avseende vid den geogra-s. 241

85.fiska platsens karaktär och därmed dess förutsättningar att kopplas sammans. 241

86.med varor av ett visst slag. PBR konstaterade att ordet Alaska i Sverige vars. 241

87.välkänt som namnet på en av USAs delstater. Enligt vad utredningen visa-s. 241

88.237s. 241

89.4. Skyddsförutsättningars. 242

90.de, kopplades däremot inte namnet Alaska, inom omsättningskretsen för så-s. 242

91.dana rör m.m. som sökandens märke avsåg, samman med varor av dettas. 242

92.slag. Inte heller var det antagligt att denna krets i framtiden skulle kommas. 242

93.att koppla samman Alaska med sådana varor på grund av deras geografiskas. 242

94.ursprung. Vid dessa förhållanden fick märket Alaska anses ha tillräckligs. 242

95.särskiljningsförmåga för att kunna registreras. Det kan således konstateras att förbudet i art. 3.1 c, liksom 13 § första stycket VmL, tar sikte på såväl referens som mening. Det skall för det första inte vara möjligt att få en registrerad rätt till ett ord som snarare refererar till en geografisk plats än till ett kommersiellt ursprung. För det andra kan en geografisk plats i sig ha viss mening, genom att ordet kan lyfta fram kvaliteten och andra egenskaper hos berörda kategorier av varor, något som således inte heller skall vara förenligt med en ensamrätt, eftersom en sådan mening inte har grund i företagets egen verksamhet.s. 242

96.4.3.5.1 Geografiska ursprungsbeteckningar En fundamental skillnad mellan varukännetecken å ena sidan och geografiska ursprungsbeteckningar å den andra är – trots att de båda kan utgöra skyddade kännetecken – att ursprungsbeteckningarna inte kan innehas med ensamrätt. Geografiska ursprungsbeteckningar syftar ju, till skillnad från varukännetecken, till att särskilja varor med ett visst geografiskt ursprung.s. 242

97.Det som i Sverige normalt kallas geografiska ursprungsbeteckningar kans. 242

98.vara av två huvudslag: ursprungsbeteckningar och geografiska beteckning-s. 242

99.ar. En ursprungsbeteckning (appellation d’origine) har, till skillnad från ens. 242

100.geografisk beteckning (indication de provenance), en kvalitet som nödvän-s. 242

101.digt följer av förhållanden inom det geografiska området. Förklaringen tills. 242

102.denna distinktion finns i att man i Frankrike sedan 1919 skyddar appella-s. 242

103.238s. 242

104.4.3 Särskiljningsförmågas. 243

105.tions d’origines genom särskild lagstiftning. Eftersom distinktionen intes. 243

106.har fått något reellt genomslag i Sverige, används här av praktiska skäl ut-s. 243

107.trycket geografiska ursprungsbeteckningar generellt för såväl ursprungs-s. 243

108.beteckningar som geografiska beteckningar. Den teoretiska skillnadens. 243

109.kan emellertid vara av visst intresse för denna undersökning, eftersom själ-s. 243

110.va egenskaperna har bäring på såväl referens som mening. Ett skydd för ens. 243

111.geografisk ursprungsbeteckning skapar i sig en referens såväl till det geo-s. 243

112.grafiska ursprunget, d.v.s. varans och beteckningens primärreferens, soms. 243

113.till de varor som härrör därifrån. Därtill syftar den till att skapa en kopplings. 243

114.mellan det geografiska ursprunget och de egenskaper som varan kan för-s. 243

115.medla. d.v.s. en mening som förknippas med varan. Inarbetning av en varas. 243

116.med detta ursprung ger således på sikt ett kvalitativt egenvärde åt själva ur-s. 243

117.sprunget. Ett visst skydd för geografiska ursprungsbeteckningar ges enligt art. 10 PK. Relativt utförliga regler om sådana ges också enligt art. 22–24 i TRIPS-avtalet. Enligt avtalets art. 22.1 skall med geografiska ursprungsbeteckningar avses, beteckningar som anger att en vara har sitt ursprung i en medlems territorium, eller i en region eller ort inom detta territorium, om varans egenskaper, rykte eller andra karaktäristiska egenskaper i huvudsak kan hänföras till dess geografiska ursprung. Enligt art. 22.3 skall en medlemsstat, antingen på eget initiativ, eller efter framställning av berörd part, vägra eller ogiltigförklara registrering av ett varumärke som innehåller eller består av en geografisk ursprungsbeteckning för varor som inte har sitt ursprung i det angivna territoriet, om användningen av beteckningen i varumärket för sådana varor i medlemsstaten är av sådan karaktär att den vilseleder allmänheten om det riktiga ursprunget (jfr angående vilseledande om geografiskt ursprungs. 243

118.239s. 243

119.4. Skyddsförutsättningar nedan avd. 4.5.2 och 6.2.2). Skyddet skall enligt art. 22.4 tillämpas mot en geografisk ursprungsbeteckning som, trots att den är formellt korrekt med avseende på territoriet, regionen eller orten där varorna har sitt ursprung, felaktigt ger allmänheten intryck av att varorna har sitt ursprung i ett annat territorium. Dessutom finns särskilda konventioner om geografiska ursprungsbeteckningar. Här kan nämnas dels 1891 års Madridöverenskommelse angående undertryckande av oriktiga ursprungsbeteckningar å handelsvaror, vilken Sverige tillträtt, dels den s.k. Lissabonöverenskommelsen om skydd för ursprungsbeteckningar och sådanas internationella registrering av år 1958, vilken Sverige dock inte tillträtt.s. 244

120.Det absoluta hindret mot registrering av ett märke som anger ett geografiskt ursprung enligt 13 § första stycket VmL, kan på visst sätt anses som ett komplement till de gemenskapsförordningar om skydd för geografiska ursprungsbeteckningar som i dag gäller för skilda varuslag, eftersom förordningarna inte innehåller några sanktioner. Lagen om skydd för beteckningar på jordbruksprodukter och livsmedel kompletterar emellertid EGs primära förordning inom området: förordningen om skydd för geografiska och ursprungsbeteckningar för jordbruksprodukter och livsmedel. Enligt art. 2.2 a i förordningen avses med ursprungsbeteckning namnet på en region, en ort eller i undantagsfall ett land, använt för att beskriva en jordbruksprodukt eller ett livsmedel -som härstammar från ifrågavarande region, ort eller land, och -varskvalitet eller egenskaper helt eller väsentligen beror på viss geo-s. 244

121.grafisk omgivning med de naturliga och mänskliga faktorer som där-s. 244

122.till hör och vars framställning, bearbetning och beredning äger rum is. 244

123.det ifrågavarande geografiska området. Medgeografisk beteckning förstås enligt förordningens art. 2.2 b namn på en region, en ort eller i undantagsfall ett land, använt för att beskriva en jordbruksprodukt eller ett livsmedels. 244

124.240s. 244

125.4.3 Särskiljningsförmåga -som härstammar från ifrågavarande region, ort eller land, och -som besitter viss kvalitet, har visst anseende eller äger viss annans. 245

126.egenskap som kan hänföras till detta geografiska ursprung och soms. 245

127.framställs, bearbetas och bereds i det ifrågavarande geografiska om-s. 245

128.rådet. För att kunna skyddas som geografisk ursprungsbeteckning, måste ansökan härom inges till den medlemsstat inom vilken beteckningen är geografiskt belägen (förordningens art. 5.4). För att skydd skall kunna ges, måste produkten eller livsmedlet överensstämma med en särskild produktspecifikation (förordningens art. 4). Om ingen invändning framställs till EG-kommissionen, skall beteckningen införas i ett register: Register över skyddade ursprungsbeteckningar och skyddade geografiska beteckningar (förordningens art. 6.3 och art. 7). Varje medlemsstat har ett kontrollorgan med uppgift att säkerställa att jordbruksprodukter och livsmedel som bär en skyddad beteckning uppfyller de krav som fastställts i produktspecifikationen (se förordningens art. 10). I Sverige är det Livsmedelverket som tar emot och kontrollerar ansökningar om registrering av geografiska ursprungsbeteckningar (2 § lagen om skydd för beteckningar på jordbruksprodukter och livsmedel, m.m. och 2 § förordning (1995:1345) om skydd för beteckningar på jordbruksprodukter och livsmedel, m.m.). Emellertid får en geografisk ursprungsbeteckning inte registreras om den, med hänsyn till ett varumärkes anseende och renommé och den tid som det har använts, är ägnad att vilseleda konsumenten om produktens rätta identitet (direktivets art. 14.3).s. 245

129.Förordningen om skydd för ursprungsbeteckningar för jordbruksprodukters. 245

130.och livsmedel är enligt art. 1.2 inte tillämplig på vinprodukter eller sprit-s. 245

131.drycker, utan kompletteras i stället av Rådets förordning nr 1493/1999 avs. 245

132.den 17 maj 1999 om den gemensamma organisationen av marknaden förs. 245

133.vin samt Rådets förordning nr 1576/89 av den 29 maj 1989 om allmännas. 245

134.bestämmelser för definition, beskrivning och presentation av spritdryck-s. 245

135.er. Förordningarna har implementerats bland annat genom alkohollagen,s. 245

136.enligt vars 4 kap. 13 § det är förbjudet att använda oriktiga eller vilseledan-s. 245

137.241s. 245

138.4. Skyddsförutsättningars. 246

139.de ursprungsbeteckningar, genom vilka dryckerna direkt eller indirekt ang-s. 246

140.es vara frambragta eller tillverkade i den främmande staten eller i en regions. 246

141.eller ort i den främmande staten. Detta gäller även om det äkta ursprungets. 246

142.anges eller om beteckningen används bara i översättning eller åtföljs av ut-s. 246

143.tryck som ”art”, ”sort”, ”typ”, ”kopia” eller liknande uttryck. En hand-s. 246

144.ling som strider mot 4 kap. 13 § andra stycket alkohollagen, skall enligt 4s. 246

145.kap. 13 § tredje stycket alkohollagen vid tillämpning av MFL anses varas. 246

146.otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare (jfr nedan s. 448). I ett i sammanhanget intressant norskt avgörande var fråga om registrering och användning av varumärket Mozell för mineralvatten kunde anses strida mot den registrerade geografiska ursprungsbeteckningen Mosel för vin.s. 246

147.Enligt den förstevoterande, var det vanskligt att tänka sig att ordmärket –s. 246

148.använt för alkoholfria drycker – skulle vara ägnat att skapa en oriktig före-s. 246

149.ställning om en anknytning till Mosel som ortsnamn eller ursprungsbeteck-s. 246

150.ning. Ordmärket skilde sig klart från Mosel, både i skriftbild och uttal. Atts. 246

151.det låg närmare den engelska och franska beteckningen Moselle, kunde intes. 246

152.vara av någon väsentlig betydelse. Allmänheten borde uppfatta ordmärkets. 246

153.som ett fantasimärke som förvisso kunde skapa vissa associationer till Mo-s. 246

154.sel, och Moselvin. Den förstevoterande kunde dock knappast se vilka orik-s. 246

155.tiga föreställningar som ordmärket skulle kunne framkalla. Att det skulles. 246

156.kunna vara Moselvin, kunde dock bortses ifrån.s. 246

Slagord

1.Medslagord eller slogans förstås satser eller specifika uttryck som avser att inpränta något hos allmänheten. I regel utgör de ett direkt eller indirekt omdöme om varan eller företaget eller en uppmaning till kunden. Enligt Holmqvist var slagord oftast en elliptisk sats eller fras soms. 246

2.242s. 246

3.4.3 Särskiljningsförmåga uttalade en uppmaning eller omdöme, men kunde också mycket väl bestå av några få ord eller t.o.m. ett enda ord.s. 247

4.Det som typiskt sett skiljer slagord eller slogans från vanliga ordkännetecken är att medan ett ordkännetecken vanligen är en individualbenämning för en vara eller tjänst, är ett slagord typiskt sett ett särskilt reklammedel för en vara som redan finns i marknaden under ett visst annat ordkännetecken. De har mer prägel av yttringar än av märken. Denna modala skillnad mellan ordkännetecken i traditionellt hänseende och slagord har bidragit till att man i Sverige länge har intagit en restriktiv hållning till möjligheten att få känneteckensrättsligt skydd för slagord. Man har befarat att slagordsregistreringar i för stor grad kunde inkräkta på envars frihet till språket, och därför kunna föranleda förvirring och olägenhet för näringslivet. I 1958 års motiv framfördes att slagord ofta var beskrivande eller berömmande och att därför särskiljningsförmågan i och för sig var ringa. Enligt v. Zweigbergk hade det sagts att slagord som regel blott var ”ett omdöme om ett företags varor eller företaget själv.” En annan motivering mot slagordens skyddsförtjänthet var att sådana inte uppfattades som en benämning på en viss vara och att de därför inte var varumärken i egentlig bemärkelse.s. 247

5.En ursprungligen restriktiv praxis i Sverige utvecklades mot mitten av 1900-talet till en total vägran att godkänna registrering av slagord eller uppmanande satser. Slagorden registrerades således inte ens om de kunde sägas ha särskiljningsförmåga eller kunde anses ha blivit inarbetade. Sedermera kom emellertid inarbetade slagord att kunna skyddas enligt 9 § IKL. I och med 1960 års VmL infördes i 2 § andras. 247

6.243s. 247

7.4. Skyddsförutsättningar stycket en särskild preciserande bestämmelse, där det angavs att näringsidkaren genom inarbetning förvärvade ensamrätt jämväl till slagord eller annat i näringsverksamhet använt särskilt varukännetecken.s. 248

8.Ett generellt problem med slagord har varit att dra gränsen mellan slagord och andra ordkännetecken. Enligt v. Zweigbergk kunde det finnas vissa tvivelaktiga fall och ett kännetecken av verklig varumärkeskaraktär kunde samtidigt göra tjänst som slagord. Men i normalfallen trodde han att det gick ganska bra att skilja ut slagorden när de hade karaktären av en sats, låt vara ibland stympad. I 1958 års motiv anfördes att om ett uttryck utgjorde en uppmaning eller ett omdöme, borde man räkna med att det var ett slagord, även om det blott utgjorde ett enstaka eller ett fåtal ord. Dock ökade sannolikheten för att ett slagord förelåg i samma mån som uttrycket bestod av flera ord. Ett föregivet ordmärke som bestod av två eller flera ord och som därtill var deskriptivt eller berömmande, torde i regel vara att anse som ett slagord.s. 248

9.Frågan om gränsdragningen mellan slagord och ordkännetecken ställdes på sin spets i ett avgörande av RegRn angående kännetecknet Må gott där en tidigare registrering av ordmärket Mågott för livsmedel inte ansågs utgöra hinder mot registrering av figur- och ordmärke innefattande orden Må gott för bland annat livsmedel, rumsbokning samt arrangerande av konferenser.s. 248

10.PRV avslog ansökan. Beslutet överklagades till PBR som lämnade besvä-s. 248

11.ren utan bifall. Enligt PBR hade sökanden gjort gällande att ordsamman-s. 248

12.ställningen Mågott enligt den mothållna varumärkesregistreringen – likas. 248

13.väl som det i sökandens märke intagna uttrycket Mågott – måste anses has. 248

14.klar slagordskaraktär. Eftersom ord och ordkombinationer som var att anses. 248

15.som slagord föll utanför varumärkesbegreppet enligt varumärkeslagens ter-s. 248

16.minologi, och enligt 2 § andra stycket VmL utgjorde s.k. särskilda varukän-s. 248

17.netecken som under inga förhållanden kunde registreras, var beslutet att re-s. 248

18.244s. 248

19.4.3 Särskiljningsförmågas. 249

20.gistrera märket materiellt felaktigt. Eftersom ingen inarbetning visades fö-s. 249

21.religga vid registreringstidpunkten, tillkom registreringen även i strid mots. 249

22.bestämmelsen i 13 § första stycket VmL. RegRn fann att orden Mågotts. 249

23.med avseende på bolagets varor och tjänster hade en innebörd av allmänts. 249

24.suggestiv karaktär med inslag av beskaffenhetsangivelse och beskrivning.s. 249

25.Orden kunde också sägas ha slagordskaraktär. Inte till någon del kunde or-s. 249

26.den anses ha särskiljningsförmåga. Det registrerade ordmärket Mågott bor-s. 249

27.de vid angivna förhållande inte utgöra hinder mot den sökta registreringen.s. 249

28.En s.k. disclaimer borde emellertid göras för orden må och gott. Det kan anses anmärkningsvärt att praxis i fråga om registrering av slagord kom att utvecklas på detta sätt. Det gäller särskilt som den generella trenden i fråga om alla immaterialrättigheter under överskådlig tid har gått mot liberalisering. Anmärkningsvärt nog har, trots faktum att det inte kan föreligga någon faktisk skillnad mellan slagord och andra ordkännetecken, en restriktiv inställning till registrering av slagord vidhållits i doktrinen. Emellertid har några slagordsliknande kännetecken, t.ex. Torr och glad, kunnat registreras (jfr ovan s. 218). Typiskt för dem är emellertid att de närmast avsetts att användas som varumärke i sig för en viss vara, d.v.s. inte som tillägg till ett för varan i fråga eljest brukat kännetecken.s. 249

29.I ett modernt känneteckensperspektiv kan en sådan restriktiv inställning uppfattas som svårmotiverad. På samma sätt som en kombination av bokstäver kan bilda ett ord med särskiljningsförmåga, kan en kombination av ord skapa en mening med särskiljningsförmåga. Dessutom är ju många slagord sådana att det knappast kan finnas någon anledning för konkurrenter att göra anspråk på rätten till samma kombination av ord: Slagordet Kan nån kan Canon blir ju ganska ointressant för t.ex.Texas Instruments (Däremot kanske man kan tänka sig att Casio skulle finna visst intresse i att kunna använda slogan Kan nån kan Ca-s. 249

30.245s. 249

31.4. Skyddsförutsättningar sio.) och Shell skulle väl knappast komma att snylta på Esso med slagordet Stoppa en mussla i tanken. Konstaterandet i motiven att sannolikheten för att ett slagord förelåg i samma mån som uttrycket bestod av flera ord, framstår i detta sammanhang också som paradoxalt, eftersom mängden av ord i sig, tekniskt sett, bör påverka ett känneteckens distinktivitet.s. 250

32.Eftersom slagord i sig kan återges grafiskt, utmönstrades den särskilda begränsningen för varukänneteckensrättsligt skydd för slagord i och med 1993 års ändringar i VmL. Därmed skulle allmänna principer för särskiljningsförmåga gälla även för dem. Detta ledde snart till en väsentligt generösare registreringspraxis. Värt att uppmärksamma kan vara ett avgörande där PBR, till skillnad från PRV, ansåg slagordet Tryckta tröjor behöver inte kosta skjortan besitta erforderlig särskiljningsförmåga. PBR uttalade att märket, utan att vara deskriptivt, anspelade på tjänster som märket var avsett för i sökandens verksamhet på så sätt att det fick anses ha för registrering erforderlig särskiljningsförmåga. I ett senare avgörande ansågs emellertid slagordet The value of working together inte uppfattas som kännetecknande för sökandens ifrågavarande tjänster.s. 250

33.Enligt PBR kunde märket, som kunde översättas till värdet av att samarbe-s. 250

34.ta, framstå som en ordsats med karaktären av ett allmängiltigt konstateran-s. 250

35.de eller påstående. Märket kunde inte anses ha en uppbyggnad eller etts. 250

36.innehåll som fick det att framstå som i sig särskiljande för de med ansök-s. 250

37.ningen aktuella tjänsterna. Domstolen ansåg inte heller att den bevisnings. 250

38.om användning till styrkande av inarbetning som förekommit var tillräck-s. 250

39.lig, eftersom den knappast kunde bedömas vara representativ för omsätt-s. 250

40.ningskretsen som helhet. Därför befanns det inte heller klarlagt att märkets. 250

41.genom användning kommit att i omsättningskretsen uppfattas som känne-s. 250

42.tecknande för sökandens ifrågavarande tjänster.s. 250

43.246s. 250

44.4.4 Förväxlingsbarhet Stuevold Lassen har också kritiserat problematiseringen kring slagordens bristande särskiljningsförmåga. Han konstaterade att det i fråga om slagord var originaliteten, fyndigheten eller spänstigheten i formuleringen, humorn eller överraskningsmomentet som blir avgörande när det skall prövas om de skulle kunna registreras, men hur speciellt var det då för slagord? Det gällde ju även för ordkännetecken som inte hade prägel av slagord. Många av dem som i dag omtalas som slagord är i själva verket flerordskännetecken utan deskriptivt innehåll, vilka står i ett fantasimässigt eller eventuellt suggestivt förhållande till de varor som de skall känneteckna. Motivuttalanden om särskilda krav på fyndighet m.m. behövde enligt Stuevold Lassen därför inte läsas som annat och mer än en betoning av att möjligheten att registrera sådana inte skall öppna för deskriptiva uttalanden som inte uppfyller lagens allmänna krav på distinktivitet.Stuevold Lassens uttalande speglar helt min uppfattning och även principerna om kännetecknets mening och referens. Man måste se till slagordets semantiska funktion, inte dess egenskap av att vara just slagord. Därför borde slagord generellt inte kunna uppfattas som en benämning på en viss vara, vilket har ansetts tala för att de inte skulle kunna vara varumärken i egentlig bemärkelse.s. 251

Förväxlingsbarhet

1.Även om det har ansetts att distinktivitet är känneteckensrättens föremål, är det enligt min uppfattning svårt att se kravet på särskiljningsförmåga helt isolerat. Ett kännetecken som inte kan särskiljas från andras kännetecken (jfr 1 § andra stycket VmL), kan i det perspektivet inte heller anses ha särskiljningsförmåga. Det borde i det fallet inte spela någon faktisk roll vad som ger kännetecknet särskiljande egenskaper. Yt-s. 251

2.247s. 251

3.4. Skyddsförutsättningar terligare stöd för att inte behandla känneteckensrättens förväxlingsbarhet, såsom eljest brukligt är, inom ramen för dess ensamrätt, kan ges genom en jämförelse med andra immaterialrätter, främst upphovsrätten och patenträtten. Känneteckensrättens förväxlingsbarhet motsvarar ju på det hela taget bestämmelserna om bearbetning i 4 § URL liksom patenträttens uppfinningshöjdsbegrepp, vilka båda brukar anses utgöra delar av rättens skyddsförutsättningar och objektslära. Man bör därför kunna hävda att särskiljningsförmåga och förväxlingsbarhet avser två sidor av en och samma sak. Om särskiljningsförmåga är den positiva sidan, är förväxlingsbarheten skyddets negativa sida, eftersom inte heller ettförväxlingsbart kännetecken har förmågan att särskilja varorna från andras – låt vara att det då inte är fråga om egenskaper hos kännetecknet generellt, utan i det enskilda fallet i förhållande till annans kännetecken. Att kännetecken inte får vara förväxlingsbara betyder att de inte fårreferera till tredje mans varor eller kommersiella ursprung. Medan referensensena eller positiva sida således utgörs av kopplingen mellan kännetecknet och dess varor eller dess kommersiella ursprung (jfr ovan s. 73 f.), utgör den för känneteckensrättsligt skydd fundamentala förutsättningen att ett kännetecken inte får vara förväxlingsbart med annan näringsidkares kännetecken referensensandra eller negativa sida, d.v.s. att kännetecken inte får referera till konkurrerande näringsidkare eller konkurrenters varor.s. 252

4.Förväxlingsbarhet innebär, såsom visas nedan, inte bara en bedömning av sammanfallande referens, utan i många hänseenden även av kännetecknets mening. Känneteckensrättens förväxlingslära svarar därmed på visst sätt mot semantikens synonymi (jfr ovan s. 114 ff.). Om kännetecken anses förväxlingsbara, pekar de ju teoretiskt sett på ett och samma föremål, men i praktiken på två.s. 252

5.När det blev vanligt att märka varor, uppkom snabbt problem med att skilda känneteckenshavare märkte sina varor på samma eller liknande sätt. Omsättningskretsen riskerade att förväxla varorna, eftersom des. 252

6.248s. 252

7.4.4 Förväxlingsbarhet fick samma referens. Detta var givetvis till skada främst för den förste producenten som helt eller delvis kunde förlora sin marknad, eftersom tillkommande känneteckenshavare kunde dra nytta av hans individualisering. Skadan kunde också drabba förbrukarna, främst om de konkurrerande varorna inte hade samma egenskaper. Vartefter känneteckensrätten utvecklades, kom förväxlingsläran i allt större omfattning att utvecklas och förfinas. Producenterna krävde därför skydd, inte endast mot användning av identiska eller liknande varukännetecken för mer eller mindre enahanda varor, utan även mot besläktade varor. Omsättningskretsen kunde eljest få den oriktiga uppfattningen att det förelåg ett visst samband mellan konkurrerande produkter. Det skyddsbehovet kom senare att motiveras av att man kunde komma att vilja utvidga sin produktion till att omfatta också besläktade varor. Utvecklingen gick från skydd mot förväxling av varor till förväxling av företag (jfr ovan s. 39 och s. 79 f. om ursprungsangivelsefunktionens utveckling). Därmed framträder betydelsen av omsättningskretsens eventuella villfarelse i såväl känneteckenshavarperspektiv som omsättningskretsperspektiv. I dag är det stor trängsel i varumärkesregistren, både i Sverige och utomlands, främst när det gäller kännetecken med primärmening (se härom ovan s. 144 f.). Skyddet måste därför begränsas så att kännetecknet får en adekvat skyddszon. Många näringsidkare kan då använda sig av samma eller liknande kännetecken så länge de inte står i ett nära konkurrensförhållande.s. 253

8.Enligt art. 10 2 PK är alla handlingar som är av beskaffenhet att på vilket sätt det vara må framkalla förväxling med en konkurrents företag, varor eller verksamheter inom industri eller handel skyddade mot illojal konkurrens. Bestämmelser om förväxlingsbarhet finns också i TRIPSavtalets art. 16.1, enligt vilken varumärkeshavaren skall ha ensamrätt att förhindra tredje man att, utan innehavarens samtycke, i näringsverk-s. 253

9.249s. 253

10.4. Skyddsförutsättningar samhet använda identiskt lika eller liknande tecken för varor eller tjänster som är identiska med eller liknar dem för vilka varumärket har registrerats, om användningen kan leda till förväxling. När ett identiskt lika tecken används för identiskt lika varor eller tjänster, skall förväxlingsrisk anses föreligga. De ovan angivna rättigheterna skall inte skada äldre rättigheter och skall inte heller påverka medlemmarnas möjligheter att bevilja rättigheter på grundval av användning.s. 254

11.Den grundläggande principen om förväxlingsbarhet är negativt uttryckt i 4 § första stycket VmL. Där anges att rätten till ett varukännetecken enligt 1–3 §§ innebär att annan än innehavaren inte får i näringsverksamhet använda ett därmed förväxlingsbart kännetecken för sina varor, vare sig på varan eller dess förpackning, i reklam eller affärshandling eller på annat sätt, däri inbegripet också muntlig användning. I 14 § VmL anges sedan ett antal registreringsförutsättningar som avgränsar skyddet mot annat som kan pretendera på känneteckensrättslig ensamrätt. 25 § VmL stadgar också att ett varumärke som registrerats i strid mot bestämmelserna 13 och 14 §§ VmL får hävas, om rätten till märket ändå inte får bestå enligt passivitetsreglerna i 8 eller 9 § VmL och, vad gäller förutsättningarna för användningstvång, enligt 25 a § VmL. Trots att 14 och 25 §§ VmL avser endast registrering och registreringshinder, måste förutsättningarna i 14 § VmL ändå anses generellt svara mot vad som kan vinna skydd inom ramen för VmL – även genom inarbetning. Eljest skulle systematiken i VmL raseras.s. 254

12.Av de absoluta registreringshindren är det endast 14 § första stycket 1 VmL som tar sikte på förväxlingsbarhet i vid bemärkelse. Där stadgas registreringshinder för märken, vari intagits sådana statliga och kommunala vapen eller internationella beteckningar som enligt särskilda stadganden (t.ex. lagen om skydd för vapen och vissa andra officiella beteckningar) inte får brukas som varumärken. Det är främst samhällshänsyn som står bakom denna punkt. Omsättningskretsen skall inte felaktigt få bibringas uppfattningen att det är ett offentligt organ som står bakom kännetecknet, vilket därmed implicerar ett skydd för mening.s. 254

13.250s. 254

14.4.4 Förväxlingsbarhets. 255

15.Samtligarelativa registreringshinder avser förväxlingsbarhet av ett eller annat mer specifikt slag. Det för denna framställning mest centrala registreringshindret i enskilt intresse torde vara det som anges i 14 § första stycket 6 VmL. Där stadgas registreringshinder mot varumärken som är förväxlingsbara med någon annans varumärke som är registrerat efter tidigare ansökan eller med någon annans varukännetecken som är inarbetat när ansökan om registrering görs. Där stadgas också registreringshinder för märke som är förväxlingsbart med ett namn eller en firma som någon annan använder i en näringsverksamhet. Enligt 14 § första stycket 4 VmL får ett märke inte heller registreras om det innehåller eller består av något som är ägnat att uppfattas som annans firma eller som annans släktnamn, konstnärsnamn eller likartat namn eller annans porträtt, där namnet eller porträttet uppenbarligen inte åsyftar någon sedan länge avliden. Detta gäller även om näringsidkaren inte själv använder namnet, adressen eller firman som varumärke. Regeln gäller också för pseudonymer o.dyl. I hinderkatalogen finns därtill ett stadgande som förbjuder registrering av märken som innehåller något som är ägnat att uppfatta som egenartad titelpå ett skyddat, litterärt eller konstnärligt verk och märken vilkas innehåll kränker annans upphovsrätt, fotorätt eller mönsterrätt (14 § första stycket 5 VmL). Om registrering söks, måste registreringsmyndigheten vid förprövning av relativa hinder således företa en prövning av om det sökta kännetecknet är förväxlingsbart med andra skyddade kännetecken.s. 255

Förväxlingsbedömningen

1.Förväxlingsbarhet är ett juridiskt-tekniskt begrepp och föreligger inte endast i fråga om faktisk förväxling mellan två kännetecken, utan avser en mer komplex sammanvägning av skilda fakta. Även om bevisning om att faktisk förväxling förekommit, inte i sig innebär att kännetecknen är förväxlingsbara, kan sådan naturligtvis spela en betydelsefull rolls. 255

2.251s. 255

3.4. Skyddsförutsättningar i det enskilda fallet. Det är således inte ett rättsfaktum i sig. Men även om förväxlingsbarhetsbegreppet är en juridisk-teknisk fiktion, kan det naturligtvis ses delvis som en sakfråga eftersom det bygger på erfarenhet.Wessman konstaterade också att gränserna mellan att fastställa ett empiriskt förhållande och innebörden av en rättslig normativ bestämning var suddig och att det inte alltid var klart vad som avsågs med dessa begrepp. Enligt Wessman var det kanske också något oegentligt att tala om direkt förväxling när köparen förväxlade två kännetecken och indirekt förväxling när han kunde skilja dem åt, men trodde att varorna hade samma kommersiella ursprung. ”Egentligen rör det sig om direkt förväxling i båda fallen, det vill säga direkt förväxling rörande varornas kommersiella ursprung. Enligt ursprungsprincipen avser ju begreppet förväxlingsrisk inte märkesförväxling eller varuförväxling, utan förväxling rörande det kommersiella ursprunget.” I ett marknadsrelaterat och faktiskt konkurrensperspektiv måste det därför finnas en, i vart fall tänkt, överensstämmelse mellan den känneteckensrättsliga principen om förväxlingsbarhet och en utesluten risk för faktisk förväxling av ett kommersiellt ursprung.s. 256

4.Det är inte möjligt att fastställa några bestämda regler för när varukännetecken är förväxlingsbara. Risken för förväxlingar påverkas ju de facto inte bara av likheten mellan kännetecken och varuslag, utan också av en mängd andra faktorer, såsom kännetecknens särskiljningsförmåga, inarbetningsgrad, praktiska användning, märkeslikhet i skrift och tal, varuslagslikhet, vilken typ av produkter som det är fråga om och omsättningskretsens sammansättning m.m. Enligt Wessman kunde en viss brist i likheten mellan märkena exempelvis kompenseras av atts. 256

5.252s. 256

6.4.4 Förväxlingsbarhet det äldre märket var starkt och varorna mycket lika. Märkena kunde således vara förväxlingsbara även om helhetsbilden i och för sig kunde förefalla olik.s. 257

7.Enligt Varumärkesdirektivets art. 5.1 a har varumärkeshavaren rätt att förhindra tredje man som inte har hans tillstånd, att i näringsverksamhet använda tecken som är identiska med varumärket med avseende på de varor och tjänster som är identiska med dem, för vilka varumärket är registrerat och enligt art. 5.1 b har han rätt att hindra annan att använda även tecken som på grund av sin identitet eller likhet med varumärket och identiteten eller likheten hos de varor och tjänster som täcks av varumärket och tecknet kan leda till förväxling hos allmänheten, inbegripet risken för association mellan tecknet och varumärket. Förutsättningarna för förväxlingsbarhet utvecklas i Varumärkesdirektivets preambel p. 10 där det bland annat anges att:s. 257

8.Skyddet gäller också vid likhet mellan märket och tecknet och varorna ellers. 257

9.tjänsterna. Det är nödvändigt att tolka begreppet likhet mot bakgrund av ris-s. 257

10.ken för förväxling. Grundförutsättningen för skyddet är att det finns en risks. 257

11.för förväxling, och denna måste bedömas mot bakgrund av flera faktorer,s. 257

12.särskilt i hur hög grad märket är känt inom marknaden, den association soms. 257

13.det använda eller registrerade märket framkallar, graden av likhet mellans. 257

14.märket och tecknet samt mellan de ifrågavarande varorna eller tjänsterna. Risk för förväxling i det hänseende som avses i direktivets art. 5.1 b, skall enligt EG-domstolen ta sikte på att allmänheten kan tro att varorna eller tjänsterna i fråga kommer från samma företag, eller i förekommande fall från företag med ekonomiska band sinsemellan. I Lloyd-avgörandet, som gällde fråga om förväxlingsbarhet mellan kännetecknen Lloyd och Loints för skor, uttalade EG-domstolen att en förväxlingsbedömning skall ta hänsyn bland annat till varumärkets inneboende egenskaper, inbegripet om det saknade deskriptiva element, om de varor eller tjänster med avseende på vilka det hade registrerats, den marknads-s. 257

15.253s. 257

16.4. Skyddsförutsättningar andel som varumärket innehade, hur ofta, hur länge och på hur stort geografiskt område som det varit i bruk, hur stora investeringar som gjorts för att saluföra det, den andel av omsättningskretsen som tack vare varumärket, kunde ange att varan kom från ett visst företag samt yttranden från handelskammare och andra yrkessammanslutningar.s. 258

17.I det s.k. LTJ Diffusion-avgörandet hade EG-domstolen att tolka vad som skall avses med ett identiskt tecken enligt Varumärkesdirektivets art. 5.1 a.s. 258

18.Domstolen anförde bland annat att identitetskriteriet måste tolkas restrik-s. 258

19.tivt. Faktiskt tydde själva definitionen av ordet identisk på att de två jäm-s. 258

20.förda enheterna på alla punkter skulle överensstämma. För övrigt skulle dets. 258

21.absoluta skydd som medgavs i art. 5.1 a i direktivet inte sträcka sig längres. 258

22.än till de situationer som det var avsett att omfatta, och i synnerhet inte tills. 258

23.de situationer som omfattas av ett mer specifikt skydd i enlighet med art.s. 258

24.5.1 b i direktivet (p. 50). Identitet rådde således mellan ett tecken och etts. 258

25.varumärke när det förstnämnda, utan vare sig ändringar eller tillägg, efter-s. 258

26.bildade samtliga beståndsdelar av det sistnämnda. (p. 51). Likväl måste frå-s. 258

27.gan huruvida identitet rådde mellan ett tecken och ett varumärke avgörass. 258

28.genom en helhetsbedömning i en normalt informerad samt skäligen upp-s. 258

29.märksam och upplyst genomsnittskonsuments perspektiv. Emellertid för-s. 258

30.medlade ett tecken ett helhetsintryck till en dylik konsument. Faktiskt hades. 258

31.genomsnittskonsumenten sällan möjlighet att göra en direkt jämförelses. 258

32.mellan de olika varumärkena, utan måste förlita sig till den oklara minnes-s. 258

33.bild som han hade av dem. Dessutom kunde uppmärksamheten variera be-s. 258

34.roende på vilken kategori av varor eller tjänster som det var fråga om (p.s. 258

35.52). Eftersom intrycket att identitet rådde mellan ett tecken och ett varu-s. 258

36.märke inte var resultatet av en direkt jämförelse av samtliga karaktäristikas. 258

37.hos de jämförda beståndsdelarna, kunde obetydliga avvikelser mellan teck-s. 258

38.net och varumärket undgå genomsnittskonsumentens blick (p. 53). Unders. 258

39.dessa omständigheter skulle art. 5.1 a i direktivet tolkas så, att ett tecken ärs. 258

40.identiskt med ett varumärke när det utan vare sig ändringar eller tillägg ef-s. 258

41.terbildar samtliga beståndsdelar av varumärket, eller när det innehåller av-s. 258

42.254s. 258

43.4.4 Förväxlingsbarhets. 259

44.vikelser som vid en helhetsbedömning är så obetydliga att de kan undgå ge-s. 259

45.nomsnittskonsumentens blick (p. 54).s. 259

46.4.4.1.1 Helhetsintryck och helhetsbedömning En viktig förutsättning i förväxlingsbedömningen är att det är helhetsintrycket av två eller flera kännetecken som skall vara föremål för bedömningen. Helhetsintryckets utgångspunkt som jämförelseobjekt är ju en grundläggande princip inom hela immaterialrätten, såväl som inom marknadsföringslagstiftningens efterbildningsskydd. Det gäller även generellt i Norden. Detta innebär att någon uppdelning av mer eller mindre skyddsvärda delar av kännetecknet inte skall göras. Inte heller kan man ta närmare hänsyn till i sig icke distinktiva bimoment, såsom för firmor ofta förekommande särskiljningsfakta av tekniskt slag. Det är således snarare en fråga om likheten mellan kännetecknen, inte skillnaden som det kommer an på. Principen om helhetsbedömning grundar sig på att marknaden normalt inte gör någon noggrann granskning av enskilda märkens närmare detaljer. De uppfattas som helheter. Så bör domaren också uppfatta dem i en eventuell intrångssituation. I realiteten är principen svår att efterleva, eftersom den motsatsvis tenderar att inte ange annat än att man skall bortse från oväsentliga detaljskillnader. Emellertid kan även en del av ett kännetecken meds. 259

47.255s. 259

48.4. Skyddsförutsättningar svag särskiljningsförmåga påverka kännetecknets helhetsintryck. Det gäller även deskriptiva komponenter.s. 260

49.Redan i motiven till 1884 års varumärkeslag uttalades att den avgörande vikten borde läggas vid helhetsintrycket och inte vid de olikheter som möjligen kunde finnas. Om avvikelsen inte var tillräcklig för att ge märket i dess helhet ett annat utseende, var det alldeles likgiltigt att den fanns och vari den bestod, eftersom märkena oberoende därav kom att anses såsom lika. En olikhet i en så viktig del som själva namnet eller firman hindrade därför inte, att märkena kunde anses vara lika, eftersom denna del av märket i förevarande hänseende inte hade annan betydelse än de övriga delarna, nämligen att medverka till totalintrycket. Därav följde att om någon ändrade en annans varumärke på så sätt, att han utbytte dennes däri ingående namn mot sitt eget, denna omständighet ensam inte var tillräcklig för att undgå tillämpning av paragrafen utan att därtill fordrades att genom ändringen märket i sin helhet blev ett annat.s. 260

50.Från svensk administrativ praxis kan nämnas att Qualigraph har ansetts förväxlingsbart varken med Qualivalent eller Qualimetric.s. 260

51.Enligt RegRn företedde märkena såtillvida likhet, som beståndsdelen Qualis. 260

52.ingick i samtliga. Mellan slutleden -graph, å ena, samt -valent och -metric,s. 260

53.å andra sidan, förelåg emellertid en begreppsmässig skillnad. Slutledets. 260

54.graph företedde inte någon likhet i visuellt eller fonetiskt avseende med nå-s. 260

55.got av slutleden valent eller metric. Jämförda i sina helheter, kunde märkets. 260

56.Qualigraph inte anses förväxlingsbart med något av märkena Qualivalents. 260

57.ellerQualimetric. Hinder enligt 14 § första stycket 6 VmL förelåg därförs. 260

58.inte mot registreringen.s. 260

59.256s. 260

60.4.4 Förväxlingsbarhet EG-domstolen har också uttryckligen påpekat att det vid prövningen av om det hos allmänheten föreligger en risk för förväxling, är en helhetsbedömning som skall göras av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet. I Lloyd-avgörandet (p. 25) preciserade EG-domstolen att helhetsbedömningen enligt direktivets art. 5.1 b skulle företas utifrån risken för förväxling vad gällde de aktuella varumärkenas likhet i bild, ljud eller ord, samt grunda sig på det helhetsintryck som varumärkena åstadkom, i synnerhet med hänsyn till deras särskiljande och mest framträdande beståndsdelar.s. 261

61.4.4.1.2 Särskilda preferenser Det har ofta påpekats – främst i doktrinen, men även i praxis – att inte samma måttstock skall användas för alla kännetecken, utan att bedömningen skall differentieras efter varans art och avnämarkretsens preferenser. Alltefter hur man lägger tonvikten vid det ena eller andra, bör bedömningen ske på grund av kännetecknens antagliga skydd och hur märken upplevs i den dagliga varuomsättningen. Varans art får då betydelse, främst genom att man normalt får räkna med betydligt större uppmärksamhet när det rör sig om köp av exklusivare varor än när det rör sig om mer vardagliga föremål. Enligt Heiding borde strängare krav på särskillnad uppställas, när beteckningarna brukades för sådana varor som t.ex. sötsaker, vilka var avsedda för en större allmänhet med mindre iakttagelseförmåga, än när köparna utgjordes av en mindre, mera sak-s. 261

62.257s. 261

63.4. Skyddsförutsättningar kunnig krets, t.ex. vid köp av bilar. Vidare togs vid bedömningen av förväxlingsrisken hänsyn till verksamhetens eller varornas art samt, vid firmor och inarbetade kännetecken, dessutom användningsområdet.s. 262

64.För varor, där den personliga smaken har särskilt stor betydelse för valet av produkt, finns ofta en stor medvetenhet hos avnämarkretsen, såsom t.ex. när det gäller kläder, tobak, drycker, parfymer och andra skönhetsmedel. Inom marknadsföringsteori har också introducerats begreppetbrand personality, varmed avses varumärket uttryckt som en fysisk person med viss personlighet. Varumärket kan i många fall kännas igen som en ”god vän”. Genom den s.k. Marlboro Man, har kännetecknets personlighet dragits till sin yttersta spets och givits en egen figur med särskilda personliga attityder och egenskaper. Avsikten är uppenbar, att förbrukaren skall vilja identifiera sig eller sympatisera med kännetecknets personlighet.s. 262

65.En effekt av den personliga preferensens variationer blir att omsättningskretsen också får starkare märkespreferenser inom vissa varuslag än inom andra. Därför kan i registreringspraxis spåras en tendens att se förväxlingsmöjligheterna för vissa varuslag som mindre än för andra. I RÅ 1967:32 (Valentine) ansåg t.ex. RegRn till skillnad från underinstanserna, att märket Valentine för vin inte var förväxlingsbart med Ballantine’s för whisky.s. 262

66.RegRn uttalade härvid att de som brukade köpa vin och Whisky otvivelak-s. 262

67.tigt nästan undantagslöst både kände till den väsentliga skillnaden i frågas. 262

68.om art och ursprung de båda slagen av drycker emellan och att de ägnades. 262

69.valet av märke intresse och omsorg. Det torde principiellt sett vara ganska uppenbart att fackmän vanligtvis lätt kan skilja mellan skilda varor, även om de i sin dagliga verksamhet kommer i kontakt med relativt likartade kännetecken. Det får såledess. 262

70.258s. 262

71.4.4 Förväxlingsbarhet inom vissa områden anses vara lättare för den antagna och faktiska omsättningskretsen att uppfatta såväl känneteckens referens som mening. Illustrativt kan vara avgörandet RÅ 1979 Ab 546 (Borro), där fråga var om besvär över registrering av ett varumärke bestående av ordet Borf för bland annat tänder, skär, gafflar för markberedningsmaskiner och anrikningsmaskiner för gruvdrift i klass 7.s. 263

72.Enligt PRV var märket förväxlingsbart med det för annan registrerade va-s. 263

73.rumärket Borro (i figur) för maskinell geoteknisk utrustning, också det is. 263

74.klass 7. Enligt PBR fanns klar likhet mellan vissa av de varuslag som Borfs. 263

75.avsåg och det varuslag som Borro omfattade. Med hänsyn också till den på-s. 263

76.tagliga likhet som förelåg mellan märkena, ansågs de förväxlingsbara. Bor-s. 263

77.ro konstaterades inta en framträdande plats i det kombinerade ord- och fi-s. 263

78.gurmärket. RegRn gjorde inte någon ändring. Avgörandet visar relativt tydligt på svårigheten att anpassa registreringspraxis till verkligheten. Även om man som regel får räkna med en viss överlappning mellan kretsarna i förbrukarledet, och även om geoteknisk verksamhet och gruvdrift kan anses ha väsentlig likhet, torde geotekniker normalt inte komma i kontakt med utrustning för gruvdrift ochvice versa. Dessutom torde kännedomen om kommersiella ursprung av mer kvalificerad fackutrustning vara så stor att någon förväxling knappast torde uppkomma. En sådan omsättningskrets, torde således ha bildat sig en egen mening om kännetecknet i fråga. Dessutom förelåg ju inte någon påtaglig ordlikhet. Belysande i sammanhanget kan kanske också vara RÅ 1981 Ab 68 (Thermoscreen), där fråga var om förväxlingsbarhet mellan det sökta märket Thermoscreen, avseende bland annat instrument och apparatur för temperaturregistrering för medicinska ändamål och det mothållna kännetecknet Thermoline.s. 263

79.PRVs beslut fastställdes av PBR, som anförde att varumärket var förväx-s. 263

80.lingsbart med det äldre märket Thermoline för bland annat vetenskapligas. 263

81.apparater och instrument, apparater och instrument för signalering och kon-s. 263

82.troll samt medicinska apparater och instrument. Särskilt med beaktande avs. 263

83.259s. 263

84.4. Skyddsförutsättningars. 264

85.den noggrannhet vid valet av dessa varor som kunde påräknas inom avnä-s. 264

86.markretsen, ansåg däremot RegRn att märkena inte kunde anses förväx-s. 264

87.lingsbara trots varuslagslikheten. Ett liknande senare avgörande med annan utgång är RÅ 1986 not. 369 (Diskhaler) där RegRn således inte beviljade registrering för ordmärket Diskhaler avseende medicinska och kirurgiska apparater och instrument samt delar och tillbehör på grund av det mothållna kännetecknet Misthaler.s. 264

88.RegRn anförde att det förelåg klar varuslagslikhet mellan de varor som an-s. 264

89.sökningen avsåg och dem som omfattas av det i det överklagade beslutets. 264

90.åberopade varumärket Misthaler. Det av bolaget sökta märket Diskhalers. 264

91.företedde vidare från fonetisk synpunkt så stor likhet med det mothållna va-s. 264

92.rumärket att märkena måste anses vara förväxlingsbara. Varumärket Mist-s. 264

93.haler utgjorde därför hinder mot registrering av märket Diskhaler. I vissa fall har RegRn emellertid tagit hänsyn också till hur märkena skall komma att användas. I t.ex. RÅ 1981 Ab 68 angående frågan om förväxlingsbarhet mellan Thermoscreen och Thermoline uttalade RegRn att den noggrannhet som kunde påräknas av avnämarkretsen vid valet av de varor för vilka märket söktes, gjorde att märkena inte kunde anses förväxlingsbara, trots varuslagslikheten.s. 264

94.En särskild variant av problemet med känneteckenslikhet gäller läkemedel. Här tycks det vara praxis att receptpliktiga varor kan ha varumärken som enligt vanliga bedömningsnormer skulle framstå som förväxlingsbara. Medgivanden är vanliga konkurrentföretag emellan. Vid godkännandet av näraliggande märken spelar det säkert roll att de ordinerande läkarna kan antas känna skillnaden på produkterna, även om kännetecknen ligger tätt intill varandra. Det var enligt Koktvedgaard/ Levin bara att hoppas på att också apotekaren hade samma förmåga att tyda handskrivna recept.s. 264

95.260s. 264

96.4.4 Förväxlingsbarhets. 265

97.4.4.1.3 Den bleknande minnesbilden En annan viktig utgångspunkt för förväxlingsbedömningen är att de personer som ingår i omsättningskretsen normalt inte har möjlighet att jämföra två kännetecken samtidigt. Två kännetecken anses därför vara förväxlingsbara även om de är så olika varandra att de vid en direkt jämförelse, utan svårighet, kan hållas isär. Det som skall läggas till grund för bedömningen är i stället vad som kommit att kallas för den bleknande minnesbilden, varmed förstås att förväxlingsbedömningen i praktiken skall företas utifrån den osäkra grunden att det första kännetecknet inte finns direkt tillgängligt, utan, med större eller mindre klarhet, existerar endast i köparens medvetande när han möter det senare.s. 265

98.I motiven till VmL påpekades att det i de flesta fall var omöjligt för förbrukarna att jämföra de båda varorna i en köpsituation. Köparen hade i stället endast en minnesbild att jämföra med, och kännetecken kunde mycket väl vara förväxlingsbara även om de vid en omedelbar jämförelse tämligen lätt kunde hållas isär. Den tidigare lagens krav på att kännetecknen lätt måste kunna förväxlas, togs därför bort i.o.m. 1960 års VmL. Redan tidigare hade också i doktrinen konstaterats att minnesbilden ofta var så diffus att en person med genomsnittlig uppmärksamhet inte märkte när han hade en annan beteckning framför sig, än den som han tidigare hade stiftat bekantskap med. Om bedömningen skall företas på ett adekvat sätt, är det därför nödvändigt att registreringsmyndigheten eller domstolen försöker fastställa, om en förbrukare som ser de båda kännetecknen vid olika tillfällen, kan förväxla dem. Han har t.ex. tidigare köpt en vara som han tyckt om. Sedan söker han den igen på hyllorna i butiken. Eftersom han bara har sin erinran att gå efter,s. 265

99.261s. 265

100.4. Skyddsförutsättningar bleknar minnesbilden. Principen var enligt Koktvedgaard/Levin riktig genom att den uttalade en sanning om de dagliga inköpen. Men den var svår att använda i rättstillämpningen. Minnesbilden har också på sätt och vis att göra med kännetecknets distinktivitet. Om kännetecknet är distinkt, blir minnesbilden klarare. Den påverkas främst av inarbetningsfakta. I det verkliga livet leder den bleknande minnesbilden för det första till ett skydd som är mycket omfattande och utflytande. För det andra, när man väl står inför två kännetecknen, blir principen lätt ett innehållslöst tankeexperiment. Dess reella innehåll har därför ansetts innebära att man inte bör vara för nogräknad med detaljskillnader. Minnesbilden tar sikte främst på kännetecknets referens sådan den uppfattas av omsättningskretsen, men eftersom minnesbilden av kännetecknet är den uppfattning som omsättningskretsen har om kännetecknet och vad det kännetecknar, blir bedömningen grundad på den uppfattning om kännetecknets mening som omsättningskretsens har förvärvat.s. 266

101.Principen om den bleknande minnesbilden har också tillämpats av EG-domstolen. I Lloyd-avgörandet uttalade domstolen att genomsnittskonsumenten sällan hade möjlighet att göra en direkt jämförelse mellan de olika varumärkena, utan måste förlita sig till en oklar bild som han hade i minnet. Köparens uppmärksamhet kunde variera beroende på varans art. Vid köpet av vissa varor granskades märket noggrant. När det gällde andra varor fick det endast en flyktig blick (p. 26). I anslutning härtill konstaterade Wessman att minnesbilden på samma sätt kunde vara beroende av de särskilda omständigheterna. Ibland kunde den vara klar, medan den ibland kunde vara grumlig. Principen om den bleknande minnesbilden måste således ses i ljuset av omständigheterna i den ifrågavarande situationen. Principen om den bleknande minnesbilden avser alltså såväl mening som referens. Minnesbilden i sig relaterar till de erfarenheter som förbrukaren har om kännetecknet,s. 266

102.262s. 266

103.4.4 Förväxlingsbarhet vilka bidrar till att han förknippar minnesbilden med ett visst kommersiellt ursprung.s. 267

104.4.4.1.4 Övriga aspekter Att kännetecknen har helt olika primärreferens kan också påverka förväxlingsbarheten. Detta illustreras av RÅ 1988:130 (Canasta) som gällde förväxlingsbarheten mellan det sökta märket Canasta och det mothållna märket Kansasa.s. 267

105.RegRn uttalade att förväxlingsrisk var utesluten betydelsemässigt, eftersoms. 267

106.Canasta var en existerande – och sannolikt allmänt känd – benämning pås. 267

107.ett kortspel, medan ordet Kansasa var ett fantasiord med diffusa associatio-s. 267

108.ner som i vart fall inte förknippade ordet med kortspel. Viss fonetisk likhets. 267

109.förelåg däremot. Med hänsyn till ordet Canastas särskiljande förmåga i öv-s. 267

110.rigt, borde emellertid den begränsade fonetiska likheten inte tillmätas sådans. 267

111.betydelse att den utgjorde hinder mot registrering. Till skillnad från under-s. 267

112.instanserna, ansåg RegRn således att märkena inte var förväxlingsbara. Såsom visats i det strax här ovan berörda avgörandet, kan vissa kännetecken i sig ha viss primärmening som kan gynna varan när de kommer till faktisk användning, medan andra kännetecken kan förvärva mening som kännetecken efter inarbetning. Kännetecken som vid registrering kan antas vara såväl ordlika som lika med hänsyn till sökta varuslag, kan ju, efter inarbetning och användning för skilda kvaliteter och varor inom ett och samma slag, ha segmenterat sig på ett sådant sätt att förväxling blir så gott som utesluten.s. 267

113.Det fordras inte heller att märkena kan förväxlas av alla kundkategorier som ingår i omsättningskretsen. Ofta är förutsättningarna för förväxling väsentligt olika inom grossist-, återförsäljar-, detaljist- och konsumentledet. Det är sannolikt att en anställd hos en grossist i många falls. 267

114.263s. 267

115.4. Skyddsförutsättningar kan ha rätt vag uppfattning om egenskaper hos de varor som säljs vidare. Man kan tänka sig situationer, där detaljister är väsentligt mer insatta i kvaliteter och egenskaper hos de sålda varorna, än konsumenten som således lättare förväxlar skilda kännetecken än säljaren. Men motsatsen kan också förekomma. Som ovan angivits, är variationen också större inom vissa branscher och inom vissa varuslag, än inom andra.s. 268

116.Även om det skall göras en helhetsbedömning av samtliga omständigheter, kan det diskuteras i vilken utsträckning som kännetecknens mening, motiv eller liknande (s.k. föreställningsbild), skall vara avgörande för förväxlingsbedömningen (jfr det ovan berörda avgörandet RÅ 1988:130 (Canasta)). I motiven till VmL framhölls att den rent tekniska likheten mellan varor var av underordnad betydelse. I stället borde sådana faktorer som distributionssätt, ändamål, gemensam användning och prisnivå beaktas. Kännetecken kan utanför området för en ren förväxlingsrisk således anses förväxlingsbara, även genom att skapa associationer eller anspelningar, vilka kan medföra renommésnyltning eller urvattning och på sikt även degeneration av ett kännetecken. I så fall bidrar den mening som omsättningskretsen i vidare bemärkelse uppfattar hos kännetecknet till dess förväxlingsbarhet (se vidare nedan avd. 4.4.6).s. 268

117.4.4.1.5 Specialitetsgrundsatsen och produktregeln Enligt den s.k. specialitetsgrundsatsen skall kännetecken som regel avse varor av samma slag för att anses förväxlingsbara (6 § första styck-s. 268

118.264s. 268

119.4.4 Förväxlingsbarhet et VmL). Utanför varuslagslikhetsområdet skall känneteckenslikhet inte medföra förväxlingsbarhet. Regeln har dock flera undantag. De viktigaste komponenterna i regeln är likhet och varuslag. Mellan de två huvudkomponenterna antas normalt föreligga ett inre samband.s. 269

120.Förhållandet mellan kännetecken- och varuslagslikhet utvecklades under förra delen av 1900-talet. I en polemik mot Lund konstaterade Eberstein redan 1940 att begreppet förväxlingsbarhet enligt varumärkeslagen måste anses basera sig på märkenas likhet in concreto. Visserligen var det klart, att samma märke principiellt inte under några förhållanden kunde få registreras för samma varuslag. Men när identitet mellan märkena inte förelåg, måste deras förväxlingsbarhet bedömas i förhållande till den speciella varan och inte in abstracto, såsom förespråkats av Lund. På samma sätt förhöll det sig enligt Eberstein i fråga om varuslagen. Det kunde vara så, att samma märke inte fick registreras för ett visst liknande varuslag, men att det inte mötte hinder att för detta varuslag registrera ett liknande sådant. Graden av likhet mellan märkena var sålunda av betydelse i såväl det ena som det andra avseendet, både så att av två liknande märken bägge kunde bestå vid sidan av varandra i fråga om en vara men inte i fråga om en annan, och så att om likheten mellan märkena var stor, kretsen av de varuslag som var att rubricera såsom liknande, blev större, och tvärtom, vid mindre likhet mellan märkena, funnes större utsikt till registrering för ett närbesläktat varuslag. Faran för förväxling steg alltså med graden av både märkenas och varuslagens likhet. Också Heiding konstaterade att man måste ställa strängare krav på särskillnad mellan två kännetecken när varuslagen eller användningsområdena sammanföll, än när de endast tangerade varandra.s. 269

121.265s. 269

122.4. Skyddsförutsättningars. 270

123.I förväxlingsbedömningen anses förväxlingsbarheten således vara en produkt av såväl varuslagslikhet som varumärkeslikhet. Denna regel har därför kallats produktregeln. Den har också förankring i europeisk varumärkesrätt. I preambelns p. 10 till Varumärkesdirektivet anges att risken för förväxling måste bedömas mot bakgrund av flera faktorer, varvid nämns bland annat graden av likhet mellan de ifrågavarande varorna eller tjänsterna, något som också påpekades av EG-domstolen i Lloyd-avgörandet (p. 19) – och Canon-avgörandet (p. 17).s. 270

124.Den bakomliggande tyska tvisten i Canon-avgörandet gällde om det förelåg en risk för förväxling mellan Cannon, avseende bland annat videoband på vilka filmer var inspelade, och det kända kännetecknet Canon, för bland annat videobandspelare och oinspelade videoband. En fundamental fråga var om varuslagen var tillräckligt lika, för att förväxlingsrisk enligt huvudregeln (motsvarande 6 § första stycket VmL) skulle föreligga. Enligt den tyska Bundespatentgericht, hade det inte varit näraliggande för en konsument att anta att ett företag som tillverkade videobandspelare också producerade filmer. Det kunde därför ifrågasättas om varorna i varumärkesrättsligt hänseende var likartade. Frågan till EG-domstolen var om märkena var mycket lika och i vad mån faktum att Canon var välkänt inom marknaden påverkade bedömningen av likheten mellan varorna.s. 270

125.EG-domstolen uttalade i Lloyd- och Canon-avgörandena att helhetsbedöm-s. 270

126.ningen förutsatte att det förelåg ett visst samspel mellan de faktorer som be-s. 270

127.aktas, däribland varumärkenas likhet och likheten mellan de varor ellers. 270

128.tjänster som de täcker. EG-domstolen uttalade i Canon-avgörandet meds. 270

129.hänvisning till Sabel-avgörandet (p. 24), vidare att ett märke med stors. 270

130.särskiljningsförmåga åtnjöt ett stort skyddsomfång. (Canon-avgörandet p.s. 270

131.18). Om märkena var mycket lika, var kravet på varuslagslikhet lägres. 270

132.266s. 270

133.4.4 Förväxlingsbarhets. 271

134.(Lloyd-avgörandet p. 21; Canon-avgörandet p. 17 och 19). På så vis påver-s. 271

135.kade de kritiska omständigheterna, såsom märkeslikhet (inbegripet associ-s. 271

136.ation mellan märkena), varuslagslikhet och varumärkets ställning inoms. 271

137.marknaden varandra. EG-domstolen fastslog slutligen att begreppet förväxling skulle inbegripa såväl direkt förväxling, varmed avses omsättningskretsens de factoförväxling av märkena som indirekt förväxling, d.v.s. att omsättningskretsen visserligen uppmärksammar skillnaden mellan märkena, men på grund av likheten, trots det tror att varorna härrör från samma företag. EG-domstolen framhöll att det förelåg indirekt förväxling när konsumenterna förstod att varorna eller tjänsterna härrörde från skilda företag, men trodde att det fanns ett ekonomiskt samband mellan dem.s. 271

138.Produktregeln avser således ett komplicerat samspel mellan referensegenskaper och meningsegenskaper i det att ett känneteckens mening kan vara avgörande för kännetecknets referens, eftersom omsättningskretsens kännedom om varor med ett visst kännetecken kan påverka förväxlingsbarheten.s. 271

139.4.4.1.6 Känneteckenslikhet Med tanke på den s.k. produktregeln, d.v.s. att förväxlingsbarhet är en produkt av känneteckens- och varuslagslikhet, kan det ifrågasättas om den uppdelning som här görs mellan känneteckenslikhet och varuslagslikhet verkligen är adekvat, eftersom varken känneteckens- eller varuslagslikhet kan bedömas var för sig, utan glider över i varandra. MedStuevold Lassen bör erkännas att två varuslag sedda isolerade, kan anses som liknande i de flesta fall bara bär kort in på vägen mot lösningen.s. 271

140.267s. 271

141.4. Skyddsförutsättningars. 272

142.”Er kjenntegnene identiske, vil riktnok en konstatering av at det isolert setts. 272

143.foreligger vareslagslikhet som regel gi et definitivt svar på spørsmålet oms. 272

144.forvekselbarhet. Men oftetst vil de kennetegnene det gjelder nettopp ikkes. 272

145.være identiske, men bare fremby en større eller mindre grad av likhet meds. 272

146.hverandre. Og da er ikke spørsmålet om de er egnet til å forveksle løst veds. 272

147.at det er slått fast at vareslagene isolert sett er likeartede, forvekselbarhetens. 272

148.vil da måtte avhenge av om de i og for seg likartede varene er mer eller min-s. 272

149.dre nærliggende, beslektede e.l.” Jag har trots det, av strukturella skäl, valt att behandla känneteckensoch varuslagslikhet var för sig. Enligt Ebersteins mönster, har jag således valt att under denna rubrik först behandla likhetsbedömningen av kännetecken när frågan om varuslagslikhet är av underordnad betydelse. Under den härpå följande rubriken (avd. 4.4.1.7) förs sedan varuslagslikhetsaspekten in. I många förväxlingsfall är det ju också fråga om fullständig eller huvudsaklig varuslagslikhet, varför den ytterligare aspekt av förväxlingsbarhet som varuslagslikhetsfrågan utgör, blir oväsentlig. Här bör också påpekas att några av de avgöranden som behandlas nedan, avser kombinerade ord och figurkännetecken, där figurdelen har haft större eller mindre betydelse för förväxlingsbarhetsfrågan, något som också redovisas i redogörelsen för praxis. Eftersom undersökningen är avgränsad till ordkännetecken, har jag emellertid i möjligaste mån bortsett från figurlikhetsfrågan, något som naturligtvis i många fall kan vara vanskligt, med tanke på att den skall vara en integrerad del av förväxlingsbedömningen.s. 272

150.För att kännetecknen skall anses förväxlingsbara förutsätts att de liknar varandra i visst hänseende. Det är uppenbart att identiska kännetecken är så lika att de för samma eller liknande varor anses förväxlingsbara. Detta framgår också av Varumärkesdirektivet. I direktivets art. 5.1 b, anges som bekant, att varumärkeshavaren har rätt att hindra tredje man att använda tecken som på grund av sin identitet eller likhet meds. 272

151.268s. 272

152.4.4 Förväxlingsbarhet varumärket och identiteten eller likheten hos de varor och tjänster som täcks av varumärket och tecknet, kan leda till förväxling hos allmänheten. Emellertid kan, såsom redan framgått, även sådana kännetecken anses förväxlingsbara vilka i någon grad avviker från varandra.s. 273

153.Enligt ursprungsprincipen är den centrala frågan om en användning av det yngre märket leder till en risk för förväxling rörande varornas kommersiella ursprung. Så kan vara fallet även om varorna i sig inte är påfallande lika. För att fastställa känneteckenslikhet, är den teoretiska utgångspunkten i stället att omsättningskretsen associerar det ena kännetecknet med det andra. I trängre bemärkelse är det här alltså fråga om att omsättningskretsen lägger in samma mening i de båda kännetecknen på ett sådant sätt att det finns risk att de får samma referens. Den hypotetiska bedömning som registreringsmyndigheten således skall företa är att överväga risken för att kännetecknet hos omsättningskretsen refererar till fel vara.s. 273

154.För att ta ställning till känneteckenslikheten skall först och främst märkenas faktiska likhet bedömas. Man lägger vikt vid kännetecknens utseende, (synbild eller synintrycket), hur kännetecknen uttalas, om det rör sig om ordvarumärken vid s.k. ljudbild, d.v.s. hörselintrycket. Härvidlag får för ordkännetecken naturligtvis stavningen betydelse. Allmänna ord och stavelser kan ofta bortses ifrån. Om orden är väsentligen desamma, kan små avvikelser i stavningen inte påverka likhetsintrycket. I bedömningen överväger normalt det rent visuella,s. 273

155.269s. 273

156.4. Skyddsförutsättningar alltså synbilden. Ett redan (ovan s. 228) berört exempel är Q8. Mer komplicerad blir situationen naturligtvis i fråga om uttal av samma företeelse på skilda språk. Såvitt gäller förväxlingar mellan ordmärken, tas naturligtvis framförallt hänsyn till ordens stavning, uttal och betydelse. För att kännetecken skall anses förväxlingsbara, krävs inte likhet i alla dessa avseenden. Normalt jämförs således kännetecknens rent konkreta utformning. Traditionellt sett har begreppslikhet i allmän bemärkelse – föreställningsbilden – mer sällan lagts till grund för bedömningen. Om endast betydelselikhet – d.v.s. meningslikhet – föreligger, anses kännetecknen därför endast undantagsvis förväxlingsbara. Från den relativt rikliga administrativa praxis som utvecklats, kan ett antal exempel på förväxlingsbara kännetecken nämnas.s. 274

157.RÅ 1984 Ab 48 (Solaris) gällde förväxlingsbarhet mellan det sökta märkets. 274

158.Solaris för bland annat elektronisk och mekanisk automatikutrustning, sol-s. 274

159.celler, solfångare och varumärket Solarex jämte figur för bland annat elek-s. 274

160.triska solgeneratorer, olika slag av apparater drivna med solgeneratorer.s. 274

161.Med hänsyn till varuslagslikheten fann RegRn märkena förväxlingsbara.s. 274

162.Som ytterligare exempel på ordmärken som i praxis ansetts förväxlingsba-s. 274

163.ra, kan nämnas Alron och Alcro (RÅ 1985 Ab 9) samt Telenet och Telerents. 274

164.(RÅ 1986 not. 278). PBR har också ansett att tecknet Brelett (jämte figur) var förväxlingsbart med Bregott – båda för margarin.s. 274

165.PBR uttalade att ordet Brelett framstod som den visuellt dominerande be-s. 274

166.ståndsdelen i figurmärket och också var det ord, under vilket de aktuella va-s. 274

167.270s. 274

168.4.4 Förväxlingsbarhets. 275

169.rorna skulle komma att efterfrågas. Det förhöll sig på motsvarande sätt meds. 275

170.Bregott. Visuellt och fonetiskt förelåg likheter mellan märkesorden Breletts. 275

171.ochBregott, främst genom att de hade samma förled och genom att ord-s. 275

172.längden var densamma. Märkesorden var vidare i fråga om det begrepps-s. 275

173.mässiga innehållet lika varandra, genom att de i grunden var starkt sugges-s. 275

174.tiva och tog sikte på att framhålla särskilda egenskaper hos de aktuella va-s. 275

175.ruslagen (bredbar margarinprodukt med angenäm smak respektive bred-s. 275

176.bara produkt med ett lågt kaloriinnehåll). Detta hade särskild betydelse,s. 275

177.därigenom att det var vanligt att erbjuda konsumenterna alternativa produk-s. 275

178.ter med varierande fetthalt och kaloriinnehåll. Vid ställningstagande tills. 275

179.förväxlingsrisken, måste vidare beaktas att Bregott, enligt vad som uppgi-s. 275

180.vits, hade varit i bruk sedan 30 år tillbaka samt att det i betydande grad vars. 275

181.känt som en beteckning för invändarens margarinprodukter. Härigenoms. 275

182.fick denna – oavsett den i grunden ringa distinktiviteten – anses ha förvär-s. 275

183.vat en inte obetydlig särskiljningsförmåga för varor av det slaget. Enligts. 275

184.PBR var Brelett och Bregott således som sådana inte obetydligt lika varan-s. 275

185.dra och hade ett snarlikt idémässigt innehåll. De ansågs därför vara förväx-s. 275

186.lingsbara. Däremot ansågs inte Philips (jämte figur) utgöra registreringshinder för det sökta märket Trillips (jämte figur). PBR, vars beslut inte ändrades av RegRn, fann med beaktande av att märkena inleddes med helt olika och var för sig pregnanta prefix att de var varken fonetiskt eller visuellt så lika att de var att anse som förväxlingsbara.s. 275

187.Skyddsomfånget kring McDonalds har varit föremål för prövning i skilda sammanhang såväl i Sverige som Danmark och Norge. Från svensk registreringspraxis kan nämnas att Mackburgaren har ansetts förväxlingsbar med bland annat Bigmac och att McPizza har ansetts vara förväxlingsbart med McDonalds. PBR fann i det senare avgörandet att tecknet, genom att det gav intryck av att tillhöra och ingå i McDonalds’ märkesserie, med bland annat McChicken,McRib och McBacon och därmed ledde till en felaktig slutsats om den aktuella varans kommersiella ursprung, var att anse som förväxlingsbart meds. 275

188.271s. 275

189.4. Skyddsförutsättningar McDonalds’ motanförda varumärken. I svensk judiciell praxis har Big Max ansetts förväxlingsbart med Big Mac. I dansk praxis ansågs skyddsomfånget kring McDonald’s i vart fall inte kunna utsträckas till att omfatta McAllan för ambulerande försäljning av korv. Såväl i Danmark som i Norge har fråga varit om förväxlingsbarhet med kännetecknetMcMoon. Varken i Danmark eller i Norge har McMoon för bland annat kaffe, te och bakverk m.m. i klass 30 ansetts förväxlingsbart med McDonalds. I det norska registreringsavgörandet poängterades att marknadsrättsliga värden visserligen kunde ha betydelser för rätten att i praktiken utnyttja ett kännetecken, men att sådana ställningstaganden inte kunde tas i registreringsfrågan.s. 276

190.Ensamrätten till McDonalds är intressant i semantiskt perspektiv, där fråga blir närmast om inarbetning av en vanlig skotsk namnbildning motsvarande det svenska namnsuffixet -son, det finländska namnsuffixen -nen och -ander, adelsnamn som börjar med von, eller det nederländska bruket att efternamn föregås av van skall kunna nå sådan inarbetningsgrad att alla försök att förse det dominanta känneteckenstemat föregås av Mc skulle medföra förväxlingsbarhet eller eljest intrång i det förvisso i sig synnerligen inarbetade McDonalds. Objektivt sett kan naturligtvis alltid anföras namnhinder när de förekommer, men frågan blir intressant närmast i andra fall, nämligen när det inte finns något ursprungligt eller naturligt skäl att kombinera kännetecknet med Mac. Såsom slutresultaten blev i de ovan angivna danska och norska domstolarna, är det – om inte bevis för snyltning kan säkerställas – därför rimligt att låta prefixet Mc eller Mac vara tillgängligt för envar, när det kan antas användas just i suggestiv eller kännetecknande syfte, d.v.s. till att ge åt kännetecknet en egen och bärande mening. Det gäller inte minst om det därtill finns en koppling mellan namn och varumärke.s. 276

191.272s. 276

192.4.4 Förväxlingsbarhets. 277

193.I PRVs praxis har det ansetts att ett enstavigt ord som ingått i ett flerstavigt, varit förväxlingsbart med det senare. Åtskilliga äldre avgöranden framstår som alltför stränga på denna punkt. Numera synes dock en friare bedömning ske. RÅ 1984 2:2 (Ceralux) gällde förväxlingsbarhet vid registrering av varumärket Ceralux, där ett mothållet tidigare registrerat märke (Lux) i sin helhet ingick i det märke, för vilket registrering söktes. Fullständig varuslagslikhet förelåg.s. 277

194.Omständigheten att märket i sig inrymde ett redan registrerat varumärkes. 277

195.hade vanligen, enligt RegRn, ansetts kunna medföra risk för förväxling ochs. 277

196.därmed leda till en försvagning av det registrerade märkets särskiljnings-s. 277

197.förmåga. I och för sig kunde varje sammansatt ord, vari stavelsen Lux bil-s. 277

198.dade slutled, inte automatiskt leda tankarna till det inregistrerade varumär-s. 277

199.ketLux. Både visuellt och auditivt fanns ett klart samband mellan Lux ochs. 277

200.Ceralux. Vid lika varuslag, framstod förväxlingsrisken inte som så obetyd-s. 277

201.lig att man kunde bortse ifrån den. I RÅ 1983 2:29 ansågs emellertid Magnetman inte förväxlingsbart med varumärketMan och i judiciell praxis har prefixet Scan i sammansättning med andra ord ansetts var så vanligt att bland annat Scanoil AB inte kunde anses göra intrång i varumärket Scan.s. 277

202.En liknande situation är att kännetecknen är olika långa. Som ovan (s.225) antagits, ökar – i vart fall teoretiskt sett – distinktiviteten med kännetecknets längd. Ett kännetecken som består av flera bokstäver eller flera ord, blir mer distinkt än ett kännetecken som består av få bokstäver eller siffror eller enstaka ord. Detta påverkar naturligtvis också förväxlingsbedömningen. Om båda kännetecken består av ett i sig särskiljande men liknande ord, men det ena av dem har ett tillägg, tenderar bedömningen att ta särskild hänsyn till det andra ordets särskiljningsför-s. 277

203.273s. 277

204.4. Skyddsförutsättningar måga (jfr ovan avd. 3.1.3 om synonymi). I RÅ 1979 Ab 341 (Mäster) ansågs det sökta Mäster Olofs i visst utförande avseende charkuterivaror m.m. vara förväxlingsbart med varumärket Mäster för bland annat korvvaror m.m. Från judiciell praxis kan nämnas även NJA 1977 s. 415 (Quinny) där Qvinns Corner ansågs förväxlingsbart med Qvinny.s. 278

205.TRn anförde att förhållandet att beteckningen Qvinns Corner bestod av tvås. 278

206.ord, inte i och för sig uteslöt att beteckningen ansågs förväxlingsbar meds. 278

207.Qvinny. Qvinny fick bedömas som ett ord med särprägel. Även om Qvinnys. 278

208.kunde ge associationer till ordet kvinna eller möjligen till det engelska or-s. 278

209.det queen, kunde det dock inte anses ha någon utpräglat suggestiv effekt.s. 278

210.TRn fann att orden Qvinny och Qvinns var förväxlingsbara både vid uttals. 278

211.och i skrift. Den omständigheten att Qvinns var sammanställt med Corners. 278

212.medförde inte att Qvinny och QvinnsCorner inte skulle vara förväxlings-s. 278

213.bara. Detta gällde särskilt med hänsyn till den typografiskt dominerandes. 278

214.ställning som Qvinns enligt den åberopade bevisningen hade. Med hänsyns. 278

215.härtill och till den föreliggande likheten i varuslag måste beteckningarnas. 278

216.anses förväxlingsbara. På de av TRn anförda skälen fann HD att känneteck-s. 278

217.nen Qvinny och Qvinns Corner var förväxlingsbara. Ett flertal avgöranden har gällt kombinerade ord- och figurmärken (jfr Brelett-avgörandet ovan). Den bedömning som då skall företas blir naturligtvis en helhetsbedömning, där figurlikheten måste ställas mot ordlikheten. Det är då också uppenbart att förväxlingsrisken blir större när figur och ord är desamma. RÅ 1991 ref. 10 (MTV) gällde ett märke som innehöll bokstäverna MTV och orden Music Television, vilket ansågs förväxlingsbart med figurmärke som innehöll samma bokstäver och ord.s. 278

218.RegRn konstaterade att det sökta märket bestod av bokstaven M friståendes. 278

219.och bokstäverna T och V sammanskrivna och följda av en punkt samt unders. 278

220.de tre bokstäverna orden Music Television. Det mothållna varumärket be-s. 278

221.stod av bokstaven M samt inskrivna i dennas högra lodräta stapel bokstä-s. 278

222.verna T och V i annat typsnitt. Även under dessa bokstäver fanns orden Mu-s. 278

223.sic Television. Båda märkena avsåg filmprogram med huvudsakligen popu-s. 278

224.lärmusik omväxlande med reklam, vilka främst vände sig till ungdomar.s. 278

225.Även om de båda varumärkena i viss mån skilde sig i fråga om utformning-s. 278

226.274s. 278

227.4.4 Förväxlingsbarhets. 279

228.en förelåg, vid en helhetsbedömning, en påtaglig likhet mellan dem. Meds. 279

229.hänsyn härtill och till varuslagslikheten, måste de anses förväxlingsbara.s. 279

230.PBR hade däremot ansett att märkena inte var förväxlingsbara. Mer komplicerad blir frågan om känneteckenslikhet när överensstämmelse inte föreligger mellan ord- och bokstavskombinationer. RÅ 1983 Ab 145 (Youngster) gällde ordmärket Youngster över ett stiliserat Y och för bland annat beklädnadsartiklar, inbegripet sportkläder, särskilt skiddräkter för barn. (Sökanden förklarade sig genom en disclaimer inte göra anspråk på ensamrätt till ordet Youngster eller bokstaven Y i och för sig.) Mot ansökningen inkom två invändningar, varav den ena kom från innehavaren av Youngset för kläder.s. 279

231.PBR, vars beslut inte föranledde någon ändring av RegRn, fann märkenas. 279

232.förväxlingsbara och anförde att även om en disclaimer för ordet Youngsters. 279

233.krävts och medgivits av PRV, hade ordet en så framträdande plats i märkets. 279

234.att det måste beaktas vid likhetsbedömningen gentemot äldre kännetecken.s. 279

235.Med hänsyn därtill och eftersom Youngster var påtagligt likt Youngset, vars. 279

236.märkena vid föreliggande fullständiga varuslagslikhet förväxlingsbara. Förväxling kan, i beaktande av den ovan åberopade helhetsbedömningen, naturligtvis förekomma även mellan olika typer av varukännetecken. Att förväxlingsbedömningen kan ligga till grund för en fråga om förväxling mellan ordvarumärken och akronymer är väl skäligen klart, eftersom ord tenderar att förknippas med bokstäver. Det bekräftas också i ett avgörande där RegRn fann ordmärket Enco förväxlingsbart såväl medNordiska Kompaniets kombinerade ord- och figurvarumärke (NK inskrivet i ring) som med det inarbetade bokstavskännetecknet NK. Förväxlingsläran ger således utrymme för ett slags motivskydd, som kanske tydligast kommer till uttryck genom att ett ordkännetecken undantagsvis kan utsträckas också till ett figurmärke som har samma ordmässiga syftning. VFU konstaterade att dittillsvarande praxis hade varit atts. 279

237.275s. 279

238.4. Skyddsförutsättningar figurer och ord inte kunde förväxlas. Men i det avseendet avsåg förslaget att ge möjlighet till en friare prövning. Det var nämligen klart att exempelvis ordet tuppen var förväxlingsbart med bilden av en tupp. Det kanske än i dag ledande avgörandet är det där RegRn konstaterade att ordkännetecknet Elefant (jämte ett figurmärke som avbildade en elefant) utgjorde registreringshinder för ordmärket Hiab Elefant. I RÅ 1980 Ab 97 (Tiger) ansågs ett figurmärke bestående av en tiger också vara förväxlingsbart med ett kombinerat ord och figurmärke bestående av ordet Tiger jämte bilden av en tiger.s. 280

239.I anslutning härtill kan uppmärksammas Stuevold Lassens observation atts. 280

240.två kännetecken inte alltid är lika förväxlingsbara, utan – paradoxalt nog –s. 280

241.det ena kännetecknet kan vara mer förväxlingsbart med det andra än om-s. 280

242.vänt, där det typiska fallet var att två figurkännetecken som hade väsentligs. 280

243.likhet, men där det ena innehöll ett ordkännetecken, namn eller en firmas. 280

244.och att det då skulle vara lättare att figurkännetecknet utan ordelement för-s. 280

245.växlades med det som hade ett sådant än omvänt. Här kan också vara av visst värde att nämna ett avgörande av PBR om förväxlingsbarhetmellan tecknet Kea! och kännetecknet IKEA. Liksom det ovan refererade registreringsavgörandet om NK och Enco, tangerar de ju båda frågan om särskiljningsförmågaför fåbokstavskombinationer. Även om sådana i dag kunnat anses särskiljande i sig, utan särskilda krav på inarbetning, kvarstår faktum att särskiljningsförmågans. 280

246.276s. 280

247.4.4 Förväxlingsbarhet avtar med antalet tecken i ett ordkännetecken. I det perspektivet framstår inarbetningsgraden som en allt viktigare faktor. När det gäller just Kea och IKEA, synes faktum att ordet Kea! i sig är tvåstavigt och uttalbart som ord ha haft betydelse för förväxlingsbedömningen.s. 281

248.PBR uttalade i sina utförliga domskäl att märkesordet Kea!, i likhet med be-s. 281

249.teckningen IKEA, naturligen uttalades med betoning på bokstaven e. Meds. 281

250.hänsyn till att begynnelsebokstaven i IKEA, var obetonad, framstod märke-s. 281

251.na vid muntlig användning som nära lika varandra. I visuellt hänseende dis-s. 281

252.tanserade de sig dock dels genom att bokstaven i inte ingick i Kea! dels ge-s. 281

253.nom det hos Kea! förekommande utropstecknet. Visuellt förelåg således ens. 281

254.tydligare skillnad mellan märkesorden. Domstolen uppehöll sig sedan vids. 281

255.en diskussion om varuslagslikhetsfrågan, men konstaterade därefter atts. 281

256.kännetecknet IKEA var välkänt av en bred allmänhet och därmed hade ens. 281

257.förstärkt särskiljningsförmåga. Det kunde därför ifrågasättas om det ökades. 281

258.risken för förväxling. Avståndet till de produkter på dataområdet som mär-s. 281

259.ketKea! avsåg var dock så betydande att detta inte borde anses vara fallet.s. 281

260.Domstolen fann emellertid, oavsett detta, att det förelåg sådana klara likhe-s. 281

261.ter mellan märkesorden och mellan de berörda varorna och tjänsterna att dets. 281

262.vid en helhetsbedömning måste anses föreligga en beaktansvärd risk för atts. 281

263.allmänheten uppfattade att varorna och tjänsterna hade ett gemensamt kom-s. 281

264.mersiellt ursprung. Frånjudiciell praxis bör i närmare belysning tas upp det s.k. BiC-avgörandet, där fråga var om trebokstavskombinationen BiC var förväxlingsbar med tvåbokstavskombinationen Bi – båda för strumpor. Till saken hör att strumpor under lång tid tillhandahållits under kännetecknet Bi. Sedermera började det välkända företaget BiC att också marknadsföra strumpor. Här kan allmänt frågas i vad mån den judiciella förväxlingsbedömningen principiellt bör skilja sig från en administrativ bedömning, något som har avgörande betydelse för denna undersök-s. 281

265.277s. 281

266.4. Skyddsförutsättningar ning, eftersom det antas att kännetecken som kommit till användning inom marknaden, genom inarbetning förvärvar egen mening. Det gäller inte minst om de därtill är välrenommerade.s. 282

267.HovRn, vars dom fastställdes av HD, anförde att kravet på olikhet mellans. 282

268.de båda kännetecknen måste ställas särskilt högt när det rörde sig om varors. 282

269.av exakt samma slag. Domstolen anförde att de i målet aktuella känneteck-s. 282

270.nen dominerades av de i dem ingående bokstavskombinationerna, d.v.s. Bis. 282

271.respektive BiC. Figurinslagen i BiCs kännetecken och den typografiska ut-s. 282

272.formningen i övrigt ansågs vara av underordnad betydelse. Bokstavsmäs-s. 282

273.sigt skildes de båda kännetecknen åt endast genom att till bokstäverna Bi is. 282

274.det ena kännetecknet fogats ett C i det andra. Synintrycket av ordet Bi kun-s. 282

275.de därför inte väsentligen förändras därav. Domstolen åberopade även mo-s. 282

276.tiven där det angivits att en köpare i allmänhet inte hade möjlighet att sam-s. 282

277.tidigt jämföra de båda kännetecknen i fråga (jfr. ovan avd. 4.4.1.3 angåendes. 282

278.den s.k. bleknande minnesbilden). Vad angick hörselintrycket kunde mans. 282

279.inte utan vidare utgå ifrån att bokstaven CiBiC alltid skulle uttalas med etts. 282

280.kort i-ljud åtföljt av ett hårt, klart uttalat k-ljud. Vid prövningen av förväx-s. 282

281.lingsbarheten borde i stället alla rimliga uttalsmöjligheter tas i beaktande.s. 282

282.Därför kunde det t.ex. inte uteslutas att bokstaven i uttalades med långt i-s. 282

283.ljud eller att bokstaven C uttalades som s. En helhetsbedömning utifråns. 282

284.dessa synpunkter ledde därför närmast till att bokstaven C i BiC spelade ens. 282

285.underordnad roll. Enligt domstolen skulle bedömningen även stå i sam-s. 282

286.klang med administrativ praxis. När det gäller korta ord och sifferkombinationer är, som ovan redogjorts för, inarbetningsgraden av betydelse. Ju kortare ordet är, desto svagare blir, teoretiskt sett, dess särskiljningsförmåga, eftersom det kan ge upphov till fler referenser. Man kan därtill anta att ju kortare eller ju mer så att säga intetsägande kombinationen av bokstäver eller siffror är, desto mindre mening ger de uttryck åt.s. 282

287.I och för sig kan också ifrågasättas om BiC-avgörandet verkligen står i överensstämmelse med administrativ praxis i dag. Avgörandet kan jämföras t.ex. med ett avgörande av PBR, där SÅAB, med hänsyn till de fonetiska skillnaderna, inte ansågs förväxlingsbart med SAAB.s. 282

288.278s. 282

289.4.4 Förväxlingsbarhets. 283

290.Domstolen konstaterade att märkena i visuellt hänseende i och för sig vars. 283

291.lika varandra. Märkesordet SÅAB fick emellertid antas komma att uttalass. 283

292.stavelse för stavelse, innefattande ett betonat långt å-ljud och ett obetonats. 283

293.kort a-ljud medan SAABs väl ansedda kännetecken allmänt uttalades genoms. 283

294.att stavelserna lästes ihop och bildade ett långt a-ljud. Fonetiskt förelåg så-s. 283

295.ledes en klar skillnad mellan märkena. En anpassning av svensk varumärkesrätt till EG-domstolens rättspraxis, kan kanske iakttas i senare prejudicerande judiciell nationell praxis. Av intresse i sammanhanget kan vara det avgörande av HD, där Jägarbrännvin som relanserats av AB Vin & Sprit år 1997, ansågs vara förväxlingsbart med de äldre varumärkena Jäger och Jägermeister. Båda användes för spritdrycker.s. 283

296.I sina domskäl åberopade domstolen Varumärkesdirektivets krav på att ris-s. 283

297.ken för förväxling måste bedömas mot bakgrund av flera faktorer, särskilts. 283

298.i hur hög grad märket var känt på marknaden, den association som det an-s. 283

299.vända eller registrerade märket framkallade, graden av likhet mellan mär-s. 283

300.ket och tecknet samt mellan de ifrågavarande varorna eller tjänsterna. Vi-s. 283

301.dare konstaterade domstolen att även om direktivets precisering av förväx-s. 283

302.lingsrisken, till att inbegripa risken för association, inte uttryckligens. 283

303.återfanns i VmL, måste lagen tolkas i överensstämmelse med direktivet ochs. 283

304.tillämplig EG-rättslig praxis. Med hänvisning till EG-domstolens Canon-s. 283

305.avgörande, konstaterades att kravet på en helhetsbedömning av riskens. 283

306.för förväxling innebar att det förelåg ett visst samspel mellan de faktorers. 283

307.som beaktades, däribland varumärkenas likhet och likheten mellan de varors. 283

308.eller tjänster som de täckte samt att varumärken som antingen i sig, eller pås. 283

309.grund av att de var kända på marknaden, hade hög särskiljningsförmåga, åt-s. 283

310.njöt ett mer omfattande skydd än varumärken med lägre särskiljningsför-s. 283

311.måga och att det äldre varumärkets särskiljningsförmåga – särskilt omstän-s. 283

312.digheten att det var känt – skulle beaktas vid bedömningen av huruvida lik-s. 283

313.heten mellan de varor eller tjänster som täcktes av de två varumärkena, vars. 283

314.tillräckligt stor för att det skulle uppstå en risk för förväxling. Vad gälldes. 283

315.särskiljningsförmågan, fann domstolen att varumärkena Jäger och Jäger-s. 283

316.279s. 283

317.4. Skyddsförutsättningars. 284

318.meister var inarbetade för spritdrycker. Såväl Jäger som Jägermeister ficks. 284

319.anses besitta, förutom en ursprunglig särskiljningsförmåga, en betydandes. 284

320.förvärvad särskiljningsförmåga och åtnjöt sålunda ett särskilt omfattandes. 284

321.skydd. Vad gällde märkeslikheten mellan Jägermeister och Jägarbrännvins. 284

322.samtJägeroch det dominerande prefixet Jägar i Jägarbrännvin förelåg så-s. 284

323.väl språkliga som begreppsmässiga likheter och därutöver ljud- och ord-s. 284

324.bildmässiga likheter, inte minst beträffande Jäger och prefixet Jägar, var-s. 284

325.för det fanns en risk att Jägarbrännvin förväxlades med Jäger och Jäger-s. 284

326.meister på det sättet att omsättningskretsen kunde tro att varorna kom fråns. 284

327.företag med i vart fall ekonomiska band. För ordkännetecken får språket en viktig betydelse i känneteckenslikhetsbedömningen. Huvudregeln har ansetts vara att, vid bedömningen av ljudbilden, vikten normalt skall läggas vid det svenska uttalssättet. Rör det sig om ord som verkar främmande, faller man ofta tillbaka på den visuella likheten. Det betyder emellertid inte att ordkännetecken på främmande språk så att säga går fria i en förväxlingsbedömning. Det gäller då språk som väsentliga delar av omsättningskretsen känner till. Eljest finns ju inte någon associationsmöjlighet till ordet på det främmande språket. I en sådan bedömning måste också beaktas omsättningskretsens växande språkkunskaper, liksom ökande invandring från främmande länder (jfr ovan s. 214 f. angående motsvarande situation i fråga om särskiljningsförmåga). I förväxlingsbedömningen kan således ords uttal på skilda språk få betydelse. Det är en relativt given effekt av att förväxlingsbedömningen skall bygga på en helhetsbedömning. Därmed kan faktum att ord blir mer lika om de uttalas på ett främmande språk än på svenska, bli en del av förväxlingsbedömningen. Uttalsre-s. 284

328.280s. 284

329.4.4 Förväxlingsbarhet geln är dock inte utan undantag, framför allt inte i kombination med relativ bokstavslikhet.s. 285

330.Vidare kan ord som är olika, men betyder samma sak på skilda språk anses förväxlingsbara. Typiska exempel härpå i svensk registreringspraxis är ordet Solstrålen som har ansetts förväxlingsbart med Sunbeam. Däremot ansågs Weisses Rössl inte förväxlingsbart med White Horse. Av särskilt intresse torde vara RÅ 1984 Ab 141 (Puma) som gällde fråga om förväxlingsbarhet mellan varumärket Puma och det sökta ordet Cougar jämte figur (silhuett av ett kattdjur) för skor.s. 285

331.Enligt RegRn överensstämde ordet Cougar visserligen i fråga om innebör-s. 285

332.den med det svenska ordet puma.Cougar var emellertid ett utländskt ovan-s. 285

333.ligt ord och det saknade såväl visuell som uttalsmässig likhet med ordet pu-s. 285

334.ma. Vid dessa förhållanden fann RegRn att Cougar inte hade sådan likhets. 285

335.medpuma att de kunde anses förväxlingsbara. Denna förväxlingslära visar tydligt på hur förväxlingsbarhet är en rent juridisk term. Visuellt finns det ju ingen som helst likhet mellan orden solstråle och sunbeam. Det som är intressant här är således att ord som kan antas ha samma eller varandra näraliggande primärreferenser bidrar till att två kännetecken kan anses förväxlingsbara, trots att de kan ha helt olika mening. Också här bör en skillnad göras mellan en administrativ och en judiciell bedömning. Även om orden solstråle och sunbeam de facto har exakt samma referens, är det ju högst sannolikt att de, använda som kännetecken, kommer att genom inarbetning, förvärva helt olika meningar. Ett annat problem uppstår när samma ord betyder olika saker på skilda språk – homonymi (jfr ovan s. 113) – något som tilltagit med ökad samhandel.s. 285

336.281s. 285

337.4. Skyddsförutsättningars. 286

338.4.4.1.7 Varuslagslikhet Också i bedömningen av varuslagslikhet har det antagits att det är en helhetsbedömning som skall göras, där huvudregeln ytterst måste vara att omsättningskretsen kan bibringas uppfattningen att varorna har ett gemensamt kommersiellt ursprung. För att omsättningskretsen skall kunna uppfatta att varorna har samma kommersiella ursprung, måste vissa betingelser vara uppfyllda. I 1958 års motiv till VmL åberopades en promemoria om varuslagslikhet som upprättats 1949 inom PRV i samråd med vissa näringslivsorganisationer. De principer som redovisades i promemorian har haft stor betydelse, även om reglerna inte varit rättsligt bindande. Dess betydelse för tolkningen torde ha sin förklaring i att de grundläggande principer som presenteras i den har återgivits i motiven till VmL. Promemorian var i första hand avsedd att tjäna till ledning i bedömningen av om ett märke som söktes registrerat, kunde anses förväxlingsbart med ett tidigare skyddat varumärke.s. 286

339.Enligt promemorian ansågs varuslagslikhet föreligga först och främst på grund av varornas likhet i sammansättning eller på grund av likhet i varornasanvändningsområden eller ändamål. Hänsyn måste tas till sättet för varornas tillhandahållande o.s.v. Det var inte nödvändigt att varorna som sådana kunde förväxlas. I sista hand måste man fråga sig, om sådan beröring mellan varuslagen förelåg att omsättningskretsen – när det gällde identiska eller eljest förväxlingsbara varumärken – kunde antas få uppfattningen att varorna härstammade från ett och samma företag. Det känneteckensrättsliga begreppet varuslagslikhet hade således en vidare innebörd än enligt normalt språkbruk. På grund av likhet i användning och ändamål, ansågs bland annat alla varor som var att beteckna som livsmedel sinsemellan likartade och detsamma gällde också beklädnadsartiklar. Vad gällde mer avlägsna kopplingar, t.ex. mellan radio och bil, ansågs det emellertid inte föreligga liknande varuslag. Va-s. 286

340.282s. 286

341.4.4 Förväxlingsbarhet ror avsedda att användas i förening, t.ex. målarfärg och penslar, ansågs kunna vara näraliggande. Därtill angavs vidare fyra mer speciella principer. För det första ansågs varuslagslikhet ofta föreligga mellan en råvara eller halvfabrikat å ena sidan, och den färdiga produkten å den andra (t.ex. garner likartade med strumpor). För det andra, ansågs normaltosjälvständiga delar och tillbehör till en produkt vara likartade med huvudvaran. Skrivmaskiner ansågs t.ex. vara likartade med färgband till sådana. För det tredje, ansågs varor som var avsedda att användas endast tillsammans med viss annan vara likartade med denna. Askfat ansågs t.ex. likartade med cigarrer. För det fjärde angavs såsom likartade också vissa varor som användes för praktiskt taget motsatta ändamål. Så hade t.ex. färger ansetts likartade med färgborttagningsmedel. Eftersom det i promemorian var fråga endast om riktmärken, borde man i tveksamma fall de facto huvudsakligen se till om det var fara att två kännetecken existerade jämte varandra.s. 287

342.Intressant är att förväxlingsbarhet i praxis inte bara ansetts föreligga för motsatta slag av varor, utan även för kännetecken som ger intryck av motsatta egenskaper. Maxicom och Minicom har t.ex. ansetts förväxlingsbara. Här kan ifrågasättas om inte domstolen, kanske omedvetet, tagitassociation med i beaktandet, varom mera nedan (avd. 4.4.6).s. 287

343.PBR konstaterade att sökandens varumärke Maxicom och ordet Minicioms. 287

344.hade identiska slutled med stark suggestiv innebörd, för ifrågavarande va-s. 287

345.ruslag. Den motsatta språkliga innebörd som förelåg mellan förleden Maxi-s. 287

346.respektive Mini, var därvid närmast ägnad att ge intryck av att ett kommer-s. 287

347.siellt samband bestod mellan märkena ifråga. RegRn gjorde inte någons. 287

348.ändring.s. 287

349.283s. 287

350.4. Skyddsförutsättningar I det s.k. Canon-avgörandet, där den materiella frågan huvudsakligen rörde varuslagslikhet, eftersom fråga var om förväxlingsbarhet mellan kännetecknen Canon och Cannon, var relativt självklar, uttalade EGdomstolen att vid bedömningen av om varorna eller tjänsterna ifråga liknade varandra, samtliga relevanta faktorer som avsåg förhållandet mellan varorna eller tjänsterna, skulle beaktas (p. 23). Att frågan om varuslagslikhet bör sättas in i ett vidare modernt marknadssammanhang har uppmärksammats också av Wessman. Enligt honom kunde man, med beaktande av situationen på den moderna marknaden, där multinationella företag tillverkade och marknadsförde tusentals olika varor och mindre företag samverkade i koncerner och andra ekonomiska konstellationer, ifrågasätta om bedömningen av varornas likhet borde grundas enbart på en idé om ett gemensamt kommersiellt ursprung. Här vacklade den traditionella ursprungsprincipen något. Det var kanske bättre att tala endast om ett samband mellan varorna som kunde vara mer eller mindre starkt. När det gällde att avgöra hur starkt sambandet var, fick man beakta olika omständigheter, t.ex. hur varorna marknadsfördes, hur de användes av köparen och om de befann sig i en konkurrenssituation. Det var möjligt att omständigheter som varornas natur, image och användning var särskilt betydelsefulla i ett modernt sammanhang. Eftersom bedömningen av varornas likhet skulle göras mot bakgrund av risken för förväxling rörande varornas kommersiella ursprung, påverkades bedömningens grund av hur man definierade varumärkets ursprungsfunktion och risken för ursprungsförväxling.s. 288

Firma

1.När det gäller firma skall motsvarande bedömning som enligt VmL göras mellan bransch- och känneteckenslikhet (6 § första stycket FL),s. 288

2.284s. 288

3.4.4 Förväxlingsbarhet d.v.s. firmalikheten skall ställas mot branschlikheten. Därtill gäller, såsom förklaras ovan, att en firma kan vara förväxlingsbar med ett varumärke och vice versa.s. 289

4.Något som emellertid skiljer firmarätten från varukänneteckensrätten är att identiska firmor inte godtas i ett och samma register. I motiven till FL uttalades att något sådant skulle kunna medföra att företagen blandades samman vid handhavande av registret. Denna ordningsföreskrift innebar dock små krav på likhet mellan firmorna. Emellertid bör firmor inte få vara så lika att de är svåra att skilja från varandra.s. 289

5.För firmor görs därför en något annorlunda förväxlingsbedömning, där man accepterar mer lika firmor och ofta exakt lika firmadominanter med tillägg av en ortsangivelse eller motsvarande. Därför har firmor inom samma bransch och med samma firmadominant i många fall inte ansetts förväxlingsbara. Från judiciell praxis kan nämnas NJA 1976 s. 130 (Marinkonsult) där firman B. L. Marine Consult Aktiebolag inte ansågs förväxlingsbar med firman Marinkonsult Carl-Erik Hagerling. Fråga var inte minst om det inte särskilt distinktiva ordet marinkonsult kunde anses inarbetat som särskilt kännetecken för Hagerlings näringsverksamhet.s. 289

6.Det var enligt HD upplyst att käranden (Hagerling) drev sin verksamhets. 289

7.utan något fast anställt biträde, och att verksamheten väsentligen byggde pås. 289

8.kundernas förtroende för Hagerling personligen. Svaranden hade å sin sidas. 289

9.visat, att ett inte obetydligt antal andra näringsidkare under en följd av års. 289

10.begagnat ordet marinkonsult eller liknande ord i firma i samma eller närlig-s. 289

11.gande bransch. Den av Hagerling förebragta bevisningen ansågs inte ges. 289

12.tillräckligt stöd för att ordet marinkonsult skulle vara inarbetat som Hager-s. 289

13.lings särskilda kännetecken. Förväxlingsbarhet förelåg alltså inte.s. 289

14.285s. 289

15.4. Skyddsförutsättningar I NJA 1999 s. 3 ansågs firman HS Vakuumplast Aktiebolag inte vara förväxlingsbar med Vakuum Plast Industri Aktiebolag.s. 290

16.Domstolen konstaterade att ordet vakuumplast var en sammansättning avs. 290

17.orden vakuum och plast, och med denna ordkombination åsyftades plasts. 290

18.som formats i ett lufttomt utrymme. En mer precis beskrivande benämnings. 290

19.kunde vara vakuumformad plast eller vakuumpressad plast. Även om dens. 290

20.kortare formen vakuumplast inte tillhörde det normala fackspråket ochs. 290

21.hade en viss originalitet, var det i vart fall en term som framstod som en nä-s. 290

22.raliggande och naturlig generisk beteckning på den genom behandling i etts. 290

23.vakuum formade plasten. Vakuumplast fick därmed anses höra till de be-s. 290

24.skrivande beteckningar som åtnjöt ett tämligen svagt firmaskydd. Sådanas. 290

25.beteckningar kunde, utan hinder av att de ingick i en registrerad firma, an-s. 290

26.vändas också i en annan näringsidkares firma, om det i denna fanns andras. 290

27.element som på ett tydligt sätt skilde den från den först registrerade firman.s. 290

28.Det räckte i sådana fall med tämligen små variationer mellan firmorna förs. 290

29.att dessa skulle kunna existera samtidigt utan att anses förväxlingsbara. Is. 290

30.förevarande fall var vakuumplast det dominerande ordet i båda bolagenss. 290

31.firmor, men firman HS Vakuumplast Aktiebolag fick ändå anses ha tillräck-s. 290

32.liga särdrag för att skilja den från firman Vakuum Plast Industri Aktiebolag.s. 290

33.Vakuum Plast Industris firma hade varit i bruk åtskilliga år innan HS Va-s. 290

34.kuumplasts firma registrerades. Det hade emellertid inte visats att ordet va-s. 290

35.kuumplast vid tiden för HS Vakuumplasts registrering redan var inarbetats. 290

36.som kännetecken för Vakuum Plast Industri. Förväxlingsbarhet kunde där-s. 290

37.för inte heller på denna grund anses föreligga. Däremot har Aktiebolaget Lättbetonghus, Werner Jansson ansetts vara förväxlingsbar med firman Svenska Lättbetonghus Thure B. Larsson. Båda företagen bedrev verksamhet inom Göteborgsområdet.s. 290

38.HD uttalade att förekomsten av en registrerad firma i ett icke särskilt egen-s. 290

39.artat s.k. verksamhetsord, sådant som lättbetonghus, i och för sig inte ut-s. 290

40.gjorde hinder mot att samma ord användes i en senare registrerad firma. Förs. 290

41.att detta skulle få ske, krävdes dock att den sistnämnda firman i övrigt ut-s. 290

42.formades så att den vid en jämförelse mellan firmorna i deras helhet tydligts. 290

43.skilde sig från den tidigare registrerade. Det i firman AktiebolagetLättbe-s. 290

44.286s. 290

45.4.4 Förväxlingsbarhets. 291

46.tonghus, Werner Jansson ingående personnamnet kunde, särskilt i betrak-s. 291

47.tande av dess placering inte anses ägnat att med erforderlig tydlighet skiljas. 291

48.den firman från firman Svenska Lättbetonghus Thure B. Larsson. Inte hellers. 291

49.eljest förelåg mellan firmorna sådan olikhet att de tydligt skilde sig fråns. 291

50.varandra. Likheten mellan firmorna måste – med hänsyn till överensstäm-s. 291

51.melsen mellan den under Larssons firma drivna rörelsen och Aktiebolagets. 291

52.Lättbetonghus, Werner Janssons rörelse ävensom till att båda rörelsernas. 291

53.drevs inom samma ort med huvudsakligen gemensamt verksamhetsområdes. 291

54.– lätt kunna leda till förväxling av firmorna. Samtidigt blir bedömningen av branschlikhet – den firmarättsliga motsvarigheten till varuslagslikhet – mer diffus än den motsvarande varuslagslikheten inom känneteckensrätten. I fråga om branschlikhet uttalades i motiven till FL att branscher ofta grep in i varandra. Branschlikhet kunde vara för handen inte endast när en verksamhet omsatte samma eller liknande slags varor eller tjänster. Vid användning av liknande firmor inom olika distributionsled, kunde förväxlingsrisken vara ringa där verksamheten riktade sig till skilda kretsar, t.ex. när en detaljhandlare inte sålde till andra än konsumenter och en fabrikant eller grosshandlare enbart till detaljhandlare. Eftersom branscher kunde utvidgas och förändras, borde ensamrätten sålunda omfatta inte bara verksamhet som av ålder föll in under branschen, utan även verksamhet som låg inom räckhåll för firmahavaren på grund av branschens naturliga rörlighet.s. 291

55.NJA 1970 s. 308 (Maskinservice Aktiebolaget Filip) gällde yrkande om förbud att använda firman Maskinservice Aktiebolaget Filip på grund av förväxlingsbarhet med firman Svenska Aktiebolaget Philips och inregistrerade varumärken, i vilka ordet Philips ingick.s. 291

56.HD konstaterade att det mellan orden Philips och Filip förelåg stor ljudlik-s. 291

57.het och även i övrigt betydande likhet. Maskinservicebolaget ägnade sigs. 291

58.huvudsakligen åt montering, installation och annan service av tyngre ma-s. 291

59.skiner, i första hand pressmaskiner som levererades till svenska industriers. 291

60.av ett belgiskt företag. I denna verksamhet tog Maskinservicebolaget up-s. 291

61.penbarligen befattning med varuslag, överensstämmande med eller liknan-s. 291

62.287s. 291

63.4. Skyddsförutsättningars. 292

64.de dem, för vilka de av Philipsbolaget åberopade varumärkena registrerats.s. 292

65.Även om Philipsbolaget hade tyngdpunkten i sin verksamhet förlagd tills. 292

66.andra områden och främst på dessa andra områden blivit välbekant för all-s. 292

67.mänheten, hade det sedan länge tillverkat och salufört också maskiner av-s. 292

68.sedda för industriellt bruk, bland annat inom verkstadsindustrin. Philipsbo-s. 292

69.laget hade alltså i den delen drivit verksamhet av liknande slag som den ma-s. 292

70.skinservicebolaget hade ägnade sig åt. Med hänsyn till beskaffenheten avs. 292

71.de båda bolagens verksamhet, och de varor som Philipsbolagets varumär-s. 292

72.ken avsåg, fick likheten mellan maskinservicebolagets firma, å ena, samts. 292

73.Philipsbolagets firma och varumärken, å andra sidan, anses lätt kunna ledas. 292

74.till förväxling. Från judiciell praxis bör beröras även ett avgörande, där en branchlikhetsbedömning med något vidare likhetsnorm anlades. Fråga var om förväxlingsbarhet mellan firmor som båda hade EF som firmadominant. Av särskilt intresse var fråga om branschlikhet. Det ena företaget var inriktat mot undervisning av skolungdom i språk och anordnande av språkresor för skolungdom, medan det andras verksamhet i huvudsak var allmän språkundervisning för vuxna samt för näringsliv och förvaltning.s. 292

75.HD konstaterade att det med hänsyn till såväl de grupper till vilka käran-s. 292

76.dens marknadsföring riktat sig som till innehållet i de kurser som erbjuditss. 292

77.näringsliv och förvaltning, inte kunde råda tvekan om att de omtvistades. 292

78.kännetecknen avsåg verksamheter och tjänster, väl inte av samma, men avs. 292

79.liknande slag. Firmorna var att anse som förväxlingsbara. I FL finns bestämmelser om hinder mot registrering av firma som är förväxlingsbar med annans varumärke, och på motsvarande sätt utgör enligt VmL annans med det sökta varumärket förväxlingsbara firma registreringshinder för varumärket (jfr ovan s. 208). En näringsidkare får sedan enligt 3 § VmL skydd för sin firma gentemot användning av förväxlingsbara varukännetecken. På motsvarande sätt skyddas en nä-s. 292

80.288s. 292

81.4.4 Förväxlingsbarhet ringsidkares varumärke mot annans användning av ett därmed förväxlingsbart näringskännetecken enligt 5 § FL.s. 293

82.I förväxlingsbedömningen mellan firma och varukännetecken skall, på samma sätt som bedömningen i fråga om ordvarukännetecken, betydelse i första hand läggas vid de syn- och hörselintryck som kännetecknen ger, men också till kännetecknens begreppsmässiga innehåll eller föreställningsinnehåll. Vidare måste hänsyn tas till den bleknande minnesbilden – att en konsument i allmänhet inte har möjlighet att samtidigt jämföra två kännetecken. Därtill måste bedömningen göras med hänsyn till likheten mellan varu- och näringsslag. I den juridiska litteraturen har också påpekats att det är av betydelse att en bransch kan omfatta andra varuslag än dem som firmahavaren i fråga tar befattning med.s. 293

83.En viktig grundprincip är att förväxlingsbarhet skall avgöras i en helhetsbedömning av likheten mellan kännetecknen och anknytningen mellan de varor och tjänster som märket avser och den bransch där firman används. I fråga om förväxlingsbarhet mellan varukännetecken och ansökan om firma, måste varuslaget ställas mot arten av näringsverksamheten hos den sökta firman. Frånsett känneteckenslikhet, krävs här att den rörelse som firman kännetecknar, är verksam i samma eller liknande bransch som den, vilken de varor tillhör som varumärket kännetecknar. Vid denna helhetsbedömning skulle enligt VK hänsyn tas till alla i sammanhanget relevanta omständigheter. Av särskild betydelse är emellertid hur stor ursprunglig eller förvärvad särskiljningsförmåga som det äldre kännetecknet har.s. 293

84.Enligt VK hade det också varit en utgångspunkt för lagstiftaren att bedömningen av frågor om förväxlingsbarhet mellan ett varumärke och en firma så långt möjligt bör göras på samma sätt som bedömningen av frågor om förväxlingsbarhet mellan ett yngre och ett äldre varumärke, d.v.s. som en känneteckensrättslig bedömning. Ett varumärke skall alltså enligt huvudregeln anses vara förväxlingsbart med en äldre firma, oms. 293

85.289s. 293

86.4. Skyddsförutsättningar det är ”identiskt med eller liknar firman och märket avser varor eller tjänster med anknytning till den bransch där firman används, inbegripet att konsumenterna uppfattar att det finns ett samband mellan den som använder varumärket och innehavaren av firman.” Det sagda skulle också gälla andra varu- och näringskännetecken.s. 294

87.VK påpekade att man i förväxlingsbedömningen mellan närings- och varukännetecken, på samma sätt som vid bedömningen av likheten mellan två varukännetecken, borde lägga huvudvikten vid kännetecknens distinktiva delar. I den praktiska tillämpningen tog man emellertid inte alltid tillräcklig hänsyn till att många firmor hade svag särskiljningsförmåga. Därför tillerkändes firman ofta ett större skyddsomfång än vad som var motiverat med hänsyn till dess särskiljningsförmåga.s. 294

88.I RÅ 1984 Ab 124 (Scan II) var fråga om förväxlingsbarhet mellan den sökta firman Scansped Trading AB och det mothållna varumärket Scan.s. 294

89.PBR, vars beslut inte ändrades av RegRn, fann att märket Scansped Tra-s. 294

90.ding (jämte figur) inte kunde anses förväxlingsbart med Scan mot bakgrunds. 294

91.av det strängare likhetskrav som enligt administrativ praxis uppställts vids. 294

92.prövning av förväxlingsbarheten mellan ett varumärke och en firma. Varu-s. 294

93.märket bestod av ordet Scan (också det i visst figurutförande). Ordet Scans. 294

94.ingick som prefix i sin helhet i det sökta märket och fick också anses utgöras. 294

95.en pregnant del av detta. Märkeslikhet fick därför enligt allmänt tillämpades. 294

96.bedömningsgrunder anses vara för handen.s. 294

Namn

1.Enligt 13 § NamnL får efternamn inte registreras, vilka lätt kan förväxlas med annans konstnärsnamn eller likartat namn som är allmänt känt, med beteckning för stiftelse, ideell förening eller därmed jämförlig sammanslutning, med annans firma, varumärke eller inarbetade kännetecken eller med egenartade titlar på upphovsrättsligt skyddade verk eller särskilt skapade namn som förekommer i sådana verk. Också här finnss. 294

2.290s. 294

3.4.4 Förväxlingsbarhet således ett korsvist skydd på motsvarande sätt som mellan varumärke och firma, eftersom varumärke eller firma inte får registreras om de innehåller eller består av något som är ägnat att uppfattas som annans släktnamn eller konstnärsnamn (14 § 4 VmL, 10 § 4 FL). Administrativ praxis är påtagligt sträng i detta hänseende. PBR har t.ex. i ett pleniavgörande ansett att efternamnet Hummel utgjorde registreringshinder för ordmärket Hummel (i figur), trots att ordet hummel kan tillmätas vissprimärmening.s. 295

4.Om någon har förvärvat ett egenartat efternamn, får ett namn som lätt kan förväxlas med detta användas av någon annan endast om han kan åberopa rätt till namnet eller om han eller släkten av ålder eller annars enligt ortens sed har burit det som tillnamn (20 § första stycket NamnL). Enligt 20 § andra stycket NamnL är det också förbjudet att obehörigen, till nackdel för den som har förvärvat ett egenartat efternamn, i näringsverksamhet använda en firma, ett varumärke eller ett annat kännetecken som lätt kan förväxlas med namnet. Även om det i lagen talas om att namnen lätt måste kunna förväxlas, torde principer för varumärkesförväxling i stor utsträckning kunna appliceras även på förväxlingsbara efternamn. Vid likhet i stavning eller uttal, där det är lätt att förväxla namnen, kan det således antas föreligga förväxlingsrisk. I övrigt går det knappast att ange en fast regel för när namn anses lätt kunna förväxlas, utan bedömningen måste göras från fall till fall.s. 295

5.Här kan nämnas ett par namnrättsavgörande där, i det ena, fråga var om användning av ordet Vänerskog som firmadominant kunde inkräkta på rätten till släktnamnet Wänerskog och i det andra, fråga var om användningen av benämningen Gullmarsstrand på en turistanläggning,s. 295

6.291s. 295

7.4. Skyddsförutsättningar kunde innebära nackdel enligt 20 § andra stycket NamnL för innehavare av efternamnet Gullmarstrand.s. 296

8.Domstolen, som i det senare avgörandet konstaterade att det, liksom i dets. 296

9.tidigare avgörandet, fråga inte var om ett i verkligheten förekommandes. 296

10.namn på en ort eller dylikt, varmed verksamheten hade samband, utan etts. 296

11.tillskapat uttryck för att ange att verksamheten bedrevs vid Gullmaren. Or-s. 296

12.det Gullmarsstrand, som framstod som en tämligen naturlig ordbildnings. 296

13.och som redan tidigare kommit till användning i trakten, fick anses ha ens. 296

14.klarare och mer preciserad geografisk anknytning än beteckningen Väner-s. 296

15.skog, som avsåg att ange skogsägareföreningens anknytning till trakternas. 296

16.kring sjön Vänern. Med hänsyn härtill, kunde efternamnet Gullmarstrands. 296

17.inte anses lika särpräglat som namnet Wänerskog. Enligt HD fick den soms. 296

18.antog ett efternamn, där hela eller större delen av namnet härleddes till ens. 296

19.geografisk benämning, räkna med en viss risk för förväxling med allehandas. 296

20.likartade eller snarlika sammansättningar med samma anknytning. HD fanns. 296

21.det inte visat att Gullmarsstrand som benämning på turistanläggningens. 296

22.innebar nackdel för Gullmarstrand i NamnLs bemärkelse. Av visst intresse är att det i 20 § NamnL talas om just nackdel och inte omförfång. Medan förfång i dag ger uttryck för en ekonomisk skada, talas härmed således om en skadetyp sui generis. I anslutning till Vänerskog- och Gullmarstrand-avgörandena konstaterade Halén att ordet nackdel i 20 § andra stycket NamnL användes som rekvisit vid sidan av förväxlingsrisken. Detta fick, för att rekvisitet skulle få någon självständig betydelse, som regel antas innebära åtminstone så mycket att den obehöriga användningen medförde olägenhet av någon praktisk betydelse för den som gjorde gällande intrång. Att denne ville vara ensam om namnet kunde i allmänhet inte anses tillräckligt. Det sagda hade stöd i förarbetena till motsvarande bestämmelse i den äldre namnlagen.s. 296

23.292s. 296

24.4.4 Förväxlingsbarhet Vid bedömningen skulle även rent ideella intressen tillgodoses. I enlighet med det anförda kunde redan den omständighet att ett kännetecken som användes i näringsverksamhet var förväxlingsbart med ett egenartat efternamn, inte utan vidare innebära tillräcklig nackdel för att talan om förbud mot en fortsatt användning av kännetecknet skulle bifallas. I vad avsåg tillgodoseendet av ideella intressen, framgick det av de angivna motivuttalandena att sådan talan kunde bifallas även utan att någon förväxling faktiskt ägt rum, om namnhavaren ofta sattes i relation till näringsidkaren eller dennes verksamhet och därav led psykiskt obehag.s. 297

25.Enligt min uppfattning, ligger det som Halén ger uttryck åt inom ramen för antaganden om förhållandena mellan känneteckens mening och referens.Gullmarsstrand/Gullmarstrand, liksom Vänerskog/Wänerskog, har båda ursprunglig eller primär referens till Gullmarsfjorden respektive skogarna vid Vänern. Den springande punkten här blir närmast om den olägenhet (jfr 20 § NamnL) som registreringen av firman Vänerskog skulle kunna medföra för familjenamnet Vänerskog. Trots en gemensam referens, är det väl ganska självklart att familjen, med sitt namn, inte hur som helst vill bli förknippad med det aktuella skogsföretaget. Medan namnrättens huvudpunkter och dess förhållande till övriga immaterialrätter – främst varukännetecken och firma – tar sikte på referensförhållanden, d.v.s. en förväxling mellan namnets bärare och annan fysisk eller juridisk person med, i förekommande fall kommersiellt ursprung, siktar kravet på nackdel enigt 20 § andra stycket NamnL närmast på namnets meningsaspekter. Det bör väl knappast kunna finnas något generellt obehag (jfr strax ovan) för namnbäraren att förknippas med annans näringsverksamhet, utan obehaget måste snarast vara förknippat med en mening som finns i annans kännetecken.s. 297

26.293s. 297

27.4. Skyddsförutsättningars. 298

Titelskydd

1.Ett visst känneteckensrättsligt skydd ges också genom titelskyddet i upphovsrätten (50 § URL). Där anges att ett litterärt eller konstnärligt verk inte får göras tillgängligt för allmänheten under sådan titel, pseudonym eller signatur, att verket eller dess upphovsman lätt kan förväxlas med förut offentliggjort verk eller dess upphovsman. Titelskyddets placering just i upphovsrätten kan ifrågasättas, eftersom det fyller huvudsakligen en känneteckensfunktion. Titelskyddet har också sitt ursprung utanför upphovsrättslagen. Det infördes 1942 i 1931 års IKL. Enligt 9 § andra stycket IKL stadgades straff för den som i näringsverksamhet eller eljest offentliggjorde eller mångfaldigade litterärt eller musikaliskt verk eller verk av bildande konst under egenartad titel eller diktat namn, varigenom lätt kunde föranleda förväxling med annans förut offentliggjorda verk eller dess upphovsman, och gärningen skedde med uppsåt att framkalla sådan förväxling. AK övervägde om titelskyddet skulle kvarstå inom det konkurrensrättsliga området eller om det var mer ändamålsenligt att överföra titelskyddet till upphovsrättslagstiftningen. Slutligen valdes att föra över titelskyddet från IKL till URL, något som i dag kanske kan ifrågasättas. Frågan är om det ändå inte närmast hör hemma inom känneteckensrätten.s. 298

2.I fråga om titlar som sinsemellan ansetts förväxlingsbara, kan erinras om ett avgörande om titeln Skotten i Dallas, avseende dels en bok, dels ett TV-program, vilka båda handlade om mordet på den amerikanske presidenten Kennedy. Först sändes ett TV-program med titeln Skotten i Dallas i svensk TV år 1966. Några år senare gav ett bokförlag ut en bok om samma mord och med samma titel. TV-företaget gav sedan i sin tur år 1971 ut en bok med samma titel baserad på TV-programmet. TV-företaget och bokförlaget påstod båda att de hade titelskydd och att motparten begått intrång i detta.s. 298

3.294s. 298

4.4.4 Förväxlingsbarhets. 299

5.HD beaktade att TV-programmet bara hade sänts en gång, att fyra år för-s. 299

6.flutit innan den första boken utgavs samt att verken var av olika art och lades. 299

7.detta till grund för att ogilla TV-företagets talan. TV-företaget ansågs docks. 299

8.ha gjort intrång i bokförlagets rätt till boktiteln, Enligt domstolen hade in-s. 299

9.trånget kunnat undvikas genom ett särskiljande tillägg. Bestämmelsen i 50 § URL bör jämföras med 14 § första stycket 5 VmL, enligt vilken ett varumärke inte får registreras om det innehåller något som är ägnat att uppfatta som titel på annans skyddade litterära eller konstnärliga verk, där titeln är egenartad. Titelskyddets känneteckensrättsliga karaktär bör medföra att känneteckensrättsliga principer skall anläggas i fråga om dess tillämpning. AK uttalade också att frågan om förväxlingen kunde anses föreligga, var avsedd att bedömas på samma sätt som enligt IKL. Med hänvisning till motiven till 1942 års ändringar i IKL uttalades att förväxling mellan individualiseringsmedel kunde äga rum, inte bara om de helt och hållet överensstämde med varandra, utan även om de företedde likheter i sina huvuddrag eller i någon karakteristisk del. Det måste lämnas åt rättspraxis att efter prövning i varje särskilt fall bestämma när kännetecken lätt kunde förväxlas. Vid sådan prövning vore det ofta nödvändigt att ta hänsyn även till andra omständigheter än individualiseringsmedlens utseende. För ingripande fordrades inte att förväxling redan förekommit och förfång uppstått.s. 299

10.Endast ett prejudicerande avgörande finns som belyser titelskyddets gräns mot varumärkesrätten. RegRn ansåg att varumärket Svarte Rudolf för köksartiklar inte kunde registreras på grund av titeln till Karlfeldts dikt Svarta Rudolf. Avgörandet kan kritiseras. Även om titeln till Karlfeldts dikt har samma såväl primärreferens som primärmening som i detta fall Nils Johans ifrågavarande hushållsartikel, förefaller det långsökt att de på något sätt skulle inkräkta på varandra. Använd som kännetecken förvärvar ju köksartikeln snart en egen sekundärmening, vilken så att säga tar över den mening som kan ha funnits i Karlfeldts dikts. 299

11.295s. 299

12.4. Skyddsförutsättningar (som för övrigt inte har någon som helst koppling till hushållsartiklar). Avgörandet må således ha någon formell giltighet, men framstår som materiellt överspelat.s. 300

13.Man kan dock tänka sig situationer där vissa kända titlar på litterära verk ger associationer, vilka möjliggör att ett företags användning av dem kan medföra minskade marknadsföringskostnader. Om det skulle ske på bekostnad av upphovsmannens rätt till verket vars titel utnyttjas, ligger det nära till hands att anlägga en princip som motsvarar 6 § andra stycket VmL och FL (se vidare strax nedan).s. 300

14.Till detta bör nämnas det skydd för titlar för bland annat tidningar och tid-s. 300

15.skrifter som genom registrering eller inarbetning kan ges såsom varumär-s. 300

16.ken. Därtill får titlar på periodiska skrifter enligt 1:7 TF också i praktikens. 300

17.ett visst skydd. Periodiska skrifter får inte utges utan ett av PRV utfärdat ut-s. 300

18.givningsbevis (5:5 TF). Bevis får emellertid inte utfärdas om den ifrågava-s. 300

19.rande skriftens titel företer sådan likhet med titeln på annan skrift för vilkens. 300

20.utgivningsbevis tidigare utfärdats, att förväxling lätt kan ske, 5:5 tredjes. 300

21.stycket TF. Av praktiskt intresse i sammanhanget är att någon gransknings. 300

22.inte görs mellan registret för periodisk skrift och övriga immaterialrättighe-s. 300

23.ter.s. 300

Väl ansedda kännetecken

1.Välrenommerade kännetecken har ett vidare skydd än mer alldagliga sådana. Att kalla en frisersalong för Sax & Fön,Hårizont,Klipp Till ellerShortcuts, stör ingen. Det påverkar inte aktörerna inom marknaden och inkräktar inte på annans legitima intressen. Det har att göra med att frisersalonger som regel har en så begränsad inarbetningsarea och även om deras firma eller använda firmadominant inte i någon del motsvarar det kännetecken som verksamheten bedrivs under, kan de få leva vidare under det valda kännetecknet just av dessa skäl. När det gäller vissa andra kännetecken, ter sig verkligheten helt annorlunda. Då kans. 300

2.296s. 300

3.4.4 Förväxlingsbarhet alla angrepp eller försök till anspelning verka som renommésnyltning på, eller urvattning av, kännetecknet ifråga.s. 301

4.Kravet på att förväxlingsbara kännetecken skall röra samma eller liknande varuslag är endast en huvudregel. Utanför varuslagslikhetsområdet är det alltså fritt att åberopa annans varukännetecken. Det finns emellertid ett viktigt undantag som har sin förklaring i att vissa kännetecken har ett särskilt skyddsbehov som går utanför den tekniska konkurrensrelationen. Det gäller kännetecken som är väl ansedda inom marknaden. Skälet till att ge väl ansedda kännetecken ett vidare skydd än andra är främst att sådana kännetecken är särskilt utsatta för utnyttjande. Ett kännetecken som genom lång och intensiv inarbetning har fått särskilt anseende på grund av kvalitet, reklam och goodwill, blir lätt särskilt frestande att snylta på. Den som efterliknar ett sådant, får en otillbörlig fördel, eftersom han utnyttjar det värde som annan har tillskapat.s. 301

5.Man kan laborera med ett antal mer eller mindre kvalitativt och kvantitativt färgade krav på anseende och kännedom: väl känd,välrenommerad,väl ansedd,Kodakkännetecken,notoriskt känt kännetecken,världskännetecken, och premiumkännetecken. Medan uttryck såsom välrenommerad och väl ansedd tenderar att ta sikte närmast på den mer kvalitativa uppfattningen om ett känneteckens anseende eller ställning inom marknaden, där betydelsen av kännetecknets kännedom eller inarbetning synes spela mindre roll, har Kodakkännetecken,världskännetecken och notoriskt kända kännetecken, närmast att göra med hur känt ett kännetecken är.s. 301

6.297s. 301

7.4. Skyddsförutsättningars. 302

8.Att ett kännetecken är väl ansett här i landet är inte detsamma som att det är notoriskt känt. Såväl i fråga om notoriskt kända kännetecken som omvärldskännetecken och premiumkännetecken torde man fortfarande kunna tala om Kodakkännetecken. En skillnad är dock att ett Kodakkännetecken kan ha sin ställning och inarbetningsgrad lokalt, t.ex. NK som får anses känt i hela Sverige, men som för den skull – till skillnad från världskänneteckenoch premiumkännetecken, såsom CocaCola,Rolls-Royce och Volvo – inte har samma kännedomsgrad över i stort sett hela världen. Såväl väl ansedda kännetecken som notoriskt kända kännetecken kan vara egentliga världsmärken. Men de behöver inte alls ha denna kvalitet. Ett kännetecken kan alltså vara väl ansett här i landet, såsom t.ex. NK, och t.o.m. synnerligen väl känt, utan att ha någon som helst internationell utbredning. Här kan en jämförelse göras med en modell – den s.k. kännedomspyramiden – som tagits fram inom företagsekonomin av Aaker.s. 302

9.I pyramidens botten finns de som alls inte känner till kännetecknet, inte enss. 302

10.om de får hjälp. I nästa steg finns de som känner igen kännetecknet vid vals. 302

11.mellan ett antal alternativa kännetecken, men som, till skillnad från dem pås. 302

12.nästa nivå, spontant kan nämna varumärket när de får se en figursymbol el-s. 302

13.ler erinra sig symbolen. I pyramidens topp finns de kännetecken som för-s. 302

14.brukaren kan nämna inom en viss produktkategori – ”top of mind.” Skyddet för väl ansedda kännetecken finns i 6 § andra stycket VmL och 6 § andra stycket FL. Enligt 6 § andra stycket VmL kan förväxlingsbarhet åberopas även till förmån för ett kännetecken som är väl ansett, om användningen av ett annat liknande kännetecken skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det väl ansedda kännetecknets särskiljningsförmåga eller anseende. Bestämmelsen fick sin gällande av-s. 302

15.298s. 302

16.4.4 Förväxlingsbarhet fattning i och med 1993 års revision av VmL. Bakom bestämmelsen ligger Varumärkesdirektivets art. 4.4 a och 5.2. Enligt Varumärkesdirektivets art. 4.4 a skall ett märke inte registreras, eller om det är registrerat, skall det kunna ogiltigförklaras om det är identiskt med, eller liknar ett äldre gemenskapsvarumärke enligt punkt 2 och det avses bli registrerat för eller har registrerats för varor eller tjänster som inte liknar dem för vilka det äldre gemenskapsvarumärket är registrerat, om det äldre gemenskapsvarumärket är känt i gemenskapen och användningen av det yngre varumärket utan skälig anledning, skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det äldre gemenskapsvarumärkets särskiljningsförmåga eller renommé. Motsvarande registreringshinder gäller enligt Varumärkesförordningens art. 8.5.s. 303

17.Enligt direktivets art. 5.2 kan en medlemsstat besluta att innehavaren skall ha rätt att förhindra tredje man, som inte har hans tillstånd, att i näringsverksamhet använda ett tecken som är identiskt med eller liknar varumärket med avseende på varor och tjänster av annan art än dem för vilka varumärket är registrerat, om användningen av tecknet, utan skälig anledning, drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.s. 303

18.Väl ansedda varukännetecken regleras även i PKs art. 6, liksom i TRIPS-avtalets art. 16.3. Art. 6 PK lyder:s. 303

19.Unionsländerna förbinder sig att, vare sig ex officio, om landets lagstiftnings. 303

20.sådant tillåter, eller på yrkande av målsägande, vägra eller förklara ogiltigs. 303

21.registrering samt förbjuda användningen av ett fabriks- eller handelsmärkes. 303

22.som utgör kopia, efterbildning eller översättning, ägnad att framkalla för-s. 303

23.växling, av ett märke som vederbörande myndighet i registreringslandet el-s. 303

24.ler det land där märket brukas finner därstädes vara notoriskt känt såsom re-s. 303

25.dan tillkommande en person som äger njuta förmån av förevarande konven-s. 303

26.tion, och använt för samma eller liknande varor. Detsamma skall gälla, dås. 303

27.299s. 303

28.4. Skyddsförutsättningars. 304

29.märkets väsentliga del utgör en kopia av ett sådant notoriskt känt märke el-s. 304

30.ler en efterbildning av detta, ägnad att framkalla förväxling. Enligt TRIPS-avtalets art. 16.3 skall PKs art. 6 vara tillämplig på varor eller tjänster som inte liknar dem för vilka ett varumärke har registrerats, förutsatt att varumärkets användning för dessa varor eller tjänster tyderpå samband mellan varorna och tjänsterna och det registrerade varumärkets innehavare, och förutsatt att det registrerade varumärkets innehavares intressen kan befaras lida skada av sådan användning.s. 304

31.I den s.k. WIPO-resolutionen (jfr ovan s. 199) ges kriterier på vad som skall anses utgöra ett välkänt varumärke. I art. 2.1 a anges att alla omständigheter skall beaktas vid bedömning av om ett märke är välkänt och i art. 2.1 b ges vissa exempel på omständigheter som kan beaktas såsom kännedom inom omsättningskretsen, användning, marknadsföring, varumärkes värde m.m. I art. 3.1 anges att ett välkänt kännetecken skall åtnjuta skydd i förhållande till andra varukännetecken, näringskännetecken och domännamn, åtminstone från den tidpunkt när det har blivit välkänt i det aktuella landet. Enligt art. 4.1 b skall ett varukännetecken anses vara i konflikt med ett välkänt sådant om det är identiskt med eller liknar det välkända kännetecknet, även om det avser varor av annat slag, under förutsättning att användning av det yngre märket skulle kunna tyda på ett samband mellan varor eller tjänster och innehavaren av det väl kända kännetecknet, och att det är sannolikt att användningen av det yngre kännetecknet skulle vara till förfång för innehavaren av det välkända kännetecknet, om det är sannolikt att användning av det yngre kännetecknet på ett otillbörligt sätt skulle nedsvärta eller urvattna det välkända kännetecknets särskiljningsförmåga eller om användning av det yngre kännetecknet skulle dra otillbörlig fördel av det välkända kännetecknets särskiljningsförmåga.s. 304

32.Tidigare gällde enligt 6 § andra stycket a VmL att förväxlingsbarhet undantagsvis kunde åberopas till förmån för ett kännetecken som vars. 304

33.300s. 304

34.4.4 Förväxlingsbarhet synnerligen starkt inarbetat och känt inom vida kretsar av allmänheten, såframt med hänsyn därtill användningen av ett annat liknande kännetecken skulle innebära ett otillbörligt utnyttjande av det förras goodwill, eller enligt 6 § andra stycket b, för ett kännetecken som var inarbetat, där med hänsyn till den särskilda arten av de varor om vilka fråga var, användningen av ett annat liknande kännetecken uppenbarligen skulle förringa det förras goodwill. Motsvarande regel fanns också i FL. Eftersom direktivet avsåg att harmonisera endast varumärkesrätten, ansåg den svenska lagstiftaren ursprungligen att det äldre Kodakskyddet kunde och borde behållas inom firmarätten. Snart insåg man dock att det med hänsyn till det nationella korsvisa skyddet mellan varumärke och firma blev ohållbart att behålla det gamla Kodakskyddet inom firmarätten, varför 6 § andra stycket FL redan 1995 reviderades till att motsvara varukänneteckensrättens anseendeskydd. s. 305

35.Den äldre bestämmelsen kom allmänt att kallas för Kodakskydd efter det engelska intrångsavgörandet från 1898, i vilket det för första gången erkändes ett skydd utöver varuslagslikhetsområdet. Där konstaterades att kännetecknet Kodak för fotoartiklar m.m. kunde utgöra hinder mot användning av samma kännetecken för cyklar. Även om den del av bestämmelsen som tog sikte på åtgärder som medförde förringande av goodwill (6 § andra stycket b VmL) vanligen kallades för råttgiftsregeln (efter ett motivuttalande där det tänkta exemplet var att ett känt och välrenommerat kännetecken för parfym användes för råttgift), kom hela bestämmelsen i 6 § andra stycket VmL allmänt att sägas ge uttryck åtKodakdoktrinen. I dag talas hellre om skydd för väl ansedda känne-s. 305

36.301s. 305