Stycket

1.Wilhelmsen noterar att de slutgiltiga domsluten i 181 av de 228 rättsfall hon undersökt (ca 80 procent) enligt hennes uppfattning är i samklang med principen om ekonomisk effektivitet. Hon menar att detta kan tas till intäkt för att ”verdiskapningshensyn” är en relevant rättskällefaktor, samtidigt som hon betonar att det är så många domslut som avviker från de resultat kriterierna för ekonomisk effektivitet hade lett till, att dessa kriterier inte kan ersätta de hittills använda riktlinjerna. En annan analys av hennes resultat skulle kunna vara att den tämligen stora överensstämmelsen mellan domstolarnas bedömning av de 228 rättsfallen och den bedömning, som hade blivit resultatet av en tillämpning av principen om ekonomisk effektivitet, till stor del beror på att de ekonomiska kriterierna sammanfaller med kriterier som kan härledas ur erkända avtalsrättsliga principer. De kriterier ekonomisk teori uppställer för att avtals ingående skall leda till effektiv resursallokering (stabila preferenser, valfrihet, alternativa avtalsparter etc) kan också härledas ur viljeprincipen på det sätt som sker senare i denna avhandling. I avsnittet om viljeprincipen diskuteras den fria, förnuftiga och alla omständigheter beaktande vilja, som uppenbarligen är viljeprincipens ideal. Den 80-procentiga överensstämmelsen i sig är således knappast något argument för att principen om ekonomisk effektivitet bör beaktas vid tillämpningen av 36 § AvtL. Däremot visar överensstämmelsen att de principer, som faktiskt bör beaktas vid tillämpningen av generalklausulen, i flertalet fall inte enbart ger rättvisa resultat, utan också ekonomiskt effektiva lösningar. Ett exempel kan något ytterligare illustrera varför det är olämpligt att använda rättsekonomiska argument vid tillämpningen av 36 § AvtL. Wilhelmsen analyserar rättsfallet NJA 1983 s 332, som handlar om en svensk bank som, på uppdrag av säljaren men med köparen som borgensman, öppnade en remburs till förmån för den amerikanska exportören av ett parti jeans. Enligt borgensavtalet hade banken rätt att ensidigt ändra rembursvillkoren, bortsett från beloppet, och varubeskrivningen ändrades sedermera, på säljarens begäran och utan köparens medverkan, från 4200 nya jeansbyxor och 800 nya jeansjackor till 5000 tvättade och begagnade jeansbyxor. Banken betalade säljaren och krävde köparen på rembursbeloppet, men han vägrade betala och hävdade, med stöd av 36 § AvtL, att villkoret som gav banken rätt att ensidigt ändra rembursvillkoren var oskäligt. HD instämde med hänvisning till bland annat att villkoret avvek från branschpraxis och att köparen inte hade blivit uppmärksammad på villkoret när han undertecknade borgensåtagandet. Wilhelmsen menar att jämkning av avtalsvillkoret inte skedde i enlighet med principen om ekonomisk effektivitet (även om hon ur ett juridiskt perspektiv förstår utgången). Hon framhåller att bankens ensidiga bestämmanderätt pås. 80