Hela artikeln

En vetenskaplig, värdebaserad diskussion67

1.3.4.1 Inledning67 3.4.2 Värdeteoretiska utgångspunkter68 3.4.3 Kravet på vetenskaplighet70 3.4.4 Diskursteori och avvägningar72 3.4.5 Topik77 3.4.6 Om begreppen objektiv, subjektiv och skönsmässig78 3.4.7 Hur går den slutgiltiga avvägningen till?80 3.4.8 Är detta en avhandling de lege lata eller de lege ferenda?86s. 67

Tillåtna argument i diskussionen om 36 § avtalslagen88

1.3.5.1 Inledning88 3.5.2 Oskälighetsbegreppet – en språklig analys92 3.5.3 Varför tillkom 36 § avtalslagen? – en ändamålsanalys baserad på förarbetena97 3.5.4 Inledande om etik100 3.5.5 Konsekvensetik101 3.5.5.1 Inledning101s. 67

2.3.5.5.2 Utilitarismen102s. 67

3.3.5.5.3 Rättsvetenskap o ekonomisk effektivitet109s. 67

4.3.5.5.4 Ekonomiska resonemang och 36 § avtalslagen113 3.5.6 Deontologisk etik118s. 67

5.3.5.6.1 Inledning118s. 67

6.3.5.6.2 Pliktetik119s. 67

7.3.5.6.3 Dygdeetik123s. 67

8.3.5.6.4 Dygdeetik och avtalsrelationen133s. 67

9.3.5.6.5 Avtalsrelationensdygder139s. 67

10.3.5.6.6 Dygder och principer153s. 67

KAPITEL 4: AVTALSRÄTTENS DYGDER OCH PRINCIPER

Vilka principer hör ihop med dygderna?159

Förutsebarhetsprincipen, likhetsprincipen och andra

principer bakom rättstillämpningen i allmänhet162

1.4.2.1 Inledning162 4.2.2 Lojalitet164 4.2.3 Regelnärhet165 4.2.4 Förutsebarhet167 4.2.5 Likabehandling170 4.2.6 Materiell lämplighet171s. 67

Viljeprincipen173

1.4.3.1 Inledning173 4.3.2 Viljeprincipens befriande sida175s. 67

2.4.3.2.1 Allmänt om viljeprincipens befriande sida175s. 67

3.4.3.2.2 Den fria viljan177s. 67

4.4.3.2.3 Den fullt ut informerade viljan180s. 67

7

1.4.3.2.4 Den mogna och friska viljan182 4.3.3 Viljeprincipens bindande sida183 4.3.4 Argument angående viljeprincipen184 4.3.5 Viljeprincipen och avtalsrelationens dygder191s. 182

Tillitsprincipen194

1.4.4.1 Allmänt om tillit och tillitsprincipen194 4.4.2 Argument angående tillitsprincipen196 4.4.3 Tillitsprincipen och avtalsrelationens dygder209s. 182

Vigilansprincipen och caveat emptor-principen212

1.4.5.1 Relationen mellan vigilansprincipen och caveat emptor-principen212 4.5.2 Mer om vigilansprincipen och argument angående den213 4.5.3 Vigilansprincipen och avtalsrelationens dygder217s. 182

Ekvivalensprincipen219

1.4.6.1 Allmänt om ekvivalensprincipen219 4.6.2 Argument angående ekvivalensprincipen225 4.6.3 Ekvivalensprincipen och avtalsrelationens dygder229s. 182

Principen att avtal inte får strida mot lag eller goda seder230

1.4.7.1 Allmänt om principen230 4.7.2 Argument angående principen233 4.7.3 Principen och avtalsrelationens dygder238s. 182

Lojalitetsprincipen239

1.4.8.1 Allmänt om lojalitetsprincipen239 4.8.2 Argument angående lojalitetsprincipen240 4.8.3 Lojalitetsprincipen och avtalsrelationens dygder244s. 182

KAPITEL 5: AVTALSRELATIONENS DYGDER OCH PRINCIPER I

FÖRARBETEN, PRAXIS OCH DOKTRIN ANGÅENDE 36 §

AVTALSLAGEN

Inledning246

Viljeprincipen248

Tillitsprincipen251

Vigilansprincipen252

Ekvivalensprincipen255

Principen att avtal inte får strida mot lag eller goda seder256

Lojalitetsprincipen261

KAPITEL 6: TILLÄMPNINGEN AV 36 § AVTALSLAGEN

Inledning266

Att hantera omständigheter268

1.6.2.1 Omständighetslistor268s. 182

2.6.2.1.1 Aristoteles och Rescher268s. 182

3.6.2.1.2 En induktiv komplettering?273 6.2.2 De enskilda omständigheternas innebörd och och rättsliga relevans275s. 182

4.6.2.2.1 Inledning275s. 182

8

1.6.2.2.2 Vem gjorde det?275s. 275

2.6.2.2.3 Vad gjorde han?290s. 275

3.6.2.2.4 Hur gjorde han det?294s. 275

4.6.2.2.5 I vilket sammanhang gjorde han det?295s. 275

5.6.2.2.6 Varför gjorde han det?297s. 275

Tillämpningen av 36 § avtalslagen

– falldiskussioner med utvikningar301

1.6.3.1 Inledning301 6.3.2 Fallet med den oinformerade tobakshandlaren301s. 275

2.6.3.2.1 Fallet301s. 275

3.6.3.2.2 En närmare analys av fallet med beaktande av relevanta dygder, principer och omständigheter302s. 275

4.6.3.2.2.1 Inledning302s. 275

5.6.3.2.2.2 36 § avtalslagen och förutsättningsläran305s. 275

6.6.3.2.2.3 Närmare om upplysnings-s. 275

7.pliktens omfattning317s. 275

8.6.3.2.2.3 Vad-frågan med inslag avs. 275

9.vem-frågan, när-frågan och hur-frågan323s. 275

10.6.3.2.2.4 Varför-frågan – syftet337s. 275

11.6.3.2.2.5 Något ytterligare om hur-frågan340s. 275

12.6.3.2.2.6 Avvägningen341s. 275

13.6.3.2.3 Sammanfattning343 6.3.3 Fallet med den prisvärda skärgårdstomten347s. 275

14.6.3.3.1 Fallet347s. 275

15.6.3.3.2 En närmare analys av fallet med beaktande av relevanta dygder, principer ochs. 275

16.omständigheter348s. 275

17.6.3.3.2.1 Inledning348s. 275

18.6.3.3.2.2 Ekvivalensfrågan350s. 275

19.6.3.3.2.3 Motivfrågan357s. 275

20.6.3.3.2.4 Avvägningen363 6.3.3.3 Sammanfattning367 6.3.4 Fallet med det tvingade rederiet370 6.3.4.1 Fallet370 6.3.4.2 En närmare analys av fallet med beaktande av relevanta dygder, principer och omständigheter370 6.3.4.2.1 Inledning370 6.3.4.2.2 Den fria viljan och för avtals relationen irrelevanta påtryckningar373 6.3.4.2.3 Den fria viljan och påtryckningar med anknytning till avtalsrelationen – samt avväg ningarna i fallet med det tvingade rederiet383s. 275

9

1.6.3.4.3 Sammanfattning390 6.3.5 Fallet med det avgiftsbefriade spillvattenavloppet393 6.3.5.1 Fallet393 6.3.5.2 En närmare analys av fallet med beaktande av relevanta dygder, principer och omständigheter395 6.3.5.2.1 Inledning395 6.3.5.2.2 Senare inträffade förhållanden och bristande förutsättningar397 6.3.5.2.3 Balansfrågan vid jämkning med hänvisning till senare inträffade förhållanden399 6.3.5.2.4 När är senare? Skillnaden mellan lite senare och mycket senare414 6.3.5.2.5 Parternas förmåga att bedöma framtiden416 6.3.5.2.6 Avvägningen i fallet420 6.3.5.3 Sammanfattning422s. 390

KAPITEL 7: SLUTORD427

ZUSAMMENFASSUNG432

KÄLLOR M M437

1.Offentligt tryck437 Rättsfall437 Webbplatser439 Litteratur439s. 390

VISSA FÖRKORTNINGAR 445

10

INLEDNING

Problembakgrund

Fyra utgångspunkter

1.I tredje kapitlet Lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område regleras som bekant olika situationer, när avtal eller – i några fall – avtalsklausuler kan förklaras vara ogiltiga. Den paragraf som har vidast tillämpningsområde, 36 §, ger även möjligheten att jämka ett avtalsvillkor som alternativ till att ogiltigförklara villkoret eller hela avtalet. Kärnstadgandet i 36 § AvtL innebär att avtalsvillkor ”får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt”. Föreliggande avhandling har, som dess titel anger, till syfte att behandla oskälighetsbegreppet och 36 § avtalslagen. Ämnesvalet och avhandlingsarbetets inriktning bygger på några utgångspunkter, vilkas innehåll utvecklas i följande delavsnitt.s. 391

• Innebörden av oskälighetsrekvisitet i 36 § avtalslagen är delvis oklar och

behöver preciseras. Det finns i förarbeten och praxis ett antal exempel på när

1.paragrafen kan tillämpas, varför det i vissa situationer är tämligen uppenbart att oskälighet i paragrafens mening föreligger. För att man skall kunna säga något om även andra situationer, behövs sannolikt en fördjupad diskussion, om såväl vilka – delvis motstridiga – värdeståndpunkter oskälighetsbegreppet vilar på som vilka omständigheter som skall tillmätas vikt vid bestämmandet av om oskälighet föreligger och hur dessa värdeståndpunkter, givet olika omständigheter, bör avvägas mot varandra, när man skall avgöra enskilda fall. Man måste bli mer abstrakt, för att kunna vara konkret i fler fall, skulle man kunna säga.s. 391

• Det finns en tydlig koppling mellan etik och rättstillämpning. När man gör

1.en avvägning mellan olika tänkbara argument i samband med bestämmandet av innebörden i oskälighetsrekvisitet i 36 § avtalslagen – i synnerhet på ett område som inte behandlas i förarbetena eller i HD:s praxis – är resultatet av avvägningen inte självklart, och därmed inte heller enkelt (eller kanske inte ens möjligt) att motivera enbart med stöd av de traditionella rättskällorna, utan man gör ett normativt, etiskt ställningstagande och bör kunna anföra argument från den normativa etiken, för att rättfärdiga sitt ställningstagande. Därmed är dets. 391

11

1.intressant att bestämma innebörden av oskälighetsrekvisitet i 36 § avtalslagen med normativ etik som en kompletterande rättskälla.s. 392

• 36 § avtalslagen tillkom under första hälften av 1970-talet närmast som ett

slags pendang till en bestämmelse i lagen om avtalsvillkor i

konsumentförhållanden[^3], men det problemområde paragrafen avser att reglera

1.– ytterst balansen mellan avtalsbundenhet och möjligheten att komma ifrån avtalsförpliktelser – knyter an till en månghundraårig, pågående, bred diskussion inom rättsvetenskapen i hela västvärlden. Således är det intressant att vidga referensramen och sätta in oskälighetsbegreppet och 36 § avtalslagen i ett etiskt och juridiskt sammanhang som går utöver svensk konsumentpolitik.s. 392

• Sverige är en del av den Europeiska unionen, vars strävanden mot utökad

integration även gör sig påminda på det rättsliga området, till exempel i

1.form av arbetet med vad som skulle kunna bli en europeisk civilrättskodifikation. Det förefaller bland annat därför intressant att analysera oskälighetsbegreppet och 36 § avtalslagen med beaktande av både avtalsrättslig doktrin från andra europeiska länder och ett av de mest kända resultaten av enhetssträvandena så här långt, Principles of European Contract Law (PECL).s. 392

Den första utgångspunkten – innebörden av oskälighetsrekvisitet

behöver preciseras

1.Nyckelrekvisitet i 36 § avtalslagen – ”oskäligt” – uppfattas som ett oprecist begrepp, vilket har gjort att många funnit paragrafen ”gåtfull och svårfångad till sin natur. /…/ Den förefaller kunna tillämpas på allt eller intet”. Hov har, apropå den norska motsvarigheten till den svenska generalklausulen, sagt att bestämmelsen ”fått en så rund og ullen form att den kan bety alt og ingenting”. André hävdar att ”36 § avtalslagen är en mycket lösligt konstruerad generalklausul” samt slår fast: ”36 § saknar helt enkelt rekvisit”. I samma starkt kritiska anda menar Karnell att domstolarna inte får vägledning i vare sig lagtext eller förarbeten vid sin bedömning av vad som är oskäligt. Inte heller doktrinen ger någon verklig ledning, eftersom den får sin näring från praxis, vilken är sparsam. Han frågar sig därför om vi avlägsnar oss från rättstillämpning och i stället närmar oss ”skönstillämpning”.s. 392

12

1.Lehrberg framhåller: ”i sig själv är … oskälighetsnormen tämligen intetsägande”. Han fortsätter: ”Oskälighetsnormen är med andra ord allmän och opreciserad, vilket från teoretisk synpunkt kan te sig betänkligt men i praktiken torde vara ofrånkomligt, då den har till funktion att ’lägga ny mark under plogen’. Domstolarna har med andra ord själva att bestämma vilka normer som skall vara avgörande vid oskälighetsprövningen”. Han konstaterar också att oskälighetsnormen i viss utsträckning har ”preciserats genom uttalanden i generalklausulens förarbeten samt i rättspraxis”. Vad beträffar förekomsten av rättspraxis, säger dock von Post: ”Utredningens förhoppning om vägledande praxis kan knappast sägas ha uppfyllts. De rättsfall som innefattar principiellt hållna bedömningar är få”. Ovanstående korta redogörelse visar att det genom åren har förekommit viss kritik mot 36 § AvtL som företeelse, men också att paragrafens närmare tillämpningsområde är i behov av ytterligare precisering. Behovet av precisering torde vara påtagligt för många av dem som har att hantera avtalsrättsliga frågor, och då åsyftas inte i första hand domare, utan snarare advokater, företagsjurister och andra som arbetar med avtalsförhandlingar och avtalsskrivande. Vid samtal – förda helt ad hoc – med advokater har jag fått intrycket att verkan av 36 § AvtL uppfattas som en osäkerhetsfaktor, vilken måste beaktas så att inte en uppgörelse riskerar att omkullkastas, för den händelse motparten vid efterföljande oenighet mellan parterna skulle bestämma sig för att driva fram en domstolsprövning. Att beakta paragrafen uppfattas dock stundtals som svårt, eftersom principerna för dess tillämpning endast delvis är tydliggjorda. När det gäller förekomsten av vägledande rättspraxis, bör man påminna om att det redan i propositionen påpekas att domstolarnas möjligheter att ge sina avgöranden en principiell karaktär är begränsade. Dels får domstolarna inte till grund för domslutet lägga andra omständigheter än sådana som part åberopat till stöd för sin talan, dels är många ”typer av avtalsvillkor … sådana att bedömningen av deras skälighet utfaller olika, beroende på omständigheterna i det särskilda fallet”. Frågan är dock vad som menas med ”principiell”. I propositionen (och även i generalklausulutredningen och von Posts verk) förefaller ”principiell” närmast likställas med ”abstrakt” eller ”avskalad alla individuella omständigheter” och då kan domstolarna få svårt att leva upp tills. 393

13

1.önskemålen, med tanke på att paragrafen föreskriver att en helhetsbedömning skall göras. Det torde dock också vara möjligt att hävda att en ”principiell” bedömning skall vara en bedömning som vilar på principer och då finns det ingen motsättning mellan kravet på principiellt inriktade domslut och beaktande av många olika omständigheter. En princip är, enligt Peczenik, en norm som uppställer ett ideal (vilket senare kommer att utvecklas). En princip ger prima facie-skäl att företaga eller underlåta en viss handling, men det slutgiltiga ställningstagandet till om handlingen är god eller ond beror på en avvägning mellan olika kolliderande principer. Hur den avvägningen utfaller, beror på omständigheterna i det enskilda fallet, som alltså är oundgängliga för att man skall komma fram till ett välövervägt ställningstagande. Man kan hävda, även om det inte är oomstritt, att rättsordningen vilar på ett antal dygder och principer och att de regler rättsordningen innehåller kan ses som konkretiseringar av dessa dygder och principer. Mot den bakgrunden skulle man kunna hävda att det en domstol gör, när den tillämpar 36 § avtalslagen, är att den uppställer en handlingsregel (efter att handlingen redan är utförd) för ett visst, enskilt fall (”det här avtalsvillkoret borde du inte ha påtvingat din motpart”) och att domstolen därvid konkretiserar någon eller några av de dygder och principer som det avtalsrättsliga systemet vilar på. För att kunna bestämma innebörden av oskälighetsrekvisitet i 36 § avtalslagen och därmed kunna tillämpa sagda lagrum, finns det därför goda skäl att söka identifiera ett antal dygder och principer, som kan sägas ligga till grund för avtalsrätten, och diskutera hur dessa dygder och principer skulle kunna påverka bestämmandet av innebörden av oskälighetsrekvisitet i 36 § avtalslagen. Samtidigt bör också belysas vilka slags omständigheter som är relevanta att beakta, när dygderna och principerna skall avvägas mot varandra i enskilda fall.s. 394

Den andra utgångspunkten – kopplingen mellan etik och juridik

1.Begreppet ”etik” kommer av det grekiska ordet ”ethos”, vilket betyder ”sed, sedvänja”. Samma etymologiska betydelse har det latinska ordet ”moralis”, som givit oss begreppet ”moral”. Modern moralfilosofi använder moralbegreppet för att beteckna praktiken – handlingar och ställningstaganden – medan etik står för teorin, det vill säga reflektionen över det moraliska handlandet och de moraliska ställningstagandena. Sokrates sade att ämnet etik inte sysslar meds. 394

14

1.”någon liten fråga, utan hur vi bör leva”. Vad är rätt och vad är orätt, gott och ont? Enligt Svenska Akademiens ordbok har ordet oskälig flera betydelser; det talas bland annat om ”oskäliga djur”. Den betydelse som är relevant i förevarande sammanhang är denna: ”som icke överensstämmer med en sund och naturlig uppfattning om vad som är rätt och billigt, icke skälig; särskilt (i synnerhet om krav, pris, vinst, straff och dylikt): som går för långt eller är alltför högt tilltagen”. Det som är oskäligt är således orätt. Alltså är det en etisk fråga vad som är skäligt och vad som är oskäligt. Enligt det rättspositivistiska paradigmet är det emellertid – starkt förenklat och lite vårdslöst uttryckt– lagstiftaren som står för de etiska bedömningarna, som avgör vad som är rätt och orätt, medan rättsväsendet skall verkställa lagstiftarens befallningar. Man kan diskutera sanningshalten i detta generellt (och så sker också i viss utsträckning i kapitel tre), men man kan i vart fall konstatera att det inte stämmer särskilt väl överens med utformningen av 36 § avtalslagen (eller andra generalklausuler). Innebörden av att en generalklausul införs är väl just att lagstiftaren överlåter åt domstolarna att avgöra vad som är rätt och orätt i mycket större utsträckning än vad som blir fallet, när en paragraf med mer preciserat innehåll införs. Vad beträffar tillämpningen av 36 § avtalslagen ges vägledning i förarbetena, men trots att dessa fått uppskattande omdömen är det ändå ”…domstolarna och i sista hand Högsta domstolen, som får ge §:n innehåll”. Därav följer att det blir svårt att komma ifrån att domstolarna måste göra etiska avvägningar, för att kunna närmare utforma tillämpningen av 36 § avtalslagen, och därmed blir det också legitimt att i det sammanhanget inte enbart beakta argument hämtade ur de traditionella rättskällorna, utan även argument ur den normativa etiken. Detta utvecklas i kapitel tre.s. 395

Den tredje utgångspunkten – paragrafens kontext

1.När den marknadsrättsliga lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden tillkom, innebar den en möjlighet för marknadsdomstolen att förbjuda användningen av ”otillbörliga” avtalsvillkor, vilket 1974 ändrades till ”oskäliga” avtalsvillkor. Så småningom ansågs det föreligga ett behov av även utökade civilrättsliga möjligheter att i vissa fall inskrida mot avtalsvillkor och det som sedermera kom att kallas Generalklausulutredningen tillsattes. Utredningen föreslog i sitt betänkande (SOU 1974:83) att en ny generalklausul skulle införas is. 395

15

1.avtalslagens tredje kapitel, vilket också blev regeringens förslag (prop 1975/76:81) och riksdagens beslut. I både utredningen och propositionen framhålls de konsumentpolitiska motiven bakom den nya generalklausulen (även om det samtidigt betonas att paragrafens tillämpning inte är begränsad till konsumentförhållanden). Om man fokuserar på generalklausulens tillkomsthistoria i snäv mening, framstår paragrafen tydligt som ett led i 1970-talets omfattande reformarbete på konsumenträttens område. När paragrafen tillkom, uppfattades den som i viss utsträckning nyskapande. I propositionen sägs att ”…domstolarna skall få ökade möjligheter att jämka eller åsidosätta oskäliga villkor i avtal och andra rättshandlingar”. Lehrberg noterar att syftet med lagrummet var att ”…lägga ny mark under plogen”. Generalklausulutredningen betonar dock att det råder ”…allmän enighet om att generalklausulen i 8 § skuldebrevslagen ger uttryck för en allmän obligationsrättslig grundsats…”. 8 § skuldebrevslagen kan betecknas som nuvarande 36 § avtalslagens närmaste föregångare och hade följande lydelse: ”Skulle tillämpning av villkor som upptagits i skuldebrev uppenbarligen vara stridande mot gott affärsskick eller eljest otillbörlig, må villkoret jämkas eller lämnas utan avseende”. Paragrafen upphävdes i och med att nuvarande 36 § avtalslagen trädde i kraft. Det var således en ”allmän obligationsrättslig grundsats” att avtalsvillkor, vars tillämpning var uppenbart otillbörlig, kunde jämkas eller ogiltigförklaras. Senare i avhandlingen diskuteras skillnaden mellan 36 § avtalslagen och bland annat 8 § skuldebrevslagen närmare, men man kan konstatera att det finns tämligen stora likheter mellan lagrummen, låt vara att 8 § skuldebrevslagen, genom rekvisitet ”uppenbarligen”, hade ett snävare tillämpningsområde än sin efterföljare. Redan mot bakgrund av det nu sagda förefaller det som om det är mer korrekt att beskriva generalklausulen i 36 § avtalslagen som ett led i en kontinuerlig rättsutveckling, än som en dramatisk nymodighet. Vidgar man det historiska perspektivet ytterligare, skall man finna att det redan i den romerska rätten fördes omfattande diskussioner beträffande under vilka omständigheter avtal inte skulle vara bindande. Den romerska rätten öppnade möjligheter för avtalsparter att komma ifrån sina åtaganden med hänvisning till olika omständigheter, bland annat avtalets innehåll (kraftig obalans mellan parternas prestationer) ochs. 396

16

1.omständigheter vid avtalets tillkomst (tvång, svek m m). Dessa diskussioner har sedan förts vidare genom århundradena. Som exempel kan nämnas att svenska domstolar under 1600-talet tillämpade den romerska laesio enormis-regeln, en slags tidig motsvarighet till 36 § avtalslagen. Det är således fullt möjligt att se 36 § avtalslagen som det senaste steget i den svenska delen av en lång, internationell rättsutveckling. Om man vidgar avhandlingens referensram till att i någon utsträckning också inkludera delar av denna historiska och internationella utveckling – som bör anses tillhöra paragrafens kontext (om än kontext i vid mening) – erbjuds en möjlighet till en utveckling av den svenska diskussionen om hur man skall avväga vikten av att avtal hålls mot vikten av att avtal är skäliga och tillkommer under rättvisa förhållanden – vilket som sagt är vad 36 § avtalslagen ytterst handlar om.s. 397

Den fjärde utgångspunkten – det europeiska integrationsarbetet

1.Det finns ett antal av EU antagna rättsakter som berör avtalsrättens område. Många av rättsakterna berör speciell avtalsrätt eller till avtalsrätten anknytande frågor, som inte behandlas i föreliggande avhandling, varför för denna avhandlings vidkommande framför allt EU-direktivet om oskäliga avtalsvillkor i konsumentförhållanden (93/13/EEG) torde vara av intresse. Det implementerades i svensk rätt genom stiftandet av en ny lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, till vilken en samtidigt tillkommen hänvisning i 36 § AvtL refererar. Sedan ett antal år tillbaka pågår emellertid, utöver det konkreta lagstiftningsarbetet på avtalsrättens område, ett omfattande arbete inom EU, vilket syftar till att närma de europeiska ländernas civilrättsliga system till varandra. Redan 1989 antog Europaparlamentet ett uttalande, i vilket något slags europeisk civillag efterlystes. Också inom kommissionen har dessa tankar vunnit gehör och vid ett EU-toppmöte 2001 uttalade sig Europeiska rådet för atts. 397

17

1.behovet av ökad harmonisering av civilrätten skulle undersökas. Detta resulterade i att kommissionen senare samma år presenterade ett Meddelande om europeisk avtalsrätt, som innehöll fyra alternativa handlingsvägar, av vilka en innebar tillskapandet av en civillag på EU-nivå. Dokumentet remissbehandlades och arbetet fortskred. I februari 2003 antog EU-kommissionen ”En mer samordnad europeisk avtalsrätt – en handlingsplan”. Handlingsplanen hörde till diskussionsämnena vid en konferens om europeisk avtalsrätt i Trier i april 2003. Ett av de viktigaste förslagen i handlingsplanen är att en gemensam referensram beträffande avtalsrätt skall utarbetas. Förslaget har flera syften, bland annat att referensramen skall vara ett verktyg för att utveckla gemenskapsrätten på avtalsrättens område och en hjälp vid ny avtalsrättslig lagstiftning på europeisk nivå, att den skall kunna ligga till grund för ett ”optional instrument” gällande europeisk avtalsrätt, att den skall hjälpa medlemsländerna vid implementering av EU:s rättsakter och vid anpassning av nationell rätt till EU-rätten på områden som gränsar till av EU reglerade områden samt att den skall hjälpa praktiskt verksamma jurister att tolka såväl EU-rätt som nationell rätt som bygger på EU:s rättsakter. Arbetet med referensramen pågår och bedrivs i ett antal arbetsgrupper. Det ”optional instrument” som omnämns är ett tänkt avtalsrättsligt regelverk, men dess exakta tillämpningsområde, om det blir verklighet, är inte fastställt. Det mest närliggande alternativet synes vara att det skall kunna användas av avtalsparter som regelverk för deras avtal, i stället för det ena eller det andra nationella regelverket. På så vis skulle parterna få en möjlighet att välja bort nationell lagstiftning (en ”opt out-möjlighet”). Detta upplägg är mindre ambitiöst än tanken på en gemensam europeisk civillag, men skulle inte desto mindre kunna bli ett betydelsefullt steg mot ökad rättslikhet i Europa på avtalsrättens område. Parallellt med det beskrivna arbetet inom EU:s institutioner har ett omfattande akademiskt arbete bedrivits. Främst bör framhållas det arbete som genomförtss. 398

18

1.inom ramen för den delvis EU-finansierade Commission on European Contract Law, den så kallade Landokommissionen. Dess insatser har resulterat i Principles of European Contract Law (PECL), del I, II och III, som innehåller ett stort antal obligationsrättsliga regler och principer, vilka, enligt upphovsmännens uppfattning, bygger på värdeståndpunkter som i stor utsträckning är gemensamma för de olika europeiska rättsordningarna. Detta arbete uppmärksammas i kommissionens dokument från år 2001 och kommer, såvitt kan förstås, att ligga till grund för de fortsatta strävandena mot ökad europeisk rättslikhet inom avtalsrätten. Utgångspunkten för detta akademiska arbete har således varit de skilda nationella rättsordningarna och de värden och principer dessa vilar på. Därifrån har arbetet inriktats på att finna vad som bäst kan beskrivas som ett antal ”minsta gemensamma nämnare” både när det gäller principer och mer konkreta lösningar, närmast på regelnivån. Mot bakgrund av dessa enhetssträvanden kan man hävda att det vore lämpligt att den svenska diskussionen om balansen mellan avtalsbundenhet och avtals skälighet anknöts till den alleuropeiska debatten om dessa frågor. I den svenska diskussionen bör de på europeisk nivå föreslagna lösningarna beaktas, inte minst med tanke på att Sverige i hög grad är en handelsnation, som har livliga affärsförbindelser med övriga EU-länder och att det underlättar den internationella handeln om de nationella rättsordningarna strävar mot ökad enhet. För denna avhandlings vidkommande kan det framför allt bli aktuellt att beakta de stadganden i PECL, som har anknytning till diskussionen om avvägningen mellan avtalsbundenhet och avtals skälighet (bl a artiklarna 4:102 – 4:110).s. 399

19

1.Emellertid synes det finnas anledning att inte enbart beakta de på europeisk nivå utarbetade rättsakterna och förslagen. Svensk juridisk debatt och i förlängningen även svensk rättstillämpning påverkas av europeiska rättsliga lösningar, som i sin tur växer fram genom ett samspel mellan de nationella rättsordningarna, eller, mer exakt, mellan de principer och regler som finns i dessa rättsordningar. PECL har som nämnts arbetats fram genom att gemensamma grunder för de europeiska staternas avtalsrättsliga system har efterforskats och en liknande metod kommer att användas för att skapa den ovan nämnda gemensamma referensram, som ingår i kommissionens handlingsplan. Mot bakgrund av detta synes det vara legitimt att i den svenska diskursen om bestämmandet av innebörden av oskälighetsrekvisitet i 36 § avtalslagen och därmed tillämpningen av sagda paragraf något beakta hur motsvarande problem hanteras i olika nationella rättsordningar i EU:s medlemsstater. Det skulle kunna bidra till att närmare anknyta svensk avtalsrätt till en europeisk kontext, vilket bl a skulle kunna bidra till ökad rättslikhet mellan Sverige och andra europeiska länder, eller i vart fall till ökad insikt i vad som förenar svensk avtalsrätt med avtalsrätten i andra EUländer och var skillnaderna finns. Det skulle också kunna berika den svenska avtalsrättsliga diskussionen genom exempel på goda lösningar av avtalsrättsliga problem. Med hänvisning till det just sagda kommer i denna avhandling norsk, dansk, tysk och engelsk avtalsrättslig doktrin att något behandlas, med strävan att i viss mån sätta in den svenska diskussionen om avtalsbundenhet och avtals skälighet i ett europeiskt sammanhang och att finna inspiration till kloka lösningar på hithörande problem. Samtidigt skall betonas att detta är en avhandling om svensk rätt och de slutsatser som dras avser svenska förhållanden. Huvuddelen av litteraturen och källmaterialet gäller därför svensk rätt.s. 400

Syfte

1.Såsom de fyra utgångspunkterna för detta avhandlingsarbete har presenterats, skulle man kunna få intrycket att arbetet har flera olika syften/delsyften. Ett övergripande syfte kan dock formuleras på följande sätt.s. 400

20

1.Att närmare bestämma innebörden som oskälighetsrekvisitet kan ges, och därmed 36 § avtalslagen de lege lata, med normativ etik som en kompletterande rättskälla och med beaktande av viss avtalsrättslig doktrin från andra europeiska länder samt Principles of European Contract Law. Som inslag i arbetet för att uppnå det sagda målet kan följande bisyften identifieras. 3 Att diskutera värdeteoretiska och metodologiska frågeställningar meds. 401

2.anknytning till frågan om huruvida värdeomdömen kan behandlass. 401

3.vetenskapligt. 4 Att på ett utvalt rättsområde (en del av avtalsrätten) diskutera och påvisa hurs. 401

4.man kan använda den normativa etiken som kompletterande rättskälla i etts. 401

5.svenskt rättsdogmatiskt arbete. 5 Att på ett utvalt rättsområde (en del av avtalsrätten) påvisa hur man kans. 401

6.beakta avtalsrättslig doktrin från andra europeiska länder samt PECL i etts. 401

7.svenskt rättsdogmatiskt arbete. Om man vill fördjupa analysen av 36 § AvtL, kan det både handla om att bli mer abstrakt och mer konkret – mer abstrakt genom att formulera principer för paragrafens tillämpning vilka får en generell räckvidd och därmed kan användas för att lösa en mängd fall; mer konkret genom att lyfta fram exempel på situationer, i vilka paragrafen skulle kunna tillämpas, och diskutera hur en sådan tillämpning skulle kunna motiveras och genomföras. Att ge konkreta exempel på hur paragrafen skulle kunna tillämpas är dock vare sig risk- eller invändningsfritt. Hellner skriver: ”I sämsta fall blir rättsvetenskapen ett slags filigransarbete, där det gäller att komma ner till de minsta detaljerna och leta fram så många tänkbara fall som möjligt och uttala en mening om hur dessa ska bedömas”. Mot bakgrund av denna varning, förefaller det angeläget att vinnlägga sig om att de situationer, som lyfts fram, så långt det är möjligt kan tjäna som illustrativa tillämpningar av de abstrakta dygder och principer som formuleras, till exempel sådana situationer som ger utrymme för diskussion av hur en kollision mellan olika dygder och principer bör hanteras. Detta torde ligga i linje med Anderssons uppfattning att man bör eftersträva en arbetsmetod ”…som kan förena de deduktiva och induktiva inslagen. En enbart fallorienterad metod blir diffus i begreppsbildningen, och en ren teori leder till patentlösningar som ändå aldrig blir heltäckande”. Vilken är målgruppen för en avhandling med dessa syften? Jag skulle vilja säga att arbetet vänder sig till både deltagarna i det vetenskapliga juridiska samtalet och till praktiskt verksamma jurister, i den mån de inte ingår redan i den förstnämnda gruppen.s. 401

21

1.En diskussion om hur europeisk doktrin kan tillåtas influera svensk doktrin är måhända främst av intresse för rättsvetenskapen, liksom frågan som gäller om värdeomdömen kan behandlas vetenskapligt. Kopplingen mellan etik och juridik borde däremot intressera även praktiskt verksamma jurister, eftersom den normativa etiken kan ge praktikern en användbar kompletterande rättskälla, med vars hjälp han kan argumentera för lämpliga lösningar av rättsliga problem. En diskussion om bestämmandet av innebörden av oskälighetsrekvisitet i 36 § avtalslagen, och därmed om tillämpningen av sagda lagrum, borde vara intressant för såväl forskaren, i egenskap av deltagare i den vetenskapliga avtalsrättsliga diskursen, som domaren, vilken har att tillämpa eller inte tillämpa 36 § avtalslagen i ett konkret fall, och den juridiske rådgivaren, som har att ta ställning till hur paragrafen skulle kunna påverka något ärende han är engagerad i.s. 402

Utländsk doktrin – användbarhet och urvalskriterier

1.Både i den kontinentaleuropeiska och i den engelska rättstraditionen finns en rik diskussion om avtals ogiltighet. Här kommer, som tidigare nämnts, att något knytas an till denna doktrin. Vilken relevans har då utländskt juridiskt material för juridisk forskning i allmänhet och den här avhandlingen i synnerhet? ”Styrkan i en rättsvetenskaplig undersökning ligger i om den på ett koherent sätt lyckas sammanställa den struktur av skäl som kan användas för att motivera utgången av rättsliga problem”, menar Andersson. Med denna utgångspunkt blir det ett beaktansvärt argument i en avtalsrättslig diskussion, att en välmotiverad ståndpunkt kan anknytas till och visas harmoniera med den svenska avtalsrätten, även om den framförs av en rättsvetenskapsman från ett annat land. En förutsättning är dock att den utländska ståndpunkten också är förenlig med de värden som utgör grundvalen för den svenska avtalsrätten, så att koherensen består även med hänsyn till de sistnämnda värdena. Om man på angivet sätt kan anknyta till utländsk doktrin och denna doktrin inte strider mot värdegrunden för den svenska avtalsrätten, har man, enligt min uppfattning, användbara argument i en diskussion om svensk rätt – inte med hänvisning till att sådant material kommer högt upp i den rättsdogmatiska metodens rättskällehierarki, utan med hänvisning till att lösningarna helt enkelt är goda. Mot denna bakgrund blir dets. 402

22

1.relevant att använda till exempel europeisk doktrin om oskäliga avtal, och på det sättet tillföra nytt material till den svenska rättsvetenskapliga debatten. Värdegrunden för svensk avtalsrätt kommer att diskuteras främst i kapitel fyra och då kommer även värdegrunden för norsk, dansk, tysk och engelsk avtalsrätt att något beröras. När man arbetar med utländskt rättsligt material uppkommer alltid frågan vilka länders material man skall välja. De kriterier jag har använt är följande: • Materialet skall finnas tillgängligt på ett språk jag behärskar någorlunda väl, vilket innebär att texter på andra språk än svenska, norska, danska, engelska och tyska är uteslutna. • Materialet skall komma från länder med olika rättsliga traditioner, eftersom jag eftersträvar en så allsidig belysning som möjligt av mina frågeställningar. • Materialet skall av tidsskäl inte komma från fler än tre länder/grupper av länder. Mot bakgrund av ovanstående kriterier har jag valt att använda material ur norsk rätt, dansk rätt, tysk rätt och engelsk rätt. Anledningen till att jag talar om både norsk och dansk rätt och inte har valt att fokusera på t ex enbart norsk rätt är att såväl Norge som Danmark (och Finland) har en motsvarighet till den svenska avtalslagen, inklusive dess 36:e paragraf, något som gör Norden till ett område där det råder en betydande rättslikhet på den allmänna avtalsrättens område. Att Finland trots detta har utelämnats beror dels på en strävan att begränsa framställningens omfång, dels på att en stor del av den finska doktrinen är författad på ett språk jag inte behärskar. Vad beträffar ambitionen att använda material från England, kan man diskutera om det vore adekvatare att säga sig vilja använda common law-material, med tanke på att länderna i ”common law-familjen” tycks ha avsevärt större ömsesidig påverkan på varandra när det gäller till exempel nya principerss. 403

23

1.genomslag i praxis än länderna på den europeiska kontinenten har och det därför finns visst fog för att se ”common law-området” som ett enda rättsområde. Av främst två skäl kommer denna avhandling trots detta att fokusera på engelsk rätt. För det första ingår USA i ”common law-området” och där är civilrätten i huvudsak en fråga för delstaterna, varför det, trots enhetssträvandena med främst UCC (Uniform Commercial Code), finns skäl att misstänka att den allmänna avtalsrätten inom ”common law-området” trots allt inte är så enhetlig att man bör försöka beskriva den med alltför generella uttalanden. För det andra är författaren inte så väl bevandrad i common law-systemet, till exempel dess prejudikatvärdering, att han vågar försöka göra generaliseringar giltiga för hela området utifrån rättsfall från något av de ingående länderna. Om det däremot, i en text om engelsk rätt, anförs rättsfall från andra common law-länder och de principer som där kommer till uttryck anges vara relevanta för engelskt vidkommande, förbehåller sig författaren rätten att beakta sagda uttalanden och rättsfall.s. 404

Avgränsningar

1.Såsom framgått ovan pågår en utveckling, som synes innebära att även civilrätten blir föremål för mer av europeiskt samarbete. Denna internationalisering kommer, som nämnts, att beaktas i föreliggande framställning. Även utländsk doktrin med anknytning till oskäliga avtalsvillkor kommer att uppmärksammas. Detta till trots är avhandlingen huvudsakligen ett arbete om svensk rätt och de slutsatser som dras avser svenska förhållanden. Detta är också ett arbete i allmän avtalsrätt, vilket innebär att frågor som hör till den speciella avtalsrätten inte kommer att behandlas.s. 404

Disposition

1.Avhandlingen är indelad i sex kapitel, varav det första snart är till ända.s. 404

I kapitel två ges en översiktlig presentation av 36 § avtalslagen. Syftet är enbart

1.att ge en kort introduktion till den följande framställningen.s. 404

Kapitel tre behandlar rättsteoretiska utgångspunkter och metodfrågor. Där

1.diskuteras bland annat den värdeteoretiska frågan om det är rimligt att utgå ifråns. 404

24

1.att värdeutsagor inte enbart är känsloyttringar, utan något som kan bli föremål för vetenskaplig diskussion. Vidare diskuteras om det är legitimt att hämta argument till diskussionen om 36 § avtalslagen ur värdesatser, som formulerats inom ramen för normativa etiska läror, om ingen auktoritativ rättskälla ger ett otvetydigt svar på hur paragrafen i en given situationen skall tillämpas. Olika normativa etiska läror behandlas, närmare bestämt konsekvensetik, pliktetik och dygdeetik. Vidare identifieras fem avtalsrättsliga dygder, och deras innehåll och lämplighet att användas som normer vid bestämmandet av innebörden av oskälighetsrekvisitet i 36 § avtalslagen diskuteras.s. 405

I kapitel fyra identifieras sju avtalsrättsliga principer och deras relation till

1.avtalsrättens dygder behandlas. Vidare diskuteras principernas innehåll och lämplighet att användas som normer vid bestämmandet av innebörden av oskälighetsrekvisitet i 36 § avtalslagen. Denna diskussion genomförs med användande av såväl svenskt material som norsk, dansk, tysk och engelsk doktrin.s. 405

I kapitel fem diskuteras vilket rättskällestöd som kan anföras för att de

1.identifierade dygderna och principerna kan anses utgöra en del av värdegrunden för 36 § avtalslagen.s. 405

I kapitel sex kommer den arbetsmetod för bestämmandet av innebörden av

1.oskälighetsrekvisitet i 36 § avtalslagen, som utarbetas i föregående tre kapitel, till användning i en diskussion om hur 36 § avtalslagen bör tillämpas i ett antal konkreta fall. Fallen används dock endast som utgångspunkter för en bredare diskussion om paragrafens tillämpning. De har valts, för att illustrera vilka avvägningar mellan olika principer och dygder som måste göras vid paragrafens tillämpning, och hur en lämplig avvägning skulle kunna se ut, men också för att ge utrymme för en diskussion om tillämpningen av i vart fall tre av ”hjälprekvisiten” i 36 § 1 st: avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst och senare inträffade förhållanden. I kapitel sex behandlas också en metod för att strukturera diskussionen om vilka omständigheter, som är rättsligt relevanta vid tillämpningen av 36 § avtalslagen.s. 405

25

KAPITEL 2

§ AVTALSLAGEN – EN INTRODUKTION

Inledning

1.Som en introduktion till den följande framställningen kommer i detta kapitel generalklausulens innehåll att översiktligt presenteras. Redogörelsen fördjupas något med hjälp av hänvisningar till förarbetena. Oskälighetsrekvisitet kommer att bli föremål för en något bredare diskussion. Inledningsvis kommer något att sägas angående litteratur m m som behandlar paragrafen.s. 2

Litteratur m m

1.När det gäller behandlingen av 36 § AvtL i den svenska doktrinen, tycks von Posts arbete, Studier kring 36 § avtalslagen med inriktning på rent kommersiella förhållanden, vara den enda avhandling som har generalklausulen som fokus. von Post beskriver utförligt förarbeten, rättspraxis och doktrin med anknytning till lagrummet och hans avhandling innehåller bl a en jämförelse mellan tillämpningsanvisningarna i förarbetena och den praxis som utvecklats. Generalklausulen behandlas också i andra avhandlingar, men inte som huvudämne. Ett exempel på en avhandling, där lagrummet blir föremål för en tämligen omfattande bearbetning är Lehrbergs arbete, Förutsättningsläran, där skiljelinjen mellan generalklausulens och förutsättningslärans tillämpningsområde analyseras. Vidare bör nämnas Runessons avhandling Rekonstruktion av ofullständiga avtal. Särskilt om köplagens reglering av risken för ökade prestationskostnader, samt Kihlmans avhandling, Fel. Särskilt vid köp av lös och fast egendom, vilka båda innehåller tämligen omfattande diskussioner kring 36 § avtalslagen. Härutöver förekommer mer eller mindre omfattande analyser av 36 § i olika arbeten i allmän avtalsrätt samt i ett relativt betydande antal tidskriftsartiklar. Det finns också två publicerade examensarbeten i ämnet från Lunds universitet.s. 2

26

1.Ett verk som har stor auktoritet på området är Hellners utredningsbetänkande, Generalklausul i förmögenhetsrätten (SOU 1974:83). von Posts arbete följer betänkandet mycket nära och han skriver: ”Enligt min mening … kommer motiven till generalklausulen sannolikt för överskådlig framtid att spela en avgörande roll vid dess tillämpning. Praxis kan inte förväntas medföra någon avgörande förändring i detta avseende. Det blir fråga om enstaka nedslag och därtill kommer att värderingarna av vad som är oskäligt förändras över tiden. Kvar finns emellertid utredningens betänkande och många frågeställningar som där belysts och resultaten härav torde vara att se som tidlösa, om något sådant nu kan påstås”. Även propositionen om införande av generalklausulen (prop 1975/76:81 med förslag om ändring i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, m m) citeras flitigt, såväl i von Posts avhandling som i andra sammanhang och tycks åtnjuta betydande auktoritet. Propositionen följer utredningens förslag nära, även om vissa avvikelser från det framlagda förslaget görs.s. 3

Paragrafens karaktäristika

Inledning

1.36 § avtalslagen har följande lydelse: ”Avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Har villkoret sådan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende. Vid prövning enligt första stycket skall särskild hänsyn tagas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. Första och andra styckena äga motsvarande tillämpning i fråga om villkor vid annan rättshandling än avtal. I fråga om jämkning av vissa avtalsvillkor i konsumentförhållanden gäller dessutom 11 § lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden.”s. 3

27

1.Paragrafen trädde i kraft den 1 juli 1976 och föregicks av Generalklausulutredningens betänkande Generalklausul i förmögenhetsrätten (SOU 1974:83) samt proposition 1975/76:81 med förslag om ändring i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, m m. I och med paragrafens ikraftträdande upphävdes de dåvarande förmögenhetsrättsliga generalklausulerna, 8 § skuldebrevslagen, 8 § 1 st avbetalningsköplagen, 34 § försäkringsavtalslagen, 9 § lagen om rätten till arbetstagares uppfinningar, 29 § upphovsrättslagen samt 8 kap 27 § och 12 kap 64 § jordabalken. Den enda generalklausul som blev kvar från tidigare var 33 § avtalslagen. Även de danska, finska och norska avtalslagarna innehåller i respektive 36 § en generalklausul, som liknar den svenska. De fyra paragraferna är innehållsligt mycket lika varandra, men det finns vissa skillnader. Det tycks också ha funnits vissa skillnader mellan ländernas lagstiftare i synen på hur ”fria händer” som paragrafen skulle ge rättstillämpningen. På det hela taget är bestämmelserna dock så likartade att det kan vara av intresse att beakta doktrin och praxis från Danmark, Finland och Norge, när den svenska paragrafen studeras. Som tidigare sagts kommer visst danskt och norskt material att beaktas i denna avhandling. 36 § avtalslagen innehåller några nyckelrekvisit, som i det följande kommer att presenteras närmare. För att tydligt illustrera vad som är kännetecknande för generalklausulen, kommer paragrafen att jämföras dels med ett antal av de ursprungliga, generella ogiltighetsreglerna i avtalslagens tredje kapitel, nämligen 28 – 31 §§ och 33 §, dels med den paragraf som det ligger närmast till hands att beteckna som 36 §:ns föregångare: 8 § skuldebrevslagen.s. 4

28

Avtalsvillkor – inte avtal

1.36 § avtalslagen är i huvudsak inriktad på prövningen av ett visst avtalsvillkor, medan resten av avtalet i princip inte berörs. (Dock kan hela avtalet komma att påverkas; se vidare nedan.) Detta har den nya generalklausulen gemensamt med tidigare 8 § SkbrL. Tillämpning av övriga nämnda paragrafer i tredje kapitlet avtalslagen, däremot, tar sikte på avtalet i dess helhet, vilket antingen förblir giltigt sådant det var från början eller förklaras ogiltigt helt och hållet. I Generalklausulutredningens betänkande diskuteras inte betydelsen av att sätta enskilda avtalsvillkor och inte avtalet som helhet i fokus för den nya generalklausulens tillämpning, utan det framstår som en självklarhet att lagstiftningen skall ge utrymme för jämkning av avtalsvillkor. Mot bakgrund av att det tack vare 8 § SkbrL redan fanns möjlighet att inskrida mot enskilda avtalsklausuler, och utredningens uppdrag var att ge domstolarna vidgade möjligheter att ogiltigförklara eller jämka avtal eller avtalsvillkor, framstår utredningens utgångspunkt i detta avseende som helt naturlig.s. 5

Jämkning – inte enbart ogiltighet

1.En annan sak, som förenar 36 § avtalslagen med dess föregångare i skuldebrevslagen, är att båda två ger möjlighet till jämkning av ett avtalsvillkor, inte blott till dess ogiltigförklaring, även om den sistnämnda möjligheten också står till buds i och med formuleringarna om att villkoret – eller, under vissa förutsättningar, avtalet i dess helhet – kan lämnas ”utan avseende”. Ogiltigförklaring – och därtill av hela avtalet – är däremot den enda rättsföljd som är möjlig vid tillämpning av 28-31 §§ och 33 § avtalslagen. Dock fanns redan 1915 två lagrum i tredje kapitlet avtalslagen som medgav jämkning av avtalsvillkor: dåvarande 36 och 37 §§ som handlade om jämkning av viten och liknande åtaganden. Generalklausulutredningen påpekar att det vid avtalslagens tillkomst ”…betecknade ett ganska radikalt steg att överhuvud tillåta jämkning…”, och framhåller att både jämknings- och ogiltigförklaringsmöjligheterna bör finnas som rättsföljder enligt den nya 36 § avtalslagen. Däremot diskuterar utredningen om någon av de båda rättsföljderna bör utpekas som huvudalternativ, och kommer fram till att jämkning ofta är att föredra. Till stöd för detta anförs bland annat att generalklausulen får särskild betydelse i de fall då en vid ett villkors tillkomst oförutsedd situation inträder, varför domstolarna bör få ”…full frihet att välja de lösningar som är mest praktiska ochs. 5

29

1.bäst tillgodoser parts yrkanden”. I propositionen påpekas också att det ofta vore ofördelaktigt för den förfördelade parten, om avtalet i sin helhet skulle bli ogiltigt, varför jämkningsmöjligheten många gånger är att föredra. Möjligheterna att vid behov även jämka andra avtalsvillkor än det ifrågasatta och att ogiltigförklara hela avtalet illustrerar ytterligare att såväl utredningen som lagstiftaren avsåg att ge domstolarna så stor handlingsfrihet som möjligt i deras strävan efter skäliga lösningar på enskilda fall. Alternativet att lämna hela det tvistiga avtalet utan avseende fanns inte uttryckligen enligt 8 § SkbrL, men generalklausulutredningen menar att en sådan möjlighet fyller en funktion. Även om prövningen enligt 36 § avtalslagen skall ta sikte på ett visst eller vissa avtalsvillkor, kan det vara så att en part inte bör tvingas kvarstå vid ett avtal, även om vissa villkor skulle avlägsnas eller jämkas. Utredningen utesluter för övrigt inte heller att ett avtal kan ogiltigförklaras i sin helhet på talan av motparten, även om den part som vill avlägsna eller jämka ett förment oskäligt villkor hellre skulle vilja att avtalet i övrigt bestod.s. 6

Oskäligt – inte otillbörligt

1.En skillnad mellan tidigare 8 § skuldebrevslagen och nya 36 § avtalslagen är det centrala rekvisitet i respektive paragraf. 8 § SkbrL hade följande lydelse: ”Skulle tillämpning av villkor som upptagits i skuldebrev uppenbarligen vara stridande mot gott affärsskick eller eljest otillbörlig, må villkoret jämkas eller lämnas utan avseende”. Nyckelordet är således ”otillbörlig”, medan 36 § avtalslagen säger att avtalsvillkor som är ”oskäligt” får jämkas eller lämnas utan avseende. Frågan är vilken betydelse som skall tillmätas denna förändring. Oskälighetsbegreppet introducerades i avtalsvillkorslagen för konsumentförhållanden, när den 1974 ändrades på så sätt att Marknadsdomstolen kunde förbjuda användningen av ”oskäliga” i stället för ”otillbörliga” avtalsvillkor. Tanken bakom den lagändringen var att göra det möjligt för MD att inskrida i fler fall än tidigare. Det uppfattades alltså – enkelt uttryckt – som att otillbörlighetsrekvisitet krävde mer för att ett avtalsvillkor skulle kunna åsidosättas än vad oskälighetsrekvisitet gör. När frågan sedan uppkom vilket av de två begreppen, som skulle användas i 36 § AvtL, menade utredningen att otillbörlighetsbegreppet var att föredra, eftersom det vunnit hävd i dittills gällande generalklausuler inom civilrätten. Utredningens. 6

30

1.menade också att prövningen i MD respektive i de allmänna domstolarna var av olika slag, varför olikheten i ordval inte borde vara missvisande. Utredningen anger dock inte om den anser att någon skillnad i innebörd föreligger mellan de båda begreppen. Föredragande statsrådet ansåg att det var viktigt att upprätthålla parallellitet mellan rekvisiten i avtalsvillkorslagen och i avtalslagen, och menade därför – i likhet med flera remissinstanser – att oskälighetsbegreppet borde väljas även i den sistnämnda lagen, vilket också blev riksdagens beslut. Någon diskussion om innebörden av oskälighetsbegreppet som sådant fördes dock inte heller i propositionen, annat än på det sättet att föredraganden tycktes ansluta sig till uppfattningen att det är ”enklare” att uppnå oskälighet än otillbörlighet. Inte heller relationen mellan oskälighetsbegreppet och tro och hederbegreppet i 33 § avtalslagen diskuteras för övrigt i utredningen eller propositionen. Rimligen uppfattas det sistnämnda begreppet som väsentligt mer avgränsat än oskälighetsbegreppet. Redan språkkänslan torde ge vid handen att det krävs mera för att något skall strida mot tro och heder än för att det skall anses vara oskäligt. Oskälighetsbegreppet analyseras ytterligare i kapitel tre, delavsnitt 3.5.2.s. 7

Oskäligt – inte otillbörlig tillämpning

1.En ytterligare skillnad mellan tidigare 8 § skuldebrevslagen och nya 36 § avtalslagen har att göra med sättet att beskriva vad det är som skall vara otillbörligt respektive oskäligt. 8 § SkbrL stadgade att ”(s)kulle tillämpning av villkor … vara … otillbörlig”, får villkoret jämkas. 36 § AvtL säger i stället att ”om villkoret är oskäligt”, får det jämkas. Ett tydligt syfte med den nya generalklausulen var, enligt utredningen, att ge domstolarna en explicit möjlighet att förklara ett avtalsvillkor av en viss typ oskäligt i och för sig, det vill säga enbart med hänsyn till villkorets innehåll och oavsett omständigheterna i det enskilda fallet. Den möjligheten fanns inte enligt 8 § SkbrL, som enligt sin lydelse syftade till en prövning av ett visst villkors tillämpning i ett enskilt fall. Detta är rimligen förklaringen till att 36 § AvtL har givits en annan utformning i nu diskuterat hänseende än 8 § SkbrL. Den nya generalklausulen är inte begränsad till att pröva ett villkors tillämpning, utan ”villkoret” kort och gott.s. 7

31

1.Det just sagda utesluter självfallet inte att prövningen enligt 36 § AvtL starkt påverkas av omständigheterna i det enskilda fallet. Omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt, som domstolen uttryckligen skall beakta vid tillämpningen av generalklausulen, är uppenbarligen unika för varje enskilt fall. Endast skäligheten i avtalets innehåll kan prövas utan beaktande av det särskilda fallet – men det är å andra sidan inte meningen att prövningen av avtalets innehåll endast skall vara en objektiv granskning. Om ett avtalsvillkor inte befinns vara till innehållet oskäligt i och för sig, måste även prövas om avtalets innehåll är oskäligt i det enskilda fall som är under bedömning. Ogiltighetsreglerna i 28-31 §§ samt 33 § avtalslagen avser uppenbarligen en prövning av omständigheterna vid avtalets tillkomst i det enskilda fallet.s. 8

Avtalets innehåll

1.Nu följer en översiktlig genomgång av de fyra grupper av omständigheter, som enligt 36 § avtalslagen skall vägas in vid bedömningen av om ett avtalsvillkor är oskäligt eller inte. Syftet är att introducera omständighetsgrupperna och att något beskriva hur de enligt utredningen och propositionen var tänkta att tillämpas. von Posts framställning ansluter sig vad avser beskrivningen av rekvisiten nära till dessa förarbeten, men också den har beaktats. Inledningsvis anges i paragrafen att avtalets innehåll skall beaktas. Utredningen diskuterar några olika exempel på vad i ett avtals innehåll som kan göra det oskäligt. I propositionen refereras utredningens synpunkter utan kritiska kommentarer, varför regeringen tycks ha delat utredningens bedömningar. Först pekar utredningen på att avtalsvillkor, som ger den ena parten rätt att ensidigt och med bindande verkan för den andra parten fatta beslut i olika frågor, ofta bör betraktas som oskäliga. Vanligen har sådana villkor introducerats av en part som i kraft av överlägsen ställning har makt att bestämma över avtalets innehåll, och det finns därmed risk att vederbörande missbrukar sin beslutsrätt. Ett exempel på ett avtalsvillkor av denna typ är prisklausuler som ensidigt lägger i den ena partens hand att fatta beslut om inträffade förändringar är tillräckliga för att motivera en prishöjning. Det är förvisso inte säkert att jämkning bör ske, eftersom priset inledningsvis kanske sattes lägre än vad som skulle ha varit fallet om prisklausulen inte hade funnits, men det kan definitivt inte uteslutas. Ett liknande exempel är ett villkor i ett skuldebrev som innebär att banken ensidigts. 8

32

1.har rätt att avgöra om gäldenärens betalningsförmåga försämrats i sådan utsträckning att banken har rätt att säga upp lånet till förtida betalning. Därefter lyfter utredningen fram att man vid tillämpningen av 36 § avtalslagen bör kunna ta hänsyn till proportionen mellan avtalsparternas respektive förmåner. ”Detta torde i själva verket vara en viktig förutsättning för att köpeskilling, hyra, arrendeavgift osv skall kunna jämkas…”. Även förhållandet mellan kontraktsbrott och påföljd kan göra att ett avtalsvillkor blir föremål för jämkning, enligt utredningen. Om ett obetydligt avtalsbrott ger upphov till en sträng sanktion, till exempel hävning, kan det vara att bedöma som oskäligt. Utredningen hänvisar till Köplagen, där hävning vanligen förutsätter väsentligt kontraktsbrott, och menar att i synnerhet i relationen mellan näringsidkare och konsument kan avsaknad av ett väsentlighetskrav för hävning motivera jämkning enligt 36 § AvtL. Ett i bland annat tysk och fransk rätt uppmärksammat problem är missbruk av rättighet. Därmed avses att part ”…utövar en rättighet för att tillgodose ett intresse som är annat än det vilket rättsordningen avsett att skydda och som inte kan godtas”. Utredningens exempel är relativt vaga, bortsett från chikan och repressalier, som är extrema fall av missbruk av rättighet. Chikan innebär att utnyttja en rättighet enbart för att åsamka motparten förlust och förtret, medan repressalier som namnet antyder innebär att man till exempel som hämnd för någon upplevd oförrätt kräver kompensation för ett obetydligt kontraktsbrott. Förutom dessa mer generella synpunkter på avtalets innehåll, tillhandahåller utredningen också en värdering av ett antal särskilda klausuler, nämligen prisklausuler, indexklausuler, förfalloklausuler, vitesklausuler, klausuler om standardiserade skadestånd, förverkandeklausuler, friskrivningsklausuler, andra skadeståndsklausuler, generalpantklausuler samt skiljedomsklausuler och andra klausuler om avgörande av tvister.s. 9

Omständigheterna vid avtalets tillkomst

1.Ogiltighetsreglerna i 28-31 §§ samt 33 § avtalslagen tar enbart sikte på omständigheterna vid avtalets tillkomst, men även 36 § avtalslagen kan tillämpas om det vid avtalsslutet har förekommit förfaranden som kan anses göra ett avtalsvillkor oskäligt.s. 9

33

1.För det första kan generalklausulen åberopas när ”…omständigheterna inte är så starkt utpräglade att ockerbestämmelsen eller 33 § avtalslagen är tillämplig”. På så sätt fångar alltså 36 § AvtL upp förfaranden, som är graverande för en av avtalsparterna, men inte så graverande att någon av ogiltighetsreglerna är tillämpliga. Om ett förfarande å andra sidan är så allvarligt att det faktiskt kan hänföras till någon av ogiltighetsreglerna, kan det ändå bli aktuellt att tillämpa 36 §, nämligen i de fall den förfördelade parten hellre vill att ett avtalsvillkor skall jämkas än att hela avtalet skall förklaras vara ogiltigt. Andra omständigheter som kan föranleda tillämpning av 36 § AvtL är, menar utredningen, att den ena parten fått till stånd ett avtal genom aggressivt uppträdande, överraskningstaktik, tvång (utöver de fall som täcks av 28-29 §§ AvtL, får man anta) eller annat missbruk av förhandlingsläget. Lämnande av missvisande uppgifter – oavsett om det skett utan uppsåt/oaktsamhet – eller förtigande av upplysningar, som borde ha lämnats, är ytterligare exempel. De vilseledande uppgifterna kan antingen ha kommit direkt från avtalsparten eller från tredje man, exempelvis tillverkaren av en vara som avtalsparten är återförsäljare för. Om medkontrahenten inte förstått vad som står i avtalet eller delar därav, till följd till exempel av att vederbörande har bristande kunskaper i svenska språket, kan även det åberopas som stöd för tillämpning av generalklausulen.s. 10

Senare inträffade förhållanden

1.Möjligheten att jämka avtalsvillkor med hänsyn till utvecklingen efter avtalsslutet är, enligt utredningen, främst tänkt att komma till användning vid långvariga avtal, eftersom ”…utvecklingen inte sällan (blir) en annan än parterna kunnat förutse när avtalet upprättades”. I sådana fall kan det bli aktuellt att jämka avtalet även till förmån för den part som hade en starkare ställning, när avtalet ingicks. Utredningen påpekar att även avtal som slutits på obestämd tid utan uppsägningsrätt, det vill säga för all framtid, kan angripas med stöd av 36 § avtalslagen. Om ny lagstiftning har tillkommit på det område som avtalet avser, kan det finnas visst utrymme att åberopa generalklausulen, för den händelse atts. 10

34

1.avtalsvillkoren ”…klart strider mot viktiga principer i nyare lagstiftning”. Detta kan, enligt utredningen, i synnerhet bli aktuellt, om det gått lång tid sedan lagändringen, att parterna har haft tid att anpassa sig till densamma (men inte gjort det, får man förmoda). Utredningen berör däremot inte i vilken utsträckning generalklausulen är tänkt att tillämpas på händelser som avsevärt förändrat parternas situation, men som inträffat relativt kort tid efter avtalsslutet. Det enda uttalande som har något med hithörande fråga att göra, är att utredningen påpekar att generalklausulen inte skall träda i stället för förutsättningsläran om någon parts avtalsförutsättningar visar sig brista. Med anledning av detta uttalande påpekar föredragande statsrådet att förutsättningsläran dock torde få en mer begränsad betydelse efter införandet av generalklausulen. Förutsättningsläran återkommer framställningen till i det följande (kapitel sex).s. 11

Omständigheterna i övrigt

1.Förutom de grupper av omständigheter som uttryckligen betecknas som relevanta för tillämpningen av 36 § avtalslagen, anges i paragrafen att även omständigheterna i övrigt får beaktas. Rent principiellt kan således vilken omständighet som helst åberopas, och det centrala blir hur bedömningen av vilka omständigheter, som är relevanta, skall göras. Utredningen säger emellertid ingenting generellt om vilka övriga omständigheter som skall anses vara av betydelse för tillämpningen av generalklausulen. I stället redovisar utredningen sin syn på vissa typer av omständigheter som inte kan hänföras till någon av de tre explicit nämnda omständighetskategorierna, varför de torde få ses som utredningens exempel på relevanta omständigheter i övrigt. I propositionen framgår att regeringen även i dessa hänseenden i princip tycks ha delat utredningens bedömningar. Det som i sak framförs har snarast karaktären av randanmärkningar, möjligen bortsett från kommentaren avseende dispositiva lagbestämmelser (se vidare nedan). Utredningen betonar att om ett avtal eller ett avtalsvillkor innebär ett försök att kringgå tvingande lagbestämmelser, så är det en omständighet som kan föranleda jämkning av avtalet eller avtalsvillkoret. Däremot ger utredningen ingen vägledning när det gäller bedömningen av vad som skall anses vara ett försök till kringgående och vad som skall betraktas som att ”företagare på ett giltigt sätt anpassar villkoren efter den situation som de tvingande reglerna skapar”. Frågans. 11

35

1.överlämnas till domstolarnas prövning. Utredningen påpekar också att det i vissa fall kan vara motiverat att vid oskälighetsbedömningen analogivis ”…hämta ledning från värderingar och principer som lagstiftaren lagt till grund för tvingande lagstiftning inom speciella områden”. Utredningen diskuterar i vilka situationer en analogi kan vara motiverad, och pekar särskilt på fall då endast rättstekniska eller liknande skäl gjort att en viss fråga inom ett i övrigt detaljreglerat område inte reglerats, eller att ett visst område inte reglerats i detalj (vissa nyttjanderättsupplåtelser) med hänvisning till att näraliggande områden (hyra och arrende) är väl reglerade. Även Marknadsdomstolens och Konsumentombudsmannens praxis bör kunna användas som argument vid en oskälighetsbedömning, menar utredningen. Om Marknadsdomstolen har förbjudit ett visst avtalsvillkor kan det, menar utredningen, vara ett skäl i sig för att anse villkoret oskäligt. Samtidigt påpekar utredningen att den civilrättsliga och den marknadsrättsliga bedömningen har olika utgångspunkter, varför en noggrann civilrättslig prövning inte får försummas. Vilken betydelse som skall tilläggas att ett avtalsvillkor avviker från dispositiv lagstiftning måste, anser utredningen, bedömas beroende på lagstiftningens karaktär. Om dess syfte är ”rent dispositivt”, det vill säga att enbart tillhandahålla en supplerande regel för den händelse parterna förbiser att reglera en viss fråga, är skälen att åberopa avvikelse från den dispositiva regeln som grund för tillämpning av generalklausulen skäligen svaga. Om å andra sidan regeln ger uttryck för ett rättspolitiskt ställningstagande från lagstiftarens sida är skälen starkare – i synnerhet dels om regeln vid sitt införande innebar en avsevärd förändring av tidigare gällande lagstiftning, dels om avvikelsen i avtalet från regeln är avsevärd. Föredragande statsrådet delar i stort utredningens uppfattningar om dispositiva lagbestämmelsers betydelse för tillämpningen av generalklausulen, men betonar att de ”…inte får tillmätas så stor betydelse vid bedömningen av vad som skall anses skäligt att de i praktiken övergår till att bli tvingande”. I någon mån nyanseras alltså utredningens ståndpunkter. Utredningen framhåller vidare, angående betydelsen av partspraxis, att om part i ett enskilt fall avviker från hur han vanligen behandlar fall av detta slag, och avvikelsen är till motpartens nackdel, detta är en omständighet som bör vägas in i oskälighetsbedömningen. Om part – till exempel en bank eller ett försäkringsbolag – normalt tillämpar vissa avtalsvillkor generösare än villkorens ordalydelse kräver (så kallad kulans), skall vederbörande inte godtyckligt kunnas. 12

36

1.välja att plötsligt börja tillämpa villkoren bokstavligen gentemot en eller annan motpart. Till samma krets av omständigheter som partspraxis kan betydelsen av affärssed, affärsskick, branschpraxis och dylikt hänföras. I de äldre generalklausulerna (8 § SkbrL m fl) fanns uttryckliga hänvisningar till ”gott affärsskick” eller liknande normer, och utredningen framhåller att det är ett tydligt indicium på oskälighet om en parts agerande innebär ett tydligt avsteg från i näringslivet eller aktuell bransch allmänt accepterade normer för affärsverksamhets bedrivande. Det kan emellertid också vara så att ett avtalsvillkor betraktas som oskäligt, även om det överensstämmer med etablerad branschpraxis eller vad som i näringslivet betraktas som gott affärsskick. Vad gäller diskriminering på grund av de omständigheter som nämns i lagstiftningen om olaga diskriminering, menar utredningen att det bör betraktas som en möjlig grund för jämkning av avtal med stöd av generalklausulen. När utredningsbetänkandet presenterades handlade det om diskriminering utifrån ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung eller trosbekännelse. Nu har även diskriminering på andra grunder, till exempel sexuell läggning, gjorts till föremål för lagstiftning. Utredningen pekar på att diskriminering kan ske även med hänsyn till andra omständigheter än dem som kriminaliserats, till exempel ålder, politisk uppfattning och organisationstillhörighet, och menar att det inte kan uteslutas att det kan vara motiverat att tillämpa generalklausulen också vid sådan diskriminering, men ”…finner det inte möjligt att gå in på någon närmare diskussion av förutsättningarna härför”. Ett annat problemområde, som kan hänföras till kategorin omständigheterna i övrigt, rör förhållandet mellan olika avtal. Utredningen påpekar att ett avtals verkningar kan vara beroende av att flera olika avtal är sammankopplade. Det kan dels vara fråga om att samma parter ingår flera avtal, dels att den ena parten samtidigt ingår skilda (men på något sätt inbördes sammanlänkade) avtal med två eller flera olika parter. Ofta kan det i sådana fall vara motiverat att beakta den helhet som avtalen tillsammans utgör, för att rätt kunna bedöma parternas rättigheter och skyldigheter.s. 13

37

1.Ett avtalsvillkor kan alltså komma att betraktas som oskäligt i ljuset av verkningarna av samtliga avtal, trots att det kanske inte framstår som oskäligt i det enskilda avtalet. Samtidigt kan det rimligen inte uteslutas att ett avtalsvillkor som sett för sig skulle anses vara oskäligt, får betraktas som skäligt med hänsyn till förmåner som erhålls enligt något annat, anslutande avtal.s. 14

Underlägsen ställning

1.36 § avtalslagen säger uttryckligen att man vid tillämpningen av paragrafen skall ta särskild hänsyn till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller på annat sätt intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. Denna formulering skall inte minst ses i ljuset av att Generalklausulutredningen tillsattes i nära samband med utarbetandet av den näringsrättsliga lagen om förbud mot oskäliga avtalsvillkor (avtalsvillkorslagen). Utredningen framhåller också att ”(d)en översyn av den förmögenhetsrättsliga lagstiftningen om otillbörliga avtalsvillkor som anförtrotts Generalklausulutredningen får främst ses som ett led i den civilrättsliga regleringen av konsumentskyddet”. Samtidigt är det viktigt att framhålla att 36 § avtalslagen på intet sätt är begränsad till att enbart gälla avtal mellan näringsidkare och konsument. Utredningen framhåller att både småföretagare och andra företagare kan ha behov av samma typ av skydd som konsumenter har. I vissa situationer kan till och med ett företag, som i och för sig har stora resurser, sakna tid eller möjlighet att granska av motparten föreslagna avtalsvillkor. ”Många av de skäl för jämkning som skall anföras i det följande är av den karaktär att de bör kunna få tillämpning även i förhållandet mellan jämställda näringsidkare”, betonar utredningen. En inte oväsentlig del av de fall, på vilka HD har tillämpat generalklausulen, rör för övrigt förhållandet mellan näringsidkare. Paragrafens konsumentskyddsaspekt tycks således ha blivit mindre framträdande än vad som ursprungligen antogs bli fallet.s. 14

EU-direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal

1.Det fjärde stycket i 36 § avtalslagen tillkom den 1 januari 1995, som ett resultat av att Sverige implementerade EU-direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal (93/13/EEG). Till grund för riksdagens beslut låg props. 14

38

1.1994/95:17 Oskäliga avtalsvillkor m m. Den huvudsakliga lagstiftningsnyheten var dock inte tillägget till generalklausulen, utan den nya lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (AVLK). Det är inte motiverat att närmare behandla direktivets innebörd i detta sammanhang. Hänvisningen från 36 § 4 st avtalslagen till 11 § AVLK innebär att omständigheter, som inträffar efter avtalets ingående, inte får beaktas till konsumentens nackdel på så sätt att ett avtalsvillkor, som annars vore att anse som oskäligt, inte kan åsidosättas eller jämkas. Bestämmelsen gäller enbart avtal mellan näringsidkare och konsument och enbart avtalsvillkor som inte varit föremål för individuell förhandling, d v s så kallade standardvillkor.s. 15

39

KAPITEL 3

ATT RÄTTFÄRDIGA JURIDISKA

STÄLLNINGSTAGANDEN

Inledning

1.Det är närmast en truism att påpeka att varje vetenskapligt arbete påverkas av vetenskapsmannens ställningstaganden till frågor av till exempel ontologisk och epistemologisk (kunskapsteoretisk) karaktär. Hur är världen beskaffad? Vad är vetenskap? Vad kan man nå kunskap om? Hur når man kunskap? Svaren på sådana frågor tas dock ofta för givna av vetenskapsmän som är verksamma inom ett visst paradigm och de anses därför inte behöva diskuteras närmare i varje vetenskapligt arbete. Härtill kan tänkas komma att problem av denna art förefaller abstrakta och komplicerade och att det därför kan innebära en risk att närma sig dem för en forskare, som anser sig behärska sitt specialområde men inte har fördjupat sig i vetenskapsteori i samma utsträckning som en ”vetenskapsteoretiker av facket” har gjort. Mot bakgrund av det sagda kan man ställa sig frågan hur ett teoretiskt och metodologiskt avsnitt i en rättsvetenskaplig avhandling bör vara utformat. Hur brett respektive djupt bör det vara? Vilken abstraktionsnivå bör det utgå ifrån? Bör det ta sin utgångspunkt i allmän vetenskapsfilosofi, i rättsteorin eller i mer konkreta frågor om rättsvetenskaplig metod? Att döma av empiriskt material i form av vid svenska universitet godkända rättsvetenskapliga avhandlingar från senare år kan något enhetligt svar på frågan knappast ges. Omfång och teoretisk nivå skiljer sig i hög grad åt. Dock ligger det väl i sakens natur att den, som på något sätt har åsikter som avviker från dem som ryms inom det rådande paradigmet, har bevisbördan för sina ståndpunkter och därför måste motivera sig utförligare än den, som helt verkar inom paradigmets ram. Härutöver spelar rimligen författarens intresse för rättsteoretiska och metodologiska frågor in, i enlighet med talesättet ”varav hjärtat är fullt talar munnen”. Personligen har jag valt att skriva ett tämligen omfångsrikt kapitel om teoretiska frågeställningar. Ett viktigt skäl till det är att flera av de i kapitel ett beskrivna utgångspunkterna för avhandlingsarbetet förutsätter ställningstaganden och arbetsmetoder, som jag uppfattar inte är helt okontroversiella inom nutida svensk rättsvetenskap och som därför behöver legitimeras. Det torde till exempel gälla användandet av normativ etik som en kompletterande rättskälla, bland annat eftersom det tycks förutsätta värderande ställningstaganden fråns. 3

40

1.avhandlingsförfattarens sida. Eftersom jag inte är rättsteoretiker eller filosof, kan det te sig pretentiöst om jag resonerar kring teoretiska spörsmål. Samtidigts. 4

upplever jag att det är angeläget att skapa broar mellan rättsteorin och

1.rättsdogmatiken och väljer därför trots allt att våga ett försök till sådant brobyggande. Den övergripande rättsteoretiska frågeställningen för rättsvetenskapsmannen är, vill jag påstå, hur man får gå till väga, för att med anspråk på vetenskaplighet rättfärdiga ett ställningstagande i en rättslig fråga, till exempel angående innebörden av oskälighetsrekvisitet i 36 § avtalslagen. En hel del av den följande diskussionen förs med denna utgångspunkt. Angående skillnaden mellan rättsteori och rättsvetenskap kan nämnas att Hellner skiljer mellan rättsteori – som han använder som en samlingsbeteckning för rättsfilosofi, allmän rättslära, rättskälleteori, logisk analys av rättsregler och andra ”…rent principiellt syftande framställningar” – och rättsvetenskap, vilket med hans terminologi uppenbarligen är vetenskapen om den ”praktiska” rätten, det vill säga de regler och principer som reglerar skilda områden av samhällslivet – avtalsrätt, associationsrätt, straffrätt etc. När rättsteorin diskuterar vad som ger rätten dess legitimitet eller vad som skall betraktas som rättskällor, diskuterar rättsvetenskapen hur ett lagrum bör tolkas eller vilken regel som kan läsas ut ur ett visst rättsfall. Ett annat vanligt begrepp, som möjligen uppfattas som självklart men som kan behöva nämnas i detta sammanhang, är rättsdogmatik. Rättsdogmatiken kan sägas utgöra en del av rättsvetenskapen, närmare bestämt den del som ägnar sig åt att, med stöd av rättskällorna i form av främst författningar, förarbeten och prejudikat, formulera utsagor om vad som är att betrakta som gällande rätt inom olika rättsområden. Hellner framhåller att han inte anser rättsvetenskapen begränsad till studiet av ”gällande rätt” och ger flera exempel på andra uppgifter för rättsvetenskapen, bland annat, med referens till Agell, att analysera ”rättsinstitut” och ”rättsgrundsatser”. När det gäller frågan på vilken abstraktionsnivå man bör gå in i den teoretiska diskussionen, är det min uppfattning såväl att analysen i sig blir tydligare som att förståelsen av den underlättas, om författaren strävar efter att göra så många av sina teoretiska och metodologiska ställningstaganden som möjligt uttryckliga, i stället för att ta dem för givna. Jag har valt att ta min utgångspunkt i värdeteorin,s. 4

41

1.för att få en begreppsapparat som kan utgöra ett verktyg i diskussionen om rättsteoretiska och rättsvetenskapliga utgångspunkter. En analys av rättsteoretiska och rättsvetenskapliga frågeställningar, gjord med värdeteorins hjälp, torde leda till en så principiellt inriktad diskussion, att en inledande behandling av allmänna vetenskapsfilosofiska frågor inte blir nödvändig. Fortsättningen av detta kapitel är strukturerad på följande sätt. Närmast kommer en kort diskussion av värdeteoretiska begrepp, som syftar till att tillhandahålla verktyg för den därpå följande diskussionen om rättspositivism. Avsikten med det sistnämnda avsnittet är att söka påvisa svagheter i ett renodlat rättspositivistiskt betraktelsesätt, för att därigenom legitimera att rättsvetenskapsmannen kan ha behov att arbeta på andra sätt än de som en renodlad rättspositivism förmodligen skulle godta. Därpå följer ett avsnitt om alternativ till rättspositivismen, vilket handlar dels om möjligheten att föra en vetenskaplig diskurs om värderande ställningstaganden dels om avvägningen som diskursens mål. Kapitlets andra del utgörs dels av en rättskälleinriktad diskussion om vilka argument som är tillåtna att använda i ett rättsvetenskapligt arbete, dels av en användning av några slags argument (språkliga, teleologiska och etiska) som hjälpmedel vid bestämmandet av innebörden av oskälighetsrekvisitet i 36 § avtalslagen. I avsnittet om etiska argument återfinns också en kort beskrivning av tre viktiga etiska riktningar – konsekvensetiken, pliktetiken och dygdeetiken – och en viss diskussion om några av deras förtjänster och svagheter. Avslutningsvis följer ett försök att formulera ”en etik för avtalsrätten”, som kan användas vid bestämmandet av innebörden av oskälighetsrekvisitet i 36 § avtalslagen.s. 5

Värdeteoretiska begrepp

1.I detta avsnitt följer en beskrivning av samt en viss diskussion om olika värdeteoretiska begrepp. Syftet är, som nämnts, att tillhandahålla redskap för den fortsatta rättsteoretiska och rättsvetenskapliga analysen. Värdeteorin analyserar värdeomdömen ur filosofisk synvinkel, bl a ur kunskapsteoretisk, språkfilosofisk, metafysisk och logisk synvinkel. För att närmare förstå innebörden av till exempel rättspositivism och rättsrealism är det praktiskt att använda sig av ett antal värdeteoretiska begrepp. Bergström uppställer i sin bok ”Värdeteori” en taxonomi för värdeteorin, dvs en klassifikation av värdeteoretiska ståndpunkter. Han skiljer därvid mellans. 5

42

1.värdesemantik, värdeontologi och värdeepistemologi samt sorterar in olika åsikter i värdefrågor i sin taxonomi.s. 6

Värdesemantiken besvarar den språkfilosofiska frågan ”Vad menar en viss

1.person att vederbörande utför för ’språkhandling’, när vederbörande avger ett värdeomdöme om någon eller något?”. Med andra ord skulle man kunna fråga ”Vad vill en viss person ge uttryck för/vad menar en viss person, när vederbörande avger ett värdeomdöme om någon eller något?”. De tre värdesemantiska ståndpunkter som Bergström beskriver är objektivism, naturalism och emotivism.s. 6

Är man värdeobjektivist och säger att en viss handling är god – dvs avger ett

1.värdeomdöme om handlingen – menar man att ett visst sakförhållande föreligger, att handlingen har en (icke reducerbar) värdeegenskap, nämligen att vara god. Att en värdeegenskap enligt värdeobjektivismen är icke reducerbar innebär att den ”…inte uttömmande kan definieras med någon eller några egenskaper som betecknas av något annat än värdetermer”. Den sistnämnda ståndpunkten utgör den huvudsakliga skillnaden mellan värdeobjektivism och naturalism.s. 6

Är man naturalist anser man nämligen att värdeomdömen betecknar empiriska

1.egenskaper, dvs att värdeomdömet ”god” kan definieras uttömmande genom att man räknar upp vissa med de empiriska vetenskapernas metoder fastställbara fakta, som skall föreligga för att något skall vara ”gott”. Peczenik menar till exempel att Nozicks rättviselära bygger på en naturalistisk hållning i och med att den ”…likställer rättvisa med vissa fakta. /…/ En rättvis överlåtelse likställs med att innehavaren frivilligt överlåtit denna sak. Ett rättvist statsskick likställs med det faktum att statens uppgifter bestämts genom frivilliga överenskommelser som skyddar så förvärvade innehav”.s. 6

En emotivist, slutligen, anser att värdeomdömen är uttryck för inställningar till

1.saker och ting, och inte för att man menar att ett visst sakförhållande föreligger, dvs att något har en viss egenskap. Om en emotivist uttalar en värdesats, till exempel ”det här är ett gott avtal”, vill han inte säga någonting annat än att han eller hon tycker om det aktuella avtalet, att han eller hon har en positiv inställning till avtalet.s. 6

Från värdesemantiken skiljer Bergström värdeontologin, som helt enkelt kan

1.sägas söka besvara frågan: ”Finns värden?” eller – om man så vill – ”Kan värden vara sanna eller falska (eller kan de varken vara sanna eller falska)?” Hans. 6

43

1.identifierar tre huvudsakliga värdeontologiska hållningar: värderealism, värdeidealism och värdenihilism.s. 7

Värderealismen utgår ifrån att värden finns och att de kan vara sanna i objektiv

1.mening. Att de kan vara sanna i ”objektiv mening” innebär, om jag tillåts en något ofilosofisk formulering, att ett värdeomdömes sanningshalt är oberoende av om människor existerar eller inte. Satsen ”Omberg från sjösidan en sensommarkväll är vackert” kan enligt värderealismen vara sann på samma sätt som satsen ”Ombergs högsta punkt befinner sig 263 meter över havet”. Att det sistnämnda påståendet är sant, oavsett om någon människa har brytt sig om att mäta höjden eller inte och oavsett om det alls finns några människor på jorden eller inte, torde vara uppenbart. Värderealisten anser att även det förstnämnda påståendet är sant på samma sätt. Skönheten skulle därmed inte sitta i betraktarens öga, utan existerar helt oberoende av om det finns människor eller inte.s. 7

Värdeidealismen (som Bergström även kallar värdekonstruktivism) utgår också

1.ifrån att värden finns och att de kan vara sanna, men endast sanna i subjektiv mening. Det innebär att en värdeidealist ser värden som skapade av människor. Om det inte funnes några människor, skulle inte heller några värden existera. Omberg är vackert enbart så länge det finns människor som kan titta på det och avge ett värdeomdöme.s. 7

Värdenihilismen, slutligen, har som huvudtes att värden inte existerar, och att

1.värdeomdömen därmed varken kan vara sanna eller falska. Om jag säger att Omberg är vackert har jag inte givit uttryck för något som kan bevisas eller falsifieras, utan bara luftat min inställning till berget i fråga.s. 7

Värdeepistemologin besvarar två spörsmål: ”Kan vi få kunskap om värden (kan

1.vi ha rationellt underbyggda åsikter om värden) och, om svaret är ja, hur får vi kunskap om värden?”. När det gäller kunskapsbegreppet faller Bergström tillbaka på Platon och säger att kunskap (vetande) förutsätter tro, sanning och goda skäl. Någon vet att ett avtal tillkommit till följd av råntvång, (1) om han tror att avtalet tillkommit till följd av råntvång, (2) det är sant att avtalet tillkommit till följd av råntvång och (3) han har goda skäl att tro avtalet tillkommit till följd av råntvång. Detta illustrerar att kunskap inte är en gång för alla given, varken inom naturvetenskaperna eller någon annan vetenskap. Det man förr trodde var sants. 7

44

1.med avseende på atomernas beskaffenhet, nämligen till exempel att de var små, kompakta partiklar, universums minsta byggstenar, vet vi nu är osant (vi har nu kunskap om att det är osant). Atomerna består, såvitt vi nu vet, av bland annat elektroner, protoner och neutroner. Forna tiders fysiker hade således inte den kunskap om universums uppbyggnad som de trodde sig ha. Förmodligen tror vi oss nu ha kunskap om en hel del företeelser, som senare tiders forskning skall visa att vi inte alls hade kunskap om. (Observera att detta konstaterande inte innebär att jag anser att sanning är föränderlig på samma sätt som kunskap. Det var lika sant förr som nu att atomer består av än mindre partiklar, men man hade inte kunskap om att det förhöll sig på det sättet.) När det gäller skillnaden mellan att det är sant att avtalet tillkommit till följd av råntvång och att en person har goda skäl att tro att avtalet tillkommit till följd av råntvång, förefaller det sistnämnda innebära att det måste finnas rimliga argument till stöd för tron (uppfattningen måste vara välgrundad), medan det förstnämnda faktumet föreligger oavsett om någon människa kan anföra rimliga argument för det eller inte. Att tro att något är sant i kombination med att det faktiskt är sant innebär således inte att man har kunskap om det, så länge man inte kan anföra några argument för att det är rimligt att tro att det är sant. Enbart att något är sant är alltså inte ett gott skäl att tro att det är sant! Om man vill komplicera tillvaron, menar jag att det kan vara intressant att problematisera sanningsbegreppet och sanningskriteriet i definitionen av kunskap. Ovan hävdas att sanningen är objektiv, medan vår kunskap förändras, bland annat i takt med att vi inser att sådant som vi trott har varit sant i själva verket har varit falskt, medan annat som vi betraktat som falskt har visat sig vara sant. Om vi reviderar vår syn på vad som är sant, reviderar vi därmed också innehållet i vår kunskap. (”Det skall vara möjligt att ha goda skäl för något som ändå visar sig vara falskt”, skriver Bergström.) Tidigare generationer fysiker hade inte kunskap om universums minsta byggstenar, trots att de (och alla andra) trodde att de hade sådan kunskap. Vi kan således inte, bortsett från i relativt enkla situationer, med säkerhet säga vad som är sant och inte sant. Det vi kan säga är om det finns goda argument för en viss uppfattning eller inte. Av de tre kunskapskriterierna är det alltså strängt taget så, att vi här och nu endast kan se om det första och det tredje är för handen eller inte. Sanningskriteriet kan vi vanligen endast ha en uppfattning om, varför sanningskriteriet för oss ofullkomliga människor tycks smälta samman med ”goda skäl-kriteriet”. Om den framtida vetenskapliga diskursen inte leder till någon annan uppfattning om vad som är sant än den vi hyser i dag, innebär det att vi hade den kunskap vi trodde oss ha, i motsatt fall innebär det att vi inte hade sagda kunskap. I många fall blir det, mot bakgrund av det sagda, ”goda skälkriteriet” som avgör om vi kan anses ha kunskap eller inte. (Bergström likställer is. 8

45

1.en formulering ”kunskap” med ”rationellt underbyggda åsikter”, vilket tycks ligga i linje med detta påstående.) Bergström menar att det finns två huvudsakliga sätt att besvara de epistemologiska frågorna på, dels det som kognitivismen levererar, dels det som skepticismen har att erbjuda.s. 9

Det som är gemensamt för alla kognitivister är att de svarar ja på fråga ett. De

1.anser således att det är möjligt att nå kunskap om värden. Däremot skiljer sig svaret på ”hur-frågan” avsevärt mellan olika inriktningar. De viktigaste varianterna av kognitivismen är fundamentism och koherentism.s. 9

Fundamentismen innebär att vi kan ”nå kunskap genom att utgå från vissa

1.uppfattningar som inte behöver ytterligare stöd”. Dessa uppfattningar är välgrundade i sig själva och behöver inte bevisas. Även fundamentismen kan indelas ytterligare, närmare bestämt i rationalism och empirism. Rationalismens tanke är att vissa åsikter är så självklara att alla rationella människor inser dem med hjälp av enbart sitt förnuft. Bergström refererar till Sidgwick, som ansåg att det är självklart att man inte bör föredra något mindre gott nu framför något större gott senare. Empirismen bygger på tanken att man kan nå kunskap om värdefakta genom empiriska observationer eller intuitiv varseblivning. ”Det är alltså fråga om en varseblivning eller observation av ett värdefaktum.” Om man ser att en konstitution tillkommit genom frivilliga överenskommelser mellan medborgarna i staten, och författningen skyddar rättigheter som förvärvats genom avtal, ser man samtidigt att konstitutionen är rättvis.s. 9

Koherentismen anser att man bör sträva efter att ens åsikter i olika frågor (ens

1.åsiktsmängd) skall utgöra en sammanhängande (koherent) helhet. Om de olika åsikter man företräder är logiskt förenliga och kanske till och med implicerar eller bevisar varandra är åsiktsmängden sammanhängande. Värdeomdömen kan ingå i en koherent åsiktsmängd och bidra till att den blir mer sammanhängande. Det skulle betyda att man kan ha kunskap om värden. Värdeskepticismens bärande idé är att det inte går att nå kunskap om värden. Detta förklaras i de flesta fall sannolikt av att värdeskepticismen och värdenihilismen går hand i hand. Om man inte tror att värden finns, tror man självfallet inte heller att det går att nå kunskap om värden.s. 9

46

Rättspositivismens och rättsrealismens tillkortakommanden

Inledning

1.Det är måhända inte okontroversiellt att påstå att traditionell rättsdogmatisk metod och de positivistiska utgångspunkter den vilar på utgör paradigmet inom svensk rättsvetenskap – kanske är det kontroversiellt att påstå att det alls finns ett paradigm inom rättsvetenskapen – men Hellner hävdar i alla händelser att ”[p]ositivism i den mening som nu åsyftas torde känneteckna större delen av den rättsvetenskap som bedrivs i Sverige”. Om man, som jag, anser att vissa inslag i den positivistiska vetenskapssynen är problematiska och avser att i viss utsträckning bedriva rättsvetenskapligt arbete som sannolikt inte i varje avseende är förenligt med rättspositivismens krav, tycks det därför finnas goda skäl att närmare analysera rättspositivismen, söka påvisa vilka problem den ger upphov till, förklara vad man vill göra som inte är förenligt med positivismen samt på vilka grunder man anser det vara berättigat att göra så. Att rättsrealismen också nämns i rubriken beror på att den ur Uppsalaskolan sprungna ”skandinaviska realismen” har haft betydande inflytande på svensk rättsvetenskaplig forskning och att den i flera avseenden kan sägas ge upphov till samma problem för rättsvetenskapen som rättspositivismen gör. Den bör därför något uppmärksammas, oavsett om den kan antas utgöra en del av det rådande rättsvetenskapliga paradigmet eller inte. Rubriken till avsnittet är egentligen missvisande. Varken rättspositivism eller rättsrealism är entydiga begrepp, utan har som bekant formulerats på olika sätt av olika författare. Det är alltid riskabelt att använda denna typ av svepande begrepp, eftersom utsagor om hur rättspositivismen i bestämd form singular ser på den ena eller den andra frågan kan angripas med hänvisning till någon rättspositivistisk författare, som haft en annan åsikt i frågan. För denna avhandlings vidkommande torde det dock räcka att diskutera några kännetecken som brukar anses karaktärisera rättspositivism och rättsrealism, väl medveten om att varje kännetecken kanske inte återfinns hos varje förekommande rättspositivistisk/rättsrealistisk skolbildning eller författare. När uttryck som ”rättspositivismen” och ”rättsrealismen” används innebär det således en medveten förenkling.s. 10

47

1.Rättspositivismen som en uppfattning om grunden för rättsreglers giltighet kan, enligt Hellner, kallas ”rättspositivism i inskränkt mening”. Den sortens rättspositivism utgår från föreställningen att rättsreglerna är uttryck för någons vilja (statens, suveränens) och att de får sin legitimitet genom detta faktum. Föreställningen att staten som organism skulle ha en egen vilja och andra ”metafysiska” inslag i rättspositivismen kritiserades effektivt av företrädare för rättsrealismen, men samtidigt kan man inte bortse ifrån att det ännu är vanligt förekommande att hänvisa till ”lagstiftarens vilja”, vilket onekligen låter som en återklang av det synsätt som ”rättspositivismen i inskränkt mening” står för. Sannolikt avser nutida hänvisningar till lagstiftarviljan inte att ge uttryck för något annat än en respekt för beslut tillkomna i demokratisk ordning. Intressantare för denna avhandlings vidkommande är det Hellner kallar positivism inom rättsvetenskapen, varmed vanligen förstås ”…en metod som inriktas på lag, lagförarbeten, rättspraxis och annat material vars existens kan påvisas med enkla medel”. Till den sistnämnda kategorin material hänför han uppenbarligen även ”rättens konsekvenser för samhällslivet”, eftersom de, enligt hans uppfattning, kan påvisas med hjälp av empiriskt givet material. Med sådan positivism förknippas ofta också inställningen att allt som är att betrakta som ”metafysik”, det vill säga saknar förankring i empiriskt verifierbara fakta, bör avvisas från rättsvetenskapen. Rättens bindande kraft är oberoende av etiska eller andra utomrättsliga normer (”metafysik”), utan följer av att den har antagits på ett formellt korrekt sätt av därtill behörigt organ. Ett annat viktigt kännetecken på positivism av detta slag är att rättsvetenskapen inte skall värdera. Det torde, om man drar det till sin spets, innebära både atts. 11

48

1.rättsvetenskapen inte kan ifrågasätta en positivrättslig norms giltighet med hänvisning till dess innehåll, så länge den tillkommit på ett formellt korrekt sätt, och att rättsvetenskapen inte med anspråk på vetenskaplighet kan formulera ståndpunkter som kräver värderande ställningstaganden. När det gäller skillnaden mellan rättspositivism och rättsrealism, brukar den av Axel Hägerström grundade Uppsalaskolan betecknas som rättsrealistisk, men man ser också ofta Hägerström som en uttalad rättspositivist. Man kan sannolikt hävda att rättsrealismen och rättspositivismen är samstämmiga i värdeteoretiskt hänseende – båda riktningarna tycks stå för emotivism, värdenihilism och värdeskepticism – vilket torde vara grunden till den eventuella begreppsförvirringen. Värdeomdömen anses enbart vara uttryck förs. 12

49

1.inställningar, inte försök att beskriva ett sakförhållande, värden existerar inte (i vare sig objektiv eller subjektiv mening) och kan därför inte vara sanna eller falska och man kan inte nå kunskap om värden (eftersom de inte existerar). Mycket av det Hägerström ansåg kan därför användas för att illustrera kännetecken hos båda skolbildningarna. Därmed blir det också för denna avhandlings vidkommande mindre betydelsefullt att söka uppställa en exakt skiljelinje mellan rättspositivismen och rättsrealismen. Det som framför allt kommer att diskuteras i det följande är de problem för rättsvetenskapen, som uppkommer till följd av den värderingsfrihet båda skolbildningarna uppställer som vetenskapligt ideal och som kan förklaras av skolbildningarnas gemensamma värdeteoretiska grundvalar. För att tydliggöra kritiken mot kravet på värderingsfrihet följer en värdeteoretisk diskussion om emotivism, värdenihilism och värdeskepticism – dock med exempel från rättsvetenskapen – innan diskussionen övergår till problemen med värderingsfrihet i just rättsvetenskaplig forskning. Nära sammankopplad med värderingsfriheten inom juridiken är synen på demokrati och rättssäkerhet, varför de aspekterna också kommer att behandlas. I den följande diskussionen om värdeteori, värderingsfrihet etc kommer för enkelhetens skull den längre formuleringen ”rättspositivism och rättsrealism” att undvikas. Eftersom de båda skolbildningarna i nu aktuella hänseenden förefaller stå nära varandra, kommer det enbart att talas om rättspositivism, även om en viss karaktäristik sannolikt skulle kunna avse även rättsrealismen.s. 13

Skillnaden mellan rättspositivism och rättsrealism – en exkurs

1.När detta är sagt om rättspositivismen och rättsrealismen, tycks en svag återklang höras av talesättet ”har man sagt a, får man säga b”. Skillnaden mellan de båda skolbildningarna är kanske inte avgörande för föreliggande avhandling, men inte desto mindre intressant att diskutera. Här följer därför ett kort avsnitt, där min syn på skiljelinjerna behandlas. Avsnittet kan naturligtvis förbigås, utan att läsningen av den fortsatta avhandlingen försvåras. Uppsalaskolans rättsrealistiska filosofi tillkom, som ovan antytts, delvis som en reaktion mot rättspositivismen. Positivismen uppfattades inte på ett tillräckligts. 13

50

1.konsekvent sätt ha ”gjort rent hus” med olika ”metafysiska” begrepp inom juridiken, t ex rättvisa, rättighet, skälighet och lagstiftarvilja. För att illustrera skillnaden mellan rättspositivismen och rättsrealismen, kan man dock börja på ett måhända något mer kontroversiellt sätt. Den tyske professorn Wolfgang Naucke utnämner den inte helt obekante Machiavelli (1469-1527) till den förste rättsrealisten. Machiavellis rättsfilosofi grundar sig enbart på sådana empiriska erfarenheter om människors sätt att bete sig mot varandra som han menar att mänskligheten genom tiderna har gjort. Hans slutsatser är såväl pessimistiska som cyniska: ”auf der Welt gibt es nur Pöbel”. Han säger också att man måste utgå ifrån ”…dass alle Menschen schlecht sind, und dass sie stets ihren bösen Neigungen folgen, sobald sie Gelgenheit dazu haben”. Med denna ”realistiska” syn på människan som utgångspunkt, menar Machiavelli att människorna måste skyddas mot varandra och att detta skall ske med hjälp av staten. Statens verktyg är makten och rätten: ”Die hauptsächlichen Grundlagen, die alle Staaten brauchen … sind gute Gesetze und ein gutes Heer”. Exakt vad lagarna skall innehålla är mindre viktigt för Machiavelli. Värdenihilismen är tydligt artikulerad hos honom. Det betydelsefulla är att lagarna fyller sin funktion, nämligen att hålla ordning på medborgarna. Därmed torde troheten mot lagens bokstav inte bli lika viktig för Machiavelli som för rättspositivismen – det är resultatet som räknas. Samma strömning kan man se i Uppsalaskolan. Axel Hägerström och hans efterföljare är, liksom Machiavelli och liksom positivisterna, tydliga när det gäller att rättens bindande kraft är oberoende av etiska eller andra utomrättsliga normer. I grunden ligger också positivismens betonande av det faktiskt iakttagbara och mätbara som enda källor till kunskap. Emellertid – och det är här ”realismen” kommer in – vill Uppsalaskolan lyfta fram samhällsnyttan som överordnat ”tolkningsverktyg” i rättstillämpningen. I utilitaristisk anda menar man att rättsskipningen bör vara inriktad mot att söka lösningar som leder till största möjliga nytta (vilket uppfattades som en någorlunda mätbar storhet), vilket kan motivera en mindre trohet mot rättskällorna än den som kännetecknar positivismen. Machiavellis önskade resultat – att hindra människorna från atts. 14

51

1.förgöra varandra och att säkra furstens makt – ersätts av ett annat mål, men tankestrukturen är densamma. För att förtydliga tankegången ytterligare: man kan hävda att både rättspositivisten och rättsrealisten menar att rätten kan utläsas ur sådant som är iakttagbart och mätbart och att både positivisten och realisten intresserar sig för lagstiftningens ändamål – det som skiljer dem åt är att positivisten typiskt sett söker identifiera ändamålen genom att ta del av de erkända rättskällorna, d v s strikt inom rättssystemets ram, medan realisten kan gå utanför systemets ram och leta efter ändamålen i det (iakttagbara och mätbara) samhälle, i vilket lagstiftningen skall fungera. Värdeteoretiskt tycks ingen skillnad föreligga, utan olikheten består i vad som skall bli föremål för empiriska observationer.s. 15

Emotivismens svagheter

1.Den värdesemantiska emotivismen bör som nämnts betraktas som en del av det positivistiska ”konceptet”. Om någon gör en värdeutsaga, innebär detta, enligt emotivismen, att vederbörande endast delar med sig av sina inställningar till något, inte att talaren beskriver ett sakförhållande. Är detta en rimlig ståndpunkt? Ett vanligt argument till stöd för emotivismen är att vi människor är och förblir oeniga i värdefrågor, medan den empiriska forskningen på olika områden tenderar att göra oss mindre och mindre oeniga i ”sakfrågor” i takt med att vi lär oss mer och mer om hur den materiella världen faktiskt är beskaffad. Det skulle tala för att värdeomdömen inte beskriver sakförhållanden, utan enbart känslor,s. 15

52

1.inställningar, för om de beskrev sakförhållanden, skulle vi i takt med utvecklingen gå mot ökad enighet också i värdefrågor. Personligen anser jag, liksom Bergström, att det här inte är ett särskilt övertygande argument. Också många åsikter om den fysiska verklighetens beskaffenhet är i hög grad omstridda (Vilken påverkan på klimatet har koldioxidutsläppen?), och även teorier som länge har betraktats som ”sanna” har visats vara oriktiga av senare forskning (Universums minsta byggstenar är atomer!). Dessutom finns det fog för att hävda att oenigheten i en del värdefrågor har minskat. Allmänna uttalanden om människors ståndpunkter i värdefrågor och förändringar därav inrymmer ett inte obetydligt mått av förenkling, även om man begränsar sig till den västerländska kulturkretsen, men det förefaller rimligt att hävda att enigheten under efterkrigstiden har ökat beträffande till exempel att rasism och rasåtskillnad bör motverkas, att jämställdhet mellan kvinnor och män är eftersträvansvärt och att det marknadsekonomiska systemet (låt vara att det kanske inte kan beskrivas som ett enhetligt system) bör föredras framför planekonomiska system. Det finns förvisso även krafter som verkar i motsatt riktning, och de kan från tid till annan vinna ökat stöd, men huvudtendensen när det gäller människors värdeståndpunkter är, vågar jag påstå, den just beskrivna. Hägerström hävdar att om vi inte hyste några känslor, så skulle vi inte anse att något vore gott eller ont, rätt eller fel. Däremot skulle vi kunna konstatera fakta om sakförhållanden. ”Att något skulle vara bättre än något annat, blir för den likgiltige åskådaren meningslöst”, menar han. ”…idéerna om rättvisa och orättvisa bestämmas av våra känslor”, skriver han också. Därmed skulle värdeomdömen inte kunna vara något annat än inställningar, känsloyttringar. Hägerström tycks här förutsätta det som skall bevisas på ungefär detta sätt: ”I och med att värdeomdömen inte är uttalanden om sakförhållanden, utan känsloyttringar, skulle de vara meningslösa om vi människor inte hyste känslor, och eftersom de är meningslösa om vi inte hyser känslor, så kan de inte vara uttalanden om sakförhållanden”. Det förefaller mera rimligt att påstå att värdesatser har mening, oavsett om den som uttalar dem bryr sig det minsta om satsens innehåll eller inte. Nog kan man väl säga så här: ”Jag kan se att det finns många goda argument för att det här avtalet är orättvist, men jag är helt ointresserad av både avtalsrättsliga frågor och mina medmänniskors väl och ve, så jag struntar fullkomligt i om avtalet är rättvist eller orättvist”. Ett intressant argument mot emotivismen är det faktum att vi faktiskt förefaller söka kunskap i värdefrågor och visa att värdeståndpunkter är korrekta ellers. 16

53

1.felaktiga. Vi känner oss inte sällan osäkra i värdefrågor, till exempel om vi är för eller emot livstidsstraff, och då strävar vi efter att hitta ett svar på frågan, vi söker argument, vi söker kunskap. Om en ståndpunkt till livstidsstraffet enbart vore en inställning, en känsloyttring, skulle vi emellertid inte behöva några argument för att hysa den. Känslor kräver inga argument. Det är vare sig logiskt eller värdeteoretiskt orimligt att ha följande meningsutbyte: ”Jag känner stor sympati för Jöran Persson, trots att han var en ond människa. Att han var ond visas av att…” ”Själv gillar jag inte Persson, men du har fel när du påstår att han var ond. Tvärtom var han god, eftersom…” Det sistnämnda exemplet illustrerar en situation, när två personer hyser skilda åsikter i en värdefråga, d v s de anser att deras kunskapssökande har givit dem grund att anse att en viss ståndpunkt är rätt och en annan fel, och de försvarar sina åsikter i en diskussion. Känslor, däremot, kan inte bli föremål för en meningsfull debatt, just eftersom de inte kräver några skäl. En känsla kan inte vara rätt eller fel. Att två personer hyser olika känslor är något helt annat än att de är oense i en värdefråga. Dessutom påpekar Bergström att den som ändrar åsikt i en värdefråga vanligen anser att den tidigare ståndpunkten var felaktig. Eftersom känslor inte kan vara korrekta eller felaktiga, tyder också detta på att värdeomdömen är något annat än känslor.s. 17

Värdenihilismens och värdeskepticismens svagheter

1.Värdenihilismens grundtanke är att värden inte finns och att de därför inte kan vara sanna eller falska. Värdeskepticismen lär att det inte går att få kunskap om värden, en ståndpunkt som ofta (men inte nödvändigtvis måste) motiveras med att värden inte finns. Således finns det skäl att diskutera de ontologiska och de epistemologiska aspekterna av dessa båda positivismens kännetecken i ett sammanhang. Det argument för värdenihilismen och värdeskepticismen som jag tror att flest människor faller till föga inför är det empiristiska: värdens existens kan inte bevisas med empiriska (”naturvetenskapliga”) metoder, och det är därför likas. 17

54

1.omöjligt att på ett objektivt sätt styrka att värden finns som det är att styrka att Gud finns. Ekstedt är mycket tydlig i detta avseende: ”Efter min uppfattning är värden och värderingar sålunda ställningstaganden hos människor men inte i sig själva företeelser eller egenskaper hos företeelser. Om någon anser att mänskliga värderingar kan vara egenskaper hos fysiska saker eller existera oberoende av en levande människa kommer han i motsättning till gällande naturvetenskaplig kunskap och bör bevisa riktigheten av sina tankar med empiriska metoder”. Enligt den positivistiska uppfattningen är det endast sådant som kan studeras i tid och rum – på samma sätt som nattfjärilar, kokosnötter och kolföreningar – som kan vara föremål för vetenskaplig bearbetning. Peterson och Sandström ger uttryck för samma uppfattning med följande illustrativa exempel: ”Ståndpunkten, att det saknas en vetenskaplig metod soms. 18

gör det möjligt att på vetenskaplig grund slå fast att Hitler var ond och Savigny

1.en hyvens kille, kan därför knappast betecknas som värdenihilism”. Om man med vetenskap menar empirisk vetenskap, till exempel naturvetenskap, har de självfallet alldeles rätt. Det saknas en naturvetenskaplig metod som gör det möjligt att på naturvetenskaplig grund slå fast att Hitler var ond. Om man skulle finna Hitlers kvarlevor, skulle man inte kunna lägga dem i ett mikroskop, titta på dem och konstatera att dessa celler en gång utgjorde byggstenar i en ond människa. Man kan dock ifrågasätta det rimliga i att reservera vetenskapsbegreppet för empiriska vetenskaper och därmed förhålla sig kritisk till värdenihilismen och värdeskepticismen. Peczenik ställer, efter att ha konstaterat att det han diskuterars. 18

55

1.är värden medan Ekstedt blandar värdebegreppet med värderingsbegreppet, följande frågor: ”Menar Ekstedt att allt som existerar kan bevisas med empiriska metoder? Kan man t ex bevisa med empiriska metoder att det existerar en lösning av matematiska problem, som t ex Fermats teorem? Lösningen har påvisats för några år sedan, men inte genom empirisk observation utan genom en elegant logisk härledning. Kan man bevisa med empiriska metoder att det existerar sådana ting som elementarpartiklar? Elektronernas och andra partiklars existens postuleras av fysikerna för att förklara observationerna. Men det går inte att titta på en elektron.” Om nu inte allt som faktiskt finns kan bevisas empiriskt, hur ska man göra då? Peczenik framhåller: ”Vissa filosofer – till vilka jag själv ansluter mig – anser att man får postulera existens av ting som visserligen inte förklarar empiriska observationer men som ger oss meningsfulla skäl för våra praktiska slutsatser. Alltså är den moraliska och politiska debatten meningsfull om det finns värden som man kan debattera om”. Sedan konstaterar han att politiker till exempel ”…debatterar om det som är eller inte är rättvist, inte bara sina känslor. Att rättvisefrågorna är kontroversiella är en helt annan sak. Vi vet att det finns rättvisa och orättvisa handlingar men vi har problem med att visa vilka som är vilka. Existens är en sak, kunskap en helt annan”. Med andra ord: varken den etiska eller den politiska debatten skulle vara meningsfull, om en deltagare sade ”Jag känner så starkt för principen pacta sunt servanda att jag hyser stark känslomässig aversion mot tanken på att jämka avtal med hänvisning till deras innehåll”, och någon annan replikerade ”Nej, fy, så otrevligt det är med avtal som till sitt innehåll är oskäliga. Sådana avtal känner jag att man måste få jämka”. Det logiska i resonemanget skulle även kunna beskrivas på följande sätt. 1. Människor undviker vanligen att göra meningslösa saker. 2. Etisk och politisk diskussion skulle vara meningslös, om den enbart rörde människors känslor. 3. Människor ägnar sig faktiskt åt diskussion om etiska och politiska frågor. 4. Av det sagda följer att det måste finnas något meningsfullt att diskutera. 5. Om man förutsätter existensen av värden, har man en rimlig kandidat till vad detta ”något” skulle kunna vara. I värdeepistemologiska termer argumenterar Peczenik här utifrån en kognitivistisk, närmare bestämt en koherentistisk, uppfattning för att det är möjligt att nå kunskap om att värden finns. Antagandet att det finns värden har så högt förklaringsvärde att det tycks vara plausibelt att utgå ifrån att värdens. 19

56

1.existerar – på samma sätt som elektronteorins förklaringsvärde är så stort att den i brist på bättre teorier förtjänar stöd. Hans koherentistiska utgångspunkter gör, framgår det i samma artikel, att han också menar att det är möjligt att nå kunskap om värdena som sådana. Bergström diskuterar den empiristiska ståndpunkten att ”…ett visst faktum föreligger eller att viss sats är sann, endast om detta ingår som en del i den bästa förklaringen av någon observation”, och att värdesatser inte kan vara den bästa förklaringen till någon observation. Inledningsvis för han ett mångordigt resonemang för att visa att värdesatser nog kan förklara observationer, men jag vill hävda att det räcker att konstatera att den enda ståndpunkt, som det nämnda empiristiska argumentet möjligen kan ge stöd åt, är att värdefakta inte kans. 20

bevisas med empiriska metoder. Därefter kan man falla tillbaka på resonemanget

1.ovan angående det orimliga i att reservera vetenskapsbegreppet för empirisk vetenskap. Några ord förtjänar dock i detta sammanhang Hägerströms uppfattning om verklighetsbegreppet. Han menar att tid och rum är objektiva storheter, och att allt, som verkligen finns, endast existerar i tid och rum. Värdeomdömen är däremot uttryck för känslor, känslor är av inre eller andlig karaktär och det finns inte någon andlig verklighet. ”Ty övergiva vi verkligheten i tid och rum, förlorar all skillnad mellan sant och falskt betydelse. /…/ Och en andlig verklighet, som skulle finnas jämte den i tid och rum, som alltid förutsättes, är en absurditet, emedan den själv såsom för handen jämte den andra nödvändigt blir bestämd genom rummet.” Han resonerar i detta sammanhang också om att verkligheten ”besmittas” av känsloupplevelserna. Peczenik refererar till olika filosofer som hävdar motsatsen, bland andra Kant och Popper. Han pekar bland annat på Poppers tes om tre olika ”världar” som ”…kan anses vara verkliga i tre skilda betydelser”, fysiska ting i fysisk mening, psykiska upplevelser i psykisk mening och begrepp och teorier i begreppslig mening. Det finns således goda argument för att inte bara vår materiella omgivning är verklig, utan att även begrepp, värden etc faktiskt existerar.s. 20

57

1.Ett argument för värdenihilismen i samma anda som det empiristiska är att det tycks vara omöjligt att bevisa vem som har rätt i värdefrågor, vilket skulle tyda på att det helt enkelt inte finns någon sanning att upptäcka. Detta argument är dock på ett vis ett cirkelbevis, eftersom det förutsätter att man accepterar värdeskepticismen i epistemologiskt hänseende. Om man å andra sidan företräder någon variant av kognitivismen, menar man att det är fullt möjligt att söka kunskap om värden och att föra en rationell diskussion om värdefrågor (även om vi kanske inte når fullständig kunskap). Detta illustreras ovan med den Peczenikska koherentismen. Vill man, kan man ”vända på cirkeln” och säga att man – med hänvisning till diskussionen ovan – inte accepterar värdenihilismen. Då är det förvisso inte logiskt nödvändigt att också avfärda värdeskepticismen – man kan hävda att värden finns, men att vi inte kan nå kunskap om dem – men det ligger onekligen nära till hands.s. 21

Värderingsfrihetens svårigheter

1.Ett viktigt karaktärsdrag hos rättspositivismen är, som nämnts, dess uppfattning att en rättsvetenskapsman bör förhålla sig neutral till sitt forskningsobjekt och inte göra värderande ställningstaganden. Det är endast lagstiftaren som har rätt att introducera värden – eller snarare värderingar (se distinktionen ovan) – i rättssystemet. Rättsvetenskapsmannens uppgift är att analysera ”gällande rätt”, utan att låta personliga värderingar spela in. Peterson/Sandström skriver (visserligen angående domare, men resonemanget torde vara överförbart även pås. 21

rättsvetenskapsmännen): ”Domarens mandat att föra in värderande element i

1.den juridiska argumentationen gäller enbart värderingar som redan är inkorporerade i rättssystemet. Intresseavvägningar, som däremot saknar stöd i det begränsade material som de traditionella rättskällorna innehåller, faller utan tvekan utanför den rättsdogmatiska avgränsningen och kan bara uppfattas som ett uttryck för s k lunch justice”. Denna hållning bottnar i den värdeteoretiska ståndpunkten att det inte finns objektiva värden och att värdesatser endast är uttryck för inställningar (”vad folk tycker/känner”). Något hårddraget och med ett vardagligt språkbruk torde resonemanget kunna beskrivas på följande sätt. Eftersom vad en person/grupp av person tycker (exempelvis beträffande hur en viss intressekonflikt skall lösas) inte kan vara bättre eller sämre än vad någon annan tycker (eftersom det inte finns objektiva värden), skall det tyckande segra som lagstiftaren ställer sig bakom, och någon annan som är verksam inom rättssystemet får därefter intes. 21

58

1.”tycka till” (annat än de lege ferenda). I föregående avsnitt har de värdeteoretiska utgångspunkterna för denna hållning ifrågasatts. I detta avsnitt kommer att påvisas i vilka avseenden kravet på värderingsfrihet är problematiskt för rättsvetenskapen i allmänhet och för rättsvetenskapsmän som arbetar med generalklausuler i synnerhet. Ett problem är att rättspositivismen förefaller att ha svårt att ge en tillfredsställande teoretisk grund för hur man skall lösa ”svåra fall”, det vill säga fall, där lösningen inte kan utläsas direkt ur lagtexten, antingen eftersom lagtexten är behäftad med någon oklarhet eller på grund av att det aktuella fallet inte regleras av någon lag. När man har att göra med generalklausuler, vilka som bekant kännetecknas av att lagstiftaren endast tillhandahåller en mycket allmänt formulerad lagtext kompletterad med mer eller mindre utförliga förarbeten, måste flertalet fall, där det kan bli aktuellt att tillämpa generalklausulen, betecknas som ”svåra” i den mening som här avses. Man kan inte direkt ur exempelvis 36 § avtalslagen utläsa om ett visst fall bör subsumeras under paragrafen eller inte, utan det krävs en tolkning av paragrafens allmänt hållna rekvisit (beträffande 36 §: oskälighetsrekvisitet). Fall, vilka har stor likhet med situationer som beskrivs i förarbetena eller med situationer som blivit föremål för Högsta domstolens avgörande, är måhända mindre svårbedömda, men det är fråga om en gradskillnad och inte en artskillnad. Förarbetstolkning och företagandet av rättsfallsanalogier är inte okomplicerad verksamhet, vilket diskuteras i det följande. Peczenik beskriver problemet på följande sätt: ”Lagtolkning i svåra fall stöder sig i alla västerländska rättssystem på olika slags skäl och metoder, såsom bokstavstrogen tolkning, analogi, systematisk tolkning, historisk tolkning och ändamålstolkning. Valet mellan de olika tolkningssätten beror på en värderande avvägning av olika juridiska argument... Vissa juridiska standardargument, såsom laganalogi, är näst intill meningslösa om de inte fylls ut med värderande avvägningar. /.../ Normerna om valet mellan laganalogi och motsatsslut lämnar ...ett stort område öppet för värderande avvägningar mellan olika hänsyn. Detsamma gäller valet mellan olika analogier. Avvägningar är också utslagsgivande i många fall då man bestämmer lagens ändamål. Skall ändamålet bestämmas av lagens förarbeten? Eller skall lagens ändamål bestämmas i enlighet med Ekelöfs förslag, med stöd av lagens verkningar i typiska fall? Eller kanske skall lagens ändamål bestämmas i ljuset av allt vad lagtolkaren vet om lagens tillkomsthistoria och folkets rättsmedvetande? Vilka av dessa data som bör prioriteras i det konkreta fallet beror på en avvägning mellan fallets samtliga omständigheter. Hur man än gör måste slutsatsen om lagens ändamål bygga på olika slags avvägningar... Hur kan då domaren (eller doktoranden; mins. 22

59

1.kommentar) göra alla dessa avvägningar utan att i någon mån bygga på eget omdöme - läs egna värderingar.” Petersons/Sandström upplever att den ”bundna lagtolkningsläran” löser problemet med oklar lagtext, eftersom den anger vilka argument domaren får ta hänsyn till då han tolkar lagtexten. ”Bestämningen ’bunden’ i uttrycket ’bunden lagtolkningslära’ hänvisar i själva verket till rättstillämparens bundenhet till rättskällorna. Denna slutsats kan te sig trivial: principen om s k bokstavstolkning … skulle ge uttryck för uppfattningen att lagtexten har ett objektivt meningsinnehåll som inte bara kan, utan ska leda domaren till ett godtagbart domslut. På motsvarande sätt innebär den subjektiva, teleologiska tolkningsprincipen att lagtexten tolkas mot bakgrund av dess tillkomstprocess.” Ett problem är emellertid hur man skall kunna veta exempelvis när man skall göra en bokstavstolkning, när en subjektivteleologisk tolkning passar bäst eller när det rentav är lämpligt att använda den Ekelöfska objektivteleologiska metoden. Ett annat problem är att man, även om det på något sätt skulle vara uppenbart vilken tolkningsmetod som bör användas, måste göra just det – tolka. Redan genom att använda begreppet tolka, har man sagt att det finns en betydande risk att resultatet av processen inte kommer att vara självklart, eftersom det kan finnas olika meningar om vad som är den mest korrekta tolkningen, även bland tolkare som använder samma metod. Hur skall man då veta vilken av de tänkbara tolkningarna man skall välja? Det förefaller uppenbart att det krävs en argumentation för att motivera både valet av tolkningsmetod och valet mellan olika tänkbara tolkningar, och att det inte är givet hur de olika argumenten skall vägas mot varandra. Denna avvägning ligger ytterst i den tolkandes händer – men för att ställningstagandet skall accepteras av övriga deltagare i diskursen, måste vederbörande kunna anföra skäl, som övriga deltagare kan acceptera. Att använda uttryck som lagtolkning i ”svåra fall” riskerar i ett avseende att leda tanken fel. Man kan ge upphov till föreställningen att positivismen räcker gott och väl för att lösa låt oss säga 95 procent av alla juridiska problem, medan det enbart är när det gäller de allra mest besvärliga spörsmålen, som det krävs ytterligare överväganden. Man kan dock hävda att proportionerna snarast är de omvända, på så sätt att det endast är i de allra enklaste fallen man kan komma till en godtagbar lösning utan att göra ett värderande ställningstagande. Om en viss person höll en pistol mot tinningen på sin medkontrahent, när den sistnämnde undertecknade deras gemensamma avtal, kan man sannolikt komma fram till att råntvång förelåg vid avtalsslutet, utan att behöva göra någon lagtolkning i egentlig mening. Oms. 23

60

1.medkontrahenten däremot gör invändningen att han i samband med avtalsslutet blev utsatt för mer subtila påtryckningar (än pistolhot) och att dessa påtryckningar gör avtalet oskäligt med hänvisning till 36 § avtalslagen, blir saken mer komplicerad. Då gäller det att tolka lagrummet i fråga och avgöra om de faktiska omständigheter medkontrahenten beskriver skall anses falla under paragrafen eller inte. Så snart det blir fråga om tolkning, d v s att välja mellan olika i och för sig tänkbara tolkningar av en viss bestämmelse och därmed att välja mellan olika i och för sig tänkbara lösningar av ett konkret fall, krävs ofta avvägningar som lagstiftaren inte tagit ställning till. ”Eftersom juridisk tolkning inte kan rensas från etiska värderingar … går det inte heller att värderingsfritt fastställa tolkningsprodukters giltighet”, skriver Peczenik. Med tanke på att mycket få fall kan avgöras utan tolkning i någon form är detta ett konstaterande av stor vikt. Rättspositivismen förefaller även otillräcklig när lagen tiger, d v s när det föreligger en ”lucka i lagen”. Peterson/Sandström anför dock: ”…juristen inser att en lucka i lagen inte nödvändigtvis behöver innebära en lucka i rätten. Med utgångspunkt i rättens systematiska enhet, som framför allt kommer till uttryck i doktrinen, kan domaren söka fram ett likartat fall som redan underkastats en reglering, för att därefter göra ett s k analogislut. /…/ Varje sådan slutsats kommer … dels att realisera i rättsordningen givna ändamål, dels att vara infogningsbar i rättssystemet”. Ekstedt, som är praktiskt verksam domare, framhåller följande: ”Rättsprinciperna innebär att domaren söker normer för värderingarna i centrala rättskällor. Det kan vara fråga om analogier eller jämförelser med värderingar som kan läsas ut ur annan lagtext eller ur rättspraxis. Som en särskild rättskälla används förarbetena till den lagtext som är aktuell eller till liknande lagtext. Det kan också hämtas stöd i den juridiska litteraturen i sina fall”. Såväl Peterson/Sandström som Ekstedt ger här en rad exempel på förfaringssätt som tycks kräva att juristen gör avvägningar, vilka han knappast kan företaga utan att göra ett värderande ställningstagande, men författarna förefaller anse att detta är rent faktafinnande. ”Det kan också hämtas stöd i den juridiska litteraturen i sina fall”, säger Ekstedt. Det framstår som något oklart hur man skulle kunna göra detta och samtidigt stå fast vid rättspositivismen. Doktrinen är i många frågor allt annat än enig. Hur skall man veta vilken författare man skall hämta stöd ifrån, om man inte gör en värdering av hållbarheten av de olika anförda argumenten? En sådan värdering kan knappast anses ingå i en objektiv ”faktafinnandeprocess”. Analogifallet, som både Peterson/Sandström och Ekstedt nämner, kan analyseras på liknande sätt. Hur vet domaren vad som är ett ”likartat fall”, när han läggers. 24

61

1.fallet han funderar på att använda som grund för sin analogi bredvid det fall han just skall avgöra? Antag att 10 av 15 omständigheter är identiska – räcker det? Om 14 av 15 omständigheter är gemensamma för de båda fallen – kan det inte vara så att det var den som skiljer fallen åt som var avgörande i det tidigare fallet? Det kanske räcker att två omständigheter är identiska, eftersom de är de enda rättsligt relevanta omständigheter som förekommer i fallen. (Om alla 15 omständigheterna är desamma i båda fallen är det inte fråga om en analogi, eftersom fallen då är identiska.) Samma invändningar kan resas mot förarbetsanalogier. Hur vet man att det är rimligt att använda förarbetena till ”liknande lagtext”? Hur går man till väga, när man bedömer om lagtexterna är ”liknande”? Att det krävs värderande ställningstaganden, när man skall avgöra metodologiska frågor om vilken rättsvetenskaplig författare man skall åberopa eller hur man skall göra när man företar analogislut, förefaller uppenbart. I många fall krävs därutöver, som framhålls ovan, värderande ställningstaganden också, när man med hjälp av de valda verktygen skall avgöra den föreliggande tvistefrågan. Peterson/Sandström inser att kritik av den här typen kan riktas mot deras ståndpunkt och säger: ”Sammanfattningsvis kan konstateras att härskande metodlära inte utesluter ett värderande inslag i rättstillämpningen. Domaren har uppenbarligen ett visst mandat att anpassa domslutet till såväl billigheten i det enskilda fallet som till det allmänna rättsmedvetandet. Däremot är det lika uppenbart att den juridiska metodläran, som den är utformad, inte ger domaren något utrymme att lufta sina egna värderingar i rättstillämpningen. Dessutom syftar den rättsdogmatiska bundenheten till rättskällorna och utformningen av de juridiska hanteringsreglerna till att minimera behovet av ändamålsöverväganden som inte har stöd i rättskällorna”. Det förekommer således värderande inslag i rättstillämpningen, men domarens egna värderingars. 25

62

1.får inte förekomma. Vilka värderingar är det då som används? Jo, ”…de värderingar som kan tillåtas spela någon roll för utgången av en process kan endast vara sådana som redan är inkorporerade i rättssystemet”. Hellner, som anser sig ha ”…en allmänt positivistisk inställning”, är mer nyanserad än Peterson/Sandström: ”Positivism i den mening som begagnas här utgör … inte något hinder mot att införa värderingar i de rättsvetenskapliga resonemangen. Tvärtom. En stor del av den argumentation som förekommer i rättsvetenskapliga arbeten kan i sista hand föras tillbaka på olikheter i värderingar. Några av dem kan motiveras på objektiva grunder; andra, de mest fundamentala, kan inte motiveras med annat än subjektiva ställningstaganden”. Hellners exempel på egna ståndpunkter han menar utgör subjektiva ställningstaganden är följande: ”Personligen kan jag exempelvis inte visa några avgörande argument till förmån för min värdering att vid personskador de skadelidandes behov av ersättning bör anses vara viktigare än att tillgodose den ekonomiska effektiviteten, om dessa båda mål kommer i strid mot varandra. Det samma gäller min värdering att i kontraktsrätten det väsentliga konsumentskyddet bör ha företräde framför skyddet för specifika företagarintressen”. I vilken utsträckning är Petersons/Sandströms och Hellners uppfattningar förenliga? När Peterson/Sandström talar om värderingar som är inkorporerade i rättssystemet, får man sannolikt till denna kategori värderingar hänföra de fyra värdeståndpunkter som återfinns i citatet av Hellner (skadelidande behöver ersättning, den ekonomiska effektiviteten bör främjas, konsumenter behöver skydd, företagarintressen behöver skydd). Utan att vara expert på vare sig skadeståndsrätt eller konsumentskyddsfrågor, förefaller det mig rimligt att anta att man, om man granskar rättskällorna, kan finna regler som kan sägas vara uttryck för var och en av dessa värderingar. Så långt kan alltså Peterson/Sandström acceptera Hellners resonemang. Däremot är det, att döma av Hellners uttalande, högst tveksamt om man i rättskällorna kan finna något värderande ställningstagande till hur dessa värderingar skall avvägas mot varandra, om de i ett enskilt fall kommer i konflikt. Hur skall man hantera en sådan situation? Domaren får inte ”lufta sina personliga värderingar”, men rättskällorna ger inget svar. Hellner kommer fram till att det enda som återstår trots allt är ett ”subjektivt” – i betydelsen personligt värderande – ställningstagande. Vad Peterson/Sandström anser om den skisserade situationen framgår inte. Det är intressant att notera Hellners konstaterande angående det ”subjektiva” valet, ställt i relation till vad Klami säger angående Uppsalaskolans slutsatsers. 26

63

1.angående lagtolkning: ”Jurister brukar ju ge normrekommendationer avseende ’riktiga’ tolkningar. Det var för Uppsalaskolan lätt att visa, att dylikas. 27

rekommendationer åtminstone delvis baserar sig på värderingar; sådana kan

inte vara föremål för någon vetenskaplig diskussion”.[^226] Detta gjorde att

1.Uppsalaskolans olika företrädare, enligt Klami, valde endera av två vägar. En del fortsatte att ge normrekommendationer, men gjorde inga anspråk på att göra det som vetenskapsmän, utan agerade då i egenskap av rättspolitiker. En del strävade i stället efter att avstå från att avge rekommendationer och valde att arbeta enbart deskriptivt. Hellners uttalande om subjektiva ställningstaganden kan uppfattas som att han anslutit sig till den förstnämnda handlingslinjen. När han säger att han inte kan finna några ”avgörande argument” för det ena eller det andra ställningstagandet, måste han anses mena vetenskapliga argument. Förnuftiga argument – i betydelsen argument som inte är baserade på känslor och som skulle accepteras i en samhällelig diskussion – för hans ställningstaganden kan man däremot identifiera. Om Klamis framställning är korrekt, skulle man kunna hävda att Petersons/Sandströms ståndpunkter blir svåra att hållbart motivera. Ställningstaganden i tolkningsfrågor är med nödvändighet värderande. Möjligen är detta ur ett rättspositivistiskt perspektiv något mindre problematiskt för domaren än för rättsvetenskapsmannen, med tanke på att HD uttryckligen har anförtrotts en normgivande roll, men för strävan efter den värderingsfria rättsvetenskapen är det ett tydligt problem.s. 27

64

Positivismen och demokratin

1.En vanlig rättspositivistisk ståndpunkt är att varje annat sätt att se på rätten är mindre demokratiskt. Sålunda framhåller Peterson/Sandström: ”Genom att ge en politiskt föga representativ domarkår ett vidsträckt politiskt mandat, skulle lagstiftarmakten … inskränkas i motsvarande grad. /…/ En sådan analys (som Peczeniks; min kommentar) förutsätter … att det går att ange en hållbar grund för att frångå principen ’en man, en röst’ och placera domarna i normgivningens gräddfil”. Även om frågan om vilken syn på rätten som är mest demokratisk inte direkt påverkar rättsvetenskapsmannens möjligheter att arbeta – till skillnad från kravet på värderingsfrihet, som utgör ett konkret metodologiskt problem (se ovan) – har den principiell betydelse för hur man bör betrakta positivismen och därmed bör man förhålla sig till frågan, om man kritiserar positivismen. En sådan argumentation synes förutsätta dels att man sätter likhetstecken mellan demokrati och totalt genomslag för majoritetsviljan, dels att man ser det som möjligt att alltid göra juridiska ställningstaganden utan att som jurist göra värderande ställningstaganden. Om det sistnämnda inte är möjligt, vilket är tesen i föregående avsnitt, kan den strikta uppdelningen mellan den lagstiftande och den dömande makten – jämför Montesquieus maktdelningslära – inte upprätthållas. Redan på 1800-talet kritiserades synen på domaren som en ”subsumtionsautomat” som värderingsfritt kunde leverera det enda rätta svaret genom att ta del av innehållet i rättskällorna. Eftersom denna fråga diskuterades i föregående avsnitt, skall här behandlas relationen mellan rätt och demokrati. Inte ens i ett samhälle, där lagstiftaren utses genom fria val, kan lagstiftarens makt, enligt min uppfattning, vara obegränsad. Demokratibegreppet innebär inte endast att makthavarnas beslut skall vara formellt legitima, de måste också vara materiellt legitima. Demokratibegreppet innefattar, vid sidan avs. 28

65

1.majoritetsprincipen, sådant som skydd för minoriteter, yttrandefrihet, mötesfrihet etc. Alexis de Tocqueville framhöll i denna anda: ”majoritetens makt … är inte obegränsad. Över den finns … rättvisa och förnuft i moralens värld och hävdvunna rättigheter i politikens värld”. Peczenik instämmer: ”Sedan urminnes tid har domaren två herrar: överheten och rättvisan”. Det handlar således inte om att placera domarna i någon ”gräddfil”, utan om att formulera en teoretisk grund för att upprätthålla strukturer som garanterar samtliga demokratiska rättigheter, inte enbart majoritetsprincipen. Rättstillämparen bör ha möjlighet att överpröva lagstiftarens påbud, och därvid ställa dem i relation till rättsstatens och demokratins grundvärden – på samma sätt som man kan hävda att var och en av oss kan ha skyldighet att ifrågasätta givna befallningar, om befallningarna är orätta. Att göra sådana ställningstaganden innebär alltid svåra avvägningar, men att blint lyda order innebär också ett val. Härtill kommer att lagstiftaren faktiskt i viss utsträckning uttryckligen har ställt domarkåren i ”normgivningens gräddfil”, genom att tillerkänna i första hand Högsta domstolen och Regeringsrätten normgivningsmakt i egenskap av prejudikatinstanser.s. 29

Positivismen och rättssäkerheten

1.Det kan också vara lämpligt att här något kommentera det vanliga påståendet att positivismen ger tydlighet och förutsebarhet i rättstillämpningen, vilket uppfattas som förutsättningar för rättssäkerhet. Tanken är att om domstolen endast intresserar sig för vad som står skrivet i de erkända rättskällorna, och inte ägnar sig åt etiska överväganden, är det lätt för gemene man att ta reda på vad han hars. 29

66

1.att rätta sig efter. Mot denna ståndpunkt kan man rikta åtminstone två invändningar. Att en lag tillkommit i behörig ordning är självfallet ett tungt argument för att den skall följas. Om man anser att det är ett rättssäkerhetskrav att all i behörig ordning tillkommen lag skall följas, fokuserar man emellertid enbart på den formella rättssäkerheten. Betraktar man i stället den materiella rättssäkerhetens krav, innebär det att argumentet om den i behörig ordning tillkomna lagen kan uppvägas av andra argument, t ex att lagen i fråga i ett enskilt fall ger ett oetiskt resultat och därför inte bör tillämpas. En avvägning krävs mellan olika argument. Dessutom bygger ståndpunkten på samma utgångspunkt som annan positivistisk argumentation som kritiseras ovan, nämligen att det alls är möjligt att fälla rättsliga avgöranden i annat än mycket enkla fall, utan att göra ett värderande ställningstagande. Bull betonar i sin avhandling att den rättspositivistiska uppfattningen att det finns objektivt riktiga svar på juridiska spörsmål är en fiktion, och att därmed inte heller rättspositivismen kan erbjuda medborgarna fullständig förutsebarhet. Också en positivist måste tolka och därmed göra avvägningar grundade på sina värderingar, även om han inte erkänner att det är just det han gör, varför övervägandena döljs bakom t ex intetsägande hänvisningar till ”omständigheterna i fallet”. Sätter man inte på pränt hur man egentligen resonerar, behöver man inte heller intellektuellt göra det klart för sig - och då öppnar man för godtycke snarare än förutsebarhet.s. 30

En vetenskaplig, värdebaserad diskussion

Inledning

1.Sammanfattningsvis kan sägas att rättspositivismen ger den rättsvetenskaplige forskaren problem genom sitt krav på värderingsfrihet. Ovan har påvisats att tolkning av juridiska texter snart sagt alltid förutsätter ett större eller mindre mått av värderande ställningstaganden från tolkarens sida. Det innebär att kravet på värderingsfrihet blir svårt att upprätthålla, om forskaren vill kunna göra något mer än att rent deskriptivt skildra vad lagstiftaren och domstolarna har sagt. Ovan har också påvisats att det finns beaktansvärda argument såväl mot rättspositivismens värdeteoretiska grundvalar (emotivismen, värdeskepticismens. 30

67

1.och värdenihilismen) som mot viktiga ”inomjuridiska” argument för rättspositivismen (demokratiargumentet och rättssäkerhetsargumentet). En fråga som då inställer sig är vilka alternativ det finns till rättspositivismen. Om man anser att en rättsvetenskapsman bör kunna göra värderande ställningstaganden, hur kan man rättfärdiga det och hur kan man formulera sådana ställningstaganden, utan att förfalla till känslobaserat tyckande?s. 31

Värdeteoretiska utgångspunkter

1.Som den traditionella motpolen till de rättspositivistiska inriktningarna brukar olika naturrättsliga synsätt anföras. Naturrätten brukar anses omfatta särskilt viktiga etiska normer med universell giltighet i tid och rum och de motiveras inte sällan med stöd av påståenden om människans natur. I synsättet ingår också att de positiva, av människor skapade rättsreglerna endast är giltiga så länge de inte strider mot naturrätten. För att använda värdeteoretiska begrepp, kan man beskriva många naturrättsläror såsom värderealistiska och värdekognitivistiska. Naturrättsanhängare anser typiskt sett att värden finns (och därmed att värdeutsagor kan vara sanna eller falska) samt att man kan nå kunskap om värden. I värdesemantiskt hänseende tycks det finnas både inriktningar som bygger på värdeobjektivism och varianter som utgår ifrån en värdenaturalistisk syn. En värdeobjektivist, som gör en värdeutsaga om en handling, upplever att han uttalar sig om ett visst, föreliggande sakförhållande, nämligen att handlingen har en icke reducerbar värdeegenskap, medan en värdenaturalist anser att värdeomdömen är empiriska omdömen och kan prövas med empiriska metoder. I det följande kommer dock olika naturrättsliga åskådningar inte att analyseras närmare och naturrättens värdeteoretiska grundvalar kommer endast delvis att behandlas. Skälet är att en vidare analys inte bedöms vara nödvändig för denna avhandlings vidkommande. Syftet är endast att teoretiskt rättfärdiga att en värdebaserad argumentation i rättsliga frågor kan vara vetenskaplig och att ge några utgångspunkter för hur en sådan argumentation bör genomföras, inte att formulera eller försvara en hel naturrättslig tankemodell. För att bearbeta avtalsrättsliga frågeställningar med anknytning till 36 § avtalslagen är det inte nödvändigt att gå djupare än så.s. 31

68

1.I värdeteoretiskt hänseende bör i detta sammanhang följande framhållas. Eftersom vi förefaller söka kunskap i värdefrågor och har en strävan att visa att värdeståndpunkter är korrekta eller felaktiga, tycks det som om värdeomdömen inte är enbart uttryck för känslor eller inställningar, utan faktiskt betecknar någonting verkligt. I samma riktning pekar det faktum att den som ändrar åsikt i en värdefråga vanligen anser att den tidigare åsikten var felaktig. Dessa argument talar, liksom flera andra argument, mot emotivismen och värdenihilismen och samtidigt för värdeobjektivismen och värderealismen. Ovan beskrivs vidare svagheten i det empiristiska argumentet (och andra argument) för värdenihilism och värdeskepticism (”värdens existens kan inte bevisas med empiriska/ naturvetenskapliga metoder, och det är därför lika omöjligt att på ett objektivt sätt styrka att värden finns som det är att styrka att Gud finns”). Allt, på vars existens vi har goda skäl att tro, t ex elektroner eller lösningen av Fermats teorem, kan inte bevisas med empiriska metoder. Eftersom värdenihilismen och värdeskepticismen inte är särskilt rimliga teorier att bekänna sig till, som ovan visas, finns det goda skäl att företräda någon annan värdeontologisk respektive värdeepistemologisk hållning. För denna avhandlings vidkommande är det viktigaste värdeteoretiska konstaterandet i föreliggande avsnitt att värdeomdömen inte enbart är uttryck förs. 32

känslor eller inställningar, utan faktiskt betecknar någonting verkligt, någonting

1.som det är meningsfullt att föra en vetenskaplig diskussion om. Värdeomdömen, värderande ställningstaganden är, menar jag, av central betydelse för rättsvetenskaplig argumentation och det är därför av vikt att påvisa att det finns tungt vägande argument som talar för att sådana satser kan göras till föremål för vetenskaplig bearbetning. Det sagda kan illustreras med följande exempel. En tvist gäller om ett visst avtalsvillkor skall anses vara oskäligt med stöd av 36 § avtalslagen på den grunden att den ena parten förtigit en viktig omständighet för medkontrahenten vid avtalets ingående. Om betydelsen av sådant förtigande inte har behandlats i förarbeten eller praxis, uppkommer frågan hur saken bör bedömas. Man kan tänka sig till exempel följande argument. ”Jag anser att avtalsparter har en plikt att informera varandra om alla väsentliga omständigheter som rör avtalet.” ”Med hänsyn till att rättstillämpningen bör främja anskaffandet av information, bör inte avtalsparter automatiskt ha rätt att ta del av sådan information som medkontrahenten haft kostnader för att anskaffa, eftersom det skulle minska folks intresse att anstränga sig för att insamla information.” Det förstnämnda argumentet är av pliktetisk natur, medan det andra bygger på konsekvensetisk grund.s. 32

69

1.Ståndpunkterna är exempel på värderande ställningstaganden, men de är inte enbart uttryck för känslor, utan kan uppenbarligen bli föremål för en meningsfull diskussion, eftersom man kan anföra förnuftiga skäl både för och emot dem. Detta faktum torde tyda på att de vilar på något som existerar, förslagsvis värden, men för den som har svårt att acceptera den åsikten, räcker det att konstatera att den här avhandlingen bygger på att man kan föra en meningsfull argumentation beträffande värderande ställningstagandens berättigande, utan att man därför har lämnat rättsvetenskapen och givit sig in på rättspolitikens domäner. (Känslor, däremot, ligger, som framhållits ovan, utom räckhåll för förnuftig argumentation.)s. 33

Kravet på vetenskaplighet

1.Nyss har hävdats att värdeomdömen kan göras till föremål för en vetenskaplig diskussion, men vilka krav ställs på en sådan diskussion? Vetenskapsteorin uppställer ett antal kriterier beträffande vad som kännetecknar vetenskap i allmänhet. Det är därför rimligt att ställa sig frågan vilka krav man bör ställa på ett förment rättsvetenskapligt arbete för att det skall kunna betecknas som vetenskapligt. Två av de viktigaste är kraven på reliabilitet (om en metod: att den är fri från mätningsfel, dvs att den mäter saker rätt) och validitet (att det som studeras är relevant för att lösa det forskningsproblem man formulerat, dvs att man mäter rätt saker). Detta ställer för rättsvetenskapens del självfallet krav på en hur empiriskt material i form av till exempel lagtext, förarbeten och rättsfall skall hanteras. Det empiriska materialet måste vara relevant för det rättsliga problem som studeras och urvalet av material måste ge en rättvisande bild av kunskapsläget (till exempel på det sättet att såväl material vilket stödjer som material vilket motsäger en viss ståndpunkt bör beaktas). Sakfel, missuppfattningar och uppenbart orimliga tolkningar får inte förekomma. Samtidigt förefaller kraven på reliabilitet och validitet och deras koppling till mätningar och liknande undersökningsmetoder att vara uppställda för empiriska vetenskaper. Hur förhåller de sig till värderande ställningstaganden, vilket kännetecknar normativa vetenskaper som rättsvetenskapen? Man kan intes. 33

70

1.använda mätmetoder för att komma fram till ett värdeomdöme. Kan man göra normativa utsagor och ändå göra anspråk på att ägna sig åt vetenskap? Att döma av följande uttalande av Klami (citeras även ovan) är frågan omstridd: ”Jurister brukar ju ge normrekommendationer avseende ’riktiga’ tolkningar. Det var för Uppsalaskolan lätt att visa, att dylika rekommendationer åtminstones. 34

delvis baserar sig på värderingar; sådana kan inte vara föremål för någon

vetenskaplig diskussion”.[^253]

1.Man kan inte nå kunskap om värden eller om värdeomdömens korrekthet med empiriska metoder och då kan man förvisso bortdefiniera sådana frågor från det vetenskapliga området, genom att utgå från positivismen och säga att endast empirisk vetenskap är vetenskap. Om man däremot i motsats till rättspositivisterna anser att värdeutsagor kan bli föremål för vetenskaplig diskussion, blir frågan hur man skall formulera ett krav på vetenskaplighet som är anpassat till de normativa vetenskaperna. Rawls framhåller att normativa satser kan uppfylla kravet på vetenskaplighet, om de är rationellt motiverade, och det förefaller vara en rimlig utgångspunkt. Det vetenskapsteoretiska kravet på verifiering genom experiments upprepbarhet – det vill säga att det någon har gjort skall någon annan kunna göra om med samma resultat – ersätts, som jag ser det, av ett krav på tydliggörande av vilka förutsättningar och argument som lett fram till en viss värdeståndpunkt. Om någon annan betraktar samma fall, kanske vederbörande – under åberopande av andra utgångspunkter och argument – kommer fram till en annan värdeståndpunkt, men han kan ändå förstå hur den förstnämnde personen nådde sin slutsats. För att en värdeståndpunkt skall kunna godtas i en rättsvetenskaplig diskurs, måste den således vara så välmotiverad att den, givet de anförda utgångspunkterna och argumenten, är förståelig. Härtill måste man ställa det självklara kravet att argumentationen är logiskt hållbar, dvs fri från självmotsägelser etc. Det nu sagda är närmast att se som ett formkrav på argumentationen – den skall vara utförlig och logiskt godtagbar.s. 34

71

1.För att ståndpunkten skall kunna godtas krävs härutöver att utgångspunkterna och argumenten till sitt innehåll är sådana att de kan accepteras i diskursen. Thomas Bull menar att lagtolkning innebär ”…sökandet efter hållbara, rationella argument för den ena eller den andra praktiska lösningen av ett rättsligt problem”. Detsamma torde kunna sägas om mycken rättsvetenskap. Det Bull försöker fånga in genom att tala om ”hållbara, rationella” argument har rimligen att göra med kravet på argumentens innehåll. Det torde bland annat innebära att argumenten inte får strida mot rättsordningens grundvärden, till exempel principen att människovärdet inte beror på hudfärg, kön, ålder, uppfattning i religiösa och politiska frågor etc eller principen att lika fall skall behandlas lika. Argumenten får rimligen inte heller vara av nonsenskaraktär eller innebära ett brott mot juridiska metodprinciper. Det sistnämnda kriteriet innebär ett krav på korrekt hanterande av empiriskt material (jfr ovan), men när det i övrigt gäller frågan vilka argument som, med hänvisning till metodprinciper, är tillåtna i en rättsvetenskaplig diskurs, återkommer framställningen till den frågan. Eftersom rättspositivismen även inrymmer en (empiriskt inriktad) metodlära, riskerar positivismen att ”komma in bakvägen”, om man inte bemöter den även på metodlärans område. (”Jag vill vetenskapligt diskutera värdeomdömen, men får endast använda empiriskt grundade argument.”) I återstående del av avsnitt 3.4 diskuteras därför formerna för diskursen och avvägningarna, medan argumentens innehåll behandlas i avsnittet därpå.s. 35

Diskursteori och avvägningar

1.”Människan har ensam bland djuren fått talets gåva. /…/ …talets. 35

2.[finns] för att visa på det som är till fördel eller skada, ochs. 35

3.sålunda även det som är rätt eller orätt. Detta är nämligens. 35

4.något speciellt för människan i jämförelse med de övriga djuren,s. 35

5.att hon ensam kan uppfatta gott och ont, rätt och orätt, och sås. 35

6.vidare, och det är gemenskap i dessa värderingar som bildar huss. 35

7.och stat.”s. 35

72

1.Hur skall medborgarna veta vad de har att rätta sig efter, om det inte går att i förväg fastställa ”gällande rätt” för varje tänkbar situation? Bull anser att ”påståenden om innehållet i gällande rätt kan … sägas vara riktiga i den del de omfattas av en viss konsensus”. Med andra ord: har den rationella argumentationen förts så långt att relativ enighet baserad på goda argument nåtts bland jurister om en viss fråga, är det ett prima facie-skäl att anse att ståndpunkten i fråga bör respekteras av medborgare och rättstillämpning. Bulls hållning på juridikens område tycks ha ett nära släktskap med den diskursteori, som Jürgen Habermas har utvecklat och som han beskriver i bland annat ”Diskurs, rätt och demokrati”. Den handlar förvisso inte om beslutsfattande i rättsfrågor, utan om politiska beslut i den demokratiska statens organ, men kan ändå anknytas till förevarande diskussion. Habermas är inte värdeobjektivist, och avvisar därför naturrättsliga argument för att skydda staten och dess medborgare från ”ond” lagstiftning. Han pläderar i stället för att sådant skydd kan uppnås genom en fri diskurs, där var och en kan deltaga. Han tror dock inte att det i alla lägen går att uppnå enighet. Han skriver (i överensstämmelse med Fröbel): ”Ett flertalsbeslut får bara komma till stånd på så vis att dess innehåll kan gälla som det rationellt motiverade men felbara utfallet av en under beslutstryck tills vidare avslutad diskussion om vad som är det riktiga”. Om man byter ut ”ett flertalsbeslut” mot ”en accepterad ståndpunkt i en juridisk tvistefråga” lär väl Habermas och Bull vara överens. Juridikens kärna är, menar jag, att bland ett flertal i och för sig tänkbara lösningar på ett rättsligt problem välja en lösning och kunna motivera sitt val med goda argument. Eftersom juridiken inte är en objektiv vetenskap, där man kan hitta ”det enda rätta svaret”, blir en viktig fråga i vilken mån de argument som olika diskursdeltagare framför accepteras av övriga deltagare, och vilken vikt dessa tillmäter dem. Först när relativ enighet uppnåtts bland diskursens deltagare kan rättsläget sägas vara någorlunda klart. Observera dock följande reservation: att konsensus uppnåtts om en viss ståndpunkt är ett prima facie-skäl att anse rättsläget klarlagt. Ståndpunkten kan överprövas och om det, trots att den föregåtts av en rationell diskurs och stöds av goda argument, skulle visas föreligga tungt vägande argument mot ståndpunkten bör den revideras.s. 36

73

1.Det kan vara värt att framhålla att även om man med fullständig säkerhet kunde bevisa vilka objektiva värden som finns och vilken deras exakta innebörd är, så skulle man ändå inte kunna hitta ”det enda rätta svaret” på varje juridisk fråga, eftersom olika värden kan kollidera med varandra, och då krävs i alla fall en motiverad avvägning mellan värdena i fråga. Generalklausulutredningen gör ett betydelsefullt konstaterande, när den säger att ”i många, kanske de flesta, fall kan argument anföras både för och mot att tillerkänna ett visst villkor giltighet”. Käranden har sina argument, svaranden har sina, och båda förefaller ha i vart fall visst fog för sin respektive ståndpunkt. Förarbetena kan ge viss ledning, när denna situation skall hanteras. Till exempel sägs i generalklausulpropositionen följande: ”Det kan exempelvis inträffa att ett villkor som uppenbart missgynnar ena parten och som normalt bör underkännas kan anses fullt acceptabelt i vissa fall därför att de nackdelar som villkoret innebär för ena parten kompenseras genom fördelar för honom i andra avseenden”. En normalt utslagsgivande omständighet – förhandenvaron av ett per se oskäligt avtalsvillkor – uppvägs av en annan omständighet – att parten ges andra fördelar som kompensation för det oskäliga villkoret. Förarbetena kan dock inte på något sätt vara uttömmande i sin beskrivning av hur olika omständigheter skall vägas mot varandra i varje enskilt fall. Det skulle i praktiken innebära att lagstiftaren avgjorde varje framtida fall på förhand. Förarbetena är vanligen också mycket sparsamma med att ge allmän vägledning för hur omständigheterna skall viktas. Hur går då den diskussion till, vars syfte är att nå så bred enighet som möjligt om hur en rättslig fråga bör besvaras? Det finns fog för att hävda att ett slutgiltigt ställningstagande i en rättslig fråga ytterst handlar om att göra en avvägning mellan de olika förekommande argumenten. I detta avsnitt skall inledningsvis närmare diskuteras skälen för ett sådant påstående. Om man skulle hävda att juridiskt beslutsfattande – oavsett om det handlar om att stadfästa en princip eller att lösa ett enskilt fall – inte handlar om en avvägning mellan de relevanta skälen för respektive emot en viss lösning, vore alternativet att säga att endast ett argument är avgörande för hur frågan skall avgöras. Kellgren kallar ett sådant arbetssätt för tillämpande av en ”monistmodell”. Såväl han som Peczenik anför Ekelöfs radikalteleologiska metod som ett exempel på en metod, där man endast arbetar med ett enda,s. 37

74

1.avgörande argument, i det fallet lagstiftningens på visst sätt fastställda ändamål. Kellgren framhåller att ett sådant arbetssätt kan ha fördelar. Vid goda förutsättningar kan det leda till god förutsebarhet och likformighet, samtidigt som det är arbetseffektivt. Han visar dock övertygande att nackdelarna överväger. En viss metod, till exempel den radikalteleologiska, kanske inte alls fungerar i vissa fall (Ekelöfs teleologi fungerar mindre väl om den tillämpas på generalklausuler), varvid metodmonism riskerar att leda till ”metodologisk immobilitet”, det vill säga att ”man hindras att använda tolkningsargument som skulle kunna vara mer fruktbara i sammanhanget”. Han ställer också den retoriska frågan om det är möjligt att med en monistmodell ”hantera de ändamål som gett upphov till så olika metoder som t ex teleologisk tolkning, bokstavstolkning, följsamhet till förarbeten och systematisk tolkning” och menar uppenbarligen att den skall besvaras nekande. Även Andersson avvisar tanken på ”det enda kriteriet”: ”Problemet med en generell monistisk regel är att även om den ger viss sanning, så är den inte för alla fall generellt riktig”. Kritiken tycks dock gälla beaktandet av för få faktorer, vilket får tolkas som för få sakomständigheter. I metodologiskt hänseende hänvisar Andersson till rättsfallsinduktion för att identifiera ändamål och värderingar, och det torde kunna betraktas som en hållning som ligger monismen nära. Kellgren är också kritisk till tanken på ”strikta argumenthierarkier”, det vill säga att man rangordnar rättskällorna och sedan ”avverkar” dem en i taget tills man funnit en lösning på sitt problem. Först konsulterar man lagtexten, om den inte ger definitivt besked vänder man sig till rättspraxis, sedan till förarbetena etc. Kellgren ser visserligen pedagogiska och hanteringsekonomiska fördelar med strikta argumenthierarkier, men ifrågasätter ”om en så enkelspårig argumentationsteknik, där sålunda andra aspekter än huvudkriteriet saknar betydelse för avgörandet, är särskilt lämplig”. Tekniken kan leda till svårigheter att hantera alla aspekter som kan läggas på ett juridiskt spörsmål. Han pekar även på problemet att veta vilken nivå i hierarkin som skall användas. ”Det finns en risk att man hoppar över ett överliggande lager när ett subkriterium ger klarare besked (’undertolkning’) eller att man analyserar ett överliggande lager mer än vad som är sakligt motiverat (’övertolkning’).”s. 38

75

1.Peczenik synes instämma i och med att han säger att vikten av varje i argumentationen förekommande hänsyn påverkas av alla andra relevanta hänsyn. ”Det rör sig om en enda komplex relation mellan alla relevanta värden.” I stället för någon monistmodell eller en strikt argumenthierarki pläderar Kellgren för ”vågskålsmodellen”. Den innebär att ”pröva flera olika angreppssätt, metoder och argument – vilket naturligtvis kan resultera i flera olika tolkningsförslag – och sedan välja den tolkning för vilken de starkaste skälen talar”. Modellen utesluter inte viktigt beslutsunderlag, utan alla relevanta tolkningsargument beaktas. Därmed finns utrymme för att beakta de argument som är mest relevanta i det enskilda fallet, vilket borgar för att det vid en samlad bedömning rimligaste beslutet fattas. Han stöder sig bland annat på Peczenik. Denne hävdar, när han diskuterar avvägningar för att komma fram till en etisk ståndpunkt, att den bästa argumentationen i etiska frågor är detsamma som den bästa avvägningen mellan alla relevanta prima facie skäl och motskäl. Peczenik betonar också att en avvägning är nödvändig, för att man skall kunna motivera en slutgiltig etisk eller juridisk norm- eller värdesats, att den sker i ett konkret sammanhang (t ex för att bedöma skäligheten hos ett visst avtal) och att den är kontextuell, det vill säga måste påverkas av alla de etiska och juridiska hänsyn som aktualiseras i fallet. Peczenik menar också att avvägningen är bättre ju fler relevanta prima faciehänsyn som beaktas. Han konstaterar att avvägningens resultat är dels en slutgiltig och konkret värdeeller normsats, som gäller det enskilda fallet, dels en generell prima facie-norm, som anger hur avvägningen mellan de i fallet relevanta argumenten har gått till. Prima facie-normen är ett argument i kommande fall, som liknar det just avgjorda fallet, men den kan inte tillämpas på något annat fall, utan att en ny avvägning gjorts, vilken tar hänsyn till just det fallets unika omständigheter.s. 39

76

Topik

1.Håkan Andersson uppmärksammar i sin avhandling den topiska juridiken, som kan sägas vara ett slags vågskålsmodell för juridisk argumentation. Topikens upphovsman, Aristoteles, ville tillgodose behovet av att resonera och dra slutsatser, även inom områden såsom juridiken, där man inte kan fastställa sanningar på det sätt som man kan inom naturvetenskaperna. Topiken är ett slags argumentationslära, som bygger på att man i en viss diskussion kan identifiera olika relevanta argument, topoi. Dessa topoi bryts och vägs mot varandra i diskursen, för att man skall komma fram till en slutsats, till exempel om ett visst avtalsvillkor skall betraktas som oskäligt och jämkas eller inte. Avgörandet ligger hos deltagarna i diskussionen; det är de som har att bedöma vilka argument som är mest övertygande. Likheterna med Habermas diskursteori är påfallande. En viktig poäng med topiken är att den dels kräver att man tydliggör sina argument och därmed systematiserar sin argumentation, dels betonar vikten av öppenhet för nya argument. Den är problemorienterad och sätter den specifika situationen – det enskilda fallet – i fokus, eftersom det i varje enskilt fall finns (mer eller mindre) unika omständigheter som kanske eller kanske inte bör påverka avgörandet. Sådana omständigheter blir topoi i diskussionen om fallet i fråga. Den lista av topoi man sålunda arbetar fram ”…ställer tillrätta frågorna och svaren, och visar på vad som över huvud taget är värt närmare övervägande…”. Andersson framhåller att topisk argumentation ofta anknyts till en diskussion om typfall. Med hjälp av typfallen kan man identifiera vilka sakomständigheter som typiskt sett bör tillerkännas rättslig relevans i ett fall av visst slag (t ex rörande 36 § avtalslagen), och vilka principer som bör anses vara relevanta när omständigheterna skall värderas och det slutliga avgörandet träffas. Däremot förefaller topiken inte bidra med någon hjälp att faktiskts. 40

77

1.avväga argumenten mot varandra. Den pekar på att man måste tydliggöra argumenten och att det slutliga ställningstagandet förutsätter en värderande avvägning mellan argumenten, men längre än så ger den inte vägledning. Föreliggande arbete gör inte anspråk på att tillämpa ett topiskt program i någon mer utvecklad bemärkelse. Däremot kommer framställningen att betona vikten av tydlighet, när det gäller att redovisa och analysera sakomständigheter och argument av olika slag som talar för respektive emot ett visst ställningstagande, för att den avslutande avvägningen skall bli så ”genomskinlig” som möjligt.s. 41

Om begreppen objektiv, subjektiv och skönsmässig

1.Innebär det ovan beskrivna arbetssättet att det i avhandlingen kommer att presenteras ”subjektiva” ställningstaganden? Begreppet ”subjektiv” har en dålig klang inom rättsvetenskapen – och för övrigt inom vetenskapen i allmänhet – mot bakgrund av det (rätts)positivistiska kravet på värderingsfri, objektiv vetenskap. Genom en diskussion omkring begreppen objektiv, subjektiv och skönsmässig kan förhoppningsvis en del av utgångspunkterna för avhandlingsarbetet ytterligare tydliggöras. Svenska akademiens ordbok definierar begreppen på följande sätt:s. 41

Objektiv - som (så) troget (som möjligt) återger verkligheten eller framställer de

1.faktiska förhållandena; som håller sig till saken och icke ger uttryck åt personliga sympatier eller antipatier; icke tendentiös; saklig; oväldig, opartisks. 41

Subjektiv – som tillhör eller härrör från personligt tycke eller personlig(a)

1.föreställning(ar), som ger uttryck för personliga sympatier eller antipatier och dylikt; ofta med klandrande bibetydelse, övergående i betydelsen: alltför personlig (utan hänsynstagande till andras intressen eller åsikter och dylikt), tendentiös, partisk, osaklig Skön - självständigt eller fritt val eller avgörande eller bestämmande, gottfinnande; gunstig eller nådig vilja; överlämna åt någon att efter gottfinnande avgöra något eller bestämma (rörande) något eller hur och så vidare respektive överlämna åt någon att efter gottfinnande göra något eller låta någon fritt göra något Hellner använder uttrycket ”subjektiva ställningstaganden”, när han skall beskriva hur han kommer fram till att skadelidandes intresse av att erhålla skadestånd är viktigare än den ekonomiska effektiviteten, om dessa mål kommer i konflikt med varandra. Med det menar han sannolikt just det som ryms is. 41

78

1.SAOB:s definition av begreppet subjektiv, nämligen att han ger uttryck för sin personliga sympati för det ena av de båda motstående målen. Om lagstiftaren hade sagt att den ekonomiska effektiviteten alltid skall prioriteras före enskildas intressen med avseende på skadeståndslagens tillämpning, hade man på ett objektivt sätt – utan att ge uttryck åt sina personliga åsikter i frågan – kunnat ange hur målkonflikten skall lösas. När man företar en avvägning mellan de olika argument som talar för respektive emot en viss lösning av ett rättsligt problem, innebär det att den som gör avvägningen träffar ett val. Detta val kan beskrivas som subjektivt, eftersom valet är personligt och inte kan till fullo härledas ur någon objektiv källa. Samtidigt riskerar subjektivitetsbegreppet att leda tanken fel. Subjektiva ställningstaganden kan – i likhet med skönsmässiga ställningstaganden – uppfattas som ställningstaganden baserade på ”personligt tyckande” (jfr SAOB:s tal om ”personligt tycke”), och rättsliga ståndpunkter kan inte baseras på att någon ”tycker till”, utan att anföra skäl för sin ståndpunkt, om vederbörande gör anspråk på att ståndpunkten skall accepteras av övriga diskursdeltagare. För att vara användbart i detta sammanhang, menar jag att begreppet subjektiv behöver kvalificeras och kontrasteras mot skönsbegreppet. Om man å andra sidan gör det, kan begreppet bidra till att tydliggöra vad juridisk argumentation innebär. Man skulle kunna hävda att begreppen objektiv, subjektiv och skönsmässig i rättsliga sammanhang handlar om det sätt på vilket en ståndpunkt motiveras. En objektiv bedömning är en bedömning som kan göras, utan att den som företar bedömningen behöver göra något (egentligt) värderande ställningstagande. Det räcker att iakttaga den fysiska verkligheten. Objektiva ställningstaganden förutsätter därmed att ”måttstocken” (det vill säga rättsregeln) är konstruerad för att mäta lätt iakttagbara fakta. Huruvida någon har överträtt en hastighetsbegränsning eller bedrivit miljöfarlig verksamhet utan vederbörligt tillstånd kan i normala fall bli föremål för en objektiv bedömning. Om regeln däremot innehåller vagare rekvisit såsom ”illojal”, ”väsentlig” eller varför inte ”oskälig”, räcker det inte att iakttaga den fysiska verkligheten för att kunna ta ställning till om rekvisitet är uppfyllt eller inte. Man måste göra ett värderande ställningstagande och bedöma om det som skett i den fysiska verkligheten bör anses vara omfattat av rekvisitet eller inte. Till sin hjälp vid detta värderande ställningstagande kan man ha till exempel vägledande förarbetsuttalanden eller rättspraxis, men beslutsfattaren måste ändå göra en värdering av bland annat om det enskilda fallet är så likt det fall som beskrivs i förarbetena eller i praxis att den ”hjälpregel” som där ges kan anses omfatta det aktuella fallet och, om så är fallet, måste han ta ställning till om han skall följa förarbetena/praxis eller om det i det enskilda fallet finns vägande skäl som talar däremot. När det på detta sätt sker ett värderande ställningstagande hos beslutsfattaren, kan beslutet betecknas som subjektivt.s. 42

79

1.Man kan knappast dra en skarp gräns mellan det som är objektivt och det som är subjektivt, utan det är snarare en grad- än en artskillnad. Vad både objektiva och subjektiva ställningstaganden har gemensamt är att de förutsätter argument, skäl. Man måste kunna motivera sina ställningstaganden med argument som accepteras av övriga deltagare i den rättsliga diskursen. Därav följer att ett värderande (subjektivt) rättsligt ställningstagande inte kan motiveras med exempelvis argument som vilar på en extrem personlig åsikt, som är av nonsenskaraktär eller som bygger på en strävan att berika sig själv eller skada en antagonist. Att ett beslut har subjektiv karaktär innebär förvisso att det förutsätter ett personligt ställningstagande från beslutsfattaren, men det får inte vara baserat på vilka argument som helst. Skönsmässiga ställningstaganden, däremot, kännetecknas, enligt min uppfattning, av att de inte kan – eller i vart fall inte behöver – motiveras med i diskursen accepterade argument. En hänvisning till någons skön innebär en hänvisning till personens eget gottfinnande (jfr ovan). Om man accepterar den definitionen, är det mindre lämpligt att använda uttryck som ”regeln [kan] efter domstolens skön tillämpas på åtskilliga olikartade situationer”, eftersom det skulle innebära att domstolen inte hade någon skyldighet att motivera varför den tillämpade eller inte tillämpade regeln i fråga – i det här fallet handlar texten om 36 § avtalslagen – på ett enskilt fall. Det är möjligt att man inte kan finna argument i rättskällorna för eller emot tillämpning av lagrummet i ett visst fall, men det innebär inte att man bör låta domstolen godtyckligt avgöra om tillämpning skall ske eller inte. Snarare bör man kräva att domstolen gör ett värderande, subjektivt ställningstagande och därvid anger vilka argument domstolen använt för att komma fram till sitt beslut.s. 43

Hur går den slutgiltiga avvägningen till?

1.En central fråga är onekligen hur man gör den slutgiltiga avvägningen mellan de olika argumenten. Det förefaller inte vara möjligt att hitta en enkel formel för avvägningen, och många anser att det ofta inte ens går att artikulera skälen för det slutgiltiga valet mellan två i och för sig tänkbara lösningar. I stället framhålls beslutsfattarens person som avgörande. Kellgren pekar på att både verkligheten och rättskällorna är komplexa och att det pågår en ständig debatt om vad som är lämpligt, till exempel i juridiskas. 43

80

1.spörsmål. ”Många olika hänsyn är ofta aktuella samtidigt”, betonar han också, och framhåller: ”Beslutsfattaren själv, inte rättskälleläran, är den yttersta garanten för att vid en samlad bedömning lämpliga beslut uppnås”. Han pekar på ett antal faktorer, som gör det möjligt för beslutsfattaren att komma fram till ställningstaganden som kan accepteras av övriga diskursdeltagare: vågskålstekniken, prima facie-principer, erfarenhet, gott omdöme, sunt förnuft, hanteringsregler, hanteringstradition, relativt informativa rättskällor samt socialt och formellt tryck. Lehrberg hänvisar till intuitionen, som emellertid styrs av beslutsfattarens yrkeskunskap, ”hans mer eller mindre medvetna insikter om hur rättssystemet är konstruerat, vilka intressen rättsreglerna behandlar som skyddsvärda och vilka principer för val mellan dessa som sanktioneras i gällande rätt”. Utrymmet för den skönsmässiga bedömning, som det trots allt ytterst blir fråga om, begränsas avsevärt av den styrning yrkeskunskapen utövar. Peczenik menar att ”…argumentationens slutpunkt måste bestämmas av individens personliga (intuitiva) preferenser”, och påpekar att dessa kan variera även inom en viss kultur, inte bara mellan individer som tillhör olika kulturer. ”I de fall man inte kan bestämma vilket system som är mer och vilket som är mindre väl motiverat är man benägen att lita på intuitionen”, fortsätter han, men tillägger att motiveringskravet oftast leder till att enighet nås mellan deltagarna i diskussionen, ”…eller i vart fall till att skälen för oenighet klarläggs”. Det finns dock i vart fall en rättsteoretiker som anser att det faktiskt bara existerar ett enda rätt svar på varje tänkbar rättslig fråga, och att det slutliga valet mellan olika lösningar därför inte bestäms av beslutsfattarens personliga preferenser, intuition eller liknande: Dworkin. Hans utgångspunkter är att varje rättsfråga gäller om en individ har eller inte har en viss rättighet och att individuella rättigheter existerar i förväg, det vill säga innan rättsprocessen har inletts. Den juridiska diskursen ger oss kunskap om rättigheterna, men kan aldrig skapa dem.s. 44

81

1.Dworkins resonemang bygger på att alla, som deltar i en rättslig process, utgår ifrån att syftet med processen är att fastställa vilken part som har rätt. Från denna premiss drar han slutsatsen att en av parterna har rätt i varje rättsprocess. Denna premiss leder i sin tur till slutsatsen att det i varje rättslig process finns ett korrekt svar på tvistefrågan, nämligen det svar som förs fram av den part som har rätt. Alltså har varje rättsfråga ett enda rätt svar – men det är inte säkert att det upptäcks i varje process. Dworkins idealdomare, ”domaren Hercules”, skulle dock lyckas med det, eftersom han har obegränsad tid till sitt förfogande, obegränsad frihet, obegränsad kunskap, obegränsad intelligens och en ständig vilja att finna det bäst motiverade svaret på alla rättsfrågor. Det här kan uppfattas som en orealistisk utgångspunkt, vilket något kommer att diskuteras i det följande, men det viktigaste som Dworkin, enligt min mening, åstadkommer med sin argumentation är att han belyser kravet på väl motiverade rättsliga ställningstaganden och på att man bör minimera utrymmet för godtyckligt rättsligt beslutsfattande: ”…the claim of truth under the law may be the strongest when there are no relevant materials at all and the judge must decide under abstract principles of morality and justice. /…/ Our duty to find the best solution as a matter of morality and justice means that we do not have the discretion simply to choose one result or another. We must ponder the problem until a compelling solution presents itself”. Om man ställer Dworkins resonemang på sin spets, finns det inslag som kan ifrågasättas. Även om det i varje process ställs frågan vilken part som har rätt, innebär det knappast med logisk nödvändighet att någon av parterna faktiskt har rätt. Med stöd av lagar, prejudikat och andra traditionella rättskällor kan det finnas situationer då man utan större svårighet kan avgöra vilken av parterna som har rätt. Peczenik hävdar att det därutöver finns andra situationer då man också kan avgöra att en av parterna har rätt, om man utöver de traditionella rättskällorna tar hjälp av juridiska argumentationsnormer samt välgrundade etiska normer respektive värdeomdömen, men säger slutligen att det kan finnas fall då ”(i)nte ens en sådan kombination av premisser utgör någon tillräcklig grund för att slutgiltigt avgöra vilken part som har rätt. Domstolen måste således avgöra fallet genom en avvägning, vilken ytterst vilar på fritt skön”, och således är Dworkins slutsats för kategorisk. Om Peczeniks argumentation kan man tillägga att det förefaller högst tveksamt om det kan föreligga situationer, då det är uppenbart att den ena av parterna har rätt och den andra har fel, när man för in etiska normer och värdeomdömen i diskussionen. Om det vore så, skulle Peczeniks ovan citerade tes atts. 45

82

1.argumentationens slutpunkt bestäms av individens personliga preferenser endast gälla en liten del av alla avgöranden, och i den kontext där den återfinns förefaller det som om Peczenik anser den tämligen allmängiltig. Så snart det kommer någon form av relevant, välmotiverad invändning från motparten, krävs vanligen ett värderande ställningstagande för att ta ställning till vilken av parterna som framför de bästa argumenten, och då är svaret på frågan vem som har rätt inte självklart. Dworkin inser att det inte sällan förekommer vaga värdeord som ”oskälig” i lagstiftning och att domaren därför kan vara tvungen att använda sina egna värdeomdömen för att avgöra en tvistig tolkningsfråga – men han menar att rättsregler, rättsprinciper, rättskällor och etablerade etiska ståndpunkter måste leda domaren till det svar som är det rätta, det enda rätta. (Man skulle kunna frestas att tro att Dworkin helt enkelt vill framhålla att i och med att domstolen har gjort ett val mellan tänkbara lösningar, så är detta val av auktoritetsskäl det rätta, men det är inte den poängen han vill göra.) Det är dock uppenbart att det kan finnas situationer då ”…såväl ett visst svar som dess negation (är) så bra motiverade som det överhuvudtaget kan tänkas”, varvid det inte finns någon annan utväg än att lita till beslutsfattarens personliga preferenser. Även om Dworkin skulle ha rätt ger hans hållning i vart fall ingen ledning för hur en avhandlingsförfattare eller någon annan, som inte är ”domaren Hercules”, skall göra för att nå fram till det enda rätta svaret. Det förefaller som om det inte finns någon annan utväg än att kapitulera, och ansluta sig till uppfattningen att resultatet av den slutgiltiga avvägningen mellan två i och för sig tänkbara lösningar på ett rättsligt problem i en del fall inte låter sig motiveras. Detta måste dock problematiseras något ytterligare, för att tydliggöra vilka krav man trots allt kan ställa på den som skall göra avvägningen. Om man får tro Kellgren, Lehrberg och Peczenik (se ovan) kommer det slutgiltiga avgörandet – i brist på ytterligare argument – att träffas med hjälp av (Kellgren) erfarenhet, gott omdöme, sunt förnuft, hanteringstradition och socialt tryck , (Lehrberg) intuition styrd av yrkeskunskapen (som innefattar mer ellers. 46

83

1.mindre medvetna insikter om hur rättssystemet fungerar) samt (Peczenik) personliga (intuitiva) preferenser. Vad är det för typ av ställningstagande som i detta läge aktualiseras? Lehrberg menar att det handlar om att dra en gräns på en glidande skala, och ger bl a följande exempel: ”Hur pass starka skäl till misstanke om att förutsättningen var felaktig måste löftesgivaren vid avtalsslutet ha haft, för att det skall beta honom rätten att åberopa förutsättningen på grund av ’ond tro’?”. Käranden (löftesgivaren) menar att de skäl till misstanke han hade inte var tillräckligt starka, medan svaranden är av motsatt uppfattning. De materiella argumenten med hänvisning till traditionella rättskällor, etiska principer etc leder inte till övervikt i någondera ”vågskålen”, men ett avgörande måste ändå träffas. Problemet – om det är ett problem – är ytterst att båda de tänkbara lösningarna är godtagbara, ingen av dem innebär att någon väsentlig regel eller väsentlig juridisk eller etisk princip åsidosätts. Det skulle inte kunna betraktas som ett utslag av dåligt omdöme eller oförnuft att välja den ena lösningen och inte den andra. Inte heller skulle det sociala trycket (från övriga diskursdeltagare eller allmänheten, får man förmoda) att rättsliga beslut skall vara rimliga verka i den ena eller den andra riktningen, eftersom båda sluten i och för sig vore rimliga. Både Lehrberg och Peczenik talar om att beslutsfattarens intuition fäller avgörandet. Vad är intuition? Intuition kan definieras som ”omedelbar uppfattning (eller bedömning, min kommentar) av ett objekt där alla moment uppfattas direkt, utan stöd av erfarenhet eller intellektuell analys” och utan att man är klart medveten om grunden till att man uppfattar objektet (eller situationen eller frågan) på detta sätt. Schopenhauer hävdar att intuitionen fungerar enligt logikens lagar, men att den är okontrollerbar, eftersom den är omedveten. Formuleringen ”utan stöd av erfarenhet” bör tolkas så att man, när man använder sin intuition, inte uttryckligen åberopar sin erfarenhet. Däremot påverkas intuitionen av tidigare upplevelser, tidigare gjorda analyser etc. Påståendet att det är med intuitionens hjälp som det slutgiltiga avgörandet fälls kan dock ifrågasättas. Man kan undra om det verkligen är rimligt att tala om ett omedelbart uppfattande av en situation och hur den bör lösas, när man har ägnat tid och möda åt att vrida och vända på olika argument för och emot de olikas. 47

84

1.tänkbara lösningarna. Den slutgiltiga ”spelplanen” har vuxit fram under diskussionens gång, i takt med att de olika argumenten brutits mot varandra, så det slutliga ställningstagandet är ett resultat av betydande eftertanke, inte av en hastig överblick. Om man hävdar att intuitionen har formats av juristens yrkeskunnande, bör man också ifrågasätta om det är rimligt att hänvisa till intuitionen som beslutsgrund. Om det nämligen är så att det som menas med intuition i själva verket är hanteringsregler, beslutsprinciper etc som finns explicit formulerade inom rättssystemets ram och som har internaliserats av juristen, så kan det strängt taget inte vara fråga om intuition, när man tillämpar dem, utan snarare om just tillämpning men utan tydliggörande av skälen bakom det fattade beslutet, och det kan inte accepteras. Är då det enda som återstår de personliga preferenserna, formade av den erfarenhet som Aristoteles menar är det som gör oss till kloka människor? Möjligen är det så, men i så fall leder det till att tre krav bör ställas på den juridiska argumentationen (utöver de många andra krav som ställs på juridisk argumentation). För det första bör man ha en betydande bredd i sin argumentation, det vill säga använda även andra källor än de traditionella rättskällorna för att söka argument. Det bör framhållas att etiska utgångspunkter kan vara till god hjälp vid avvägningen mellan olika argument och för att väga olika faktiska omständigheter mot varandra. En fördel med att använda etiska principer i argumentationen är att man därvid har större möjligheter än man annars skulle ha att träffa ett val mellan till exempel i rättspraxis kolliderande värden. De etiska utgångspunkterna kan också användas för att överpröva tänkbara avvägningar. Om en föreslagen lösning strider mot någon av de etiska principerna, är det ett argument för att modifiera eller avvisa lösningen. Å andra sidan är, som tidigare konstaterats, även etiska principer av prima facie-karaktär och kan således kollidera med varandra. Då föreligger en värdekonflikt i alla fall, låt vara på en än högre abstraktionsnivå. För det andra bör man vinnlägga sig om att vara utförlig och föra argumentationen ”i botten”, det vill säga inte stanna upp och lita till sina personliga preferenser för tidigt, utan fundera över om det verkligen inte finns något ytterligare argument, som kan användas för att rubba det ”jämviktsläge” man tycker har uppstått. För det tredje bör man vinnlägga sig om så stor tydlighet som möjligt i argumentationen. Varje steg och varje ställningstagande bör artikuleras och motiveras, så att man inte döljer ställningstaganden, som i realiteten grundar sigs. 48

85

1.på personliga preferenser, bakom intetsägande hänvisningar till ”omständigheterna i övrigt” eller något liknande. Därmed är det inte heller legitimt att utan vidare hänvisa till intuitionen, om man därmed avser internaliserade hanteringsregler etc. I stället bör man då uttryckligen säga vilka hanteringsregler man faktiskt tillämpar och på vilket sätt. Detta framstår som desto mer angeläget, om reglerna tillämpas, utan att tillämparen är fullt medveten därom. Motiveringskravet är måhända det mest centrala av dessa tre krav, eftersom det är motiveringen som kan ge ett rättsligt ställningstagande legitimitet bland diskussionsdeltagarna. Motiveringen – i synnerhet domsmotiveringen – har också en viktig pedagogisk funktion på det sättet att den skall kommunicera de värden rättssystemet upprätthåller.s. 49

Är detta en avhandling de lege lata eller de lege ferenda?

1.Det kan i detta sammanhang även vara lämpligt att något dryfta frågan om resonemangen i föreliggande avhandling i första hand skall uppfattas såsom varande de lege lata, eller om det främst rör sig om resonemang de lege ferenda. Det är förvisso inte nödvändigt att tillgodogöra sig min syn på den frågeställningen för att kunna tillgodogöra sig avhandlingens innehåll, men det förefaller ändå angeläget att beröra frågan, för att tydliggöra att analysen i avhandlingen är avsedd att rymmas inom ramen för rättssystemet sådant det nu ser ut. Arbetet bygger, som tidigare framhållits, på föreställningen att det juridiska systemet ofta erbjuder inte endast ett tänkbart rätt svar på varje rättslig fråga, något som i sin tur innebär att den juridiske forskaren, för att till exempel kunna föreslå lösningar på juridiska tillämpningsfrågor, måste göra ställningstaganden i värdefrågor, det vill säga normativa ställningstaganden. De föreslagna lösningarna kan ifrågasättas av den som intar en annan ståndpunkt i värdefrågan, varför lösningarna inte kan göra anspråk på att vara ”de enda rätta svaren” på de aktuella tillämpningsfrågorna, utan enbart de svar som författaren i fråga anser vara bäst underbyggda av goda argument. Lagstiftaren gör självfallet i denna sin egenskap en mängd ställningstaganden i värdefrågor, men inte desto mindre uppkommer åtskilliga situationer, när lagstiftarens ställningstaganden inte ger tillräcklig ledning. Ett bland en mångfald exempel tycks erbjudas av 36 § avtalslagen (och andra generalklausuler), eftersom lagstiftning som bygger på begrepp som ”oskälig” är i behov av ytterligare precisering, vilket lagstiftaren endast delvis kan stå till tjänst med i form av motivuttalanden.s. 49

86

1.Kommer då avhandlingen att behandla generalklausulen de lege lata eller de lege ferenda? Det beror på hur man definierar begreppen. Hellner arbetar med en definition av begreppen de lege lata och de lege ferenda som stämmer överens med den jag uppfattar som den gängse: ”Uttrycket lex ferenda används på olika sätt. I detta sammanhang begagnas uttrycket med syftning på tänkt eller önskad eller föreslagen lagstiftning…”. Resonemang som ryms inom ramen för lagstiftningen sådan den nu är utformad blir därmed lex lata. När juristen väljer mellan olika tänkbara lösningar på ett problem, måste juristen inte sällan göra värdebaserade avvägningar. Man skulle kunna säga att juristen då ”skapar rätt”, eftersom vederbörande därmed argumenterar för etablerandet av en norm som inte tidigare varit etablerad. Detta handlar emellertid inte om att argumentera de lege ferenda eller om att frigöra sig från ”gällande rätt”, utan om att med goda skäl försöka etablera en norm som ryms inom ramen för rättssystemet sådant det ser ut just i denna stund. Just det faktum att det finns flera tänkbara lösningar att välja bland visar att någon ”gällande rätt” inte ännu har etablerats beträffande det aktuella problemet. Med detta synsätt skulle resonemangen i denna avhandling i huvudsak vara de lege lata och det är så jag ser på min framställning. Jag kommer inte att förespråka några förändringar av 36 § avtalslagen, utan tar paragrafen sådan den nu är utformad som utgångspunkt för analysen. Lehrberg arbetar med två definitioner vardera av de lege lata och de lege ferenda. ”I begreppsligt hänseende”, menar han, avgörs gränsdragningen mellan argumentation de lege lata och argumentation de lege ferenda av om ”en ändring av etablerade rättsregler sätts i fråga”. ”I teleologiskt hänseende sammanhänger den i stället med argumentens anknytning till i gällande rätt manifesterade ställningstaganden till värdekonflikter”, fortsätter han. Lehrberg synes – i teleologiskt hänseende – mena att så snart man som rättsvetenskapsman tar ställning till låt oss säga en situation, där två motstridiga principer kolliderar och rättskällorna inte tillhandahåller någon ”kollisionsnorm”, så argumenterar man de lege ferenda. Med detta synsätt krävs alltså inte att författaren föreslår en förändring av gällande rättsregler för att anses argumentera de lege ferenda. Det räcker med att författaren söker besvara en fråga, beträffande vilken rättskällorna inte tillhandahåller alla argument som krävs för att besvara den, för att ett de lege ferenda-resonemang skall vara för handen. I begreppsligt hänseende, för att tala med Lehrberg, kommer analysen i föreliggande avhandling alltså att vara de lege lata. Däremot kanske lösningarna inte kan sägas vara ”gällande rätt” , om man med den beteckningen menar att ens. 50

87

1.viss lösning framgår av den rättsdogmatiska metodens rättskällor. Det finns emellertid goda argument för att lösningarna bör användas av domstolar och andra rättstillämpare, och därmed bli ”gällande rätt” även i snäv mening. Det blir således, om man accepterar Lehrbergs definitioner (och hans sätt att använda begreppet teleologisk), i viss utsträckning fråga om en diskussion de lege ferenda, eftersom framställningen ”…inom ramen för existerande rättsregler arbetar med att komplettera rättssystemets teleologiska struktur…”. Andersson ifrågasätter om man alls behöver göra någon distinktion mellan de lege lata och de lege ferenda, ”…när det som här gäller att finna en ändamålsenlig teori och metod för att lösa problem. I rättsvetenskapliga sammanhang är uttryck som ’gällande rätt’ tämligen meningslösa, eftersom syftet inte är ren deskription och domstolspositivism, utan just … klarläggandet av problemen och deras systematiska hemvist. Därigenom ges även bättre redskap att faktiskt lösa problemen…”. Eftersom man kan finna rättsvetenskapsmän som inte har samma syn på rättsvetenskapens uppgift som Andersson, utan som menar att forskaren främst bör hålla sig till ”gällande rätt”, är det nog trots allt motiverat att diskutera skillnaden mellan lex lata och lex ferenda.s. 51

Tillåtna argument i diskussionen om 36 § avtalslagen

Inledning

1.I föregående avsnitt diskuterades rättspositivismens tillkortakommanden, i synnerhet kravet på värderingsfrihet, ur både ett praktiskt och ett principiellt perspektiv. Det anfördes att en jurist, oavsett om han är rättsvetenskapsman, domare eller något annat, måste företa värderande ställningstaganden, såväl när det gäller metodologiska frågor – Bör förarbetena tolkas med subjektiv eller objektiv teleologisk metod? Är en analogi berättigad i detta fall? – som när det gäller det slutgiltiga, rättsliga avgörandet – Har personen varit vårdslös eller inte? Är avtalsvillkoret oskäligt eller inte? Den värdeteoretiska grunden för kravet på värderingsfrihet – emotivismen, värdenihilismen och värdeskepticismen – ifrågasattes också. Som alternativ till det rättspositivistiska synsättet presenterades först en värdeteoretisk utgångspunkt – värdeobjektivism, värderealism och värdekognitivism– och sedan en på denna teoretiska grund vilande diskurs- och avvägningslära. Det viktigaste värdeteoretiska ställningstagandet är att det är rimligt att utgå ifrån att värdeutsagor inte enbart är känsloyttringar, utan något som kan bli föremål för meningsfull – vetenskaplig – diskussion. Det förefaller också finnas goda argument för att anse – det har högts. 51

88

1.förklaringsvärde att hävda – att det som ger värdeutsagor denna karaktär är att värden finns – även om det kan vara svårt att nå säker kunskap om värdenas exakta innehåll. Oavsett om man är beredd att acceptera möjligheten att värden existerar eller inte är det – man kan måhända på annan grund komma fram till att värdeutsagor kan bli föremål för en meningsfull vetenskaplig diskussion – kommer den fortsatta framställningen att bygga på att värdeutsagor (ett begrepp som här jämställs med uttalanden i värdefrågor och värderande ställningstaganden) kan bearbetas på ett meningsfullt sätt i rättsvetenskapliga arbeten. I ett avsnitt om hur ett rättsvetenskapligt arbete bör vara utformat, för att det skall uppfylla kriterierna för vetenskaplighet, framhölls kravet på utförlig, logisk och rationell motivering av värdeståndpunkter. Kravet på grundlig argumentation utvecklades sedan i avsnitten om diskursteori och avvägningar respektive den slutgiltiga avvägningen. Diskursteorin och avvägningsdiskussionen ger formen för hur man rättfärdigar en värdeståndpunkt, till exempel angående innebörden av oskälighetsrekvisitet i 36 § avtalslagen, men det krävs också en analys av vilka typer av argument som till sitt innehåll är sådana att de får förekomma – att de accepteras – i diskursen. Bull använder uttrycket ”hållbara, rationella” argument, för att definiera vilka argument som bör beaktas. Enligt Svenska Akademiens ordbok kan begreppet rationell definieras på följande sätt i nu aktuellt hänseende: ”som motsvarar förnuftets krav; förnuftigt ordnad; som har avseende på eller är tillgänglig för förståndet eller tanken eller tänkandet”. En persons uppfattning om vad som kan uppdagas med hjälp av enbart förnuftet beror möjligen på om han är en anhängare eller inte av den värdekognitivistiska inriktning som benämns rationalism, men frågan är om inte bedömningen av vad som är ”förnuftigt” i en rättsvetenskaplig diskussion förutsätter ett i förväg gjort normativt ställningstagande, vilket innebär att hänvisningen till förnuftet inte tillför något. Man kan självklart säga att det vilken jurist (eller medborgare) som helst skulle uppfatta som ett nonsensargument – ”Avtalet bör anses oskäligt, eftersom medkontrahenten bar en gul kavaj vid avtalets ingående” – är ett irrationellt, oförnuftigt argument, men man kan inte komma ifrån att det även i detta fall har skett en normering i förväg (”parternas kläder har ingen betydelse för tolkningen av oskälighetsbegreppet”) även om den inte varit uttrycklig, utan ligger implicit ”i systemet”. Vad som är ett hållbart, förnuftigt argument beror därmed på vilka normer man i förväg ställt upp för argumentationen. Argument som bryter mot dessa regler blir ohållbara eller oförnuftiga i den aktuella kontexten.s. 52

89

1.Något som måhända är en självklarhet är att rättskälleläran här intar en nyckelroll. Argument som kan stödjas på en erkänd rättskälla accepteras som hållbara i en rättsvetenskaplig diskussion. Därmed blir svaret på den i avsnittsrubriken antydda frågan – Vilka argument är tillåtna i en diskussion om 36 § avtalslagen? – beroende av vad som erkänns vara en rättskälla. En renlärig rättspositivism, som till exempel Kelsens rena rättslära, kan knappast erkänna andra normer än sådana som har antagits av därtill behörigt organ, det vill säga normer som kommer till uttryck i lagar och andra författningar och därmed sammanhängande förarbeten samt normer som uttrycks i rättspraxis. Sådana normer uppfyller både kravet på behörig ”avsändare” och kravet på empirisk verifierbarhet som den logiska positivismen uppställer. De godtagna rättskällorna blir därmed tämligen få. I det svenska rättssystemet finns sedan länge en mer flexibel rättskällelära. Peczenik anger – vid sidan av lagar (och föreskrifter och fasta sedvanerättsliga regler), prejudikat och förarbeten – ett antal rättskällor som antingen bör eller får åberopas som auktoritetsskäl i juridisk argumentation. För denna avhandlings vidkommande är intressant att han bland rättskällor som får åberopas som auktoritetsskäl nämner utländsk rätt. Vidare är intressant att han även anger att olika slags sakskäl får åberopas, inte i kraft av deras auktoritet (eftersom de inte har någon formell sådan) utan till följd av deras innehåll. Han nämner särskilt ”sakens natur” (ett dunkelt uttryck som ”…kan beteckna alla premisser som tas för givna i juridisk argumentation”), etiska grundsatser och historisk kunskap om relevanta omständigheter vid lagens tillkomst (på annat ställe talar han om etiska värdesatser). I vart fall det mesta av det han kallar sakskäl kan knappast beaktas inom en renodlat positivistisk rättskällelära, även om undantag finns,s. 53

90

1.främst empiriska sakskäl (gällande fakta i målet) och möjligen analytiska sakskäl (t ex en analys av ett juridiskt begrepp), rimligen beroende på hur analysen motiveras. Värderande och normativa sakskäl som etiska läror, värden och principer ryms knappast inom den positivistiska rättskälleläran. Om man däremot anser att värdesatser angående t ex innebörden av oskälighetsrekvisitet i 36 § avtalslagen kan bli föremål för en vetenskaplig diskussion, följer därav rimligen att man också erkänner att det är legitimt att hämta argument till den diskussionen ur etiska läror, om ingen auktoritativ rättskälla ger ett otvetydigt svar på hur paragrafen i den givna situationen skall tillämpas. Finns inget sådant auktoritativt svar, måste man fortsätta diskussionen med de argument som finns att tillgå, tills man har kommit fram till ett svar som är så välmotiverat som möjligt (jfr delavsnittet om den slutgiltiga avvägningen ovan). Den normativa etiken gäller hur man bör handla (se vidare nedan) och kan därmed bidra med sakliga argument till analysen av rättsliga spörsmål, vilka som bekant vanligen också gäller ”bör-frågor”. För att få ytterligare perspektiv på frågan när avtalsvillkor inte bör anses vara bindande, kan man studera hur spörsmålet behandlas i utländska rättsordningar.s. 54

Peczenik anger, som nämnts, utländsk rätt som en rättskälla som får åberopas. En

1.analys av utländsk rätt kan dock knappast ge auktoritativa argument för att tilldela oskälighetsrekvisitet i 36 § avtalslagen en viss innebörd, men en sådan analys kan ge fördjupad förståelse för problemområdet och tillföra argument som, i egenskap av sakskäl, kan vara relevanta i en svensk diskussion. En tes, som kommer att upprätthållas i det följande, är att innebörden av oskälighetsrekvisitet i 36 § avtalslagen bör bestämmas med hjälp av ett antal avtalsrättsliga dygder och principer, vilka fungerar som komplement till ”traditionella” auktoritativa rättskällor som förarbeten och rättspraxis. Dessa dygder och principer kan iakttas i det svenska rättssystemets positiva källor (såsom lagar, prejudikat och förarbeten) i form av normer som rimligen bör anses vara utflöden av dygderna och principerna i fråga. Dygderna och principerna kan även rättfärdigas med hänvisning till den normativa etiken, eftersom de ytterst vilar på etisk grund. I följande delavsnitt kommer olika typer av argument, som kan användas för att bestämma innebörden av oskälighetsrekvisitet i 36 § avtalslagen att behandlas. Närmast följer ett delavsnitt som innehåller en översiktlig språklig analys av oskälighetsbegreppet. En språklig analys av ett juridiskt begrepp tillförs. 54

91

1.analytiska sakskäl till diskussionen om begreppets tillämpning (jfr ovan), men i detta fall öppnar, som kommer att påvisas, den språkliga analysen även för ett införande av etiska (dvs värderande) sakskäl i diskussionen. Därefter följer en diskussion om vilka ändamål man efter att ha studerat förarbetena kan säga att paragrafen syftar till att uppfylla. Med tanke på den starka ställning förarbetena till 36 § avtalslagen anses ha, förefaller det rimligt att söka tolka vilka ändamål de kan sägas ange att paragrafen har, innan man går vidare och diskuterar andra källor. Sedan diskuteras etik, olika etiska läror och för avtalsrätten relevanta etiska satser i ett tämligen långt delavsnitt. Syftet är att ge utgångspunkter för den etiska diskussion som ovan beskrivs och att ytterligare påvisa kopplingen mellan etik och juridik. Ambitionerna beträffande etikdiskussionen är inte mer långtgående än att lyfta fram behovet av etiska ställningstaganden inom juridisk forskning, att grovt skissera några av den etiska debattens huvudinriktningar och att – med utgångspunkt i den beskrivningen – på ett reflekterande sätt argumentera för de etiska utgångspunkter som kommer att användas i föreliggande arbete. På så sätt läggs grunden för en arbetsmetod, som kompletterar övriga rättskällor med explicita etiska ställningstaganden i sökandet efter den lämpligaste bestämningen av innebörden av oskälighetsrekvisitet i 36 § avtalslagen.s. 55

Oskälighetsbegreppet – en språklig analys

1.Det centrala rekvisitet i 36 § avtalslagen är således ”oskäligt”. Men vad betyder egentligen ”oskäligt”? Hur skall begreppet definieras? Och vilken rättslig betydelse har en sådan definition? Att tolka en lag och därvid lägga störst vikt vid lagtextens ordalag ”objektivt tolkade” brukar som bekant kallas att man använder en objektiv lagtolkningsmetod. När man har att göra med ett begrepp som oskälighetsbegreppet kan man dock ifrågasätta om benämningen objektiv tolkning är helt träffande. Lehrberg anför att oskälighetsbegreppet ”är så abstrakt att regeln efter domstolens skön kan tillämpas på åtskilliga olikartade situationer” och att begreppets innehåll ”bestäms av domstolarna genom lämplighetsbedömningar is. 55

92

1.enskilda fall”. Det är förvisso sant att ett stort antal sinsemellan olika avtalsvillkor kan anses omfattas av oskälighetsrekvisitet och att frågan om ett visst villkor skall anses vara oskäligt eller inte ytterst avgörs vid en avvägning mellan olika argument i det enskilda fallet, men om man låter försöken att definiera begreppet göra halt där, innebär det att man anser att oskälighetsbegreppet var tomt, när det infördes i avtalslagen. Det får sitt innehåll enbart genom domstolarnas tillämpning av 36 § avtalslagen och det ger domstolarna ingen vägledning beträffande hur paragrafen bör tillämpas. Om begreppet definieras genom en fri lämplighetsbedömning från domstolarnas sida, hade man lika gärna kunnat använda begreppet ”olämpligt” i lagtexten. Lehrberg menar förvisso inte att domstolarnas bedömning av vad som är oskäligt är helt fri. Självfallet anser han att domstolarna bör iakttaga vad som sägs i förarbeten och rättspraxis angående paragrafens tillämpning. I lagens förarbeten ges ett antal exempel på hur 36 § avtalslagen bör tillämpas och man får således sluta sig till att detta är exempel på när ett avtalsvillkor är oskäligt. Om man utifrån dessa exempel skall försöka formulera en mer generell definition av oskälighet, blir det således fråga om ett induktivt resonemang. Men om begreppet får hela sin innebörd genom generalklausulens förarbeten och därpå följande rättspraxis, finns ändå ingen förklaring till varför lagstiftaren valde just begreppet ”oskäligt”. Är begreppet inledningsvis tomt och fylls med innehåll av lagstiftaren och domstolarna, kunde man i princip ha valt vilket begrepp som helst. ”Olämpligt” har redan föreslagits, kanske ”otrevligt” kunde ha varit en annan möjlighet, eller varför inte ”spunk”, för att tala med Pippi Långstrump? ”Avtalsvillkoret är ’spunk’ och får jämkas, eftersom motparten har missbrukat sitt överläge i förhandlingarna”, skulle en domstol kunna anföra. Frågan är därför om det inte är rimligare att börja i ”andra änden” och utgå ifrån att lagstiftaren faktiskt uppfattade att begreppet oskäligt hade en innebörd redan innan det introducerades i avtalslagen, men att detta togs för självklart och därför inte diskuterades i förarbetena. Om så är fallet, ger inte bara exemplen i förarbetena, utan också begreppet i sig vägledning för generalklausulens tillämpning. Oskälighetsbegreppet må vara tämligen nytt inom nutida, svensk juridik, men det har funnits i det svenska språket mycket länge. Om lagstiftaren inte uttryckligen säger att ett existerande begrepp tilldelas en legaldefinition,s. 56

93

1.som avviker från begreppets ”normalspråkliga” betydelse, bör man ha rätt att utgå ifrån att någon omdefiniering inte har varit avsedd. Den främsta auktoriteten beträffande svenska språket måste rimligen anses vara Svenska Akademien. Enligt Svenska Akademiens ordbok har ordet oskälig flera betydelser. Den som är relevant i förevarande sammanhang är denna: ”som icke överensstämmer med en sund och naturlig uppfattning om vad som är rätt och billigt, icke skälig; särskilt (i synnerhet om krav, pris, vinst, straff och dylikt): som går för långt eller är alltför högt tilltagen”. I förstone kan det tyckas som om den här definitionen inte tillför särskilt mycket. Det är ”oskäligt” som är ”orätt”, om man förkortar och förenklar det första ledet i akademiens definition. Det verkar nästan som om André har rätt, när han påstår att ”36 § saknar … rekvisit”. Man bör dock observera ett par omständigheter. Det andra ledet i definitionen förmedlar det tydliga intrycket att oskälighet är ett balansbegrepp. Något är oskäligt som går för långt eller är för högt tilltaget – i förhållande till någonting annat. De exempel som ges är krav, pris, vinst och straff och i fallen är det tämligen uppenbart vad jämförelseobjektet är. Krav och pris är oskäliga om det inte råder balans (eller i vart fall rimlig proportion) mellan kravet och priset å ena sidan och motprestationen å andra sidan. En vinst är oskälig om det inte råder balans (rimlig proportion) mellan vinsten och den egna prestationen. Ett straff är oskäligt om det inte råder balans (rimlig proportion) mellan straffet och brottet. Oskälighetsbegreppet anknyter därmed till den kommutativa rättvisan. Olika rättvisebegrepp diskuteras senare i denna avhandling. Här räcker det att konstatera att inte heller rättvisa är ett entydigt begrepp, utan att det kan ges olika innehåll, men att det samtidigt finns givna ramar för vad som alls kan anses vara rättvist respektive orättvist, mot bakgrund av en diskussion som redan Aristoteles förde och som har förts vidare genom århundradena.s. 57

94

1.Den andra observationen man bör göra är att begrepp som ”orätt” har en innebörd i ”vardagsspråket”. De flesta uppfattar det som meningsfullt att föra en diskussion om vad som är rätt respektive orätt i samhället i allmänhet, i politiken, i näringslivet, i familjen etc. Hur bör man agera i olika situationer, för att inte göra något orätt? Det råder förvisso inte konsensus i alla avseenden beträffande vad som är rätt och orätt, men de flesta skulle förmodligen acceptera ett antal ”minsta gemensamma nämnare” när det gäller normer för mellanmänskligt agerande i olika sammanhang. Satser som svarar på frågan ”hur bör man agera?” är etiska satser. Sokrates sade att ämnet etik inte sysslar med ”någon liten fråga, utan hur vi bör leva”. Vad är rätt och vad är orätt, gott och ont? Vad som är rätt och orätt är alltså en fråga om etik. Begreppet orätt och därmed begreppet oskäligt, eftersom begreppen per definition är relaterade till varandra, får således sitt allmänspråkliga innehåll genom etiken. De kan inte förstås utan en samhällelig, etisk kontext. Utan den omgivningen skulle de vara tomma begrepp. Strömholm ställer frågan till vilken hjälp som tidigare, utomjuridiskt språkbruk kan vara för den som skall tolka en lagtext, där lagstiftaren, utan att uppställa en legaldefinition, har använt ett redan känt ord som inte är tydligt tekniskt eller vetenskapligt definierat. Hur fritt kan tolkaren hantera ordets betydelse? Strömholms diskussion rör ordet ”saklig”, som utan närmare analys infördes i 1 kap 8 § 1974 års regeringsform, där det stipuleras att förvaltningsmyndigheter och domstolar skall iakttaga ”saklighet och opartiskhet” i sin relation till medborgarna. Han gör en ingående språklig analys av begreppet och konstaterar att det, mot bakgrund av dess allmänspråkliga betydelse, var mindre lämpligt att använda i regeringsformen, men att det så småningom har utvecklats genom den författningsrättsliga doktrinens försorg. Däremot besvarar Strömholm egentligen inte uttryckligen sin inledningsvis ställda fråga, nämligen vilken betydelse utomjuridiskt språkbruk bör få för tolkningen av begreppet. En rimlig förklaring till det uteblivna svaret är att det utomjuridiska språkbruket gav vid handen att begreppet inte alls borde ha använts i regeringsformen, och att det därför inte ger författningstolkaren någon egentlig hjälp. Vad Strömholm skulle ha svarat, om det utomjuridiska språkbruket hade kunnat vara författningstolkaren till nytta, vet endast Strömholm, men redan genom att göra en analys av begreppet med hjälp av definitionerna i Svenska Akademiens ordbok antyder han rimligen att en sådan analys är rättsligt relevant.s. 58

95

1.Med oskälighetsbegreppet förhåller det sig annorlunda än med saklighetsbegreppet på så sätt att den allmänspråkliga betydelsen faktiskt bidrar till att ge begreppet ett innehåll som kan vara relevant även för den avtalsrättslige uttolkaren av 36 § avtalslagen. Det är då svårt att se på vilka grunder man skulle vilja – eller kanske till och med: på vilka grunder man skulle ha rätt – att bortse från detta innehåll. För att nå fram till detta innehåll måste man, som ovan beskrivits, gå vägen via etiken. Som kommer att utvecklas i kommande delavsnitt i detta kapitel ger olika etiska inriktningar olika svar på hur man kommer fram till vad som är rätt och orätt. Något förenklat: konsekvensetiken säger att man skall beakta vilka konsekvenser en handling leder till – goda konsekvenser innebär att handlingen är god och bör företagas – medan pliktetiken och dygdeetiken innebär att en handling kan vara god i sig, oavsett vilka konsekvenser den medför. En diskussion måste därför föras beträffande vilken etisk hållning som bör väljas för att ge begreppet orätt och därmed oskälighetsbegreppet en närmare innebörd. Vad som är rätt och orätt, i det här fallet i ett avtalsrättsligt sammanhang, behöver dock inte besvaras enbart med hjälp av en utifrån och in i rättssystemet kommande etisk diskussion – även om en sådan diskussion, baserad på samhällskontexten, enligt min mening är relevant och legitim. Man bör också ställa sig frågan vilka värden det avtalsrättsliga systemet vilar på, för att se hur begrepp som orätt och därmed oskäligt kan fyllas med ett innehåll genom en inomjuridisk diskussion, baserad på den kontext som det (avtals-)rättsliga systemet utgör. Därigenom blir det relevant och legitimt att analysera vilka (värde-)principer bakom rättssystemet i allmänhet och det avtalsrättsliga systemet i synnerhet som har koppling till vad som är rätt och orätt, skäligt och oskäligt i det sammanhang som 36 § avtalslagen utgör. Således kan man även med hänvisning till den språkliga analysen av oskälighetsbegreppet motivera att etiska aspekter beaktas i den fortsatta framställningen.s. 59

96

Varför tillkom 36 § avtalslagen? – en ändamålsanalys baserad på

förarbetena

1.Nuvarande 36 § avtalslagen trädde i kraft den 1 juli 1976 i enlighet med regeringens förslag i prop 1975/76:81. Till grund för propositionen låg Generalklausulutredningens betänkande, Generalklausul i förmögenhetsrätten (SOU 1974:83). När man granskar dessa förarbeten, för att komma fram till vilka ändamål som lagstiftaren ansåg att den nya 36 § avtalslagen skulle uppfylla, finner man inte någon mera utförlig analys av detta spörsmål. Både i utredningen och propositionen (och i direktiven till utredningen, som citeras i betänkandet) framhålls på flera ställen paragrafens konsumentpolitiska bakgrund, varvid klart framgår att för de i lagstiftningsärendet agerande var konsumentskyddsaspekten den viktigaste anledningen till den nya generalklausulens införande. Det ansågs föreligga ett behov av ökade möjligheter att på civilrättslig väg angripa klandervärda villkor i avtal mellan näringsidkare och konsument. Paragrafen sågs som en civilrättslig pendang till den då tämligen nya lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, vilken ger möjlighet att på näringsrättslig väg inskrida mot oskäliga avtalsvillkor i standardavtal. I propositionen framhålls att den vidsträckta avtalsfriheten och den återhållsamma tillämpningen av befintliga generalklausuler inom förmögenhetsrättens område (i synnerhet 33 § avtalslagen och 8 § skuldebrevslagen) kan innebära att en starkare part kan missbruka sin överlägsna ställning, att det är vanligt – inte minst i konsumentförhållanden – att den ena parten (näringsidkaren) ensidigt utformar avtalsvillkor som gynnar honom och missgynnar motparten samt att ”[d]e angivna förhållandena … under senare år alltmer kommit att framstå som otillfredsställande”. I fokus står således problemet med bristande balans mellan parterna vid avtalets ingående och därav följande bristande balans mellan parternas prestationer enligt avtalet. Flertalet remissinstanser instämmer i att det behövs utvidgade möjligheter att jämka avtalsvillkor i konsumentförhållanden.s. 60

97

1.Såväl i utredningsbetänkandet som i propositionen framhålls dock att den nya generalklausulen inte enbart bör vara tillämplig i konsumentförhållanden, utan även på avtal mellan näringsidkare respektive avtal mellan privatpersoner. Därvid anförs att det även vid avtal mellan näringsidkare kan förekomma obalans i styrkeförhållandet mellan parterna, vilket den starkare parten kan utnyttja till att tillskansa sig förmåner på medkontrahentens bekostnad. Vidare påpekas att även andra skäl kan motivera jämkning av ett avtalsvillkor, till exempel att ett villkor fått en olycklig utformning till följd av ett förbiseende, att ändrade förhållanden kan göra att ett avtal får helt andra verkningar än parterna förutsatte vid dess ingående eller att en avtalspart till följd av tidsnöd eller att han på annat sätt befann sig i en pressad situation ingått ett avtal ”som inte motsvarar rimliga krav på rättvisa mellan parterna” (underförstått: även om han inte i någon absolut mening befann sig i underläge gentemot medkontrahenten). Någon egentlig diskussion om generalklausulens tänkta verkningar förs inte i förarbetena. Det finns enstaka formuleringar, som har anknytning till lagstiftningens konsekvenser, till exempel i lagrådets yttrande, där lagrådet anför att paragrafen ”…kan förväntas få preventiva verkningar så att överlägsna kontrahenter i avtalsförhållanden blir mindre benägna att försöka begagna sitt övertag på ett oskäligt sätt”. Samtidigt betonar lagrådet att lagrummet inte får leda till ”allmän osäkerhet och löslighet i avtalsförhållanden till skada för den allmänna omsättningen”. Att ”löslighet i avtalsförhållanden” inte var en avsedd verkning av den nya bestämmelsen är uppenbart, vilket föredragande statsrådet framhåller i propositionen i en kommentar till lagrådets utlåtande. Däremot säger också statsrådet, om än i en ganska vag formulering, att ”[f]örhoppningen är givetvis … att avtalsvillkor i ökad utsträckning kommer att utformas så, att generalklausulen inte behöver tillgripas”. Formuleringens vaghet förmedlar dock bilden att detta inte är ett huvudändamål med den föreslagna lagstiftningen. Det samlade intrycket är att förslaget till ny generalklausul inte motiverades av några prognoser beträffande hur lagstiftningen skulle komma att påverka det sätt, på vilket privatpersoner och företag agerar i avtalssammanhang, eller andra slags konsekvensanalyser. Det förs heller ingen konsekvensdiskussion beträffande vad det skulle kunna innebära, om man fortsätter upprätthålla oskäliga avtal i samma omfattning som hittills. Man hade kunnat hävda till exempel att det skulle riskera att minska konsumenternas förtroende för näringslivet, vilket i sin tur skulle kunna leda till färre inköp och därmed i förlängningen sämre ekonomisk utveckling. En sådan argumentation kunde ha fullföljts med ett påstående om att den föreslagnas. 61

98

1.generalklausulen skulle kunna leda till fler inköp och bättre ekonomisk utveckling. Min uppfattning är att förarbetena, i stället för att bygga på konsekvensresonemang, utgår från uppfattningen att det är fel, orätt, att använda en styrkeposition i en avtalsförhandling till att bereda sig oskäliga förmåner på medkontrahentens bekostnad eller – för att uttrycka saken mer generellt – att det är fel, orätt, att upprätthålla avtalsvillkor som kan beskrivas som oskäliga, och det inte av något annat skäl än just att det är fel. Det är rätt att skydda svagare avtalsparter, det är rätt att skydda parter som drabbats av oväntade, ändrade förhållanden, det är rätt att skydda parter som under tidspress ingått ett olyckligt formulerat avtal. I en citerad formulering ovan talas om ”rimliga krav på rättvisa”, vilket förstärker intrycket av att paragrafens ideologiska grund är en föreställning om vad som är rätt respektive orätt, rättvist respektive orättvist. Paragrafens ändamål blir därmed att söka upprätthålla denna värdegrund. Resonemanget i förarbetena är utpräglat partsinriktat – det handlar om att skapa rättvisa mellan parterna i ett enskilt fall, inte om att tillgodose andra samhälleliga intressen såsom ekonomisk effektivitet eller ekonomisk tillväxt. Man kan försöka formulera ändamålen i tämligen konkreta termer, till exempel (jfr ovan) att skydda underlägsna avtalsparter, att skydda avtalsparter som drabbats av oväntade, ändrade förhållanden etc. Med tanke på den stora mängd olikartade situationer, som 36 § kan tillämpas på, är det dock tveksamt om man kan göra en uttömmande uppräkning av så konkreta ändamål som det här blir fråga om. Frågan är därför om man kan uttrycka ändamålet i mer generella termer, som täcker de många skilda situationer i vilka paragrafen kan aktualiseras. På det sättet skulle man också kanske tydligare fånga in den underliggande värdegrunden, som annars riskerar att inte framgå (jfr talesättet ”man ser inte skogen för alla träd”). Det förefaller inte orimligt att hävda, trots att uttryckligt stöd härför saknas i förarbetena, att 36 § avtalslagen vilar på en föreställning om ”den goda avtalsrelationen”. För att kunna veta vad som är orätt och ont och inte skall upprätthållas, måste man ha en uppfattning om vad som är rätt och gott. För att kunna hävda att starka parter agerar orätt, när de missbrukar sin styrka, måste man ha en uppfattning om hur starka parter bör agera. Därför kan man hävda att lagstiftaren har en bild av hur en ideal avtalsrelation ser ut och arbetar för att så många enskilda avtal som möjligt skall överensstämma med den bilden – eller i vart fall arbetar för att så få enskilda avtal som möjligt skall uppenbart avvika från bilden. Det är högst osannolikt att man i justitiedepartementet uttryckligen diskuterade i sådana termer. Uppfattningen om den goda avtalsrelationen gjordes sannolikt aldrig uttrycklig. Snarare skulle det kunna handla om en omedveten, kulturellt och historiskt betingad föreställning om hur man bör bete sig mot varandra i avtalssammanhang, ett slags kulturell kontext eller kulturell referensram som man agerar mot bakgrund av.s. 62

99

1.Detta resonemang kan synas en aning spekulativt, men samtidigt kan man inte bortse ifrån att det för föredragande statsrådet är så självklart att man inte skall missbruka en överlägsen ställning i en avtalsförhandling eller att avtal skall uppfylla ”rimliga krav på rättvisa”, att han inte anser det finnas behov att analysera varför det skulle vara fel att utnyttja ett överläge i en förhandling eller varför avtal skall vara rättvisa eller vad som kännetecknar ett rättvist avtal. Inte heller Generalklausulutredningen eller remissinstanserna finner anledning att närmare diskutera dessa frågor, vilket rimligen får anses tyda på att samtliga dessa aktörer delar ungefär samma föreställning (har samma förförståelse) beträffande hur man bör agera i avtalssammanhang som föredraganden har. Beträffande många, om än inte alla, exempelsituationer, som Generalklausulutredningen beskriver, råder tämligen stor enighet mellan regeringen och remissinstanserna att det i dessa situationer är rimligt att jämka det aktuella avtalsvillkoret, vilket tyder på att det föreligger en viss konsensus gällande hur en ärlig avtalspart bör agera. Mot bakgrund av den sistnämnda diskussionen, skulle man kunna hävda att det grundläggande ändamålet med 36 § avtalslagen är att värna den goda avtalsrelationen. Vad som närmare bestämt skall förstås med begreppet den goda avtalsrelationen återkommer framställningen till. Här kan i korthet noteras att en rimlig balans mellan parternas prestationer förefaller vara ett viktigt kännetecken på en sådan relation. På flera ställen i propositionen och betänkandet används formuleringar som ”förmåner på motpartens bekostnad” och ”missförhållande mellan parternas förmåner”. Även avtalsvillkor, som ger den ena parten inflytande över avtalsförhållandet på motpartens bekostnad (t ex genom ensidig beslutanderätt i vissa frågor) bör, enligt förarbetena, kunna angripas med stöd av 36 § avtalslagen – också det förefaller vara ett utslag av balanstänkande. Den tolkning av paragrafens ändamål som föreslås i detta delavsnitt stämmer också väl överens med resultatet av den språkliga tolkningen av oskälighetsbegreppet i föregående delavsnitt. Enligt den tolkningen får oskälighetsbegreppet sin språkliga betydelse genom vad som i en etisk diskussion kan betecknas som rätt respektive orätt. Redan i själva begreppet ligger härutöver att bristande balans mellan parterna respektive mellan deras prestationer är ett viktigt kännetecken på ett oskäligt avtal.s. 63

Inledande om etik

1.Begreppet ”etik” kommer av det grekiska ordet ”ethos”, vilket betyder ”sed, sedvänja”. Samma etymologiska betydelse har det latinska ordet ”moralis”, soms. 63

100

1.givit oss begreppet ”moral”. Modern moralfilosofi använder moralbegreppet för att beteckna praktiken – handlingar och ställningstaganden – medan etik står för teorin, det vill säga reflektionen över det moraliska handlandet och de moraliska ställningstagandena. Sokrates sade, som tidigare nämnts, att ämnet etik inte sysslar med ”någon liten fråga, utan hur vi bör leva”. Vad är rätt och vad är orätt, gott och ont? Etik kan användas av juristen på i vart fall två sätt. Det ena är som analyshjälpmedel, för att förstå innebörden av olika argument. Med hjälp av etikens begreppsapparat kan klarläggas vilka värderande ställningstaganden som ligger bakom ett visst argument. Det andra sättet är som beslutshjälpmedel, när juristen har att välja mellan olika argument och själv ta ställning. Juristen kan hänvisa till etiska argument från någon av de etiska inriktningarna, för att rättfärdiga sitt ställningstagande. När en jurist skall använda etiken som beslutshjälpmedel, är det noga räknat den normativa etiken som måste komma till användning, alltså den del av etiken som analyserar ”bör-frågor” (jfr Sokrates uttalande ovan). Den normativa etiken rymmer många inriktningar, men två grundläggande, konkurrerande hållningar erbjuds av de olika konsekvensetiska teorierna respektive de deontologiska teorierna. De sistnämnda brukar indelas i två undergrupper: pliktetiska och dygdeetiska. I de följande delavsnitten kommer konsekvensetik och deontologisk etik att diskuteras. Ambitionen är att – med utgångspunkt från dels en allmän diskussion om de olika etiska inriktningarnas brister och förtjänster, dels en diskussion om hur inriktningarna förhåller sig till 36 § avtalslagen och dess ändamål – ta ställning till vilken av inriktningarna som är lämpligast att använda som kompletterande rättskälla i denna avhandling.s. 64

Konsekvensetik

Inledning

1.Konsekvensetiska teorier kan alternativt kallas teleologiska, vilket onekligen är ett för jurister välkänt begrepp. ”Telos” betyder ”mål” och för en konsekvensetiker är det resultatet som räknas. Om en handling är rätt eller orätt avgörs av dess konsekvenser. För en anhängare av deontologisk etik är det is. 64

101

1.stället egenskaper hos handlingen som är avgörande, t ex om den innebär ett brott mot en viss plikt eller inte. Den i svensk juridisk doktrin så ofta använda teleologiska metoden för lagtolkning bygger på ett konsekvensetiskt tänkande. Det rättsliga ställningstagande skall väljas, som medför att ändamålen bakom den rättsliga regleringen förverkligas på bästa sätt. Det är resultatet som räknas. ”Jag menar att de materiella reglerna måste tillämpas så att rättskipningen medverkar till att ändamålet med dessa regler blir förverkligat”, framhåller Ekelöf. Den teleologiska metoden ger dock enbart ett formellt, inte ett materiellt, svar på frågan om vilket det eftersträvansvärda resultatet är. Teleologisk lagtolkning kan vara ett redskap för att förverkliga såväl deontologiska som konsekvensetiska (t ex utilitaristiska) ideal, beroende på vilken etik som ligger till grund för den aktuella lagstiftningen. Det finns däremot konsekvensetiska teorier, som har ambitionen att även ge ett svar på frågan vilket innehåll beslut bör ha. Den mest kända av dessa teorier torde vara utilitarismen. Därför kommer den fortsatta delen av delavsnittet om konsekvensetik att ägnas utilitarismen och dess rättsvetenskapliga ”släkting”, rättsekonomin.s. 65

Utilitarismen

1.Utilitarismen kännetecknas som bekant främst av det sätt på vilket den besvarar frågan om vilka konsekvenser som är eftersträvansvärda. Fokus ligger i första hand på lyckomaximering, nyttomaximering eller preferenstillfredsställelse. Många utilitarister har varit strikta konsekventialister, vilket innebär att de inte tillerkänt handlingar någon som helst moralisk betydelse: ”In the abstract the action itself is morally insignificant; its rightness is fixed by its conductiveness to the maximization of welfare”. Den rätta handlingen är den handling som i jämförelse med alla alternativa handlingar leder till bäst konsekvenser för alla berörda. (I formuleringen ”för alla berörda” framträder utilitarismens universaliserbarhetsanspråk.) Vilka konsekvenser som helst är dock intes. 65

102

1.relevanta, utan den konsekvens som utilitarismen är intresserad av är maximering av välfärd (eller samhällsnytta eller någon liknande storhet). Oavsett hur man benämner det eftersträvansvärda målet, kan man skilja mellan handlingsutilitarism och regelutilitarism. Regelutilitarismen bygger på tanken att man inte bör eftersträva lyckomaximering/preferenstillfredsställelse/nyttomaximering med varje enskild handling, utan att man i stället skall handla i enlighet med regler som typiskt sett leder till det bästa resultatet. Menar man att varje handling skall leda till det ”bästa resultatet”, förespråkar man i stället en handlingsutilitarism. Enligt den klassiska utilitarismen skall man agera på det sätt som medför största möjliga välbefinnande för alla parter som kan antas påverkas av agerandet. Välbefinnande definieras som lycka och kvantiteten lycka i sin tur som summan av njutningar och lidande, låt vara att det finns olika sätt att se på lyckobegreppet. Strävan efter lyckomaximering har emellertid kritiserats, bland annat mot bakgrund av svårigheten att fastställa vad lycka är och att mäta lycka, i synnerhet när diskussionen gäller till exempel lagstiftning, vilken skall maximera alla medborgares välbefinnande. Därför har alternativa utilitaristiska inriktningar formulerats, bland annat preferensutilitarismen.s. 66

103

1.Preferensutilitarismens kärna har formulerats på olika sätt av olika författare. En formulering går ut på att det är etiskt gott att handla ”…i enlighet med en preferensordning, uppbyggd genom sammanjämkning av såväl det ifrågavarande handlingssubjektets som alla andra människors preferenser”. Att respektera det som människor vill är således gott, och något som medmänniskorna bör ta hänsyn till när de agerar. Ju fler människors preferenser (önskningar) som kan tillgodoses, desto bättre. ”Etiskt goda handlingar har nämligen utan tvekan något att göra med att man visar hänsyn till och respekt för andra människor”, skriver Peczenik. Eftersom en människas preferenser är föränderliga och därtill kan vara motsägelsefulla, menar Peczenik dock att man inte enbart skall beakta en människas faktiska preferenser, utan ”…en människas hypotetiska, fulländade, m a o helt rationella preferenssystem”, sådant det skulle ha sett ut, om vederbörande – när systemet utarbetades – hade haft obegränsad tid till sitt förfogande, obegränsad intelligens etc. När han diskuterar en ”preferensordning” (se ovan), beror det på att olika människors preferenser kan kollidera och att preferenserna därför måste vägas mot varandra och sedan sammanjämkas. Frågan är dock om det är lättare att mäta och jämföra människors preferenser än att mäta och jämföra lycka. Peczenik erkänner att utilitaristiska principer inte ger oss ”…effektiva (operationella) metoder som kan användas för att finna det etiskt goda”. Det är uppenbarligen helt omöjligt att identifiera människors alla preferenser, fastmer att avväga dem mot varandra. Vidare, säger han, ”är det tveksamt om preferensavvägningens resultat kan bestå av generella normer eller generella värdesatser”. Då är onekligen frågan hur användbar preferensutilitarismen är, till exempel när man i en juridisk diskurs skall avgöra hur en avtalsrättslig tvist skall avgöras. Det man skulle kunna göra, vore att försöka formulera preferenser som man utifrån empiriska iakttagelser i samhället skulle kunna hävda att många människor tycks hysa. Peczenik anser att principer om mänskliga fri- och rättigheter återspeglar ”…synnerligen starka eller synnerligen vanliga preferenser”. Han menar vidare att man kan studera vilka etiska principer soms. 67

104

1.har traderats till modern tid med kulturarvets hjälp, och utgå ifrån att också dessa principer är uttryck för starka eller vanliga preferenser hos människor i vår kulturkrets. Peczenik har emellertid inte genomfört någon empirisk studie av vare sig kulturarvet eller det nutida samhället, så det enda konkreta han har att hänvisa till är ”hypotetiska antaganden om alla människors fullt förnuftiga preferenser”. Om man skall göra dessa hypotetiska antaganden utan empiriskt underlag, förefaller det dock närmast oundvikligt, menar jag, att det man i själva verket gör är att man formulerar etiska principer, som man själv uppfattar är rimliga, och sedan hävdar att människor i allmänhet också måste stödja principerna i fråga. I det läget förefaller hänvisningen till människors preferenser vara en omväg. Argumentationen torde bli tydligare, om man i stället direkt anger varför man anser att en viss princip är god. Många utilitarister har dock inte uttryckt sig i termer av lyckomaximering eller preferenstillfredsställelse, utan i stället har samhällsnyttan betonats. Handlingar bör utföras, om de leder till ökad samhällsnytta. Det är rimligen det som Hellner syftar på, när han diskuterar positivism inom rättsvetenskapen och säger att man som rättspositivist har att beakta ”rättens konsekvenser för samhällslivet”. Synen på rättsvetenskapen som ett inslag i den ”sociala ingenjörskonsten” är ett annat utslag av strävan efter samhällsnyttiga lösningar. Också samhällsnyttan som mål kan kritiseras för bristande precision, till exempel med hänvisning tills. 68

105

1.att nyttobegreppet kan ges skiftande innehåll såsom ”ökad ekonomisk tillväxt” eller ”ökat barnafödande”. Samhällsnyttan som mål kan dock ifrågasättas även om man i ett visst fall – till exempel ett lagstiftningsärende – mer preciserat anger vilken (nyttig) effekt i samhället som eftersträvas. Eftersom människors och organisationers agerande i samhället påverkas av en mängd faktorer, varav lagstiftningen är en, torde det ofta – om än inte alltid – vara svårt att isolerat mäta vilka effekter just en viss lagstiftning har fått. Utan djupgående kunskaper i statistik, statsvetenskap etc bör man kanske inte uttala sig alltför kategoriskt om i vilken utsträckning samhällsnytta är en mätbar storhet, men jag vågar i vart fall påstå att mätbarheten i många fall förefaller kunna ifrågasättas. En ytterligare svaghet med de olika utilitaristiska lärorna är, menar jag, att deras fokusering på konsekvenser eller resultat innebär att människors avsikter kommer i bakgrunden. Om man enbart skall bedöma en handling utifrån dess konsekvenser, får man – för att ta ett straffrättsligt exempel – vissa problem att rättfärdiga den av rättsordningen uppställda skillnaden mellan mord och vållande till annans död, där mord anses mer förkastligt än vållande till annans död. I båda fallen har den konsekvens inträffat att en person har avlidit, varför man vid en ytlig konsekvensbedömning skulle kunna hävda att båda fallen bör likställas ur etisk synvinkel. Så förenklat skulle dock en utilitarist inte resonera. För att tas. 69

106

1.ställning till vilken händelse som är värst, skulle utilitaristen ställa sig frågan vilken händelse som ger upphov till mest samlat lidande för samtliga inblandade parter, inte enbart den döde. Förmodligen skulle vänner och anhöriga till den avlidne uppleva större lidande, om vederbörande blivit mördad än om han omkommit till följd av en av vårdslöshet förorsakad händelse (t ex en arbetsplatsolycka). Människor utan relation till den döde skulle förmodligen känna större rädsla och obehag av att få veta att ett mord begåtts än av att höra talas om en arbetsplatsolycka, även om den sistnämnda förorsakats av någons oaktsamhet. Detta talar för att även en utilitarist skulle anse mord vara värre än vållande till annans död. Om å andra sidan ett offer för vårdslöshet har väldigt många släktingar och vänner, har en stor familj att försörja etc, medan ett mordoffer är en eremit som bor långt ute i skogen och aldrig har kontakt med någon annan (utom mördaren!), förefaller oaktsamhetsbrottet ge upphov till långt större lidande än mordet. För handlingsutilitaristen blir det därför svårt att generellt hävda att mord är värre än vållande till annans död. En regelutilitarist skulle däremot förmodligen kunna säga att mord typiskt sett ger upphov till mer lidande än dödsfall genom oaktsamhet och att mord därför är värre. Det förefaller dock som om inte heller regelutilitaristens resonemang fångar in alla relevanta etiska aspekter av fallen. Vi människor tenderar att anse det mer förkastligt att döda någon uppsåtligen än att döda någon av oaktsamhet. För att återvända till avtalsrätten, uppfattar nog de flesta det som mer förkastligt att medvetet ge någon felaktig information under en avtalsförhandling än att av oaktsamhet företa samma handling. Det beror nog bland annat på att en viktig sak som skiljer människan från (de andra) djuren är att människan har förmågan att göra etiska val och då verkar det rimligt att bedöma en mänsklig handlings förkastlighet inte enbart utifrån dess resultat utan också utifrån i vilken grad handlingen är följden av ett medvetet val. Att inte väga in hur en människa har använt sina unika förståndsgåvor i en valsituation blir, kan man hävda, att inte fullt ut respektera den handlandes mänsklighet. Ännu ett problem med utilitarismen (och konsekvensetiken generellt) är att man egentligen inte kan säga om en handling eller en regel är god innan man har företagit handlingen eller infört regeln. Det är som bekant först i efterhand man vet vilket resultat handlingen eller regeln gav upphov till och enligt utilitarismen är det resultatet som avgör om handlingen/regeln kan rättfärdigas eller inte. Man kan självklart göra prognoser beträffande resultatet, men om de slår fel skulle det som tänktes vara en god handling kunna bli ond och tvärtom. Detta stärker knappast argumenten för att utilitarismen är en etisk lära som man bör låta sig vägledas av. I enkla fall, med lättbedömda konsekvenser, blir problemet måhända inte så påtagligt, men det beskrivna draget hos utilitarismen tordes. 70

107

1.innebära att dess möjlighet att ge vägledning för vårt beslutsfattande minskar, ju mer komplicerad den verklighet är som skall hanteras. Det finns således ett antal argument mot att välja den utilitaristiska etiken som tolkningsverktyg i diskussionen om oskälighetsbegreppet och 36 § avtalslagen. Det innebär inte att det alltid vore fel att beakta en handlings, en regels etc konsekvenser, när man bedömer om handlingen, regeln etc är god eller inte. Problemet med utilitarismen är att den lyfter fram enbart konsekvenserna som utslagsgivande för bedömningen av en handling, vilket leder till både praktiska svårigheter (t ex precisions- och mätbarhetsproblemen) och principiella invändningar (t ex nedtoningen av uppsåtets betydelse). Regelutilitarismen kan undgå en del av de invändningar som kan riktas mot andra former av utilitarism, genom att hävda att det typiskt sett och i det längre perspektivet medför störst lycka/preferensuppfyllelse/nytta om människor följer regler som säger att man skall agera i enlighet med sådana plikter eller dygder som pliktetiken respektive dygdeetiken bygger på, exempelvis att man skall agera rättvist, respektera fri- och rättigheter eller hålla vad man lovar. Inte heller denna hållning är dock problemfri. Man kan till exempel ställa frågan om regelutilitarismen inte innebär en onödig omväg och ger den som vill delta i den etiska debatten onödiga bevisproblem. Om man anser att den viktigaste (enda?) anledningen till att man bör göra sin plikt eller agera i enlighet med en dygd är att det vanligen medför goda konsekvenser om människor beter sig på det föreskrivna sättet, måste man kunna leda i bevis, eller i vart fall göra sannolikt, att det förhåller sig på det sättet. Sådan bevisning kan säkert förebringas i en del fall, men i många andra fall är man sannolikt hänvisad till mindre välgrundade, allmänna bedömningar av ”sunt förnuft-karaktär” (”om människor vanligen följer regeln xx, bör det rimligen innebära att yy inträffar”), vilka knappast kan anses ha särskilt stor tyngd som argument. I stället för att kräva empiriska belägg för att en viss regel ger goda konsekvenser, bör man, menar jag, fråga sig vilka argument det finns för att regeln är god i sig, d v s för att den vilar på godtagbara etiska utgångspunkter av annat slag än konsekvensetiska.s. 71

108

1.Den kanske viktigaste, rättsvetenskapliga invändningen mot att använda utilitaristisk etik som tolkningsverktyg med avseende på 36 § avtalslagen är dock av annat slag än de hittills framförda. Diskussionen om paragrafens ändamål sådana de kommer till uttryck i förarbetena visar att paragrafen inte syftar till att värdera konsekvenser utan handlingar. Det är fel att utnyttja underlägsen medkontrahent i en avtalsförhandling, oavsett vilka konsekvenser utnyttjandet leder till. Det är fel att en part blir mycket hårt drabbad av oväntade, förändrade förhållanden, oavsett vilka samhällsekonomiska effekter det får att en jämkningsmöjlighet öppnas. 36 § avtalslagen bygger således på en deontologisk etik, vilket gör att det förefaller rimligt att välja bort konsekvensetiken som tolkningsverktyg, när paragrafens tillämpning i enskilda fall skall diskuteras. I valet mellan två tänkbara tillämpningar av paragrafen, där den ena främst kan motiveras utilitaristiskt och den andra främst med stöd av deontologisk etik, torde det stämma bäst överens med paragrafens ändamål att välja den lösning som stöds av den deontologiska etiken. Detta argument vidareutvecklas i följande delavsnitt om rättsekonomi.s. 72

Rättsvetenskap och ekonomisk effektivitet

1.I och med rättsekonomins framväxt har intresset för att motivera rättsliga ställningstaganden med stöd av en ekonomisk analys av deras tänkbara effekter ökat. Långt innan den moderna rättsekonomiska vetenskapen var ett faktum diskuterades visserligen i lagstiftningssammanhang möjliga ekonomiska konsekvenser av olika regleringar, men man torde kunna hävda att det var först i och med rättsekonomins utveckling som försök började göras att analysera lagstiftning och rättstillämpning med stöd av den ekonomiska vetenskapen. Tidigare ståndpunkter förefaller snarast ha varit intuitivt motiverade.s. 72

109

1.Det har diskuterats huruvida rättsekonomin är en variant av utilitarismen eller en från utilitarismen självständig skolbildning. Man kan konstatera att det finns betydande likheter mellan utilitarismen och rättsekonomin, i det att båda bygger på konsekvensetik, på att mänskligt handlande gäller val mellan olika alternativ och på att människor beter sig rationellt när de träffar dessa val. Det som skiljer dem åt är främst hur det eftersträvansvärda målet definieras. Medan utilitarismen talar om lycka eller samhällsnytta, talar rättsekonomin om ekonomisk effektivitet och intresserar sig således endast för ”… denjenigen Nutzen … der sich in geldwerten Gütern oder Leistungen niederschlägt”. Sålunda är temat för Wilhelmsens rättsekonomiska studie av § 36 i den norska avtaleloven och motsvarande bestämmelser i dansk och svensk rätt just att undersöka i vilken utsträckning paragraferna bidrar till ekonomisk effektivitet i betydelsen att de leder till ekonomiskt effektiva lösningar. Sådan effektivitet föreligger när nyttan (i såväl ekonomisk som icke-ekonomisk bemärkelse) av en transaktion överstiger kostnaderna vid transaktionen. Om plusposterna är större än minusposterna uppstår uppenbarligen ett mervärde, varför ekonomisk effektivitet också blir synonymt med välståndsökning eller värdeskapande. Närmare bestämt bygger hon sin diskussion på en marknadsbaserad teori, som anger vad som krävs beträffande marknadsstruktur och aktörernas agerande för att perfekt konkurrens skall föreligga på en marknad. Om perfekt konkurrens föreligger är marknaden Paretoeffektiv, vilket innebär att ingen aktör kan få det bättre utan att någon annan aktör får det sämre, allt utifrån varje individs egen bedömning. Utifrån denna teori drar hon slutsatser om vad soms. 73

110

1.kännetecknar det perfekta avtalet. Ett perfekt avtal medför effektiv resursfördelning och bör med ekonomiska utgångspunkter inte jämkas med hänvisning till 36 § AvtL. Avtal som inte är perfekta kan det däremot finnas skäl att jämka. De förutsättningar hon ställer upp för att det perfekta avtalet skall föreligga anknyter till två förhållanden: förutsättningar rörande individuell rationalitet och förutsättningar rörande omständigheterna vid avtalets tillkomst. I det förstnämnda fallet är förutsättningarna tre: stabila preferenser, viss valfrihet och val av bästa möjliga utfall. Stabila preferenser handlar om att veta vad man vill och därmed kunna rangordna tänkbara resultat i förhållande till sina egna preferenser. Viss valfrihet innebär att den enskilde beslutsfattaren faktiskt har möjlighet att välja mellan i vart fall några olika alternativ (varav det mest grundläggande är valet mellan att ingå avtal eller inte). Val av bästa möjliga utfall innebär att beslutsfattaren väljer det av alternativen som är bäst för honom, utifrån de ekonomiska och andra begränsningar som föreligger. Förutsättningarna rörande omständigheterna vid avtalets tillkomst är också tre: varje beslutsfattare har tillgång till fullständig information om innehållet i och konsekvenserna av det val han företar, avtalsparterna har alternativa parter att ingå avtal med (ingen har monopol) samt frånvaro av transaktionskostnader. (Wilhelmsen inser att transaktionskostnader alltid föreligger, men menar att de vanligen är små i förhållande till värdet av den underliggande analysen, och framhåller att det är en förutsättning för hennes analys att de är noll.) s. 74

111

1.Man kan anföra kritiska synpunkter på den rättsekonomiska metoden och de antaganden den bygger på, även om kritiken inte blir helt identisk med den kritik som ovan riktas mot utilitarismen. Behrens menar att rättsekonomin ger underlag för betydligt konkretare anvisningar för hur rättsregler bör utformas än utilitarismen har förmått ge, till följd av att rättsekonomin endast beaktar sådant som kan värderas i pengar, inte mer diffusa storheter som lycka eller nytta. Mot detta kan anföras att det nog finns en risk att försök att i ekonomiska termer värdera sådant som parterna faktiskt inte satt ett pris på (t ex hur mycket en part hade krävt i betalt för att vid tidpunkten för avtalets ingående påta sig risken för att en viss negativ händelse inträffar i framtiden) endast leder till skenbar exakthet. Liksom beträffande annan konsekvensetik kan man också kritisera rättsekonomin för att från bedömningen sortera bort ett antal omständigheter som det finns goda skäl att beakta i en etisk värdering, till exempel frågan om den handlandes avsikter (jfr ovan).s. 75

112

1.Att man kan anföra kritiska synpunkter innebär dock inte att ekonomiska resonemang saknar betydelse inom rättssystemet. Tvärtom måste det ofta vara av vikt att söka bedöma till exempel vilka ekonomiska effekter viss tänkt lagstiftning ger upphov till. Om man med rimlig sannolikhet kan förutse att en viss utformning av lagstiftningen främjar ekonomisk utveckling i högre grad än en annan utformning, allt annat lika, är det rimligen ett mycket starkt skäl för att välja den förstnämnda varianten. Därför menar även jag att det är legitimt att bedriva rättsekonomiska studier inom rättsvetenskapen. Den mest intressanta invändningen, när det gäller huruvida rättsekonomiska metoder bör användas som tolkningsverktyg just beträffande oskälighetsbegreppet och 36 § avtalslagen, är dock av annat slag än de som hittills anförts. Den diskuteras i följande delavsnitt, som kommer att visa varför just den i denna avhandling behandlade paragrafens tillämpning inte bör påverkas av rättsekonomisk argumentation. Jag vill poängtera att detta inte innebär ett generellt avståndstagande från rättsekonomiska argument, utan enbart ett ställningstagande till frågan om rättsekonomiska argument är lämpliga när det gäller tillämpningen av 36 § avtalslagen.s. 76

Ekonomiska resonemang och 36 § avtalslagen

1.Man kan konstatera att varken förarbetena till 36 § AvtL eller rättspraxis med anknytning till lagrummet någonstans nämner ekonomisk effektivitet som ett argument för en viss lösning. Däremot förekommer bland annat i förarbetena en del argument, som är relevanta i en ekonomisk analys. Till exempel anförs följande riskallokeringsargument i propositionen: ”Beaktas bör också att avtal mellan näringsidkare många gånger innebär ett medvetet risktagande av endera eller båda parterna. Avtalen innefattar med andra ord ofta ett visst mått av spekulation. Uppenbarligen måste detta förhållande i viss utsträckning accepteras”. Ståndpunkten motiveras dock inte med ekonomiska argument (inte med några argument alls, för att vara exakt). Också i doktrinen finns mycket få exempel på att tillämpningen av 36 § AvtL har analyserats med hjälp av ekonomisk teori. De främsta exemplen är Wilhelmsens och Runessons arbeten, vilka bildar utgångspunkten för detta avsnitt. Wilhelmsson påpekar att det visserligen inte finns uttryckligt stöd för att använda ekonomiska argument vid tillämpningen av 36 § i de nordiska avtalslagarna, mens. 76

113

1.att det inte heller finns något som säger att det skulle vara uteslutet. Hon menar att den mycket öppna formuleringen av paragrafen gör det tillåtet för domstolarna att även beakta ekonomisk teori vid dess tillämpning. Runesson för motsvarande resonemang med avseende på hans rekonstruktionsmodells förenlighet med gällande rätt. Han använder också på åtskilliga ställen uttrycket ”de sententia ferenda” för att markera att hans ståndpunkter enligt hans uppfattning är förenlig med förefintlig lagstiftning, men inte har bekräftats av praxis (eller, i vissa fall, att det finns rättsfall, vilkas utgång strider mot hans lösningsförslag). Till detta kan läggas att Lundmark i sin recension av von Posts avhandling menar att det kunde ha varit av värde om von Post även hade beaktat rättsekonomiska synpunkter och att Agell i förbigående nämner att rättsekonomiska överväganden, enligt hans uppfattning, kan ”…påverka tillämpningen av enskilda regler, t ex angående en del skadeståndsrättsliga frågor eller jämkning av avtal enligt 36 § avtalslagen”. Mot detta kan anföras en omständighet, som Wilhelmsen diskuterar, nämligen att 36 § i de nordiska avtalslagarna är inriktad på att skapa skäliga lösningar i enskilda fall, inte att främja samhällsekonomisk effektivitet. Lagrummen är partsinriktade, inte samhällsinriktade. De kan även beskrivas som inriktade på att bedöma handlingar, inte konsekvenser. Detta framgår för svenskt vidkommande tydligt av såväl Generalklausulutredningens betänkande som den därpå grundade propositionen, vilket tidigare har framhållits. Till detta kan läggas att även den språkliga analysen av huvudrekvisitet i 36 § AvtL, ”oskäligt”, ger vid handen att paragrafen är partsinriktad och inte bör användas för att skydda allmänna samhällsekonomiska intressen. Oskälighetsbegreppet är, som tidigare anförts, dels ett balansbegrepp, dels ett rättvisebegrepp. Att något är oskäligt innebär således att det kännetecknas antingen av en obalans mellan de inblandades bördor eller prestationer eller av någon annan omständighet som kan beskrivas som orättvis. Man kan inte säga att något är ”oskäligt i ett samhällsekonomiskt perspektiv” eller ”oskäligt mot samhällsekonomin”. Ett avtalsvillkor kan endast vara oskäligt mot en avtalspart.s. 77

114

1.Både Runesson och Lundmark synes mena att rättsekonomiska argument ligger närmare till hands att använda vid bedömningen av avtal mellan näringsidkare än vid konsumentavtal, men i vart fall när det gäller tillämpningen av 36 § AvtL kan den ståndpunkten knappast vinna bifall. Oavsett vilken partskonstellationen är, syftar 36 § AvtL till att skapa skäliga resultat i enskilda fall, inte att främja samhällsekonomisk effektivitet. Inte bara en privatperson utan också en företagare som driver ett tvistemål och därvid åberopar 36 § AvtL skulle med fog kunna anse sig orättvist behandlad, om hans käromål ogillades med hänvisning till att effektiviteten i samhällsekonomin kräver att han bär risken för den negativa händelse som inträffat. Härtill kan fogas att det även i många näringsidkarrelationer är någon part som kan sägas befinna sig i underlägsen ställning. Även om man har att göra med ett affärsmässigt förhållande, blir ett avtalsvillkor, som till följd av missbruk av överlägsen ställning eller någon annan omständighet är att betrakta som oskäligt, knappast mindre oskäligt av att folkhushållet skulle tillföras något mera värde om avtalet bestod jämfört med om det jämkades. Wilhelmsen ställer en fråga: ”…om retten i en situasjon hvor den ene parten påstår at avtalen er urimelig, i tillegg til det konkrete saksforholdet kan bruke økonomiske effektivitetsvurderinger til å støtte eller forkaste en påstand om lempning”. Hon utvecklar sitt resonemang med en andra fråga: ”Kan f eks retten akseptere en anførsel om urimelighet blant annet med den begrunnelse at avtalen medfører en risikofordeling eller en fordeling av ytelser, rettigheter og plikter mellom partene som ikke er økonomisk effektiv, eller forkaste en anførsel om urimelighet under henvisning til at det er samfunnsøkonomisk betenkelig å godkjenne lempning i den aktuelle situasjonen?”. Hon besvarar själv frågorna med ja. Jag menar att det inte är en självklar bedömning. Jag anser inte att det bör vara uteslutet att beakta rättsekonomiska argument i rättstillämpningen. Det viktigaste argumentet för att ekonomisk effektivitet bör vara ett mål för rättstillämpningen torde vara att välståndsökning, värdeskapande, värdemaximering eller vilket uttryck man nu väljer i sig är gott. Det är bra om vårt samlade välstånd ökar och om enskilda rättshandlande ökar sitt välstånd genom att utbyta nyttigheter med varandra. Om man därför har två möjliga lösningar på ett rättsligt problem och den enda skillnaden mellan dem är att den ena skapar mer värde än den andra, finns det knappast något skäl att inte välja den förstnämnda lösningen. Detta kan dock inte uppväga att 36 § AvtL inte är avsedd att främja ekonomisk effektivitet. I den norska paragrafen används uttrycket ”urimelig” i stället förs. 78

115

1.”oskälig”. Utan några egentliga kunskaper i det norska språket är det riskabelt att framföra hypoteser angående norska begrepps innebörd, men det är möjligt att ”urimelig” inte på samma sätt som ”oskäligt” fokuserar på enskilda parter utan kan användas i vidare mening och att Wilhelmsens ståndpunkt därför i högre grad är förenlig med norsk än med svensk rätt. Om man vågar sig på en jämförelse med det svenska begreppet ”orimlig”, kan man konstatera att det är möjligt att säga att något är ”orimligt i ett samhällsekonomiskt perspektiv”. Av detta kan man, anser jag, sluta sig till att det i vart fall enligt svensk rätt inte bör vara möjligt att använda principen om ekonomisk effektivitet som ett argument mot jämkning enligt 36 § avtalslagen. Wilhelmsens frågor skulle således till hälften besvaras nekande. Man kan inte ”…forkaste en anførsel om urimelighet under henvisning til at det er samfunnsøkonomisk betenkelig å godkjenne lempning…”, eftersom man då skulle använda ”artfrämmande” argument i analysen till nackdel för en part som blivit utsatt för ett avtalsvillkor som, utan att beakta de ekonomiska argumenten, är att betrakta som oskäligt. Frågan är därefter om man skulle kunna acceptera att ekonomiska effektivitetsargument anförs för att förstärka en argumentation för jämkning, till exempel på följande vis: ”Det är inte enbart så att motparten i viss utsträckning har utnyttjat sin överlägsna förhandlingsposition, utan avtalet medför också värdeförluster”. Då används principen inte till nackdel för en utsatt part, utan för att ge en part som drabbats av vissa svårigheter ytterligare argument för sin sak, vilket skulle kunna betraktas som mindre betänkligt, om ”skyddsperspektivet” betonas. Å andra sidan vore det orimligt att enbart utgå ifrån den eventuellt ”misshandlade” partens perspektiv, när man diskuterar om principen bör få åberopas eller inte. Om de samhällsekonomiska aspekterna av att ett avtal jämkas eller ej inte får användas som ett argument mot jämkning, med hänvisning till att lagrummet enligt sin ordalydelse och sina förarbeten inte syftar till att skydda andra intressen än avtalsparternas, vore det, med beaktande av såväl rättssystematiska skäl som principen om allas likhet inför lagen, ytterst olämpligt om sådana aspekter tilläts användas som argument för jämkning.s. 79

116

1.Wilhelmsen noterar att de slutgiltiga domsluten i 181 av de 228 rättsfall hon undersökt (ca 80 procent) enligt hennes uppfattning är i samklang med principen om ekonomisk effektivitet. Hon menar att detta kan tas till intäkt för att ”verdiskapningshensyn” är en relevant rättskällefaktor, samtidigt som hon betonar att det är så många domslut som avviker från de resultat kriterierna för ekonomisk effektivitet hade lett till, att dessa kriterier inte kan ersätta de hittills använda riktlinjerna. En annan analys av hennes resultat skulle kunna vara att den tämligen stora överensstämmelsen mellan domstolarnas bedömning av de 228 rättsfallen och den bedömning, som hade blivit resultatet av en tillämpning av principen om ekonomisk effektivitet, till stor del beror på att de ekonomiska kriterierna sammanfaller med kriterier som kan härledas ur erkända avtalsrättsliga principer. De kriterier ekonomisk teori uppställer för att avtals ingående skall leda till effektiv resursallokering (stabila preferenser, valfrihet, alternativa avtalsparter etc) kan också härledas ur viljeprincipen på det sätt som sker senare i denna avhandling. I avsnittet om viljeprincipen diskuteras den fria, förnuftiga och alla omständigheter beaktande vilja, som uppenbarligen är viljeprincipens ideal. Den 80-procentiga överensstämmelsen i sig är således knappast något argument för att principen om ekonomisk effektivitet bör beaktas vid tillämpningen av 36 § AvtL. Däremot visar överensstämmelsen att de principer, som faktiskt bör beaktas vid tillämpningen av generalklausulen, i flertalet fall inte enbart ger rättvisa resultat, utan också ekonomiskt effektiva lösningar. Ett exempel kan något ytterligare illustrera varför det är olämpligt att använda rättsekonomiska argument vid tillämpningen av 36 § AvtL. Wilhelmsen analyserar rättsfallet NJA 1983 s 332, som handlar om en svensk bank som, på uppdrag av säljaren men med köparen som borgensman, öppnade en remburs till förmån för den amerikanska exportören av ett parti jeans. Enligt borgensavtalet hade banken rätt att ensidigt ändra rembursvillkoren, bortsett från beloppet, och varubeskrivningen ändrades sedermera, på säljarens begäran och utan köparens medverkan, från 4200 nya jeansbyxor och 800 nya jeansjackor till 5000 tvättade och begagnade jeansbyxor. Banken betalade säljaren och krävde köparen på rembursbeloppet, men han vägrade betala och hävdade, med stöd av 36 § AvtL, att villkoret som gav banken rätt att ensidigt ändra rembursvillkoren var oskäligt. HD instämde med hänvisning till bland annat att villkoret avvek från branschpraxis och att köparen inte hade blivit uppmärksammad på villkoret när han undertecknade borgensåtagandet. Wilhelmsen menar att jämkning av avtalsvillkoret inte skedde i enlighet med principen om ekonomisk effektivitet (även om hon ur ett juridiskt perspektiv förstår utgången). Hon framhåller att bankens ensidiga bestämmanderätt pås. 80

117