Straffansvar
och
modern brottslighet
Straffansvar
och
modern brottslighet
– En idékritisk studie av
straffansvar för juridiska personer
Sverker Jönsson
IUSTUS FÖRLAG
1.©Författaren och Iustus Förlag AB, Uppsala 2004 ISBN 91-7678-581-5 Sättning: Harnäs Text &Grafisk Form Omslag John Persson Tryck: Elanders Infologistics Väst AB, Mölnlycke 2004 Förlagets adress: Box 1994, 75149 Uppsala Tfn: 018-65 03 30, fax: 018-69 30 99 Webbadress: www.iustus.se, e-post: kundtjanst@iustus.ses. 4
Förord
1.Denna avhandling hade förmodligen inte påbörjats – och definitivt aldrig avslutats – om jag själv fått bestämma. Lyckligtvis har mitt arbete dock varit en del av ett större sammanhang. En förutsättning för min vilja att ge mig i kast med uppgiften har varit den ovanliga kombination av vetenskaplig vidsynthet och gedigen ämneskunskap som kännetecknar min handledare, professor Per Ole Träskman. Med nyfikenhet, entusiasm, humor och varsam vägledning har han fungerat som ett oumbärligt stöd för mig, såväl vid de tillfällen då jag maniskt berättat om något märkligt sidospår, som i stunderna av allvarliga tvivel. Mange tak! Även övriga straffrättsliga kollegor i Lund har varit viktiga för mitt arbete. Ett stort tack riktas därför till Ulrika Andersson, Christoffer Wong och Helén Örnemark Hansen. Tack också till professor Kjell Åke Modéer för det aldrig sinande moraliska stödet.s. 5
2.Mitt avhandlingsprojekt har kommit till stånd genom ett forskningsanslag från Brottsförebyggande rådet. Genom min anställning som doktorand vid Juridiska fakulteten i Lund har jag fått utmärkta materiella och tekniska förutsättningar för arbetet. Vidare har jag erhållit generösa bidrag från Institutet för rättsvetenskaplig forskning, Emil Heijnes stiftelse och Emmy Ekbergs stipendiefond. Ett uppriktigt tack framföres härmed till dessa bidragsgivare.s. 5
3.Jag har haft förmånen att diskutera aspekter av mitt arbete i flera sammanhang. Det tvärvetenskapliga nätverk omkring forskning om ekonomisk brottslighet som initierats av BRÅ har härvidlag varit mycket berikande. Som deltagare i den årliga Nordiska workshopen i strafferet har jag haft möjlighet att vid flera tillfällen dryfta mina idéer i en stimulerande atmosfär.s. 5
4.Tillvaron som doktorand i rättsvetenskap är en blandning av eufori, indignation och tunga transportsträckor. Jag har kunnat dela alltsammans, i en anda av kamratskap och gott humör, med en fantastisk grupp doktorandkollegor på Juridicum. Under avhandlingsarbetets slutskede har familj, vänner och kollegor hjälpt mig att hålla modet och ångan uppe. Tack Christian, Hasse, Leila och Urban! Tack Dan och Ingrids. 5
5.5 Jönsson för ständig uppmuntran och korrekturläsning! Och tack till dig, Pernilla, för oändligt tålamod, tröst och kärlek. 6s. 5
Innehållsförteckning
Förkortningar11
1Inledning13
1.1.1Introduktion13s. 7
2.1.2Avhandlingens syfte och frågeställningar16s. 7
3.1.3Arbetsmetod och material17s. 7
4.1.3.1Bakgrund17s. 7
5.1.3.2Genomförande, material och disposition18s. 7
6.1.4Avgränsningar20s. 7
2Modern brottslighet och straffrättens syfte21
1.2.1Straffrättens konkreta karaktär21s. 7
2.2.2Den dekontextualiserade gärningen och moderns. 7
3.brottslighet24s. 7
4.2.2.1Inledning24s. 7
5.2.2.2Definition av begreppet modern brottslighet24s. 7
6.2.2.3Den defensiva straffrättsideologin och moderns. 7
7.brottslighet25s. 7
8.2.2.4Straffrätt och näringsliv – ett spänningsfält?32s. 7
9.2.3Straffrätten och den kontextualiserade gärningen39s. 7
3Straffrättens individualistiska ideologi och narrativa
mönster43
1.3.1Inledning43s. 7
2.3.2Kravet på identitet44s. 7
3.3.2.1Kravet på identitet (a)45s. 7
4.3.2.2Kravet på identitet (b)45s. 7
5.3.3Den individualistiska ideologin46s. 7
6.3.4Straffrättens narrativa karaktär och meningsskapandes. 7
7.verksamhet48s. 7
8.7s. 7
9.3.5Föreställningen om gärningens enhet i tid, rums. 8
10.och subjekt50s. 8
11.3.6Positionering52s. 8
12.3.6.1Utgångspunkter52s. 8
13.3.6.2Positionering inför den fortsatta framställningen54s. 8
4Precisering av problemformuleringen57
1.4.1Inledning57s. 8
2.4.2Tre exempel58s. 8
3.4.2.1Inledning58s. 8
4.4.2.2Exempel 1: Den onyktre golfaren59s. 8
5.4.2.3Exempel 2: Anarkisten på golfbanan59s. 8
6.4.2.4Exempel 3: Den brustna stötstången60s. 8
5Det straffrättsliga företagaransvaret i svensk rätt –
några nedslag68
1.5.1Inledning68s. 8
2.5.2Doktrin70s. 8
3.5.2.1Bergendal – Ansvar för annans gärning70s. 8
4.5.2.2Thornstedt – Principerna bakoms. 8
5.företagaransvaret75s. 8
6.5.2.3Strahl – Företagaransvar och liknande85s. 8
7.5.2.4Jareborg – Ansvar för företagare88s. 8
8.5.2.5Thornstedts betydelse för doktrin och rättspraxis94s. 8
9.5.3Rättspraxis angående företagares straffansvar –s. 8
10.några rättsfall 1867–195096s. 8
11.5.3.1Inledning96s. 8
12.5.3.2Kan åtal riktas mot ett bolag? – om praxis i HDs. 8
13.1867–189097s. 8
14.5.3.3Det individuella företagaransvaret – om praxis i HDs. 8
15.1895–1950111s. 8
6Grundmodeller för ett straffansvar för juridiska
personer133
1.6.1Inledning133s. 8
2.6.2Grundmodell 1: Vikarierande straffansvar för juridiskas. 8
3.personer134s. 8
4.6.2.1England135 8s. 8
5.6.2.2USA139s. 9
6.6.2.3Danmark140s. 9
7.6.2.4Norge142s. 9
8.6.2.5Finland143s. 9
9.6.2.6Kanada144s. 9
10.6.2.7Kommentar till den första grundmodellen förs. 9
11.ett straffansvar för juridiska personer144s. 9
12.6.3Grundmodell 2: Identifikationsläran – direkt straffansvars. 9
13.för juridiska personer147s. 9
14.6.3.1Inledning147s. 9
15.6.3.2England148s. 9
16.6.3.3USA150s. 9
17.6.3.4Identifikationsläran i några andras. 9
18.rättssystem150s. 9
19.6.3.5Kommentar till den andra grundmodellen förs. 9
20.ett straffansvar för juridiska personer152s. 9
21.6.4Grundmodell 3 – Den juridiska personen som etts. 9
22.självständigt ansvarssubjekt153s. 9
23.6.5Grundmodellerna för ett straffansvar för juridiskas. 9
24.personer i den kriminalvetenskapliga diskussionen156s. 9
25.6.6Avslutande kommentarer162s. 9
7Korporationen – en juridisk person?165
1.7.1Historik165s. 9
2.7.1.1Det korporativa systemet165s. 9
3.7.1.2Det kapitalistiska systemet167s. 9
4.7.2Den juridiska personens ”natur”169s. 9
5.7.2.1Inledning169s. 9
6.7.2.2Juridisk person i gällande svensk rätt172s. 9
7.7.2.3En rättsvetenskaplig genre174s. 9
8Industrialisering, modernisering och dess konsekvenser
för straffansvar185
1.8.1Introduktion185s. 9
2.8.2Industrialiseringens konsekvenser för berättelser oms. 9
3.moraliskt och straffrättsligt ansvar189s. 9
4.8.2.1Inledning189s. 9
5.8.2.2 ”Jag gör bara mitt jobb” a) – Förmedlade gärningars. 9
6.och personligt ansvar191s. 9
7.9s. 9
8.8.2.3”Jag gör bara mitt jobb” b) – Modernitet ochs. 10
9.moraliskt ansvar196s. 10
9Metaforer och personer – skuld och ansvar214
1.9.1Inledning215s. 10
2.9.2Rättskapacitet och metaforer216s. 10
3.9.3Personifieringen av det okontrollerbara225s. 10
4.9.4Slutsatser229s. 10
10Avslutande kommentarer231
1.10.1Idén om brottets kontext231s. 10
2.10.2Idén om straffansvar för juridiska personer vid moderns. 10
3.brottslighet233s. 10
Synopsis235
Käll- och Litteraturförteckning238
1.Litteratur238s. 10
2.Offentligt tryck246s. 10
3.Rättsfall246s. 10
4.Internetkällor248 10s. 10
Förkortningar
1.BrBBrottsbalken (1962:700) DSDepartementsserien foch följande sida ffoch följande sidor HDHögsta domstolen HovRHovrätten jfrjämför JustRjustitieråd kapkapitel LAW COMThe Law Commission for England and Wales NJANytt juridiskt arkiv, avd 1 Propproposition RHRättsfall från hovrätterna RICRättsinformation C från Riksskatteverket RÅRiksåklagaren ScScen SFSSvensk författningssamling ssidan SOUStatens offentliga utredningar SvJTSvensk Juristtidning SQStatus Quos. 11
2.11s. 11
1Inledning
1.”Commit the oldest sins the newest kind of ways.”s. 13
2.William Shakespeares. 13
3.[Henry IV, Act II, Sc.3]s. 13
1.1Introduktion
1.I oktober månad 1997 fylldes svenska medier av rapporter om fynd av döda kor och fiskar på Hallandsåsen. Djuren hade förgiftats av akrylamid, ett gift som ingår i tätningsmedlet Rhoca-Gil. Någon hade sprutat in hundratals ton Rhoca-Gil i Hallandsåsen. Tätningsmedlet hade använts för att stoppa det läckage av grundvatten som uppstått vid byggandet av en tågtunnel genom åsen. Beslutet att bygga tunneln fattades av regeringen den 27 juni 1991 och skrevs under av kommunikationsminister Georg Andersson. Banverket skulle se till att bygget kom igång under 1991 och att tunneln skulle öppnas för trafik under 1996. Banverket anlitade Kraftbyggarna Entreprenad AB, ett dotterbolag till det statligt ägda Vattenfall, för att borra tunneln. I april 1993 satte Kraftbyggarna igång att borra med sin stora tunnelborrningsmaskin. Två parallella tunnlar om vardera nio kilometer skulle borras. Efter 13 meter fastnade borren. Det var omöjligt att borra någon tunnel genom åsen med en sådan maskin. Istället fick man bygga tunneln på gammalt sätt genom att förstärka, spränga och lasta ur. Januari 1996 tog Skanska över entreprenaden för tunnelbygget. Åsen läckte grundvatten när man sprängde och grävde i den. Ju fortare man grävde och sprängde, desto mer grundvatten forsade ut ur åsen. För att kunna bygga tunneln snabbt var man därför tvungen att täta läckorna. På grund av att giftet trängt ut ur åsen stoppades tunnelbygget den 7 oktober 1997.s. 13
2.13s. 13
3.När vattendragen på och omkring Hallandsåsen förgiftades blev många människor upprörda och indignerade. De som bodde i närheten av bygget blev dessutom oroade för sin egen hälsa och vattenförsörjning. Händelsen gav helt naturligt upphov till frågan vem har förgiftat Hallandsåsen? Detta är inte endast en berättigad fråga i allmänhet, utan det är också en fråga som rättsystemet är tvingat att ta ställning till. Bland annat måste polis och åklagare undersöka om något brott har begåtts och i så fall av vem. Flera svar är möjliga på denna fråga.s. 14
4.Det enklaste svaret är att ta reda på vem som faktiskt injicerat giftet i åsen. Det var naturligtvis arbetstagarna, tunnelarbetarna, som gjort detta. Flera av dessa arbetstagare drabbades dock själva av nervskador på grund av giftet, vilket gör det tveksamt att de skulle straffas. De förgiftade ju inte åsen på eget bevåg. De arbetade åt någon annan och utförde sina arbetsuppgifter så som de blivit tillsagda. Det tycks orättvist att straffa tunnelarbetarna för att någon annan bestämt att åsen skulle tätas med RhocaGil. Ett annat svar kan därför vara att det var någon av tunnelarbetarens chefer, som ju beordrat honom eller henne att injicera giftet i åsen, som givit upphov till skadorna på miljö, människor och djur. Ytterligare ett svar kan vara att det var den grupp av experter som projekterat tunnelbygget som givit upphov till förgiftningen, eftersom de inte undersökt åsens geologiska struktur tillräckligt noggrant. Hade kommunikationsministern tagit reda på förutsättningarna för att bygga en tågtunnel genom Hallandsåsen innan han gav Banverket i uppdrag att bygga en sådan, så hade inte heller miljöskadorna uppstått, vilket pekar på att regeringen givit upphov till förgiftningen. Man kan också tänka sig att det var företaget Skanska, som ju genomfört bygget, som är den som skall ställas till svars för skadorna.s. 14
5.Den fråga som människor ställer sig angående Hallandsåsens förstörda natur är exempel på ett generellt straffrättsligt problem. När människor tillverkar, bygger, saluför eller driver annan verksamhet inom ekonomi och industri delar de ofta arbetet mellan sig. Några människor finansierar verksamheten, andra konstruerar maskiner och produkter, ytterligare andra människor sköter bokföring och andra ekonomiska spörsmål. En annan grupp människor anställs för att sköta den konkreta produktionsprocessen. När så något går snett i verksamheten, när människor skadas eller naturen förstörs, frågar man sig vem som åstadkommit skadan. För straffrätten är detta ett problem som handlar om vem som skall stå till svars för ett brott, när detta inträffar i ekonomi och industri.s. 14
6.När jurister i Sverige talar om brott och straff är det endast människor av kött och blod de talar om. Det är människor som begår brott och det är människor som döms till straff för brott. Den svenska straffrättsliga världen är alltså endast befolkad av människor. Men om en svensk jurist 14 beger sig över Öresundsbron till Danmark finner hon att den danska straffrättsliga världen inte bara befolkas av människor. Den danska staten kan straffa icke-mänskliga varelser. Likadant är det i Norge och Finland. Faktum är att i en stor del av den Europeiska unionens medlemsländer, liksom i t.ex. USA, Kanada och Japan dömer domstolar icke-människor till straff. Rättegångarna som gäller brott som inte begåtts av människor är speciella på flera sätt. Ingen har till exempel sett, hört eller någonsin träffat den som är anklagad. Inte heller vid själva rättegången är den anklagade närvarande. Inte heller i de fall då rättegången mynnar ut i en fällande dom syns den anklagade till. Det är fruktlöst att bege sig till en kriminalvårdsanstalt i förhoppningen om att få träffa någon av dem. Fängelserna är, även i dessa länder, fortfarande befolkade av människor. Om man lyssnar på åklagarnas pläderingar vid sådana rättegångar får man ett intryck av att den anklagade tidigare har haft ett synnerligen stort inflytande och stor makt över människor. Man förstår av argumentationen i rättssalen att vederbörande äger stora ekonomiska tillgångar. Vederbörande kan, till skillnad från människor, leva i århundraden och befinna sig på flera vitt skilda platser samtidigt och på var och en av dessa platser genom sin blotta närvaro (somliga åklagare kallar denna närvaro för ”struktur” eller ”organisation”, andra menar att det rör sig om ”kultur” eller ”lojalitet”) få människor att agera på ett visst sätt. Det märkliga är hur dessa varelser tycks äga förmågan att på egen hand utöva en stark påverkan på såväl de ekologiska som de ekonomiska livsbetingelserna för människan, samtidigt som de saknar en så grundläggande förmåga som att kunna ta sig till sin egen rättegång. Det tycks som om dessa ickemänskliga varelser har en tendens att upplösas i tunna luften just vid det tillfälle då man försöker att ställa dem till svars. Dessa egenskaper hos den anklagade hindrar dock inte domaren att vid dessa rättegångar döma ut straff. Straffet kan vara böter, skyddstillsyn eller andra påföljder för brott såsom ett föreläggande för den anklagade att i pressen redogöra och be om ursäkt för sitt brott. Detta fenomen kallas straffansvar för juridiska personer.s. 14
7.15s. 15
1.2Avhandlingens syfte och frågeställningar
1.Föreliggande undersökning kallas för en idékritisk studie av straffansvaret för juridiska personer. Med detta avses att undersökningen är inriktad på att identifiera och diskutera de idéer eller ideologier som kommer till uttryck i straffrättslig argumentation angående ett straffansvar för juridiska personer. Ett första tema i avhandlingen är att undersöka vilka idéer och föreställningar det straffrättsliga materialet uttrycker ifråga om ekonomi och industri som kontext för brottslighet. Ett andra tema är att undersöka vilka idéer och föreställningar om juridiska personersom kommer till uttryck i de straffrättsliga konstruktionerna av ett straffansvar för företag. Tillsammans bildar dessa teman det övergripande syftet med avhandlingen, vilket är att kritiskt granska den rättsliga lösning som innebär att straffet riktas mot icke-människor, det vill säga mot juridiska personer.s. 16
2.En arbetshypotes för avhandlingen är att ett straffansvar för juridiska personer är ett uttryckför straffrättens bristande förmåga att formulera och förmedla moralnormer i förhållande till samhällets ekonomisktindustriella sfär. Dessa tillkortakommanden har sitt ursprung i de ideologiska och normativa grundantaganden som ligger till grund för straffrättsdogmatiken. Den övergripande fråga som hänger samman med denna hypotes är alltså huruvida ett straffansvar för juridiska personer är en framkomlig och förnuftig lösning på denna bristande straffrättsliga förmåga. I diskussionen om den så kallade ekonomiska brottsligheten formuleras ofta problemet vara att straffansvaret är av individuell karaktär medan ekonomisk verksamhet bedrivs i kollektiv form.Genom en sådan problemformulering skapas ett till synes oöverstigligt hinder mot att, på ett godtagbart sätt, placera straffansvar för lagöverträdelser inom den ekonomiskt-industriella samhällssfären. Att straffa människor kollektivt strider ju mot alla upplysta och rättsstatliga grunder för bestraffning. Avhandlingen kommer att visa att en sådan problemformulering till stora delar bygger på ett missförstånd. Det grundläggande problemet i straffrättens möte med det moderna samhällets ekonomiska och industrialiserade sfär består inte i första hand av förhållandet mellan individ och kollektiv. Det grundläggande problemet är istället att straffrättens gärningslära har sitt ursprung i en etik som bygger på dekontextualiserad moralisk enhet och moralisk närhetmedan det moderna samhället inom den ekonomiskt-industriella sfären snarare präglas av tekniskt och ekonomiskt kontextualiserad moralisk splittring och moraliskt avstånd. Avhand16 lingen kommer att visa att den centrala rättsliga frågan inte är huruvida en gärning skall tillskrivas en individ eller ett kollektiv. Den avgörande rättsliga frågan är istället om det är möjligt att inom den ekonomisktindustriella kontexten överhuvudtaget kunna finna och beskriva en gärning som ger någon straffrättslig mening. Den något pessimistiska hypotesen är alltså att de rådande föreställningarna om straffansvar erbjuder små möjligheter att göra detta, vilket idén om ett straffansvar för juridiska personer är ett exempel på.s. 16
1.3Arbetsmetod och material
1.3.1Bakgrund
1.Straffrättens möte med ekonomi och industri har under de senaste femtio åren vanligtvis formulerats som en fråga om ekonomisk brottslighet. Inom ramen för forskningen om ekonomisk brottslighet har i sin tur frågan om straffansvar för företagvarit ständigt återkommande.I juridisk mening har därför kombinationen av straffrätt, ekonomi och industri ofta kommit att handla om möjligheter och förutsättningar för ett straffansvar för juridiska personer (också kallat korporativt straffansvar, straffansvar för samfund eller kollektivt straffansvar).Trots en intensiv akademisk debatt är emellertid ett straffansvar för juridiska personer, internationellt sett, inte längre ett relevant juridiskt-tekniskt problem. Antalet rättsordningar som saknar ett sådant straffansvar är stadigt sjunkande. Avhandlingenägnas därför endast i liten utsträckning åt frågan om hur ett sådant straffansvar praktiskt kan konstrueras. I straffrättsdogmatisk mening finns åtskilliga internationella varianter som torde kunna anpassas till svenska förhållanden. Det som står i fokus för avhandlingen är i istället varför överhuvudtagetett straffansvar för juridiska personer? Hur ska ett straffansvar för juridiska personer tolkas rättsvetenskapligt? Vilka föreställningar om moraliskt ansvar uttrycks genom ett sådant straffansvar? Vilka grundläggande straffrättsteoretiska och kriminologiska problem tycks få sin lösning genom ett straffansvar för juridiska personer?s. 17
2.Argumentationen kommer att kretsa kring två grundläggande föreställningar. Den ena föreställningen är att straffansvaret i sig är odelbart. Idén om straffansvarets odelbarhet är knuten till straffrättens moraliskas. 17
3.17 dimension: straffansvaret är odelbart på grund av att gärningsmannen tillerkänns moralisk subjektivitet.Den andra föreställningen är att det moderna samhället är tydligt präglat av arbetsdelning. Industrialismens genombrott i Västvärlden torde ha haft en avgörande betydelse för den rättsliga diskussionen om juridiska personers straffansvar. Den med industrialismen sammanhängande arbetsdelningen och specialiseringen av samhällsfunktioner är central för frågor om moraliskt ansvar i den ekonomiskt-industriella samhällssfären och därmed också för frågor om straffansvar.s. 17
1.3.2Genomförande, material och disposition
1.Den fortsatta framställningen är upplagd enligt följande arbetsmetod. De olika juridiskt-tekniska varianterna av placering av straffansvar vid brott i ekonomi och industri utgör den rättsliga bakgrunden. De två grundvariationerna utgörs av ett straffansvar för fysiska personer respektive ett straffansvar för juridiska personer. Den rättsliga konstruktionen av dessa grundvariationer utgör också undersökningens huvudmaterial. Konstruktionen av straffansvar för fysiska personer (människor) vid brott i ekonomi och industri exemplifieras av den straffrättsliga utvecklingen i Sverige. Straffansvaret för juridiska personer (företag) exemplifieras i avhandlingen med de grundmodeller för ett sådant som uppträder internationellt. Det rättsliga materialet används i kapitel 2–6 för att identifiera idéinnehållet i straffrättslig argumentation angående konstruktion och placering av straffansvar vid brott inom ekonomi och industri. För att åstadkomma reflektion och en fördjupad analys av de konsekvenser som straffrättens idéinnehåll får för föreställningar om brott och straff inom ekonomi och industri, kontrasteras detta rättsliga material i avhandlingens kapitel 7–9 med ett historiskt, sociologiskt och etnologiskt perspektiv. Dessa tre kapitel har till syfte att identifiera vilka konsekvenser själva idén om ett straffansvar för juridiska personer kan få för vår uppfattning om vad ett straffansvar egentligen är.s. 18
2.I kapitel 2 analyseras vilka föreställningar om ekonomi och industri som kontext för brottslighet som kommer till uttryck i den så kallade nyklassiska straffrättsteorin. I detta kapitel etableras också begreppet ”modern brottslighet”. I kapitel 3 undersöks sedan det straffrättsliga ansvarsbegreppets grundläggande förutsättningar i syfte att identifiera vilka begränsningar för tolkningen av händelseförlopp i samhället som finns inbyggda i straffrättens begreppsapparat. Det fjärde kapitlet ägnas åt en precisering av de straffrättsliga problem som uppstår vid modern 18 brottslighet. I det femte kapitlet undersöks framväxten av det svenska så kallade företagaransvaret. Syftet med detta kapitel är inte att identifiera gällande rätt utan att analysera idéinnehållet i den straffrättsliga argumentationen.I kapitel 6 genomförs motsvarande undersökning med utgångspunkt i de grundmodeller som finns internationellt för ett straffansvar för juridiska personer. I de tre följande kapitlen 7, 8 och 9 kontrasteras de idéer som identifierats i den svenska och internationella straffrättsliga argumentationen med ett ekonomisk-historiskt perspektiv på begreppet juridisk person (kapitel 7), ett sociologiskt perspektiv som framför allt utgörs av Zygmunt Baumans analys av moraliskt ansvar i moderna organisationer (kapitel 8), samt ett etnologiskt perspektiv på hur människor föreställer sig hot och risker (kapitel 9). Det tionde kapitlet innehåller avslutande slutsatser och kommentarer.s. 18
3.Undersökningen inriktas alltså på vilka idéersom ligger till grund för straffansvaret. En sådan inriktning innebär att ett visst avstånd etableras i förhållande till renodlad straffrättsdogmatik. Ett sådant avstånd är nödvändigt för att kunna identifiera just de normativt legitimerande idéer som är grunden för den dogmatiska konstruktionen av straffansvaret. Undersökningen inriktas också på en beskrivning av den ekonomisktindustriella samhällssfärens generella kännetecken. Denna beskrivning kan inom ramen för avhandlingen naturligtvis inte ske empiriskt. Istället måste beskrivningen ske genom att använda generella ekonomisk-historiska och sociologiska analyser. Beskrivningen av den ekonomiskt-industriella sfären blir därför också beroende av de historiska och sociologiska förklaringsmodeller som väljs. För det tredje är undersökningen inriktad på att identifiera en möjlig tolkning av ett straffansvar för juridiska personer utifrån vad ett sådant uttrycker i fråga om straffrättens förhållande till ekonomi och industri. Straffansvaret för juridiska personer tolkas därmed också med andra verktyg än straffrättens egna. Genom detta arbetssätt görs ett försök att kritiskt granska straffansvaret för juridiska personer, för att finna vad ett sådant uttrycker ifråga om vilka grundläggande ideologier och föreställningar som är styrande för vilka händelseförlopp som överhuvudtaget låter sig omvandlas till straffrätt, och vilka händelseförlopp som inte gör det.s. 19
4.Detta arbetssätt kan med all säkerhet kritiseras som alltför splittrat och generaliserande. Detta är dock ett medvetet val. Syftet med avhandlingen är att i någon mån öka förståelsen för straffrättens roll i ett modernt industrialiserat samhälle. Ambitionen med framställningen inskränker sig till att vara en prolog till en sådan ökad förståelse. Det som undersöks är i första hand idéer. I arbetet med att identifiera och jämföra dessa idéer går naturligen en hel del detaljer förlorade.s. 19
5.19s. 19
1.4Avgränsningar
1.Undersökningen består alltså av en granskning av den straffrättsliga konstruktionen för att ställa juridiska personer till ansvar för brott, vilket också innebär en granskning av idén att betrakta juridiska personer som adressater för det moraliska klander som utgörs av straffet. En mängd i och för sig relevanta och intressanta frågeställningar lämnas utanför framställningen. För det första utelämnas frågor om vilka straffrättsliga påföljder som redan är eller skulle kunna bli aktuella för juridiska personer. För det andra utelämnas kriminalvetenskapliga teorier och hypoteser om hur företag kan regleras och styras i en brottsförebyggande riktning. I anslutning till det senare utesluts också frågor angående den eventuella brottsprevention som skulle kunna uppnås genom civilrättsliga eller förvaltningsrättsliga ingripanden mot juridiska personer. Således diskuteras vare sig det skadeståndsrättsliga principalansvaret, den civilprocessuella möjligheten till grupprättegång eller den förvaltningsrättsliga tillståndsprövningen, tillsynen och sanktionsrätten i förhållande till juridiska personer. En tredje begränsning består i att någon ingående studie inte görs av straffansvaret för fysiska personer. I den mån det individuella straffansvaret för människor diskuteras, sker detta i syfte att öka förståelsen för idén om ett straffansvar för juridiska personer. 20s. 20
2Modern brottslighet och
straffrättens syfte
Straffrättens konkreta karaktär
1.Straffrätten är en spegling av en synnerligen brutal och ogästvänlig aspekt av den mänskliga tillvaron. Straffrätten mobiliseras av staten då en människa drabbas av något som upplevs som ont; någon har blivit kränkt, skadad eller till och med blivit berövad livet. Den statliga aktiviteten i denna situation mynnar ut i att ytterligare något ont sker; en människa döms, pekas ut och straffas. Det är detta straffrätt handlar om; att hantera och reglera det som upplevs som ont. Straffrätten konkretiserar på detta brutala sätt centrala moraliska frågor. Utdömande av straff innebär att ett händelseförlopp ges en av staten auktoriserad moralisk mening. Både brottet och straffet har en obarmhärtigt konkret karaktär för de människor som upplever dem. Att bli kränkt av en medmänniska respektive att bli utsatt för ett övermäktigt våld och tvång ifrån staten är erfarenheter som vi helst vill slippa. Upplevelsen av att bli kränkt tillsammans med den moraliska indignationen, det vill säga den instinktiva viljan att benämna kränkningen som ond, orättvis och fel, är troligen gemensam för alla människor, oavsett tid och rum. Emellertid kan detta inte tas som intäkt för att den vid en viss tidpunkt juridiskt och rättsvetenskapligt bestämda straffrätten på samma sätt är allmängiltig. Upplevelser av kränkande erfarenheter uppstår inte i ett vakuum.De mönster som används för att ge moraliskt innehåll åt ett händelseförlopp påverkasav kulturella, sociala och ekonomiska faktorer. Straffrätten är alltså vare sig början eller slutet på det som vid ett visst tillfälle tolkas som moraliskt oacceptabelt. Straffrätten är endast ett möjligt mönster för att tolka och ge moraliskt innehåll åt mänskliga erfarenheter. Som ett sådant tolkningsmönster är dessutom straffrätten starkt präglad av det faktum att den är det kanske tydligaste, mest konkreta, exemplet på det asymmetriska maktförhållandet mellan stat och medborgare. Straffrätten är näras. 21
2.21 knuten till förståelsen av statens uppgift, gräns och legitimitet. Resonemang om straffrätten blir därför mångtydiga. Är straffrätten ett system för att hantera asymmetrin mellan den enskilda medborgaren och statens våldsapparat eller ett system för att upprätthålla vissa moraliska normer för mänsklig samvaro? Ambivalensen är tydlig och kan formuleras på många sätt, till exempel som konflikten mellan rättssäkerhet och effektiv brottsbekämpning eller som konflikten mellan de som har makten att definiera och de som underkastas andras definitioner.s. 21
3.I det svenska rättssystemet kan endast enskilda människor straffas för brott. Staten, myndigheter, organisationer och företag kan inte straffas för brott. Det svenska straffsystemet utgår från att det endast är människor som kan utföra eller underlåta att utföra brottsliga handlingar. När staten bestraffar en människa sker detta på grund av att vederbörande gjort eller underlåtit att göra något. Det aktiva handlandet respektive underlåtenheten att göra något (som man borde ha gjort) kallas i straffrätten för den brottsliga gärningen. Sedan upplysningstiden förutsätter statens bestraffning av medborgarna att det i förväg framgår av lagen vilka typer av brottsliga gärningar som leder till straff. Straffsystemet utgår från en korrespondens mellan brottoch straff. Det ena är otänkbart utan det andra.Om staten bestraffade människor godtyckligt skulle vi säga att vi levde i en polisstat eller i en diktatur. Straffsystemet bygger på idén att staten, genom att i lagen beskriva vilka gärningar som är brott, erbjuder den enskilda människan en valmöjlighet: att begå brott eller att inte begå brott. När en människa självmant väljer att begå brott så riskerar hon, enligt denna idé om straffrätten, också att bli upptäckt, gripen, anhållen, häktad och dömd till straff för detta brott.s. 22
4.Om en människa saknar kapacitet att fatta rationella beslut, kan detta enligt svensk rättsuppfattning i vissa fall betyda att hon inte blir straffad för sitt brott. Exempelvis saknar små barn och allvarligt psykiskt störda personer förmåga att självständigt styra över sina gärningar. Men om en människa är stressad, olycklig, nervös, fattig, hemlös eller drogberoende så har hon, enligt straffrättslig uppfattning, så stora valmöjligheter i tillvaron att hon bör straffas om hon väljer att begå brott.s. 22
5.När man talar om brott och straff i modern juridisk mening är straffsystemet något som endast staten kan upprätthålla och praktisera. Endast staten kan kriminalisera ett visst beteende. Endast staten kan tillfoga gärningsmannen det onda och de kränkningar som straffet innebär. Statens kontroll över straffrättskipningen är ett tecken på statens suveränitet och legitimitet.Genom straffrätten manifesteras statens anspråk på monopol 22 på våldsutövning. Detta anspråk på våldsmonopol är i moderna rättssystem ett av kännetecknen på straffrättens särart i förhållande till andra juridiska regler. Genom straffet syftar staten att åstadkomma ett nytt lidande.Straffets omfattning och karaktär bestäms av det brott som begåtts. Varken gärningsman eller brottsoffer förfogar över rättegången i ett brottmål; de kan inte göra upp i godo. Statens syfte med bestraffningen är att tillrättavisa den som bryter mot statens moraluppfattning. Ju strängare straff, desto starkare tillrättavisning. Tillrättavisningen sker genom att tillfoga gärningsmannen lidande (obehag, kränkning, förlust). Som moralisk tillrättavisning är straffet alltid tillbakablickande; det är det begångna brottet som föranleder straffet. Med straffsystemet upprätthåller staten en viss moraluppfattning genom att med bestraffning klandra visst beteende. Straffrättens dogmatik ägnas åt att skapa ett system för att jämföra människors faktiska göranden och låtanden med den lista av beteenden som av staten bestämts vara moraliskt klandervärda.s. 22
6.Straffrätten har, till skillnad från civilrätten, i princip inte någon konfliktlösande funktion.Detta uttrycks i svensk processrätt redan genom att en skillnad görs mellan det som benämns brottmålrespektive tvistemål. Syftet med att döma någon till straff är inte heller att ekonomiskt kompensera brottsoffret eller att återupprätta en havererad social relation. Straffrätten har alltså i princip inte någon reparativ funktion.Det saken gäller i ett brottmål är att avgöra huruvida åklagarens gärningspåstående är riktigt eller inte. Brottmålet handlar i grunden om huruvida staten i ett visst fall har rätt att utnyttja sin makt- och våldsapparat gentemot den enskilda människan för att uttrycka moraliskt klander. Att utöva statlig vålds- och maktutövning mot enskilda i syfte att uttrycka moraliskt klander särskiljer därför straffrätten från andra rättsområden. Såväl ett skadestånd som en skattesats åstadkommer förvisso ett ekonomiskt avbräck för den som skall betala. Men med straff i form av till exempel böter följer därutöver också ett moraliskt klander.Straffrätt är till sin kärna ett system för repression.s. 23
7.23s. 23
2.2Den dekontextualiserade gärningen
och modern brottslighet
1.”Condemn the fault, and not the actor of it?”s. 24
2.William Shakespeares. 24
3.[Measure for Measure, Act II, Sc.2]s. 24
2.2.1Inledning
1.Det som ovan kallades för det asymmetriska maktförhållandet, rättssäkerhetoch definitionsmakt innebär ett ideologiskt val och en metodologisk positionering ifråga om hur straffrätten skall uppfattas. De ideologiska utgångspunkterna och deras normativa och metodologiska konsekvenser ska här synliggöras i syfte att kontrastera dem mot föreställningar om modern brottslighet.s. 24
2.2.2Definition av begreppet modern brottslighet
1.Termen modern brottslighetkan tyckas diffus till sitt innehåll. Avses en viss del av det kriminaliserade området och i så fall vilket? Är det specialstraffrättsliga bestämmelser som avses? Om begreppet refererar till ett straffbuds systematiska placering inom eller utom brottsbalken måste dess definition, om begreppet inte skall vara rent tautologiskt, innehålla något ytterligare element förutom just dess systematiska placering. Eller är begreppet istället kriminologiskt? Som ett kriminologiskt begrepp kan det referera till olika hypoteser om brottslighetens orsaker och former. En kriminologisk hypotes kan vara att brottslighetens orsaker är att söka i det moderna samhällets institutioner och funktionssätt. En annan hypotes kan vara att det moderna samhället ger upphov till nyaformer av brottslighet. Denna senare hypotes implicerar i så fall att en kvalitativ skillnad kan göras mellan traditionelloch modernbrottslighet. Dessutom kan sociologiska och kriminologiska kategoriseringar av något som benämns modern brottslighet omfatta beteenden och gärningar som i straffrättslig mening (ännu) inte är att betrakta som brott. I så fall implicerar definitionen av begreppet element som kan användas som argument för att kriminalisera ännu inte kriminaliserade gärningar.s. 24
2.I det följande används inte begreppet modern brottsligheti någon av dessa betydelser. Modern brottslighet definieras här som redan kriminaliserade gärningar, som genom beskrivningar av de händelseförlopp som omger dem,hänförs till samhällets ekonomiskt-industriella sfär.En sådan definition är beroende av att också begreppet ekonomiskt-industriell sfärdefinieras.s. 24
3.Samhällets ekonomiskt-industriella sfär definieras här som det område 24 av människors erfarenhetersom präglas av anställnings- och uppdragsavtal, ekonomiska målsättningar, tillverkning av produkter, tillhandahållande av tjänster, arbetsdelning och tekniska system. Detta är ett omfattande område vars genomgripande betydelse för människors erfarenheter och livsscenarion enklast sammanfattas med termen industrialisering.s. 24
4.Den moderna brottsligheten utgör enligt denna definition den straffrättsliga hanteringen av händelseförlopp som beskrivs som knutna till ett organiserat näringsliv. Motsatsvis innebär detta att den traditionella brottslighetenhär definieras som redan kriminaliserade gärningar, som genom beskrivningar av de händelseförlopp som omger dem, hänförs till samhällsmedborgarnas enskilda, privata sfär.Den traditionella brottsligheten utgör, enligtdenna definition, den straffrättsliga hanteringen av händelseförlopp som beskrivs som fristående ifrån den ekonomiskt-industriella sfären. Enkelt uttryckt, den traditionella brottsligheten är de gärningar som begås av människor på tider och platser som mest träffande kan kallas fritiden. Fritiden är den tid under vilken människors gärningar är fria, privata och inte knutna till ett organiserat näringsliv.s. 25
5.Denna definition av modern brottslighet innebär alltså att det inte sker någon kategorisering utifrån det skyddsintresse som motiverar en viss straffbestämmelse. Istället är det kontextenför brottsligheten, det sammanhang utan vilket det kriminaliserade händelseförloppet inte kan återges, som står i fokus. All straffrättslig hantering kräver ett återgivande av ett händelseförlopp. Det som skiljer traditionell brottslighet från modern brottslighet är därför i första hand det sätt på vilket kontextenanvänds för att beskriva ett händelseförlopp. När ett händelseförlopp återges med ett innehåll som refererar till mänskliga erfarenheter i den ekonomisktindustriella samhällssfären så är brottet, enligt min definition, att betrakta som ett modernt brott. När termen modern brottslighet används i det följande är det denna betydelse som avses.s. 25
6.Vi ska i det följande se vad som händer i mötet mellan vissa av straffrättens grundantaganden och den moderna brottsligheten.s. 25
2.2.3Den defensiva straffrättsideologin och modern
brottslighet
1.Med termen straffrättsideologiavses i det följande de ståndpunkter av ideologisk karaktär som rör gränsen för statens våldsmonopol. Denna term skall skiljas ifrån det som nedan kommer att benämnas straffrättens individualistiska ideologi. Det som här kallas straffrättsideologi skulle också kunna kallas straffrättspolitik.Straffrättsideologin är en på en visss. 25
2.25 värdegrund baserad utgångspunkt med normativa ambitioner för hela straffsystemet.s. 25
3.I det följande skall den av Nils Jareborg förespråkade defensiva modellen av straffrättsideologi tas som utgångspunkt för diskussionen. Jareborg menar att frågan ”varför straffa?” måste besvaras olika beroende på vilken nivå av straffsystemet som är föremål för diskussion. Tre nivåer bör därvid hållas isär. Den första nivån rör frågor om kriminalisering, den andra nivån rör frågor om påföljdsbestämning medan den tredje nivån handlar om verkställighet av straff. Emellertid kan också straffsystemet som helhet utvärderas med hjälp av en viss straffrättsideologi. I detta senare fall sker en ideologisk utvärdering utifrån frågan om vad som bör vara straffrättens huvuduppgift överhuvudtaget. Med viss terminologisk tvekan benämner Jareborg sin utgångspunkt för att besvara dessa frågor som klassisk straffrätt. Denna klassiska straffrätt har sina rötter i upplysningsfilosofi, borgerlig revolution och liberalism. Således är den också förknippad med tidigt europeiskt 1800-tal. Dess idémässiga kärna består av att straffrätten skall tjäna under demokratiska institutioner och att dess tillämpning skall styras av grundläggande rättsstatliga principer. Påföljdsbestämningen skall styras av principerna om proportionalitet, ekvivalensoch återhållsamhet. Ifråga om bestraffningsformer och repressionsnivåer modifieras den klassiska straffrätten hos Jareborg genom att vikt också läggs vid humana bestraffningsformer och en strävan att hålla ned repressionsnivån i samhället. Som helhet betraktat bör straffsystemet, enligt denna straffrättsideologi, inteha till huvuduppgift att lösa sociala eller samhälleliga problem. Huvuduppgiften för straffsystemet är istället att förhindra maktmissbruk från staten gentemot medborgarna. Graden av framgång hos straffsystemet ifråga om att verkligen förändra människors beteende och minska brottsligheten är, enligt Jareborg, endast av sekundärt intresse. Straffsystemet bör, enligt denna straffrättsideologi, finnas kvar främst för att skydda medborgarna ifrån godtyckliga statliga övergrepp och kränkningar.s. 26
4.Den defensiva modellens förtjänster som ideologisk utgångspunkt sammanfattas av Jareborg enligt följande:s. 26
5.”Den rationella funktion som ett straffrättssystem kan ha är att genom sitts. 26
6.innehåll och sin tillämpning (framför allt) ge uttryck för och (i någon mån)s. 26
7.stärka samhällsmoralen, vad gäller såväl förhållandet mellan enskilda soms. 26
8.förhållandet mellan överhet och medborgare. Ett straffrättssystems moralis-s. 26
9.ka halt beror i huvudsak på dess budskap och hur övertygande detta är, dvs. 26s. 26
10.på dess innehåll och dess tillämpning, inte på hur användbart det är i ens. 27
11.kamp mot brottslighet. [...] Det finns så många andra metoder [...] att till-s. 27
12.gripa om man verkligen önskar nå resultat.” Vad gäller den faktiska möjligheten att med hjälp av andra metoder än straffrätt minska förekomsten av brottslighet är synen dock pessimistisk:s. 27
13.”[...] Det mesta som skulle behöva göras för att på ett påtagligt sätt redu-s. 27
14.cera kriminalitetsnivån är politiskt otänkbart.” I det följande kommer den defensiva modellen att diskuteras i förhållande till den moderna brottsligheten. Särskilt avseende kommer därvid att fästas vid det som Jareborg i citatet ovan kallar straffsystemets ”moraliska halt”. Även några av de principer för kriminalisering som följer av den defensiva modellens ideologiska utgångspunkter kommer att diskuteras. För att undgå missförstånd återges här dessa principer in extenso: 1)Brott förutsätter att gärningen typiskt sett kränker eller hotar etts. 27
15.rättsligt erkänt intresse eller värde, som är möjligt att konkretiseras. 27
16.och som ytterst kan föras tillbaka på individers intressen och värde-s. 27
17.ringar. 2)Kriminalisering får inte avse enskilda fall eller personer, utan dens. 27
18.måste vara generell, dvs. avse brottstyper. 3)Bestraffning är samhällets mest ingripande och förnedrande sank-s. 27
19.tion; kriminalisering bör därför tillgripas endast i sista hand eller förs. 27
20.de mest förkastliga gärningarna. 4)Ett brott består i enstaka onda eller kränkande gärningar; straffrättens. 27
21.riktar sig direkt mot handlingar och underlåtenheter, endast indi-s. 27
22.rekt riktar den sig mot gärningsmannen. 5)Brott förutsätter att gärningsmannen kan anses vara moraliskt an-s. 27
23.svarig för gärningen; straffrättsligt ansvar får inte åläggas om gär-s. 27
24.ningsmannen saknade ansvarsförmåga eller om han handlade utans. 27
25.uppsåt eller oaktsamhet eller om han på annan grund måste ansess. 27
26.vara ursäktad. 6)Brottstyperna måste vara definierade i lag (generell normgivning,s. 27
27.tillgänglig för allmänheten). 7)Brottstyperna måste vara begripligt och bestämt definierade. 8)Kriminalisering får inte ske retroaktivt till gärningsmannens nackdel.s. 27
28.27s. 27
29.9)Kriminaliseringen bör genom straffskalans utformning återspeglas. 28
30.också måttet av förkastlighet hos brottstypen. 10)Repressionsnivån, d.v.s. straffhotet sådant det kommer till uttryck is. 28
31.påföljdspraxis, bör inte vara strängare än vad som är nödvändigt förs. 28
32.att hålla brottsligheten på en tolerabel nivå. Jareborg anser att om lagstiftaren följer dessa tio principer, kommer kriminaliseringarna att ge uttryck för de värderingar som följer av socialmoralen i ett visst samhälle. De gärningar som kriminaliserats enligt principerna kommer att uttrycka de etiska krav som är sanktionerade av samhället.s. 28
33.Jareborgs utgångspunkt att straffsystemet inte ska användas för att lösa samhälleliga problem får konsekvenser inte minst för straffrättens förhållande till den moderna brottsligheten. Jareborg placerar miljöbrott, ekonomisk brottslighet och narkotikabrott under begreppet modern brottslighet. Gemensamt för dessa kategorier är att de är knutna till den teknologiska utvecklingen. Vad gäller ekonomisk brottslighet och miljöbrott pekar Jareborg på atts. 28
34.”[...] det i regel är svårt att upptäcka att brott överhuvudtaget är förövat, ochs. 28
35.även om brott upptäcks är det svårt att finna någon som är direkt ansvarig.s. 28
36.Anonymitet inom juridiska personer, ett långt tidsperspektiv, svårutreddas. 28
37.orsakssammanhang, marginella bidrag till konstaterade skadeverkningar,s. 28
38.transnationella förgreningar, utredningsmaterial som är obegripligt för andras. 28
39.än specialister är de viktigaste typerna av faktorer som gör att en straffrätts-s. 28
40.lig hantering framstår som mindre angelägenän andra typer av samhälls-s. 28
41.åtgärder. I praktiken kommer man främst åt mindre allvarliga brott.” Vidare menar Jareborg att reglering av miljöbrott innebär ett hyckleri; praktiskt taget all miljöförstöring är nämligen laglig. Under förutsättning att straffvärdet för moderna brottsliga gärningar bestäms oberoende av de samlade skadeverkningarna av brottstypen ifråga, samt att det inte sker en kollektivisering av vare sig gärnings- eller skuldmoment, menar Jareborg dock att den moderna brottslighetens allvarliga skadeverkningar är så förkastliga att de förtjänar att kriminaliseras.s. 28
42.Jareborgs diskussion om den defensiva straffrättsideologins förhållande till den moderna brottsligheten är svårtolkad. Å ena sidan kan den tolkas som ett uttryck för åsikten att straffsystemet inte bör användas för att 28 lösa samhälleliga problem. Den tekniska och, får man förmoda, den ekonomiska utvecklingen är i så fall att betrakta som just sådana samhälleliga problem som straffsystemet inte ska ägna sig åt att försöka lösa. Denna tolkning innebär att den ekonomiskt-industriella samhällssfären av princip bör betraktas som ett undantagi den meningen att den redan från början bör uteslutas från straffrättspolitiken. En oundviklig konsekvens av detta är att straffsystemet tydligen helst inte bör användas ifråga om den stora mängd erfarenheter (också av skador och kränkningar) som människor får och utsätter varandra för inom ramen för ett organiserat näringsliv. Med tanke för det första på den stora andel av människors vakna tid som utgörs av sådana erfarenheter och för det andra på den oerhörda sociala betydelse som läggs vid det som föregår inom ramen för moderna industriellt-ekonomiska organisationer, framstår en sådan ideologisk ståndpunkt som anmärkningsvärd. Den huvuduppgift som återstår för straffsystemet är att ägna sig åt att kriminalisera och bestraffa människors rent privata mellanhavanden och beteenden.Dessutom kommer huvuduppgiften att inskränkas till att kriminalisera och bestraffa beteenden hos de människor vars livsstil inte i första hand är knuten till den ekonomiskt-industriella sfären. Enkelt uttryckt: kriminaliseringar riktas mot antingen människors fritidsbeteenden eller beteenden som är kännetecknande för arbetslösa eller socialt utslagna människor. Man kan vända på en formulering i citatet ovan för att få en bild av vad huvuduppgiften för straffsystemet skulle vara enligt en sådan tolkning. Jareborg menar att en straffrättslig hantering är mindre angelägen när följande faktorer är för handen:s. 28
43.”Anonymitet inom juridiska personer, ett långt tidsperspektiv, svårutreddas. 29
44.orsakssammanhang, marginella bidrag till konstaterade skadeverkningar,s. 29
45.transnationella förgreningar, utredningsmaterial som är obegripligt för andras. 29
46.än specialister.” Omvänt innebär detta i så fall att en straffrättslig hantering är angelägen för att kunna bestraffa enstaka okomplicerade brottsom begås av redan kända lokala brottslingarsom saknar status inom en juridisk persons verksamhet.Detta tycks betyda att straffsystemets huvuduppgift bör vara att utöva formell social kontroll över personer, vars livsstil kännetecknas av en brist på anknytning till den ekonomiskt-industriella sfären. Detta medför ett visst avståndstagande till de upplysningsideal som Jareborg samtidigt anger som sin utgångspunkt för den defensiva modellen. Tolkad på detta sätt står den defensiva modellen i strid med åtminstone den ovan angivnas. 29
47.29 fjärde principen för kriminalisering som säger att straffrättens klander ska riktas mot den onda gärningen men inte uttrycka ett omdöme om gärningsmannens personliga förutsättningar, egenskaper eller livsstil.s. 29
48.Å andra sidan tycks formuleringarna snarast tyda på att den defensiva modellen innehåller ett pragmatiskt synsätt på straffsystemets funktionärers faktiskamöjligheter att beivra modern brottslighet. Denna alternativa tolkning innebär istället att det i grunden är fråga om ett resursproblem ifråga om såväl pengar som kompetens hos polis, åklagare och domstolar. En variant på denna tolkning är att den moderna brottsligheten bjuder straffsystemet motstånd därför att den innebär ett kunskapsproblem. Endast specialister, om ens de, kan förstå skeenden inom den ekonomiskt-industriella sfären. Detta är dock inte heller helt övertygande på grund av det faktum att redan den traditionella brottsligheten erbjuder straffsystemet betydande kunskapsproblem. Om inte så var fallet skulle Statens kriminaltekniska laboratoriums och Rättsmedicinalverkets verksamhet starkt kunna inskränkas. En sådan inskränkning kan naturligtvis inte ske, vilket beror på att straffsystemet har behov av specialistkunskaper. Straffsystemet är alltså redan ifråga om den traditionella brottsligheten starkt beroende av specialkompetens för att kunna svara på frågan om ett brott har förövats eller ej.s. 30
49.Påståendet att den moderna brottsligheten är ett kunskapsproblem kan emellertid också kritiseras utifrån en något mera djupgående analys. Jag menar, av skäl som redovisas nedan i kapitel 8, att en beskrivning av modern brottslighet som ett kunskapsproblem i sig innebär ett såväl ideologiskt som metodologiskt ställningstagande. Det innebär nämligen att den moraliska bedömning, som bör ligga till grund för varje kriminaliseringsbeslut, istället förvandlas till en teknisk-vetenskaplig bedömning. En sådan förvandling medför att straffrättens expressiva funktion och normativa rationalitet blir underställd tekniska eller ekonomiska rationalitetskriterier, vilket urholkar straffets legitimitet.s. 30
50.Hur skall då pessimismen ifråga om straffsystemets förmåga att hantera den moderna brottsligheten tolkas? Det är svårt att inte se den som motsägelsefull. Ståndpunkten att straffsystemet inte bör ha till huvuduppgift att lösa samhälleliga problem innebär tydligen främst att straffsystemets rättssäkerhets- och rättsskyddsaspekter bör betonas framför idén om att straffsystemet ska kunna minska förekomsten av brott. Vidare fastställs principer för kriminalisering som dels syftar till att skapa realistiska förväntningar på straffsystemet, dels syftar till att rikta in bestraffningen mot gärningenoch inte mot gärningsmannen. Samtidigt 30 konstateras att den moderna brottsligheten har allvarliga skadeverkningar. Allvarligheten ligger därvidlag tydligen i att skadorna ackumuleras, sprids i tid och rum och är genomgripande både ekonomiskt och för naturmiljön. Pessimismen uppstår alltså i själva mötet mellan den defensiva modellen med rötter i 1800-talets liberala straffrättsideal och vårt moderna samhälle. Den defensiva modellen, som är normativ, innehåller en uttalad föreställning om att straffrätten inte ska användas för att lösasamhällets problem. Samtidigt utgår den defensiva modellen ifrån att straffrättssystemets enda rationella funktion är att det genom sitt innehåll och sin tillämpning förmår uttrycka samhällsmoralen. I kombination tycks detta innebära att det område som görs till ett straffrättsligt undantag, det vill säga hela den ekonomiskt-industriella sfären, också blir ett område som, åtminstone vad straffrättssystemet anbelangar, inte bör vara föremål för statliga moraliska omdömen. Konsekvensen blir då att en av den defensiva modellens ideologiska utgångspunkter är att de skador och kränkningar som människor drabbas av inom teknik, industri, ekonomi, arbetsoch näringslivär av lägre moralisk halt än andra skador och kränkningar.s. 30
51.En konsekvent tolkning av den defensiva ideologins normativa föreställningar om samhället måste då dessutom vara, att de gärningar som i ett visst straffsystem blir föremål för statens uttryckliga moraliska klander inte är att betrakta som vare sig sociala eller samhälleliga problem. En sådan bild av straffsystemets roll i samhället är motsägelsefull. Den defensiva ideologins motsägelsefullhet i detta avseende består i ett normativt vidmakthållande av straffrättssystemets ”rationella funktion” som bärare av samhällsmoralen i ett samhälle vars problem man vänder ryggen. Gärningen klandras, och gärningsmannen bestraffas de facto, i ett socialt och samhälleligt vakuum. Den defensiva ideologin uttrycker i detta avseende en radikal dekontextualisering av människors erfarenheter. En defensiv ideologi förlitar sig på att straffrättssystemet kan uttrycka ett samhällsmoraliskt innehåll samtidigt som detta moraliska budskap fråntas sin sociala och samhälleliga anknytning.s. 31
52.Om man accepterar ståndpunkten att straffrättssystemets värde inte främst består i dess användbarhet i en kamp mot brottslighet, blir motsägelsefullheten ännu tydligare. Ett sådant accepterande innebär, vad gäller den moderna brottsligheten, att ett eventuellt straffrättsligt inflytande i den ekonomiskt-industriella sfären skulle begränsas till att förmedla och stärka vissa moraliska värden. Vad gäller detta straffrättens moraliska innehåll säger den defensiva modellen alltså att ”straffsystemets moraliska halt beror i huvudsak på dess budskap och hur övertygande detta är, dvs. dess innehåll och dess tillämpning [...]”. Samtidigt hävdas att straff-s. 31
53.31 rättslig hantering av brott inom den ekonomiskt-industriella sfären är mindre angelägen, inte på grund av att skador eller kränkningar i denna sfär är mindre förkastliga, utan på grund av pragmatiska resurs- och kunskapsproblem. I kombination måste dessa ideologiska ståndpunkter tolkas så, att vad gäller den ekonomiskt-industriella sfären, bör brister ifråga om resurser och kompetens hos rättssystemets funktionärer vara skäl som väger tyngre än kravet på att straffsystemets budskap skall uppnå en viss moralisk halt. Med andra ord, trots att en gärning på grund av sina allvarliga skadeverkningar är moraliskt förkastlig, så bör den, på grund av att den förekommer i en viss kontextändå endast undantagsvis bli föremål för straffrättslig hantering. När den defensiva ideologin möter den ekonomiskt-industriella samhällssfären förändras tydligen både förutsättningar och metoder för straffrätts(-politisk) argumentation. Från att med emfas ha hävdat en radikal dekontextualiseringav den brottsliga gärningen, blir nu metoden istället att undanta vissa moraliskt förkastliga beteenden från straffrättspolitiken just på grund av att de förekommer i en viss kontext. Den defensiva ideologin tycks alltså på samma gång förutsätta både en radikal dekontextualisering och en pragmatisk kontextualisering som metod för att begränsa den straffrättsliga maktutövningen. Denna motsägelsefullhet kan inte, utan att bli av cirkulär natur, förklaras med ytterligare hänvisningar till hur speciell den ekonomiskt-industriella kontexten är. Det som skulle krävas, och som den defensiva ideologin saknar, är ett kriterium som på ett övertygande sätt skiljer olika kontexter från varandra. Det som sker inom den defensiva ideologin är nämligen just att karaktären hos vissa kontexter (social utslagning, arbetslöshet, alkohol- eller narkotikaberoende, familjesammansättning, kulturella faktorer, subkulturell hemvist etc.)intetillåts få något inflytande på straffrättens innehåll och inte heller anses påverka straffsystemets moraliska integritet. Vad som i grunden gör att en defensiv ideologi betraktar den ekonomiskt-industriella kontexten som ett undantag i detta avseende förblir emellertid oförklarat.s. 31
2.2.4Straffrätt och näringsliv – ett spänningsfält?
1.Det problematiska med att låta straffrättspolitiken också omfatta den moderna brottsligheten har, vad gäller miljöskadlig verksamhet, behandlats av Per Ole Träskman.Också Träskman utgår ifrån de tre nivåer av straffrättsligt beslutsfattande som ovan omtalats, det vill säga kriminaliseringsnivån (lagstiftningsnivån), beslutsnivån (förundersökning, lag32 föring,dom) och verkställighetsnivån. Vad gäller kriminaliseringsnivån ansluter sig Träskman till de tio principer för kriminalisering som återgetts ovan. Att miljön (den yttre; naturmiljön) är ett intresse som förtjänar skydd är en helt självklar utgångspunkt för Träskman. I förhållande till de tio rättsstatliga principerna för kriminalisering identifierar Träskman dock problem ifråga om kravet på att den kriminaliserade gärningstypen måste vara bestämt definierad samt ifråga om kravet på att gärningen skall vara moraliskt förkastlig (klandervärd). Träskman menar att det kan vara problematiskt att precisera vilka gärningar som hotar (skadar eller utgör en allvarlig risk för) miljön. Ett hinder som avser kravet på en bestämt definierad gärningstyp är att miljöproblemen till sin natur innehåller komplicerade kausalförhållanden, vilket gör att anknytningen mellan en viss gärningstyp och en miljöskada blir svår att fastställa. Vidare beskrivs en grundläggande förutsättning för kriminaliseringar vara att det rör sig om en enskild gärning. Miljöskador däremot beskrivs som följden av en kontinuerlig och komplexverksamheteller livsstil som inte låter sig reduceras till en enstaka bestämd gärning. Vad gäller kravet på att en kriminaliserad gärning skall vara moraliskt förkastlig pekar Träskman på argumentet att gärningar som hotar miljön från ekonomisk synpunktmycket väl kan vara nyttiga, viktiga eller till och med oundvikliga, vilket gör dem svåra att inte tillåta och ännu svårare att klandra.s. 32
2.Träskmans slutsats är att det trots allt är befogat att kriminalisera miljöskadliga gärningar, en slutsats som medvetet dras utan att han löst de problem som identifierats i förhållande till de tio principerna för kriminalisering.Den straffrättsliga hanteringen av miljöskador har främst betydelse på lång sikt men kan om den används målmedvetet fungera som ett viktigt hjälpmedel i det pedagogiska projekt som handlar om att lära människor att hantera miljön med varsamhet.Det som skall noteras här är emellertid att det även i Träskmans analys av mötet mellan den defensiva straffrättspolitiken och den moderna brottsligheten finns en viss motsägelsefullhet. Träskman konkluderar sitt resonemang just med att antyda vad en sådan motsägelsefullhet uttrycker:s. 33
3.”Miljöstraffrätten är ett område med vissa inbyggda spänningar. Detta är is. 33
4.viss mån enkelt att förklara. När man på kriminaliseringsnivån formulerars. 33
5.brottsbeskrivningar som avser att skydda miljön sker det i syfte att förebyggas. 33
6.framtida miljöskador. Men dessa risker och dessa skador utspringer i allts. 33
7.33s. 33
8.väsentligt från en källa som samhället på många avseenden önskar skydda,s. 34
9.nämligen den ekonomiska produktionen. Skadornas och riskernas upp-s. 34
10.komst är direkt anknuten till produktionen av samhällets materiella välfärd.s. 34
11.Det finns en källa som i visst avseende är ond, men samma källa är livsvik-s. 34
12.tig för många av de grundläggande ekonomiska funktionerna.” Här beskrivs en konflikt mellan (marknads-)ekonomiska mål och moraliskt förkastliga (”onda”) konsekvenser av samma ekonomiska system. Återigen kan vi konstatera att den ekonomiskt-industriella kontexten beskrivs som ett undantag. Någonting skiljer den ifrån andra samhällssfärer när det förs en kriminaliseringsdiskussion. Hos Träskman anförs, liksom hos Jareborg, att den ekonomiskt-industriella kontexten skiljer ut sig genom att där råder komplicerade kausalsammanhang. Miljöskador utgör enligt denna beskrivning ett kunskapsproblem. Detta kunskapsproblem leder, enligt Träskmans problembeskrivning, till svårigheter med att definiera en bestämd gärningstyp. Vidare beskriver Träskman en konflikt mellan å ena sidan kriminaliseringsprincipernas krav på att gärningen i en straffbestämmelse skall utformas som en enskild gärning, och å andra sidan att negativ miljöpåverkan sker genom en kontinuerlig och komplex verksamhet.s. 34
13.Är dessa faktorer sådana att de kan utgöra det kriterium som gör det möjligt att i straffrättslig mening skilja den ekonomiskt-industriella kontexten ifrån andra kontexter? Så tycks det inte vara. Att så inte är fallet beror på att dessa faktorer i själva verket definierarkontexten, vilket inte är detsamma som att ange varför definitionen är nödvändig och inte heller utgör något argument angående hur den skiljer sig ifrån andra (definierade) kontexter. Varför en sådan definition är nödvändig förklaras inte.s. 34
14.Motsägelsefullheten, såväl hos Jareborg som hos Träskman, består i att kontextuellafaktorer (såsom att gärningen förekommer i samband med ekonomisk produktion; gärningen är vanligt förekommande och varje enstaka gärnings negativa verkningar på miljön samverkar; en kriminalisering av gärningarna skulle ställa kompetens- och resurskrav på straffrättssystemet) fungerar som neutraliserandei förhållande till gärningens moraliska förkastlighet(ondska). Mer konkret sker detta genom att vissa realistiska synpunkter angående gärningens upphov, orsaker och vidare samhälleliga sammanhang (såsom dess betydelse för det ekonomiska systemet, dess genesis i industriell produktion och konsumtionsbaserad livsstil) kombineras med en realistisk pessimism angående kriminaliseringenseffektivitet för att minska förekomsten av gärningstypen. Tillsam34 mans och i kombination fungerar sedan dessa synpunkter som argument mot en kriminalisering. Det vill säga att kontextuellafaktorer, när det gäller den moderna brottsligheten, används som argument för att visa att en straffrättslig hantering är olämplig, onödig eller åtminstone problematisk. Detta synes motsägelsefullt och aktualiserar följande principiella fråga:s. 34
15.Hur kan en gärning, genom att kontextualiseras, förlora sitt moraliska innehåll? Hur kan kontextuella faktorer runt gärningstypen tillåtas få ett så stort inflytande ifråga om straffrättens rationalitet, när den defensiva ideologin och de tio principerna för kriminalisering så starkt betonar att straffrätten handlar om enstaka onda eller kränkande gärningar?s. 35
16.Det tycks vara så att den radikala dekontextualisering som förespråkas av en defensiv straffrättsideologi inte gäller inom den ekonomisktindustriella sfären. Inom denna sfär är det tydligen tvärtom så, att kriminologiska hypoteser om gärningens orsaker ger upphov till tvivel om kriminaliseringens rationalitet överhuvudtaget. De komplicerade mekanismer som leder fram till att människor begår gärningen, framställs inom denna sfär som ett i det närmaste oöverstigligt kunskapsproblem som föranleder ett ifrågasättande av kriminaliseringens rationalitet.Vidare tycks den defensiva straffrättsideologins uppfattning om straffrättens möjligheter att faktiskt minska förekomsten av en viss gärningstyp ha diametralt olika konsekvenser beroende på om kriminaliseringen befinner sig utom respektive inom den ekonomiskt-industriella sfären. Låt oss återigen citera Jareborg i detta avseende:s. 35
17.”Ett straffrättssystems moraliska halt beror i huvudsak på dess budskap ochs. 35
18.hur övertygande detta är, dvs. på dess innehåll och dess tillämpning, inte pås. 35
19.hur användbart det är i en kamp mot brottslighet.” Trots att ordalydelsen i detta citat måste tolkas så, att det centrala rationalitetskriteriet för en straffrättslig hantering av en gärningstyp är det moraliskabudskap och det klander som uttrycks, så får den defensiva straffrättsideologin rakt motsatt effekt inom den ekonomiskt-industriella sfären. Här kontextualiseras även straffets expressiva funktion. Klandret problematiseras genom att hänsyn tas till varför gärningstypen överhuvudtaget förekommer i samhället. Att vissa gärningar i det närmaste kan betraktas som oundvikliga utifrån vissa hypoteser om hur människor fungerar i ett visst sammanhang, anges som ett möjligt argument för att avstå från en straffrättslig hantering. En sådan kontextualisering innebär att straffrättssystemets rationalitet blir beroende av andra faktorer än de som uttryckligen anges i den defensiva ideologin. Om citatet ovan skulle tolkas enligts. 35
20.35 sin ordalydelse så torde straffsystemets moraliska halt inte påverkas av om en kriminaliserad gärning kan förklaras eller kontextualiseras enligt ett visst ekonomiskt, kriminologiskt, psykologiskt eller sociologiskt antagande. Tvärtom borde straffrättssystemet, också inom den ekonomisktindustriella sfären, kunna koncentrera sig på att endast ge uttryck för en moralisk värdering av gärningar.s. 35
21.De inneboende spänningar som beskrivs av Träskman vid straffrättens möte med modern brottslighet har också analyserats av Kimmo Nuotio.Nuotio karakteriserar mötet mellan straffrätt och modern brottslighet som ett kunskapsproblemsom är knutet till hur samhället bör eller kan hantera olika risker.Dessa risker beskrivs som oavsedda sidoeffekter av det som sker i den ekonomiskt-industriella samhällssfären, vilket Nuotio, liksom Träskman, formulerar som att risker och skador har samma ursprung som samhällets materiella välfärd: industrins produktion.s. 36
22.Den ekonomiskt-industriella samhällssfären beskrivs även hos Nuotio som ett undantagdärigenom att statsmakten står i ett beroendeförhållande till det ekonomiska livets förmåga och möjligheter att öka samhällets materiella välstånd, vilket gör att:s. 36
23.”Ur statsmaktens synpunkt är industriverksamheten som regleringsobjekts. 36
24.mycket annorlunda än vanliga människors handlande.” Nuotio menar sig kunna skönja en utveckling som gör att även vissa delar av straffrätten kan beskrivas som moderna. Denna moderna straffrätt utgörs dels av en ökad straffrättslig reglering utanför den egentliga strafflagen, dels av att straffrättsliga normer alltmera kommit att handla om att hantera gränserna för tillåtna risktaganden och framkallande av faror. Nuotio beskriver detta som en funktionaliseringav straffrätten, det vill säga att straffrättsliga medel, i strid mot ultima-ratioprincipen (kriminaliseringsprincip tre), tillgrips av statsmakten som ett samhälleligt styrmedel bland andra. Detta strider mot straffrättens klassiska roll att motverka enstaka kränkningar mot individuella skyddsintressen. När straffrätten används på detta sätt riskerar den, enligt Nuotios beskrivning att bli symbolisk, vilket innebär att den utgör en reglering som redan från början saknar praktiska möjligheter att få reell betydelse. 36s. 36
25.Vad gäller straffets klandrande funktion menar Nuotio till och med att:s. 37
26.”Funktionaliseringsutvecklingen påverkar [...] det för den nyklassiskas. 37
27.straffrättsuppfattningen viktiga moraliska klanderelementet, straffrättsligas. 37
28.normernas anknytning till moralen. Normöverträdelserna upplevs i allts. 37
29.högre grad vara moraliskt neutrala [...] Straffrättens förmåga att ge med-s. 37
30.borgarna signaler om en moralkod försvagas.” Som exempel anges straffrättens förhållande till skyddet av naturmiljön. I de fall då det kan konstateras att naturmiljön på en viss plats (vattendrag, jordmån, luftkvalitet) påverkats negativt genom ett tillstånds- eller villkorsstridigt utsläpp från en enskild lokal industri så kan straffrätten fungera på ett funktionellt sätt, menar Nuotio. Det problematiska är att naturmiljön även påverkas av fjärran industri eller av tillåten verksamhet. I ett större perspektiv tycks svårigheterna hopa sig för att kunna etablera kausalsamband och rättfärdigt ansvar. Straffrätten förlorar sin effektivitet och blir symbolisk:s. 37
31.”Vid bekämpandet av dylika globala följder finns det risk att den inverkans. 37
32.straffrättsskipningen har är minimal. Man kunde kanske tala om en visss. 37
33.diskrepans mellan problemens omfattning, de enorma hotbilderna samt des. 37
34.till buds stående (straff)rättsliga påverkningsmöjligheterna. [...] När mans. 37
35.möter problem med sådan räckvidd är det helt klart att man blir tvungens. 37
36.att reglera denna ’normala verksamhet’, produktionslivet, trafiken, kon-s. 37
37.sumtionen, och inte bara den olagliga delen därav.” Nuotio menar att när det gäller miljöskyddet så kan man inte förvänta sig att straffrätten skall minska den negativa påverkan på miljön:s. 37
38.”Då man dryftar användningen av straffrätt i miljöskyddsverksamhet,s. 37
39.borde man ändå hålla i minnet att straffen har en marginell andel vid lösan-s. 37
40.det av problemen. Det får åtminstone inte gå på så sätt att uppbyggandets. 37
41.och effektiverandet av straffrättsliga reglering (sic) ersätter styrningsåtgär-s. 37
42.der som är mera effektiva, men politiskt svårare att förverkliga.” När miljöstraffrätten på detta sätt misslyckas med att faktiskt minska den negativa påverkan på miljön hotas straffrätten av en legitimitetskris. Detta beror enligt Nuotio på en diskrepans mellan en funktionaliserad straffrätts ambitioner och resultat. Om syftet är funktionellt (till exempel att minska miljöpåverkan) kommer också allmänhetens förväntningar på straffrätten att vara att skyddet för miljön garanteras. När skyddet uteblirs. 37
43.37 tappar medborgarna förtroendet för straffrätten, vilket i ett längre perspektiv kan leda till en generell kris för statsmaktens legitimitet.s. 37
44.Även Nuotio målar alltså upp en bild av en konflikt mellan (ny-)klassiska straffrättsuppfattningar om straffrättens gränser och den moderna brottsligheten. Konflikten tycks bestå av följande: 1)Funktionalisering av straffrätten. När straffrätten används för att kriminalisera gärningar inom den ekonomiskt-industriella samhällssfären beskriver Nuotio detta som en funktionalisering av straffrätten. Denna funktionalisering består av två saker. För det första rör det sig om straffbestämmelser som systematiskt befinner sig utanför strafflagen. För det andra handlar det om att kriminalisera olika former av risktagande och framkallande av faror. Tillsammans karakteriserar Nuotio detta som att straffrätten, i strid mot ulitma-ratio principen, används som ett samhälleligt styrmedel. 2)En funktionaliserad straffrätt kriminaliserar framkallande av risker och skador som är samhällsnyttiga och blir symbolisk. Kriminaliseringar inom den ekonomiskt-industriella samhällssfären försöker att minska skadorna av annars materiellt samhällsnyttig industriell verksamhet. Detta innebär för det första ett kunskapsproblem genom att straffrättssystemet svårligen kan göra skillnad mellan tillåtna och kriminaliserade sidoeffekter av verksamhet inom den ekonomiskt-industriella samhällssfären. För det andra kommer tillåtna sidoeffekter att fortsätta att framkalla risker och skador, vilket gör att kriminaliseringarna blir symboliska; de saknar från början utsikter att få någon praktisk betydelse för de oönskade sidoeffekterna. För det tredje innebär det faktum att sidoeffekterna härstammar ifrån samhällsnyttig verksamhet att kriminaliseringarna kommer att mista sin moraliska kraft; gärningarna kommer att uppfattas som moraliskt neutrala. 3)En symbolisk straffrätt utger sig för att ersätta mer effektiva men politiskt svårgenomförbara styrningsåtgärder och utlöser en legitimitetskris. Att åstadkomma förändringar i beroendeförhållandet mellan staten och den ekonomiskt-industriella samhällssfären är en politisk uppgift. Den industriella produktionen av risker och skador är ett samhällsproblem som straffrätten, enligt de klassiska uppfattningarna, inte bör och inte kan lösa. Eftersom utdömande av straff vid modern brottslighet inte kan förutses medföra någon förändring av karaktären eller mängden av risker 38 och skador som produceras, så kommer sådana kriminaliseringar att förbli symboliska. När allmänheten inser att utdömande av straff inte gör någon reell skillnad ifråga om de risker och skador som medborgarna utsätts för kommer människor att tappa förtroendet för det straffrättsliga systemet.s. 38
2.3Straffrätten och den kontextualiserade
gärningen
1.Det som framförallt präglar de argumentationer som refererats ovan är en stark betoning av att man inte kan förvänta sig att straffrätten skall vara användbar i en kamp mot modern brottslighet. Om man vill åstadkomma en verklig minskning av risker och skador så krävs politiskt svåra beslut. Denna realistiskt-pessimistiska uppfattning bygger på att kriminaliserade gärningar (exempelvis miljöbrott) kontextualiseras i en mycket stor omfattning. Risk- och skadeframkallande beteenden sätts inte bara in ett nationellt perspektiv utan beskrivs även som konsekvenser av den globala industriella ekonomin. Den moderna brottsligheten beskrivs som ett globalt, politiskt problem med ett mångtydigt moraliskt innehåll. Men vari består den konflikt med den (ny-)klassiska straffrättsuppfattningen som framhålls av Nuotio och Träskman?s. 39
2.Vad gäller ståndpunkten att straffrätten inte skall användas för att bekämpa brottsligheten, överensstämmer Nuotios och Träskmans beskrivningar av den moderna brottsligheten med denna uppfattning. Enligt den defensiva ideologin är det bland annat just detta som kännetecknar en rationell straffrätt. Således tycks de bristande förutsättningarna för straffrätten att faktiskt minska de skadliga beteendena inom den ekonomiskt-industriella samhällssfären inte utgöra något argument mot kriminaliseringar. Uppfattningen att en verklig minskning av brottsligheten kräver för staten svåra politiska beslut, är även den i överensstämmelse med en defensiv ideologi.s. 39
3.Konflikten tycks istället ha sitt ursprung i att en gärning a priori beskrivs som tillhörande den ekonomiskt-industriella kontexten. Det är när risker och skador sätts in i ett större sammanhang som straffrättens moraliska integritet ifrågasätts. Med hjälp av ekonomiska och rättssociologiska antaganden om statens förhållande till den kontext inom vilken den moderna brottsligheten uppträder, så dras slutsatsen att staten inte med sin legitimitet i behåll kan bestraffa gärningar som har sitt upphov i denna kontext. Insikten om att den moderna brottslighetens gärningar kanförklaras som konsekvenser av det samhälle i vilka de begås, gör att de betraktas som moraliskt tvetydiga eller till och med ”neutrala”. Dets. 39
4.39 system som antas ge upphov till gärningarna är ju ”gott”, då kan inte straffrätten utan att bli moraliskt ambivalent klandra dessa gärningar.s. 39
5.Straffet som ultima ratiomåste, enligt min mening, emellertid också innebära att straffet, när det väl används, bibehåller sin karaktär av samhällets starkaste moraliska uttrycksmedel. En konsekvent tolkning av den defensiva ideologins radikalt dekontextualiserande utgångspunkter måste därför betyda att en kriminaliseringsdiskussion framförallt bör vara normativ, det vill säga att den uttrycker ett moraliskt omdöme om en gärning oavsett hur kontexten för gärningen på olika sätt kan beskrivas. Kärnan i den kriminaliserade gärningen är det som gör den klandervärd (utifrån en viss moralisk ståndpunkt), oavsett det sammanhang i vilket den förekommer. Klandervärdheten är inte en kunskapsfråga (naturen känner inga brott, och vi kan endast känna till naturen), vilket gör att gärningens moraliska värde måste bedömas fristående ifrån tekniska och ekonomiska rationalitetskriterier. Det finns därför inte heller enligt den defensiva straffrättsideologin något skäl att redan på förhand betrakta den moderna brottsligheten som ett undantag. Från en principiell synpunkt bör den ekonomiskt-industriella sfären inte hanteras annorlunda än andra möjliga kontexter för straffansvar. En dekontextualiserande gärningsbaserad straffrättsideologi som inte vill låta straffrätten hantera samhällets produktion av tekniska och ekonomiska risker, gör detta bäst genom att inte heller inom den ekonomiskt-industriella sfären förvandla normativa värderingar av beteenden till ett kunskapsproblem av teknisk eller ekonomisk karaktär.s. 40
6.Det som i själva verket händer vid mötet mellan en starkt dekontextualiserande, (ny-)klassisk straffrättsuppfattning och den moderna brottsligheten tycks därför vara att just den funktion hos straffrättssystemet som i den defensiva ideologin kallas den ”enda rationella”, det vill säga att genom sitt innehåll och sin tillämpning (framförallt) ge uttryck för och (i viss mån) stärka samhällsmoralen, sätts på undantag. När gärningar sätts in i sitt ekonomiskasammanhang så uppstår en svårförklarlig tveksamhet att låta straffrätten fungera som uttryck för moraliska gränser. När kontexten beskrivs som ekonomiskt-industriellså abdikerar den defensiva ideologin inför insikten om att en brottslig gärning kan förklaras genom att den sätts in i ett sammanhang. Denna tveksamhet är så djupgående att till och med gärningens moraliska innebörd, det som gör den klandervärd, kontextualiseras och relativiseras. Det exakta skälet till denna tveksamhet är oklart. Det finns dock skäl att anta att en möjlig förklaring kan vara att både den (ny-)klassiska straffrättsuppfattningen och det sätt på vilket den ekonomiskt-industriella samhällssfären fungerar, i grund och botten baseras på en gemensam liberal individualistisk ideologi.s. 40
7.I en diskussion om den skillnad som straffrätten som helhet (från kri40 minaliseringkriterier, formulering av straffbud till tolkning och tillämpning) gör mellan traditionella och moderna brott, konstaterar Gary Slapper och Steve Tombs att det endast är brott mot den finansiella sektorn (till exempel insiderbrott och bedrägerier i anslutning till affärstransaktioner mellan företag) som betraktas som så allvarliga, att straffvärdet närmar sig den höga nivå som finns ifråga om traditionella brott. Deras slutsats är att detta kan förklaras av att dessa brott anses hota effektiviteten och legitimiteten hos det kapitalistiska systemet. I en situation då de sociala trygghetssystemen i allt större utsträckning knyts till den finansiella marknaden (exempelvis i form av pensionsfonder), har staten ett intresse av att upprätthålla allmänhetens förtroende för just denna del av den ekonomiskt-industriella samhällssfären. Till skillnad från brott mot miljön eller brott mot arbetstagare och konsumenter, så överensstämmer kriminaliseringsskälen ifråga om insiderbrott med den kapitalistiskt marknadsekonomiska logik som präglar den ekonomiskt-industriella samhällssfären.s. 40
8.När det gäller det sätt på vilket modern brottslighet kontextualiseras pekar Slapper och Tombs på hur kränkningar av liv, hälsa och yttre miljö i massmedia ofta beskrivs som ”olyckor”. Ett sådant språkbruk konnoterar att händelseförloppet är oförutsägbart, ej går att förebygga och är omöjligt att få kunskap om. Om och när en sådan terminologi får fotfäste i en straffrättslig diskussion, innebär termen ”olycka” att händelseförloppet blir mycket svårt att beskriva på ett sätt som motsvarar de straffrättsliga kraven på personlig skuld.s. 41
9.En skillnad mellan beskrivningarna av traditionell och modern brottslighet är som vi har sett att den moderna brottsligheten beskrivs som mycket mera tekniskt (och därmed kausalt) komplicerad. Slapper och Tombs menar att komplexiteten, och det sätt på vilket den används i en kriminaliseringsdiskussion har sin grund i sociala och juridiska konventioner. Dessa konventioner har en retorisk funktion inom kriminalpolitiken. När det till exempel gäller narkotikabrott så används narkotikahandelns komplexitet (dess organisationsgrad, internationella förgreningar, dess omfattande sociala konsekvenser) för att mobilisera straffrättssystemet i en kamp mot brottsligheten. Inom den ekonomiskt-industriella samhällssfären används istället komplexitetsgraden för att motivera ett avvaktande förhållningssätt. Att teknisk och organisatorisk komplexitet är ett retoriskt snarare än ett empiriskt kriterium för att skilja den ekonomiskt-industriella kontexten från andra kontexter, blir också tydligt om man helt enkelt skiftar perspektiv, från ett externt till ett internt: den tek-s. 41
10.41 niska och organisatoriska komplexitet som hävdas försvåra en straffrättslig hantering av händelseförlopp inom den ekonomiskt-industriella sfären, tycks nämligen inte vara något oöverstigligt problem för dem som verkar inom denna sfär. Produktutveckling, produktion och distribution av varor på global nivå sker smidigt och ekonomiskt effektivt hela tiden. Att producera, marknadsföra och sälja miljö- eller hälsofarliga produkter är tydligen varken tekniskt eller organisatoriskt oöverstigligt.s. 41
11.Den tekniska och organisatoriska komplexiteten är inte ett kriterium som på ett övertygande sätt kan motivera en på principiella grunder avvaktande hållning gentemot den moderna brottsligheten. För att komma närmare en hypotes om vilket det egentliga kriteriet är när den defensiva straffrättsideologin gör halt vid den ekonomiskt-industriella samhällssfären, måste straffrättens ideologiska byggstenar undersökas närmare. 42s. 42
3Straffrättens individualistiska
ideologi och narrativa mönster
1.”Meget taler for at nettopp beskrivelsen av en kriminalitets-s. 43
2.form og dens skadevirkninger spiller en viktig rolle for priori-s. 43
3.teringen av resurserne ved kriminalitetsbekjempelse. Hvordans. 43
4.lovbrudet beskrives, beror ikke bara på handlingens farlighets. 43
5.eller skadelighet, men også på hvordan innflytelserike gruppers. 43
6.ønsker at kriminalitetsformen skal oppfattes.”s. 43
3.1Inledning
1.Straffrättens systematik och dogmatik präglas av vissa grundläggande antaganden och ställningstaganden. Ett av dessa är att föremålet för den straffrättsligt juridiska bedömningen är brott som begås av enskilda fysiska personer mot andra enskilda fysiska personer. Gärningsmannen är just en gärningsman. Det är en enskild person av manligt kön som gör något i strid mot strafflagen. Denna enstaka gärning är vanligtvis ett uttryck för en kränkning av någon aspekt av en medmänniskas personliga sfär. Genom att straffa denna gärningsman visar staten att ett sådant beteende inte är acceptabelt. Med det lidande som tillfogas gärningsmannen vidhäftar en förhoppning om att andra medborgare måtte ta sitt förnuft till fånga och inte göra likadant. Till denna förhoppning hör också antagandet att hotet om straff, genom en eller annan socialpsykologisk mekanism, hos medborgarna skall uppväcka en moralisk indignation som förvandlas till en individuell moral. Sammantaget syftar straffet till att avskräckaindividerna från vissa beteenden samt att uttrycka ett moraliskt fördömandeöver dessa beteenden.s. 43
2.En förutsättning för att straffa gärningsmannen är att han kan överbevisas om personlig skuld i förhållande till det som inträffat. Det måste, någonstans i hans inre, funnits en vilja att åstadkomma just den kränk-s. 43
3.43 ning som skett. Eller åtminstone måste det, i denne gärningsmans inre, ha funnits en oacceptabel brist på eftertanke i förhållande till det inträffade.s. 43
4.Straffrätten inriktar sig på således på enstaka klandervärda gärningar. Detta är en straffrättsdogmatisk utgångspunkt. Det är också den vanliga ansatsen vid straffrättsvetenskapliga undersökningar. Kärnan hos denna ansats är det som konstituerar den brottsliga gärningen, det vill säga skälen för att betrakta den som moraliskt förkastlig. Denna ansats är också central för det som betraktas som en av straffrättens viktigaste funktioner, den moral- och vanebildande. Straffet är alltså knutet till enstaka gärningaroch en episodisk skuld.s. 44
5.Dessa grundläggande antaganden och ställningstaganden har naturligtvis en historisk bakgrund. De är präglade av politiska och filosofiska omvälvningar och tankemodeller. Det vanliga sättet att beskriva dem är att härleda dem till Upplysningen och de rättsteoretiska och rättsstatliga ideal som leder därifrån. Det handlar om grundläggande principer som legalitetsprincipenoch skuldprincipen. Ett omistligt moment i dessa teorier och principer är framhävandet av individenoch hans (för det var en han) rättigheter och skyldigheter. Till detta kommer straffprocessuella principer som syftar till att styra brottmålsprocessen till tydligt avgränsade gärningsbeskrivningar.s. 44
6.I det följande kommer de straffrättsdogmatiska grundantaganden som här skisserats att undersökas lite närmare. Temat är att identifiera en grundläggande straffrättslig föreställning om gärningens enhet i tid, rum och subjekt. Tre delteman kommer att diskuteras. Det första temat rör en grundläggande idé om gärningsmannens identitet i tid och rum. Det andra temat handlar om den individualistiska ideologi som ligger till grund för straffrättens begreppsapparat. Det tredje temat tar avstamp i de två första för att diskutera det sätt på vilket straffrätten skapar meningsfulla berättelser om händelser i omvärlden. Slutligen vävs dessa delteman samman för att skapa en utgångspunkt för en precisering av den problematik som är föremål för avhandlingen.s. 44
3.2Kravet på identitet
1.Det franskklassiska dramat hade som estetisk norm att ett stycke för scenen skulle vara formbundet enligt förebilder från det antika grekiska och romerska dramat. Som en del av denna estetik ingick att pjäsen skulle vara uppbyggd på ett enhetligt sätt. Man talar om tidens, rummets och 44 handlingens enhet. Dramats förlopp skulle utspelas på en och samma plats, skeendets omfång i tiden skulle motsvara den tid det tog att spela upp det, och handlingen skulle, enligt förebild från den grekiska tragedin, koncentreras och leda till det oundvikliga slutet.Det franskklassiska dramats krav på tidens, rummets och handlingens enhet kan användas som en tydliggörande bild av en grundläggande föreställning hos den (ny-) klassiska straffrätten. Bland annat legalitetsprincipen synes nämligen förutsätta att vi med förnuftet kan sluta oss till att en och samma individ går att följa i tiden, rummet och i gärningen. Detta kan formuleras som en föreställning om identitetoch enhetlighet. I straffrättsdogmatiken fungerar denna föreställning som ett normativt krav:s. 44
3.2.1Kravet på identitet (a)
1.För att göra ett rättssubjekt till föremål för ett straff förutsätts i princip att det rättssubjekt som bestraffas är identiskt med det rättssubjekt som utfört den otillåtna gärningen. Detta följer av legalitetsprincipen och skuldprincipen. Straffprocessen har också till föremål att utröna om objektet för processen, den tilltalade, är detta rättssubjekt. I civilrätten motsvaras detta av den princip som säger att det subjekt varav en förpliktelse utkräves, måste vara identiskt med det som en gång blivit förpliktat.s. 45
2.Om inte dessa principer upprätthölls skulle det föreligga rent våld utan rättslig grund vid användande av rättsligt tvång.s. 45
3.2.2Kravet på identitet (b)
1.Dessutom, för att såväl individual- som allmänprevention skall kunna anses verksamma, krävs att de angivna principerna upprätthålls. Att så är fallet vid individualprevention ter sig naturligt. Att så är fallet vid allmänprevention förklaras av, att om det utdömda straffet skall kunna verka som avskräckande exempel på att rättssystemet menar allvar med straffhotet, det krävs att straffet inte utdelas godtyckligt. Exemplet förlorar sin verkan hos medborgarna om det visar sig att rättssubjektets identitet är likgiltig för domstolarna. Därav vikten av att upprätthålla oskyldighetspresumtionen. Om rättsordningen accepterar att oskyldiga döms till straff finns inte längre incitament för medborgare att förbli laglydiga.s. 45
2.45s. 45
3.3Den individualistiska ideologin
1.För upplysningstänkarna kom individen att stå i centrum. Människan betraktades i sig själv som bärare av förnuft, rättigheter och skyldigheter. Juridiken i allmänhet och straffrätten i synnerhet förutsätter att människan, den fysiska individen, hyser någon form av inre kontinuitet och identitet, som motsvarar den kroppsliga kontinuitet som vi kan observera med våra sinnen. Ett begrepp som klandervärdhettorde förutsätta en sådan osinnlig, moralisk kontinuitet. Preventionsteorier torde också, som antytts ovan, förutsätta en sådan identitet hos subjektet.s. 46
2.Förutsättningarna för utdömande av straffansvar säger alltså också något om straffrättens bild av subjektiviteten. Grundprinciper för ansvarsläran är till exempel legalitetsprincipen, skuldprincipenoch konformitetsprincipen.Dessa principer bygger på en individualistisk grundsyn. Individen är rättens subjekt. Individen är endast ansvarig för sina egna gärningar, inte för medmänniskornas.s. 46
3.Denna straffrättens bild av subjektet kan vara två saker. Den kan vara ett deskriptivt påstående eller ett hypotetiskt antagande.Centralt i detta sammanhang är emellertid att såväl ett deskriptivt påstående som ett hypotetiskt antagande föregårformuleringen av de straffrättsliga grundprinciperna. Den individualistiska grundsynen är såtillvida en förutsättning för ansvarsläran. Denna individualistiska grundsyn innehåller också uppfattningen att individen styr över sitt eget öde. Varje individ bär själv ansvaret för de handlingar och underlåtenheter som kan tillräknas henne. När någon lider skada är det hennes eget ansvar, någon annan individs ansvar eller en ren olycka. Sociala eller kulturella faktorer är i princip oväsentliga för denna individualistiska grundsyn på straffansvar. Man kan tala om en individualistisk ideologi.Den brittiske rättssociologen Roger Cotterrell menar att det faktum att rättssystemet vilar på ideologisk grund får konsekvenser för de människor som kommer i kontakt med rätten. Rättssystemet och därmed också straffrätten utövar genom sin ideologi en definitionsmakt:s. 46
4.”Throughout history, law has not merely defined social relations but de-s. 46
5.fined the nature of the beings involved in them.” Denna individualistiska ideologi, eller ideologiska individualism, ville skapa samhällsinstitutionella garantier för näringsfrihet och rättssäker46 het. Den borgerliga revolutionen innebar en vision om individuell frihet och autonomi. Eftersom den individuella friheten och autonomin är målet för denna ideologi, utgår den också ifrån att människan har just de egenskaper som ett sådant samhällssystem förutsätter. Således syftar den ideologiska individualismen till individens frigörelse och ställer krav på att statliga ingripanden mot individer sker enligt rättsstatliga garantier. Samtidigt förutsätter den att det som sker i samhället också kan beskrivas och därmed också rättsligt betraktas och representeras som utgående från och anknytningsbart till enskilda individers fria vilja.Synen på den straffrättsliga gärningen som dekontextualiserad, individuell och möjligatt beskriva i liknande termer är alltså ett grundantagande för denna ideologi. En rättfärdig straffrätt förklarar, enligtdenna ideologi, människan vara fri från påverkan utifrån. Människans gärningar förklaras vara möjliga att bedöma moraliskt utan att hänsyn tas till den kontext (de kontexter) i vilka de uppträder. En stöld är en stöld, rent straffbegreppsligt, oavsett om människan som begår den svälter eller inte. Och eftersom legalitetsprincipen skall upprätthållas, skall människan som svälter också dömas för stöld, det vill säga att staten skall förklara stölden vara moraliskt förkastlig. Kontexten får enligt denna ideologialdrig påverka frågan om huruvida ett brott har begåtts eller inte. Den brottsliga gärningen framgår av det i vederbörlig ordning tillkomna straffbudet och det är upp till var och en av de autonoma individerna att välja att begå brottet eller inte.s. 46
6.Den brittiske straffrättsforskaren Alan Norrie menar att denna straffrättsliga bild av subjektiviteten genomsyras av en liberal ideologi:s. 47
7.”[...] there is an identifiable core to liberalism which involves its conceptions. 47
8.of the individual as an abstract, universal subject endowed with rationals. 47
9.action, autonomy and selfdetermination. The individual is a unified, cente-s. 47
10.red being who acts as the basis for legitimating the state, law and punish-s. 47
11.ment.” Det straffrättsliga subjektet framställs i denna ideologi som en abstraktion, en individ avlägsnad och upplyft från den sociala, kulturella och fysiska mänskliga verkligheten.s. 47
12.Det saken gäller är alltså förutsättningarna för att en person skall anses ha gjort sig skyldig till brott. Jag bortser här ifrån de gränser av (föregivet) psykologisk natur som brukar uppställas för ansvarsförmågan. På sammas. 47
13.47 sätt bortses här ifrån den teoretiska möjlighet som kan ges i ett visst rättssystem att genom straffmätning och val av strafform moderera det konkreta straffet.s. 47
3.4Straffrättens narrativa karaktär och
meningsskapande verksamhet
1.Statens straffande verksamhet förutsätter alltså att människor är herrar över sina gärningar. Bestraffningen av människor bygger därmed på en idé om att gärningar och konsekvenserna av dem har sitt ursprung i den enskilda människan.Det är enligt denna idé den enskilda människan som med sina handlingar eller underlåtenheter ingriper i omvärlden och förändrar det som sker. Om inget mänskligt ingripande äger rum är det, enligt samma idé, naturen som har sin gång.Något gudomligt eller annars övernaturligt ingripande i skeendet accepteras inte som förklaring på vad som sker i vår omvärld. Åtminstone inte i straffrättsliga sammanhang.s. 48
2.Om en människa dör eller skadas måste därför straffrätten ta ställning till om döden eller kroppsskadan är resultatet av ett mänskligt ingripande eller om det är naturen som har haft sin gång. Detta ställningstagande kan inte ske omedelbart. Blotta åsynen av en död eller lemlästad kropp ger inte en domare tillräcklig ledning för ett sådant ställningstagande. Den skadade eller döda kroppen är istället startpunkten för flera berättelser om vad som har häntoch vem som har gjort det.Det är dessa berättelser som är föremål för straffprocessen. Dessa berättelser existerar inte vid tidpunkten då döden eller skadan inträffat. Berättelserna blir till först då någon tar sig för att konstruera dem. Med detta menas att det förflutna 48 (det vill säga det som hänt ochden som gjorde det) endast är tillgängligt för oss genom att det berättas, eller snarare återberättas. Detta innebär alltså att det förflutna ges meninggenom berättelserna. Naturligtvis har det förflutna existeratoberoende av berättelserna. I empirisk mening förändras ingenting genom berättelser om vad som hänt och vem som gjorde det. I epistemologisk mening är däremot straffprocessen beroende av de berättelser som presenteras för domaren.Att så är fallet blir tydligt då ett dödsfall eller en kroppsskada ges mening för domaren genom ett rättsintyg eller obduktionsprotokoll. De medicinska yttrandena bidrar med delar till berättelsen, men kan aldrig ändra på vad som faktiskt har hänt. Att straffprocessen på detta sätt är beroende av berättelser innebär alltså inte ett förnekande av verkliga förhållanden. Däremot innebär det ett erkännande av att straffrätten har en meningsskapande funktionsom styrs av vissa på förhand givna narrativa mönster. Två sådana mönster har redan antytts genom frågorna vad har häntoch vem gjorde det. Dessa frågor,vars centrala betydelse för straffprocessen knappast kan förnekas, kan inte besvaras om inte parterna i rättegången ansluter sig till vissa grundläggande gemensamma föreställningar om hur berättelserna skall struktureras. Det vill säga att straffrätten strävar efter att ge mening genom ordning.Vittnesutsagor, obduktionsprotokoll och teknisk bevisning ordnasinte slumpmässigt utan enligt vissa givna mönster. Syftet är att av oordnade fragment åstadkomma en ordnad enhetligberättelse.Till exempel måste berättelserna ha en början, en mitt och ett slut vilket förutsätter att parterna låter sig begränsas till ett kronologisktframställningssätt. Vidare måste berättelserna innehålla ett eller flera subjektsom aktörer. De handlande subjekten måste i sin tur framställas som enhetliga, identifierbara och avgränsade.s. 48
3.Den kanske viktigaste begränsningen som parterna måste ta hänsyn till är att endast återge de delar av sin berättelse som kan skänka en straffrättslig meningåt den. Kravet på att skapa en straffrättslig mening innebär en stark begränsning av vilka narrativa mönster som är möjliga. Omständigheter, händelser, människor, relationer, minnen och känslor som inte är relevanta för frågan om någon gjort sig skyldig till en brottslig gärning utesluts ur berättelserna. Legalitetsprincipen har i detta avseendeen starkt strukturerande, menings- och ordningsskapande funktion. Även skuldprincipen har en synnerligen stor betydelse för vilka berättelser som tillåts skänka straffrättslig mening. Med skuldprincipen följer att berättelsernas subjekt skall ha moralisk kapacitet, det vill säga att de skalls. 49
4.49 vara personer.Som personer måste berättelsernas subjekt i såväl psykologisk som fysiologisk mening vara kompletta, enhetliga och entydiga i tid och rum.s. 49
5.Brottet (gärningen ochden personliga skulden) är därför bådestartoch slutpunkt för berättelserna om det, brottet är straffrättens narrativa centrum.s. 50
3.5Föreställningen om gärningens enhet i tid,
rum och subjekt
1.Den här skisserade idémässiga bakgrunden till straffrätten kännetecknas sammanfattningsvis av föreställningen om enhetlighet. Idén är att det finns en klandervärd gärning som kan beskrivas som enhetlig i tid och rum.En förutsättning för att alls kunna tala om straffansvar är alltså möjligheten att fixera händelser i tid och rum. Straffrätten sysselsätter sig i princip inte med skeenden utan med enstaka händelser.Dessutom förutsätter tanken på ett straffansvar att händelser kan knytas till ett subjektsom genom straffet kan svara för sina handlingar och underlåtelser. Detta subjekt betraktas som upphovsmantill handlingar.Ett sådant subjektivt ansvarbygger på föreställningar om individuell frihet och individuellt ansvar.Således förutsätter straffansvarets idé att gärningarkan fixeras i tidochrum. Tillsammans bildar dessa förutsättningar en för straffrätten grundläggande föreställning om enhet i tid, rum och subjektivitet. Det är en föreställning om enhet i den meningen att händelser betraktas som möjligaatt i efterhand utreda och beskriva på ett sätt som ger mening, det vill säga att händelser går att urskilja och avgränsa. På samma sätt betraktas den individuella subjektiviteten som möjligatt bestämma, följa och avgränsa. Föreställningen om enhet i tid, rum och subjekt är alltså tillika del av en livs- eller världsåskådning som utgår ifrån att tillvaron överhuvudtaget är möjlig att beskriva. Vidare antas tillvaron kunna beskrivas på ett sätt som gör det rättfärdigt att bestraffa en människa. Med andra ord, implicit i denna föreställning finns en tro på att det som beskrivs som ont som sker i vår omvärld kan personifierasi form av ett individuellt straffansvar. Utgångspunkten i denna framställning är att föreställningen om enheti tid, rum och subjekt inte nödvändigtvis är den 50 enda möjliga. Istället betraktas denna föreställning som uttryck för en viss ideologi.s. 50
2.Sociala eller kulturella orsakssamband och bestämmande faktorer är i princip oväsentliga för denna individualistiska grundsyn på straffansvar.s. 51
3.Som ideologiskt uttryck i straffrätten är föreställningen om enhet i tid, rum och subjekt framförallt normativ. Den förmedlar uppfattningar om hur verkligheten bordevara beskaffad (det vill säga meningsfullt organiserad i tid och rum) och om hur människan som subjekt bordefungera (det vill säga vara utrustad med en fri vilja, självständig, rationell och med en påvisbar identitet i tid och rum). Denna normativa dimension torde få konsekvenser för en straffrättslig argumentation. Företeelser och upplevelser i omvärlden kommer att beskrivas som omde var meningsfullt organiserade i tid och rum. Människor kommer i en sådan argumentation att beskrivas som om de motsvarade det subjekt som ideologin förutsätter. Straffansvaret kommer att fungera som om det var möjligt att i efterhand, utan att hänge sig åt spekulationer, beskriva (rekonstruera, återberätta) en i tid och rum isolerad del av världen och dessutom knyta sakernas tillstånd i detta frysta ögonblick och på denna plats till en människa och låta honom eller henne svara för detta som ett bestraffningsbart subjekt. En argumentation måste därför, för att överhuvudtaget klassificeras som straffrättslig, bejaka den individualistiska ideologin. Detta får sitt praktiska uttryck bland annat i vad som tillåts respektive beaktas som relevanta rättsfakta i en straffprocess.På en konkret nivå fungerar den individualistiska ideologin alltså som styrande för den juri-s. 51
4.51 diska metoden. Eftersom utdömande av straffrättsligt ansvar kan förmodas lämna avtryck i den icke juridiska yttervärlden, kommer den individualistiska ideologin att fortplantas och föras vidare i omvärldens syn på vad straffrättsligt ansvar är och vemsom kan drabbas av detta. När den individualistiska ideologin förs vidare på detta vis, från straffteoretiska grundprinciper via tillämpning av juridisk metod i en straffprocess till verkställighet av straff mot en enskild individ, förmedlas därigenom mera än endast den norm som säger att ett visst handlande är straffbart enligt ett visst straffbud. De rättsliga reglerna får vid sin tillämpning också en expressiv funktion. Rätten uttrycker värderingar och målsättningar. Ett sätt att beskriva denna expressiva funktion är att den fungerar på två sätt; dels regleras konkret beteende, dels påverkas människors uppfattningar om världen. Denna vidare normativitet inbegriper såväl moraliska, sociala som strikt juridiska normer.s. 51
5.Syftet är här inte att argumentera för eller emot att straffansvaret på detta sätt är förankrat i en viss ideologi. Syftet är inte heller att avgöra vilket sätt att beskriva omvärlden på som är det riktiga. Syftet är endast att göra det sannolikt att grundläggande föreställningar om straffansvaret skapar och upprätthåller vissa (omedvetna) tankemönster. Som tankemönster verkar föreställningarna i det tysta och är av paradigmatisk karaktär.s. 52
3.6Positionering
1.”We make guilty of our disasters the sun, the moon, and stars,s. 52
2.as if we were villains by necessity.”s. 52
3.William Shakespeares. 52
4.[King Lear, Act I, Sc.2]s. 52
3.6.1Utgångspunkter
1.Min utgångspunkt är att straffrätten är ett system som grundar sig på våld. Det juridiska system av begrepp och grundantaganden som bygger upp straffrätten måste därför, om det inte orättfärdigt ska kränka människor, ständigt problematiseras. Straffrättsliga grundantaganden och begrepp 52 har nämligen, inte minst på grund av straffrättens konkreta karaktär, en normativ funktion utöver de enstaka straffbudens gärningsbeskrivningar. I denna funktion, det vill säga genom de grundpremisser och idéer som föregår den juridiska begreppsbildningen, fungerar straffrätten som en generellt meningsskapande norm.Genom att begreppsbildningen oundvikligt bygger på vissa grundantaganden om vad människan är och hur världen fungerar, kommer också dessa psykologiska, sociologiska, ekonomiskaoch filosofiska grundpremisser att styra det sätt på vilket världen beskrivs. Straffrätten är i denna mening paradigmatiskt begränsad till att endast kunna uttrycka och ge mening åt vissa mänskliga erfarenheter. Straffrätten är därför också paradigmatiskt begränsad till att återge, representera, dessa mänskliga erfarenheter i enlighet med vissa, av grundantagandena givna, tolkningsmönster. Straffrätten och straffprocessen är meningsskapande. Händelseförlopp återberättas och rekonstrueras i straffprocessen enligt strängt bestämda narrativa mönster. Ett sådant strängt narrativt mönster är legalitetsprincipen, som innebär att händelseförlopp måste rekonstrueras på ett sätt som gör det möjligt att jämföra dem med brottsbeskrivningarna i särskilda straffbud. Som ett narrativt mönster är legalitetsprincipen paradigmatiskt begränsande på två sätt. För det första begränsar legalitetsprincipen de straffbara gärningarna till sådana som, utan att överskrida analogiförbudet, kan beskrivas på ett sätt som överensstämmer med straffbudens brottsbeskrivningar. Denna första begränsning hänför sig alltså till en positionering visavi det asymmetriska förhållandet mellan stat och medborgare. Endast de gärningar som i rätt ordning kriminaliserats får bestraffas. För det andra begränsar legalitetsprincipen vilka händelseförlopp som överhuvudtaget kan bli föremål för en straffrättslig berättelse. Med denna senare begränsning menas alltså något annat än att legalitetsprincipen begränsar det kriminaliserade området. Vad som avses är istället att legalitetsprincipen paradigmatiskt begränsar vilka mänskliga erfarenheter som överhuvudtaget skall få lov att återberättas. Denna begränsning blir problematisk i de fall då en kränkning skett av ett intresse som uppenbarligen är skyddat av kriminaliseringar samtidigt som berättelsen om kränkningen inte står i överensstämmelse med legalitets- och skuldprinciperna. Till exempel är det uppenbart att människors liv och hälsa skyddas av kriminaliseringar. Men erfarenheter av kränkningar av liv och hälsa kan inte alltid beskrivas på ett sätt som överensstämmer med legalitets- och skuldprinciperna. Detta är tydligt exempelvis vid dödsfall och lemlästningar på arbetsplatser. Det är i sådana situationer tveklöst så att en människas liv och hälsa kränkts. I juridiska termer kan detta uttryckas som att den oönskade följd som beskrivs i straffbuden i brottsbalkens tredje kapitel har realiserats. Emellertid visar det sig snart att händelseförloppet inte kommer att straffrätts-s. 52
2.53 ligt karakteriseras som mord, dråp eller misshandel. Endast med svårighet kommer det ens att kunna beskrivas som oaktsamt vållande till död eller kroppsskada. Detta beror på att gärningsmannaskapet i dessa situationer inte kan beskrivas enligt de ideologiskt individualistiska grundantagandena. Konsekvensen blir att människor blir varse att livet eller hälsan kränkts samtidigt som dessa kränkningar inte kan återberättas inom ramen för straffrättens narrativa mönster. Straffrättens narrativa mönster har nämligen ett synnerligen klassiskt drag i det att det kräver såväl protagonist, antagonist och en tragisk vändning; gärningsman, offer och brottslig gärning. Dessa roller måste, enligt den individualistiska ideologin, besättas av enskilda personer. Personernas förehavanden är enligt detta narrativa mönster dessutom direkt avgörande för den tragiska vändningen, brottet. Följden är att mänskliga erfarenheter som inte låter sig återberättas enligt detta stereotypa mönster helt enkelt inte kan ges straffrättslig mening. Sådana kränkningar faller utanför det straffrättsliga paradigmet också om de, som är fallet med liv och hälsa, uppenbarligen redan varit föremål för kriminalisering.s. 53
3.6.2Positionering inför den fortsatta framställningen
1.För att inte bli orättfärdig måste straffrätten också granskas i sin egenskap av generellt meningsskapande norm. Denna granskning måste ske genom att straffrättens paradigmatiska begränsningar blottläggs. Om det vid en sådan granskning visar sig att straffrättens generellt meningsskapande norm skiljer sig ifrån andra möjliga beskrivningar av människors erfarenheter av kränkningar eller att den skiljer sig ifrån andra möjliga sätt att ge moraliskt innehåll till händelseförlopp, då finns det skäl att pröva om detta inverkar negativt på straffrättens rättfärdighet. Om det till exempel skulle visa sig att människors högre status, stora makt eller ekonomiska inflytande gör att deras gärningar inte omfattas av straffrättens generellt meningsskapande norm, då måste detta anses tyda på att straffrätten är orättfärdig.s. 54
2.Det är något märkligt med den defensiva straffideologins förhållande till politik. Straffrätten beskrivs som något som inte får användas för att åstadkomma samhällsförändringar. Straffrättens roll begränsas till att uttrycka klander. Syftet med denna ideologi torde vara att fungera begränsande för staten, det vill säga för att förhindra att staten tillgriper straffrätten i för stor omfattning eller på oproportionerligt strängt sätt. Detta begränsande syfte bygger på att straffrätten i första hand betraktas som 54 det system som reglerar och begränsar statens maktutövning gentemot medborgarna. Den defensiva straffideologin strävar alltså efter en straffrättslig (straffrättsvetenskaplig) autonomi i förhållande till den politiska makten. Straffrätten framställs i detta avseende som apolitisk. I förhållande till den moderna brottsligheten manifesteras denna autonomi genom ett starkt avvaktande förhållningssätt till att kriminalisera risker. Hannu Takala uttrycker till exempel saken så här:s. 54
3.”Den rättspolitiska grunden för kriminaliseringen är visserligen den faras. 55
4.som är förenad med handlingen eller risken för att framkalla en skada ellers. 55
5.ett men, men straffet förutsätter inte att den anklagade har någon psykisks. 55
6.relation till denna fara eller risk. [...] Genom att straffa gärningar som baras. 55
7.inbegriper en viss risk för någonting har vi förlorat grundkonceptet för till-s. 55
8.räknande, för uppsåtet i dess ursprungliga betydelse av en strävan att för-s. 55
9.orsaka någonting.” Takala befarar, liksom Nuotio, att risktänkandet urholkar straffrättens grundläggande element av moraliskt klander.En stor del av de kriminaliseringar som Takala avser hänger samman med det som sociologen Ulrich Beck kallar risksamhället.Becks teori om risksamhället används då som ett hindermot straffrättslig hantering av vissa beteenden. En sådan tolkning torde bygga på den beskrivning Beck ger av det (sen-)moderna samhället som präglat av ett överflöd av teknologiska risker. Dessa risker kännetecknas bland annat av att de produceras och sprids globalt. Vidare realiseras skadeverkningarna av dessa risker genom komplicerade orsakskedjor spridda i tid och rum. Riskerna är en konsekvens av arbetsdelning och specialisering. Samtidigt saknar varje specialist den överblick som krävs för att få riskerna under kontroll.Samhällets ”nyttiga” ekonomiska produktion har vissa oundvikliga följder eller bieffekter.Den moderna brottslighetenbeskrivs utifrån den defensiva straffideologin som empiriskt, tekniskt och kunskapsmässigt komplicerad. Den utgör som vi har sett både ett kunskapsproblem ifråga om att bestämma gärningsinnehållet i ett straffbud och, i de fall då kriminalisering skett, ett bevisproblem i straffprocessen. Straffrätten beskrivs i det närmaste som amputerad, medan naturvetenskap och teknologi framstår som esoteriska och omöjliga att fånga med moraliskt klander. Men Beck diskuterar inte risksamhället endast i empirisk mening. Tvärtom uppehåller sig Beck is. 55
10.55 stora delar kring det sätt på vilket risker används, förmedlas och ges kulturell och social mening. I motsättning till den defensiva straffideologin, beskriver Beck inte naturvetenskap och teknik som något främmande och onåbart, utan något som den samhälleliga praktiken (och straffrätten måste betraktas som en del av en sådan) kan frigöra sig från. Det är en myt att följder är omöjliga att förutse. Istället måste man göra en distinktion mellan å ena sidan följdernas kalkylerbarhet och möjligheten att bedöma dem å den andra.Beck varnar för att låta teknologi och naturvetenskap bli ett tabu-område, inom vilket man föreställer sig att inget går att påverka, ingen kan ställas till svars och ingenting är ett resultat av handlingar.s. 55
11.Detta avsnitt inleddes med ett påstående att den defensiva straffideologin har ett märkligt förhållande till politik. En utgångspunkt för den fortsatta framställningen är att den begränsning för statens bestraffande verksamhet som uppnås genom en defensiv position är riktig. Samtidigt måste det beaktas att en sådan autonomi i sig är uttryck för en politisk ståndpunkt. I samma utsträckning som den begränsar staten så lämnar den utrymme åt någon annan. Med Becks ord:s. 56
12.”Industrin har två fördelar i förhållande till staten, nämligen investerings-s. 56
13.beslutens autonomi och monopolet på teknologins tillämpning. [...] Dennas. 56
14.arbetsdelning i moderniseringens maktstruktur gör att staten ofta hamnars. 56
15.på efterkälken.” För att straffrätten inte ska framstå som orättfärdig i förhållande till dem som faktisktstraffas, bör den defensiva positionen modifieras så att den intei sigbidrar till att göra skillnad mellan människors gärningar endast på den grund, att statenbetraktar det sammanhang i vilket de uppträder som samhällsekonomiskt fördelaktigt. En verkligt autonom straffrätt (straffrättsvetenskap) är inte lojal mot någon statlig position eller politik.s. 56
16.Den följande undersökningen av straffrättens möte med ”bieffekternas ingenmansvälde” sker i ljuset av denna positionering. 56s. 56
4Precisering av
problemformuleringen
4.1Inledning
1.Straffrättens teori, vare sig den bottnar i prevention, vedergällning eller förtjänst, tycks bygga på två grundläggande antaganden. Det första är att det finns moralisk närhetmellan människor, det vill säga att en människas gärningar får ett omedelbart moraliskt innehåll för en medmänniska. Det andra är att den mänskliga erfarenheten är sådan, att det ter sig rimligt att anta, att människors gärningar är ett resultat av fria, individuella val.Det vill säga att det ter sig rimligt att klandra en människa för vad hon gör, men inte att klandra henne på grund av den situation eller position hon befinner sig i. Saken kan uttryckas motsatsvis: det är inte legitimt att straffa en människa för något som händer i fjärran och som hon inte har kontroll över; det är inte heller legitimt att straffa en människa endast på den grunden att hon lever på ett visst sätt. Med andra ord, straffrättens teori är ett uttryck för en individualistisk ideologi. En sådan ideologi både förpliktar och skyddar människor. Den förpliktar människor att ta ansvar för sina direkta handlingar och underlåtenheter. Den skyddar henne från att straffas för saker hon inte råder över. En sådan ideologi postulerar att den mänskliga erfarenheten är av ett visst slag: att människor upplever sig som herrar över sig själva; att människor upplever sina gärningar som något som de råder över och att gärningarna kan beskrivas på ett enhetligt sätt, som är både begripligt och som ger moralisk mening. Ideologin vilar således på föreställningen om gärningens enhet i tid, rum och subjekt. Ideologin innehåller också ett krav på att staten bortser ifrån människors sociala status när den straffar någon, vilket är uttryck för en förhållandevis abstrakt och dekontextualiserad föreställning om individen.s. 57
2.57s. 57
3.Det är emellertid också möjligt att ställa upp antaganden som konkurrerar med denna ideologi. Ett konkurrerande antagande är till exempel att det i själva verket finns ett stort moraliskt avståndmellan människor, det vill säga att en människas gärningar inte får ett omedelbart moraliskt innehåll för någon annan. Ett sådant antagande om moraliskt avstånd innebär att en människas gärningar, i vissa sammanhang, tycks moraliskt neutrala eller åtminstone att gärningarna inte med lätthet låter sig beskrivas på ett begripligt sätt som ger moralisk mening. Det innebär vidareatt den situation eller position som en människa befinner sig i påverkar beskrivningen och den moraliska bedömningen av hennes gärningar. Till detta kan fogas ett konkurrerande antagande om att en människa inte till fullo har kontroll över sina gärningar, att inte allt hon företar sig kan beskrivas som individuella fria val. Istället antas det vara så att människan ofta befinner sig i situationer där hon är ofri, där hennes gärningar kontrolleras av någon annan. Detta antagande innebär att en människas gärningar inte kan tillmätas något moraliskt innehåll som sådana; att en människas gärningar först kan bedömas moraliskt när hänsyn tas till gärningens kontext.s. 58
4.Dessa konkurrerande antaganden får relevans när straffrättens teori konfronteras med beskrivningar av hur människors liv är sammanflätade med och styrda av de organisationerinom vilka människor försörjer sig.s. 58
4.2Tre exempel
4.2.1Inledning
1.De tre konstruerade exempel som följer är avsedda att illustrera mötet mellan de grundläggande föreställningar av ideologisk karaktär som formulerats ovan och fyra typsituationer som kan konfrontera en straffrättsligt skolad förundersökningsledare. Vidare specificeras i exemplen två centrala teman för den fortsätta framställningen: 1)De straffrättsliga konsekvenserna av skillnader i sätten att beskriva brott som begås av och drabbar enskilda personer (traditionell brottslighet) respektive brott som begås inom ramen för näringsverksamhet (modern brottslighet). 2)Frånvaron av enhetlighet i tid, rum och subjekt vid beskrivningar av modern brottslighet. 58 Exemplen utgör således en nödvändig introduktion till de straffrättsliga problem som analyseras i kapitel 5 och 6. Utformningen av exemplen har skett i syfte att peka på en straffrättslig problematik, som är av påtagligt praktisk karaktär (för polis och åklagare) men som framförallt är av teoretisk karaktär när det gäller att i straffrätten fastställa ett enhetligt och odelbart individuellt ansvar.s. 58
4.2.2Exempel 1: Den onyktre golfaren
1.Det första exemplet består i att herr X med en golfklubba tillfogar herr Y en dödlig huvudskada. Herr X, som är något berusad, ska under en fest demonstrera sin fina så kallade swing. Utan att tänka sig för roterar han klubban runt, runt i rummet tills herr Y träffas och får skallbenet krossat. En sådan händelse låter sig utan större svårighet beskrivas som avgränsad i tid, rum och subjekt. Golfklubban används av herr X och slaget träffar Y som befinner sig i herr X omedelbara närhet vid en viss tidpunkt. Händelsen torde kunna falla inom tillämpningsområdet för BrB 3:7, vållande till annans död.s. 59
4.2.3Exempel 2: Anarkisten på golfbanan
1.I detta andra exempel byter vi ut Herr X mot herrarna A, B, C och D. Dessa fyra befinner sig en onsdagsförmiddag i början av april på en vackert belägen golfbana intill ett fågelskyddsområde. Herrar A, B och C står tysta, lutade mot sina klubbor och iakttar hur herr D koncentrerar sig för att putta i den lilla vita bollen i hål nummer sju. Just när herr D skall till att slå till bollen kliver herr Y ut på banan. Herr Y bär ett plakat med texten ”Inga golfbollar i våra fåglars reden” och blåser i en visselpipa. Herr D missar slaget och tittar upp. Herrar A, B och C går hastigt bort mot herr Y och ropar åt honom att genast avlägsna sig. Herr Y vägrar att avlägsna sig. Herr D ansluter sig till de övriga och skriker åt herr Y att golfbanan är privat område. Eftersom herr Y är anarkist biter inte detta argument på honom utan han står kvar med sitt plakat mitt på den så kallade greenen. De fyra golfspelarna ilsknar till och viftar med sina klubbor hotfullt mot inkräktaren. Herr Y sätter sig ned med sitt plakat och meddelar att han inte kommer att flytta sig. Han yttrar också några nedlåtande ord angående golfsporten som samhällsfenomen. Herr A sparkar till herr Y på benet och kallar honom för terrorist. Herr B och C stöter sina klubbor i magen på herr Y. Herr D föreslår att de ska lära kommunisten en läxa och lyfter sin klubba. Plötsligt haglar det slag över herr Y. De fyra golfspelarna slår under några sekunder ett stort antal slag med sina klubbor mot herr Ys bröstkorg, knäskålar, mage och huvud. När herr Y inte längre sitters. 59
2.59 upprätt utan har fallit omkull besinnar de sig. De överöser den liggande herr Y med okvädinsord. Herr Y reagerar inte. De fyra återvänder för att spela klart hål sju. När det är gjort ligger fortfarande herr Y ner. Golfspelarna ser nu att han blöder kraftigt från huvudet. De försöker att få kontakt med honom men han är medvetslös. Några minuter senare är han död till följd av krosskador i huvudet.s. 59
3.Denna händelse låter sig precis som i föregående exempel beskrivas som begränsad i tid, rum och subjekt. Det som skiljer den ifrån det förra exemplet är att våldet utövats av flera personer på en gång. De fyra golfspelarna kan utifrån händelsen beskrivas som ett kollektiv. Detta kollektiv kan betraktas som händelseförloppets subjekt. Kollektivet låter sig begränsas genom att händelseförloppet kan återges som att ha inträffat på en bestämd plats och under en tydligt avgränsad tidsrymd. Eftersom tid och plats för händelseförloppet är enhetliga och avgränsade så kan också subjektet (kollektivet) avgränsas och bestämmas. Slagen som träffar herr Y utgör ett våld som de fyra gemensamt utövar på en viss plats mot någon i deras omedelbara närhet. Händelsen torde vara att bedöma som misshandel enligt BrB 3:5 i konkurrens med vållande till annans död enligt BrB 3:7. De fyra golfspelarna har tillsammans samverkat i misshandeln av herr Y, och det framstår som naturligt att betrakta dem alla fyra som gärningsmän. Var och en av dem kan överbevisas om uppsåt i förhållande till misshandeln och oaktsamhet i förhållande till det inträffade dödsfallet. De kan dömas för gärningen i medgärningsmannaskap.s. 60
4.2.4Exempel 3: Den brustna stötstången
1.Låt oss nu istället byta ut golfspelarna mot en industriell tillverkningsmaskin. Herr Y arbetar ensam vid maskinen. Plötsligt brister en stötstång i maskinens konstruktion. Från maskinen slungas metalldelar ut som tillfogar herr Y en huvudskada. Eftersom arbetsplatsen ifråga är av modernt snitt är det långt till närmaste kollega. Herr Ys rop på hjälp ekar i den folktomma fabrikshallen. Herr Y beger sig blödande upp en våning till fabriksadministrationens datoriserade kontorslandskap. Eftersom klockan är 17:45 finns ingen där. En nätverksserver surrar i ett inre rum. Blodet från herr Ys huvudskada sölar ner golv och inredning. Herr Y faller ihop på golvet och domnar av. Några timmar senare är han avliden. Morgonen därpå upptäcker produktionschefen ett ark papper i en skrivare. Pappret är en automatisk utskrift ifrån ett datorprogram som installerats för att automatiskt hålla reda på underhållet av den komplicerade tillverkningsprocessen. På listan finns en post som benämns ”Byte av stötstänger”. Sedan upptäcker produktionschefen herr Ys döda kropp. Dödsfallet föranleder herr Ys anhöriga att göra en polisanmälan. Förundersöknings60 ledaren tar kontakt med arbetsmiljöverket som låter sin haverikommission göra en utredning av det inträffade. Utredningen innehåller bland annat följande:s. 60
2.”Dödsfallets direkta orsakers. 61
3.Efter teknisk undersökning av maskinen kunde konstateras att haverietss. 61
4.direkta orsak var materialutmattning i stötstången. Stötstången var starkts. 61
5.försliten och hade därför brustit. En obduktion av herr Y visade att döds-s. 61
6.orsaken var stora inre blödningar i huvudet till följd av att skallbenet kros-s. 61
7.sats. Blödningarna hade inom loppet av några minuter lett till att herr Ys. 61
8.svimmade av varefter döden inträtt efter cirka en timme.s. 61
9.Företagets organisations. 61
10.Företaget drevs i form av ett aktiebolag. Verksamheten hade startats 1952,s. 61
11.då i form av ett familjeföretag. År 1974 såldes verksamheten till en lokals. 61
12.konkurrent. Samma år ombildades företaget till aktiebolag. År 1983 köptess. 61
13.aktiebolaget av ett större svenskt industriaktiebolag, IDAB. Verksamhetens. 61
14.drevs därmed som ett helägt dotterbolag till IDAB. Majoriteten av aktiernas. 61
15.i IDAB förvärvades 1987 av ett svenskt investmentbolag, INVAB. Återsto-s. 61
16.den av aktierna förvärvades vid samma tillfälle av ett dotterbolag till INVAB,s. 61
17.CHINVAB, med säte i Schweiz. År 1992 förvärvade ett tyskt industribolag,s. 61
18.BLITZ, majoriteten av aktierna i INVAB. Detta tyska bolag gick genom ens. 61
19.fusion 1998 upp i det multinationella bolaget MG Corporation med huvud-s. 61
20.kontor i Denver, Colorado, USA.s. 61
21.Vid arbetsplatsen fanns 15 anställda. Fyra personer var sysselsatta meds. 61
22.den direkta tillverkningen. Herr Y hade arbetat med tillverkningsprocessens. 61
23.i tjugo år. Fyra personer arbetade med försäljning och marknadsföring, tvås. 61
24.personer med ekonomi och tre personer med produktutveckling. Därutövers. 61
25.fanns VD och produktionschef. De fyra personer som direkt arbetade meds. 61
26.tillverkningen hade lång erfarenhet av maskindrift och hade samtliga gåtts. 61
27.kurser i företagets regi. Två av dem hade gymnasieexamen inom sitt områdes. 61
28.medan två av dem endast hade gått ut grundskolan. Personerna på försälj-s. 61
29.nings- och marknadsföringsavdelningen hade samtliga högskoleexamenis. 61
30.ekonomi. De två personerna på ekonomiavdelningen hade gymnasieexamens. 61
31.i ekonomi. På produktutvecklingsavdelningen arbetade två civilingenjörers. 61
32.och en designer. Såväl produktionschef som VD hade en bakgrund soms. 61
33.ekonomer. Ingen av de 15 anställda hade specialkompetens avseende dato-s. 61
34.rer eller systemunderhåll. Underhållet av datorutrustningen skedde meds. 61
35.hjälp av konsulter ifrån ett lokalt IT-företag.s. 61
36.Det datoriserade underhållsprogrammets. 61
37.Den brustna stötstången skulle enligt maskintillverkarens instruktioner has. 61
38.bytts ut 6 månader före det att dödsfallet inträffade. Rutinerna för under-s. 61
39.håll av maskiner på arbetsplatsen var datoriserade. Ett datorprogram över-s. 61
40.vakade tillverkningsprocessen och registrerade hur många timmar olikas. 61
41.maskindelar hade varit i drift. Totalt ingick drygt 5500 maskindelar i dettas. 61
42.system. Stötstången var en av dessa delar. När det var dags för byte av ens. 61
43.61s. 61
44.maskindel syntes detta dels genom ett blinkande meddelande på en dator-s. 62
45.terminal placerad på produktionschefens skrivbord, dels genom att ens. 62
46.utskrift skedde på den skrivare som fanns installerad för hela arbetsplatsenss. 62
47.datornätverk. När byte av aktuell maskindel skett registrerades detta i syste-s. 62
48.met varvid ett nytt intervall började löpa. Om en sådan registrering intes. 62
49.skedde inom 24 timmar från det att systemet signalerat kravet på under-s. 62
50.hållsarbetestängdes tillverkningsprocessen av automatiskt. Syftet med dettas. 62
51.system var, enligt produktionschefen, bland annat att förebygga maskin-s. 62
52.haveriereftersom sådana inte bara utgjorde säkerhetsrisker utan också kundes. 62
53.förorsaka företaget ekonomiska förluster. Vid en av haverikommissionens. 62
54.utförd provkörning av det datoriserade underhållsprogrammet visade dets. 62
55.sig att programmet innehöll ett fel, en så kallad bugg, som gjorde att syste-s. 62
56.met signalerade med 6 månaders försening ifråga om stötstången samts. 62
57.ytterligare 12 maskindelar.s. 62
58.Underhållsprogrammet hade levererats tre år tidigare av ett danskt mjuk-s. 62
59.varubolag. Haverikommissionen kunde konstatera att mjukvarubolagets. 62
60.sedan dess köpts upp av ett stort multinationellt bolag med huvudkontor is. 62
61.London, Storbritannien. Vid samtal med den förre VDn för det danskas. 62
62.bolaget framkom att ifrågavarande underhållsprogram programmerats av ens. 62
63.så kallad virtuell projektgrupp. Ingen av de i projektgruppen ingående sjus. 62
64.personerna hade varit fast anställda av det danska bolaget. Verksamhetens. 62
65.hade hela tiden bedrivits genom tillskapandet av tillfälliga grupper av spe-s. 62
66.cialister på konsultbasis. Specialisterna arbetade sedan på egen hand med sins. 62
67.del i projektet och hade kontakt med varandra och beställaren via e-post,s. 62
68.telefonmöten och andra elektroniska kontakter. I den projektgrupp soms. 62
69.arbetat med det aktuella underhållsprogrammet hade endast en persons. 62
70.befunnit sig i Danmark. Av de övriga hade fyra personer befunnit sig i Tysk-s. 62
71.land, en i Schweiz och en i Portugal. Det danska bolagets VD hade själv fun-s. 62
72.gerat som säljare och haft de direkta kontakterna med beställaren. Han hades. 62
73.dock inga kunskaper i vare sig programmering, tekniska system eller till-s. 62
74.verkningsindustri utan var ekonom.s. 62
75.Beställningen av underhållsprogrammet hade gjorts efter initiativ av dens. 62
76.av tre personer bestående produktutvecklingsgruppen. Efter samråd med des. 62
77.fyra personerna som skötte maskindriften gav VD produktionschefen is. 62
78.uppdrag att begära in offerter. Uppdraget gick till det ovan nämnda danskas. 62
79.mjukvarubolaget som satte igång sitt projekt hösten 1997. Leverans plane-s. 62
80.rades våren 1999. Efter fusionen mellan BLITZ och MG Corporation för-s. 62
81.ändrades dock situationen. Den amerikanska koncernledningen gav direk-s. 62
82.tiv om att vissa investeringar, däribland aktuellt mjukvaruinköp, skulles. 62
83.avbrytas. Investeringsstoppet ingick som ett led i en stor rationaliserings-s. 62
84.plan inom MG Corporation. MG Corporation var vid denna tid utsatt förs. 62
85.hård internationell konkurrens. Koncernledningen i Denver menade att dets. 62
86.först skulle utredas om något motsvarande underhållsprogram redan fanns is. 62
87.drift inom någon annan tillverkningsenhet inom koncernen. Efter förhand-s. 62
88.lingar mellan koncernledningen och den lokala produktionschefen koms. 62
89.man överens om att köpet av underhållsprogrammet trots allt skulle genom62s. 62
90.föras. Den amerikanska delegationen krävde dock av kostnadsskäl att pro-s. 63
91.grammet skulle levereras redan hösten 1998. Denna instruktion vidarebe-s. 63
92.fordrades till den danska leverantören. Det danska bolaget sade sig kunnas. 63
93.leverera vid denna tidpunkt men endast under förutsättning att garantiers. 63
94.och support begränsades kraftigt. Haverikommissionen konstaterade såle-s. 63
95.des att underhållsprogrammet tillkommit och installerats under mer pres-s. 63
96.sade förhållanden än vad som från början överenskommits.s. 63
97.Efter samtal med samtliga 15 anställda på arbetsplatsen framkom att dets. 63
98.vid tidpunkten för leverans av underhållsprogrammet rådde en stressad ochs. 63
99.frustrerad situation på arbetsplatsen. Den amerikanska koncernledningens. 63
100.ställde ständigt nya krav på rationaliseringar och förbättrade ekonomiskas. 63
101.resultat. Signalen från Denver var att den svenska tillverkningen skulles. 63
102.komma att läggas ned om inte lönsamheten ökade. Produktionschefen vars. 63
103.sjukskriven under långa perioder under vintern 1998/99. Sjukfrånvarons. 63
104.ökade även bland övriga arbetstagare. När danskarna installerade program-s. 63
105.met präglades arbetsplatsen av uppgivenhet och att alla ”kände sig nere ochs. 63
106.oengagerade”. Situationen föranledde till slut VDn att hyra in en organisa-s. 63
107.tionskonsult. Vid haverikommissionens intervju med organisationskonsul-s. 63
108.ten framkom att strukturen på arbetsplatsen under 1998 förändrats i en allts. 63
109.mer hierarkisk riktning. Vidare beskrev organisationskonsulten hur ”dets. 63
110.uppstod en krock mellan en familjeföretagskultur och en amerikansk ma-s. 63
111.nagementkultur som gjorde att arbetstagarnas bild av sig själva och sin rolls. 63
112.på arbetsplatsen ifrågasattes. För att tillgodose de yttre kraven på resultats. 63
113.kom personer i ledande ställning alltmer att betona sin rätt att leda och för-s. 63
114.dela arbetet. Informell och rollöverskridande kommunikation ersattes avs. 63
115.ordergivning, formaliteter och slutenhet”.s. 63
116.När underhållsprogrammet installerades instruerades samtliga 15 arbets-s. 63
117.tagare under två hela dagar av en representant från det danska bolaget. Allas. 63
118.var införstådda med hur systemet skulle signalera behovet av maskinunder-s. 63
119.håll. Vid en telefonkontakt mellan haverikommissionen och MG Corpora-s. 63
120.tion framförde en jurist vid det amerikanska bolagets huvudkontor att MGs. 63
121.Corporation bedriver en omfattande verksamhet inom olika rörelsegrenars. 63
122.och i olika länder, varför bolagets ledning, som ägnar sig åt koncernenss. 63
123.affärsmässiga strategier globalt, av uppenbara skäl inte kan övervaka så obe-s. 63
124.tydliga detaljer som eventuella buggar i datorprogram. Liknande uttalan-s. 63
125.den framkom vid samtal med representanter i Tyskland och Schweiz.” Förundersökningen inriktas på att utröna om någon person i ledande ställning kunde anses av oaktsamhet ha vållat Herr Ys död vilket skulle kunna föranleda ansvar för arbetsmiljöbrott enligt BrB 3:10. Förundersökningsledaren blir dock konfunderad och ägnar mycket tid åt att försöka för sig själv beskriva vad som egentligen har hänt.s. 63
126.Herr Ys död tycks inte kunna beskrivas på ett sätt som motsvarar föreställningen om tidens, rummets och subjektets enhet. När maskindelarna träffar herr Y finns ingen annan person i byggnaden. Själva döds-s. 63
127.63 fallet kan beskrivas i tekniska och rättsmedicinska termer som en enstaka händelse. Denna enstaka händelse saknar emellertid ett brottssubjekt. Det som inträffade strax före kl.18 en viss dag kan i denna mening sägas sakna upphovsman. Det är ju ingen som slagit till herr Y i huvudet. Händelsen kan dock alternativt beskrivas genom att hänsyn tas till vad som kan antas ha lett fram till att stötstången brast. Detta alternativ vidgar tids- och rumsperspektivet till att åtminstone omfatta hanteringen av det datorprogram som skulle varna för förslitna maskindelar. En sådan tidslig och rumslig utvidgning leder till att ett antal personer kanske kan betraktas som potentiella upphovsmän till dödsfallet (de som beställt, programmerat, levererat, installerat eller utövat tillsyn över underhållsprogrammet). Emellertid kan en ytterligare utvidgning ske i tid och rum. Köpet av underhållsprogrammet påverkades ju av affärshändelser som förändrade företagets ägarstruktur. Ett ytterligare sätt att beskriva Herr Ys död kan därför vara att även inkludera de krav på rationaliseringar som framfördes av det amerikanska moderbolaget. Dessa krav påverkade inte bara förhållandet till den virtuella projektgruppen och den tidigarelagda leveransen av datorprogrammet utan också arbetssättet på arbetsplatsen. Fokuseringen på kortsiktig lönsamhet tycks ha förändrat förhållandet mellan de olika grupperna av arbetstagare. Installationen av programmet skedde vid en tidpunkt då arbetsplatsen präglades av otrivsel och brist på kommunikation. Detta kan beskrivas som strukturella eller organisatoriska faktorer som ledde fram till att underhållsprogrammets funktion inte kontrollerades eller följdes upp. En sådan utvidgad beskrivning av händelsen leder till att ytterligare personer tycks bli potentiella upphovsmän till dödsfallet (t.ex. de som fattat affärsstrategiska beslut). En ytterligare utvidgad beskrivning av händelsen skulle kunna omfatta även den ekonomiska situation som det amerikanska moderbolaget befinner sig i, det vill säga en konkurrenssituation på en global marknad.s. 63
128.Varje utvidgning av det sätt på vilket dödsfallet beskrivs tycks alltså peka ut allt fler personer som potentiella upphovsmän till den oönskade följden. Det kan därför ligga nära till hands att helt enkelt kategorisera dessa personer utifrån deras anknytning till det inträffade och betrakta dem som ett kollektiv av personer. En konsekvens av att utvidgningen sker i tid och rum innebär dock samtidigt att det som dessa personer haft för sig befinner sig på ett allt större avståndifrån den i ett straffbud beskrivna oönskade följd som dödsfallet utgör. Ett sådant avstånd kommer därför att påverka den straffrättsliga argumentationen när det gäller att påstå att någon eller några av dessa personer ska bära ett straffansvar.s. 64
129.Förundersökningsledaren fortsätter att fundera. För att kunna åtala någon måste hon visa att vederbörande har varit oaktsam och att denna oaktsamhet åtminstone bidragit till att dödsfallet inträffat. Förundersök64 ningsledaren tycker sig ha kommit till en återvändsgränd. Det krävs för straffansvar att oaktsamheten, som ju är en fråga om skuld, hänför sig till följden (i detta fall döden). Men det är ju alldeles uppenbart att ingen annan person varit närvarandeoch på ett oaktsamt sätt aktivt handlat så att följden inträtt. Istället måste det vara någon form av oaktsam underlåtenhet.Men även ifråga om underlåtenheten är det uppenbart att ingen annan person varit närvarandeoch på ett oaktsamt sätt underlåtit att ingripa så att följden förhindrades. Det alternativ som återstår är att någon person, som var frånvarandevid tillfället, på ett oaktsamt sätt underlåtit att förhindra att följden inträdde. Skulle oaktsamheten kunna bestå just i själva frånvaron? Borde någon ha varit på plats och i så fall vem? Svaret på denna fråga tycks vara beroende av vilken grad av utvidgning som sker när händelsen beskrivs. För varje utvidgad beskrivning av händelsen ökar antalet frånvarande personer som inte ingripit. En utvidgad beskrivning av händelsen ger alltså förundersökningsledaren nya möjligheter att peka ut personer som underlåtit att ingripa. Samtidigt leder varje utvidgning till ett allt större avstånd mellan personernas göranden och låtanden och följden. Antingen ger den utvidgade beskrivningen vid handen att det någon person gjort eller inte gjort ligger i tiden långt före det att stötstången brister eller att personen ifråga uppenbarligen befunnit sig på en helt annan plats. Kombinationen är också vanlig, det vill säga att det någon person gjort eller inte gjort enligt en utvidgad beskrivning av händelsen är fjärran såväl i tid och rum. Den vinst ifråga om subjektiviteten som uppnås vid en utvidgad beskrivning av händelsen tycks neutraliseras av en betydande utsträckning av gärningen i tid och rum. När förundersökningsledaren istället prövar att argumentera på ett sätt som är så specifikti tid och rumsom möjligt utifrån tekniska och rättsmedicinska fakta, så försämras möjligheten att inom en sådan tidslig och rumslig ram finna något oaktsamt subjekt.s. 64
130.I sina funderingar leker förundersökningsledaren med tanken att ansvaret i ett sådant här fall kanske borde fördelas inom det kollektivsom omfattas av de utvidgade beskrivningarna av händelsen. Men hur skulle man i så fall kunna bestämma sig för vilken grad av utvidgad beskrivning som är den rättfärdiga? Vilka personer skall anses ingå i det kollektiv vars frånvaro och underlåtenheter är sådana att de motiverar straff? Att bestämma kollektivet utifrån en viss tidpunkt (till exempel då följden inträder) är inte möjligt utan att samtidigt införa något annat kriterium. En tidpunkt avgränsar inte i sig en viss personkrets. Det krävs fortfarande någon annan faktor som binder samman kollektivet med just det dödsfall som det är fråga om. Vilken faktor kan det vara? Det kan ju inte vara vilken faktor som helst eftersom straffrättslig skuld ger underlag för moraliskt klander. Förundersökningsledaren grubblar vidare. Den faktor soms. 65
131.65 binder samman kollektivet är väl företaget? Företagets gräns vid en viss tidpunkt torde sammanfalla med kollektivets gräns vid samma tidpunkt. Företaget är det kollektiv som bedriver tillverkningen. Eller är företaget det som kollektivet företar sig? Här ligger en väsentlig betydelseskillnad. Om termen ”företag” definierar gränsen för kollektivet betyder det att företaget betraktas som den som gör någonting. Om däremot termen ”företag” används i betydelsen att företa sig någotså säger detta inte mycket om vem det är som företar sig något. I den första betydelsen tycks dessutom termen ”företag” inte tillföra någon information som hjälper oss att avgränsa kollektivet. Istället tycks orden ”kollektiv” och ”företag” fungera som synonymer för det kollektiv som fortfarande inte låter sig avgränsas på ett övertygande sätt. I den andra betydelsen används ordet ”företag” snarare som synonym för ordet ”verksamhet”, det vill säga en beskrivning av vad som pågår. Förundersökningsledaren konstaterar att det torde vara av vikt för en straffrättslig argumentation att hålla isär dessa båda betydelser.s. 65
132.Att beskriva vad som pågår på en viss plats vid en viss tidpunkt är inte nödvändigtvis detsamma som att definiera konstitutionen av och gränserna för och emellan de subjekt som utför detta.Därav svårigheterna att åstadkomma en enhet i tid, rum och subjekt.s. 66
133.Alltmer frustrerad inlåter sig förundersökningsledaren på spekulationer. Hur vore det om man istället för allt detta filosoferande istället helt enkelt åtalade bolaget ifråga? Bolaget är en juridisk person och juridiska personer är något som rättsordningen i praktiken kan förhålla sig till utan större åthävor. I det aktuella fallet kunde man då åtala det aktiebolag inom vars verksamhet dödsfallet inträffat. Regeln skulle vara att bolaget kan åtalas för brott som begås i dess verksamhet. Eller skulle regeln vara att bolaget kan åtalas för brott som bolaget begår vid driften av verksamheten? Problemen hopar sig återigen. Om kriteriet för ett straffansvar för juridiska personer är att brott begås i dess verksamhet, innebär detta att endast anställdasgärningar omfattas? Eller inryms även gärningar av till exempel uppdragstagare? Problemet med avgränsningen av kollektivet av personer gör sig gällande på nytt, nu ifråga om vilken personkrets som skall kunna utlösa den juridiska personens straffansvar. Därmed återkommer också frågan om skillnaden mellan å ena sidan beskrivningen av den kontexti vilken ett brott begås (i ”verksamheten”, inom ”företaget”) och å andra sidan bestämningen av det subjektsom betraktas som ansvarigt; är den juridiska personen den kontextinom vilken ett brott begås eller är den juridiska personen det subjektsom begår brottet? Med andra ord, bedriver juridiska personer näringsverksamhet genom vilken de eventuellt begår brott eller bedriver någon näringsverksamhet i form av juridisk person? Vad har det för betydelse att, som i det aktuella fallet, verksamheten 66 bedrivs som en del av en koncern? Om den juridiska personen betraktas som subjekt, vilket av bolagen skall åtalas? Till detta kommer en närmast svindlande fråga som gäller den straffrättsliga skulden. En förutsättning för att döma någon till straff är ju att vederbörande varit vid medvetande vid den tidpunkt då brottet begicks. Kan ett bolag, en juridisk person, ha ett sådant medvetande som krävs för straffansvar? Är ett bolag medvetet om sig själv?s. 66
134.Förundersökningsledaren har här blivit varse det grundläggande juridiska problem som uppstår vid den moderna brottslighetens möte med straffrättens individualistiska ideologi och föreställningen om enhet i tid, rum och subjekt: händelseförloppet som leder fram till den brustna stötstången och herr Ys död kan inte beskrivas på ett sätt som ger en klar och otvetydig straffrättslig mening.s. 67
135.Framförallt ställs frågan om gärningsmannaskapet på sin spets. Till skillnad från exemplen med den onyktre golfaren och anarkisten på golfbanan, så karakteriseras det tredje händelseförloppet av att det varken finns någon tydligt identifierbar enskild gärningsman eller ett kollektiv av medgärningsmän. Det som är kännetecknande är istället frånvaron, i tid och rum, av gärningsmän.s. 67
136.I nästföljande två kapitel undersöks hur detta juridiska problem lösts av doktrin och praxis. Syftet är att identifiera och problematisera de straffrättsliga argumentationsformer som används för att lösa problemet. Först diskuteras den lösning som innebär att gärningsmannaskapet knyts till enskilda fysiska personer. Ett sådant individuellt straffansvar vid modern brottslighet motsvarar vad som gäller enligt svensk rätt, varför undersökningen koncentreras på framväxten av det så kallade straffrättsliga företagaransvaret i Sverige. Därefter undersöks den lösning på problemet som innebär att juridiska personer bär ett straffansvar. Denna undersökning sker genom en internationell utblick för att identifiera vilka grundmodeller som finns för att konstruera ett sådant korporativt straffansvar.s. 67
137.67s. 67
5Det straffrättsliga
företagaransvaret i svensk rätt –
några nedslag
1.”To punish me for what you make med dos. 68
2.Seems most unequal.”s. 68
3.William Shakespeares. 68
4.[Antony and Cleopatra, Act II, Sc. 5]s. 68
5.1Inledning
1.När någon omkommer på grund av våld mot kroppen associeras detta vanligen med ett överfall från en annan människa. Inom den ekonomiskt-industriella delen av samhället finns det dock anledning att låta associationsbanorna gå i en annan riktning. Följande två verkliga exempel kan illustrera vad en sådan association kan innebära. Händelse 1. På morgonen den nionde maj 1995 begav sig Ingemar och Peter till sitt arbete på Ferriklor AB i Kumla. Ingen av dem kom hem till sina familjer på kvällen. Båda avled av svavelväteförgiftning när de tillsatte natriumsulfid i två öppna tankar, MR 5 och MR 6. Dessa två tankar var ännu inte avsedda att användas för produktion, men arbetstagarna hade fått besked om att ”det var jättebråttom att få fram produkt”, och på bolaget ”gjorde man som man blev tillsagd”. Händelse 2. Tidigt i gryningen den 12 september 1997 begav sig Ola och Erik till Avesta Sheffields enhet Avesta Melt Shop. De arbetade för BPL Svets & Montage HB, som anlitats av Awetek Mekaniska AB för att utföra underhållsarbeten på en traversbana åt Avesta Sheffield AB. Strax före 68 klockan sju på morgonen stod Ola och Erik 13,5 meter upp i luften i korgen på en saxlift och arbetade med traversbanan. Den man som körde traversen visste inte om att det pågick underhållsarbete och hade inte heller lagt märke till saxliften. När han satte traversen i rörelse krockade den med saxliften. Ola och Erik föll till marken och avled av sina skador.s. 68
2.I arbetsmiljöverkets statistik kallas händelser som dessa två för ”olycksfall i arbetet”. Under år 2003 avled 49 arbetstagare i Sverige genom sådana händelser,vilket kan jämföras med socialstyrelsens dödsorsaksstatistikför år 2001, enligt vilken 86 personer avled i Sverige genom mord, dråp och andra övergrepp av annan person.När människor omkommer på sin arbetsplats i Sverige inleds, förutom en undersökning av arbetsmiljöverket, oftast också en förundersökning i syfte att finna ut om någon kan dömas för brott. Om någon döms för brott sker detta enligt principerna för så kallat straffrättsligt företagaransvar.s. 69
3.Syftet med detta kapitel är att undersöka den straffrättsliga argumentationen som ligger till grund för det svenska straffrättsliga företagaransvaret. Termen ”företagaransvar” etablerades i svensk rätt i och med Hans Thornstedts akademiska avhandling från 1948.Dessförinnan saknades ett samlande juridiskt begrepp för de straffrättsliga argumentationsformer som fanns i praxis för att bestraffa företagsledare för modern brottslighet. Det närmaste en systematisering som fanns var en artikel av Ragnar Bergendal från 1928 som talade om straffrättsligt ansvar för annans gärning.Utgångspunkten för Thornstedts undersökning var att antalet specialstraffrättsliga stadganden hade vuxit i både antal och praktisk betydelse.Syftet med avhandlingen var att systematisera de former av straffansvar som drabbade personer i ledande ställning inom företagen vid lagöverträdelser. Redan i inledningen till sin avhandling gör Thornstedt det klart att det straffrättsliga företagaransvaret bör betraktas som en avvikelse ifrån allmänna straffrättsliga ansvarsprinciper.s. 69
4.69s. 69
5.Kärnan i företagaransvarets avvikande karaktär anknyter till det juridiska problem som beskrivits i föregående kapitel, vilket hos Thornstedt formuleras som den lösa anknytning som råder mellan det ansvariga subjektet och det yttre brottsliga skeendet.Det är denna avvikande karaktär hos företagaransvaret som undersöks i det följande i syfte att identifiera grundformer av straffrättslig argumentation ifråga om straffansvarets förhållande till modern brottslighet.Delfrågor som därvid kommer att kommenteras är: –Hur motiveras valet av ansvarssubjekt? –Betraktas straffansvaret som ett vikarierande eller ett objektivt ansvar? –Beskrivs ”företaget” som synonymt med det rättsliga begreppet juri-s. 70
6.disk person? –Beskrivs ”företaget” som en entitet (ett subjekt i sig själv), som ett kol-s. 70
7.lektiv (ett antal fysiska personer) eller som en kontext (en pågåendes. 70
8.verksamhet, en process)? Med dessa frågor som utgångspunkt analyseras för det första svensk doktrin ifråga om den svenska straffrättsliga figuren ”företagaransvar”. Detta sker genom att uttalanden i doktrinen granskas kritiskt ifråga om det sätt på vilket begrepp som t.ex. ”företag”, ”juridisk person” definieras samt i vilken mån argumentationen håller isär frågor om ansvarssubjektet och brottslighetens kontext. Därefter ställs samma frågor till ett urval av tidig praxis från HD. Detta avsnitt behandlar några rättsfall från 1867 fram till det år då Thornstedt publicerar sin avhandling ”Om företagaransvar”, det vill säga 1948. En granskning sker av det sätt på vilket Thornstedt tolkar HDs domskäl.s. 70
5.2Doktrin
5.2.1Bergendal – Ansvar för annans gärning
1.Detta avsnitt avser att kort och tolkningsvis redogöra för huvuddragen i Ragnar Bergendals artikel ifrån Svensk Juristtidning 1928, ”Förekommer straffrättsligt ansvar för annans gärning i svensk rätt?”De delar av artikeln som i detta sammanhang är av intresse, är de principiella bevekelsegrunderna för Bergendals resonemang, snarare än hans redogörelse för vid tiden gällande svensk rätt. 70s. 70
2.När det gäller frågan om valet av ansvarssubjekt börjar Bergendal med att konstatera att straff och skadestånd har det gemensamt att de har ett preventivt syfte.För att nå detta syfte bör rättsverkan riktas mot det rättssubjekt som har möjlighet att förhindra oönskade handlingar. Detta rättssubjekt sammanfaller inte nödvändigtvis med det rättssubjekt som faktiskt företagit den oönskade handlingen. Men att konsekvent ta detta förhållande i beaktande i strafflagstiftningen är, enligt Bergendal, betänkligt. Det i engelsk och amerikansk rätt förekommande straffansvaret för juridiska personer lider därför av vissa brister:s. 71
3.”Om den juridiska personens ansvarighet, beträffande vare sig straff ellers. 71
4.skadestånd, tillämpas så, att den egentligen handlande fysiska personen gårs. 71
5.fri, skall ansvarets preventiva totaleffekt naturligen ofta visa sig särdeless. 71
6.obetydlig. Missförhållanden i detta hänseende äro icke okända i Amerika,s. 71
7.och framträda starkare efter hand som det är mera vanligt att de inom ens. 71
8.juridisk person verkligen ledande personerna icke däri hava ett sådant eko-s. 71
9.nomiskt intresse, att en förlust för sammanslutningen måste bliva för dems. 71
10.personligen starkare kännbar.” Bergendal fortsätter med att konstatera att ”om straffet skall vara en reaktion mot en viss persons samhällsfarliga vilja, och om en sådan reaktion skall förutsätta, att viljan tagit sig uttryck i handling, måste straffet konsekvent förutsätta en handling av just den person, mot vilken straffet skall riktas”. Denna princip medger alltså inte att straffet riktas mot någon annan än den som företagit den oönskade handlingen. Reglerna om delaktighet i brott är i överensstämmelse med denna princip. Delaktighet är nämligen också uttryck för en samhällsfarlig vilja. Detta gäller även i de fall då delaktigheten består i en underlåtenhet att förhindra brott:s. 71
11.”Även här straffas den, som icke själv företagit gärningsmannahandlingen,s. 71
12.likväl på grund av ett sitt eget förhållande, nämligen underlåtenheten atts. 71
13.inskrida. Men på grund av den osynliga och följaktligen svårare gripbaras. 71
14.beskaffenheten av detta förhållande, ligger det för ett populärt språkbruks. 71
15.närmare att i dessa fall tala om en bestraffning av en person på grund avs. 71
16.(’för’) en annans handling.” Bergendal poängterar att även en sådan underlåtenhet skall uppfylla de allmänna straffbetingelserna, pliktvidrighet och subjektiv tillräknelighet. Vidare krävs vid underlåtenhetsbrott att gärningsmannen eller den delaktige har en plikt att ingripa.s. 71
17.71s. 71
18.Bergendal menar sig kunna urskilja en form av vikarierande straffansvar. Utgångspunkten för detta är en iakttagelse av att det inom vissa områden finns en tendens att avvika från kravet på subjektiv tillräknelighet. Med ansvar för annans gärning menar Bergendal särskilt de fall då en ursäktligt passiv person ändå straffas för underlåtenhet. Bergendal menar att tillämpningen av specialstraffrättsliga straffbud har en tendens att inte upprätthålla kravet på subjektiv tillräknelighet vid underlåtenhetsbrott i lika hög grad som tillämpningen av den allmänna straffrätten.Denna ordning innebär i sakatt man inom specialstraffrätten godkänner bestraffning för annans gärning.Bergendal anger två olika utgångspunkter som kan förklara denna egenskap hos specialstraffrätten.s. 72
19.För det förstakan det följa av en förpliktelse som enligt lag åläggs personer i en särskild situation (idkare av viss näring, ägare av viss egendom etc.). Förpliktelsen uppstår för personen genom ett rättsfaktum av privaträttslig natur. Vederbörande är till exempel styrelseledamot eller har mottagit ett myndighetspåbud eller -förbud. Av förpliktelsen följer en skyldighet att garanterauppfyllelse av densamma:s. 72
20.”Dylika omständigheter låta den legala plikten framträda med sådans. 72
21.energi, att straffbestämmelsen nedsjunker till ett blott och bart bihang där-s. 72
22.till. [...] brottsrekvisitet reduceras till det rent objektiva förhållande, att As. 72
23.haft att en plikt att utföra en viss prestation och att denna icke kommit tills. 72
24.stånd.” För det andrakan anledningen vara att ”man av ’praktikabilitetsskäl’ avsiktligt helt avstår från varje krav på bevisning om (uppsåt eller) oaktsamhet.”I lindriga fall nöjer sig lagens tillämpare med levissima culpa. Bergendal konstaterar att det i detta avseende finns en likhet med de rena polisförseelserna. Det krävs i stort sett inget annat för ansvar än förpliktelsens existens och att det varit i teorin möjligt att ha kännedom om den.s. 72
25.”[...] (O)m en person är underkastad en särskild plikt att på grund avs. 72
26.uttrycklig lag eller ett särskilt rättsfaktum av mera påtaglig och tydligt för-s. 72
27.bindande natur, så fordras av denna person att han skall vinnlägga sig oms. 72
28.förpliktelsens uppfyllelse med en betydligt större grad av omsorg än den soms. 72
29.inom den egentliga straffrätten i allmänhet fordras, då det gäller att und-s. 72
30.vika kränkning av rättsskyddat intresse, till vilket man inte står i någons. 72
31.särskild relation. Pliktens rättsliga individualisering leder till att den erhål-s. 72
32.ler en särskilt hög grad av intensitet, och detta även om den icke hänför sigs. 72
33.till något intresse av överväldigande betydelse, utan oftast tvärtom.” 72 De båda utgångspunkterna har alltså som gemensam nämnare att kravet på personligt ansvar mildras eller objektiveras.s. 72
34.Sådana förpliktelser som nämnts ovan binder alltså den som straffas men inte den som utför handlingen. Den som straffas har då ofta en överordnad ställning i förhållande till den handlande. Det straffbara ligger då i det att någon på ett rättsstridigt sätt missbrukat eller inte utnyttjat sin rättsliga makt över underordnade. Det vanliga är att den överordnade underlåtit att använda sin makt för att förhindra att den underordnade begår lagöverträdelser.Relationen mellan den över- och underordnade kan enligt Bergendal vara av fyra olika slag. Den första typen har sin grund i en i vissa författningar stadgad personlig omvårdnadsplikt. Den andra typen är av mera opersonligt slag och baseras på författningar som gäller ägare eller innehavare av en viss specifik sak eller angiven typ av inrättning. Den tredje typen bygger på det så kallade husbondeansvaret, som aktualiseras i två fall. Det första fallet är då husbonden driver en anmälnings- eller tillståndspliktig verksamhet och det andra fallet gäller då inträffade förseelser står i samband med det Bergendal kallar viss art av hushållning, till exempel jordbruk.Dessa tre första typsituationer är, enligt Bergendal, grundade på en presumtionom egen brottslighet genom bristande tillsyn. De innebär emellertid ett verkligt straffansvar för annans gärning i fall då denna presumtion inte motsvaras av de verkliga förhållandena. Det som presumeras är för det första att den överordnade hade eller borde ha haft vetskap om lagöverträdelsen. För det andra presumeras att den överordnade hade möjlighet att förebygga lagöverträdelsen. För det tredje innebär presumtionen att personen i överordnad ställning saknar en giltig ursäkt för att inte förebygga det inträffade. Frånvaron av en giltig ursäkt gör då underlåtenheten att ingripa straffvärd. Bergendal sluter sig också till att det som en ytterligare presumtion finns antagandet att den överordnade i själva verket samtyckt eller till och med tagit initiativ till lagöverträdelsen.Den fjärde typsituationen då en person i överordnad ställning drabbas av straff för en annans gärning är, enligt Bergendal, då domstolarna i sin praxis, utan stöd i någon lagbestämmelse, konstruerat ett utvidgat kriminellt ansvar för exempelvis jordägare, firmainnehavare och arbetsgivare. Gärningarna begås av anställda, som tillika är medkontrahenter till den som får bära straffansvaret.s. 73
35.73s. 73
36.Bergendal beskriver den fjärde typsituationen som en tendens i praxis till erkännande av vikarierande ansvarighetför underordnades handlingar. Detta erkännande begränsar sig dock till en särskild typ av situationer. Det gäller främst gärningar som också är kriminaliserade när de begås av oaktsamhet.Vidare är det i första hand specialstraffrättsliga bestämmelser som kommer ifråga, även om Bergendal menar att förutsättningarna också föreligger vid åtskilliga brott inom den allmänna straffrätten, till exempel vållande till kroppsskada och dödsvållande.Dessutom drar Bergendal slutsatsen att de flesta fallen aktualiseras i utövningen av en juridisk personsverksamhet.Vad gäller det sistnämnda är Bergendal en smula ambivalent. Å ena sidan bör det han kallar för en artificiell personlighet inte ha någon betydelse i straffrättsliga sammanhang. Å andra sidan ligger det nära till hands att betrakta den juridiska personen som den som handlat i vissa fall, nämligen ”[...]i fråga om behandlingen av åtgärder, vilka framstå såsom rättshandlingar eller eljes försiggå på områden, där den juridiska personligheten i övrigt gör sig gällande [...]”[^2829]Om den juridiska personen av dessa skäl betraktas som det handlande subjektet uppstår genast problem. Den juridiska personen kan inte straffas. Istället måste därför någon fysisk person pekas ut som företrädare eller representant för den juridiska personen.Detta är enligt Bergendal uttryck för en åskådning ”[...]som kräver att i varje relation mellan å ena sidan en juridisk person och å andra sidan en tredje man eller det allmänna skall finnas någon som är även kriminellt ansvarig för vad å den juridiska personens sida göres eller låtes, så snart därigenom ett objektivt brottsrekvisit är uppfyllt [...]”s. 74
37.Detta är ett krav på att varje händelseförlopp som motsvarar brottsbeskrivningen i ett straffbud också skall motsvaras av ett personligt ansvar. De enda personer som kan tänkas ha inflytande över allt som händer inom ramen för en juridisk persons verksamhet är då dess ledning (styrelse74 ledamöter/VD). Det finns enligt Bergendal i detta avseende en parallellitet i praxis mellan den privaträttsliga behörigheten att företräda den juridiska personen och det straffrättsliga valet av ansvarssubjekt, vilket ofta betyder att ansvaret drabbar fysiska personer i den juridiska personens överordnade organ.Denna parallellitet är emellertid inte helt oproblematisk, särskilt inte när någon i underordnad ställning de facto har haft möjlighet att ”[...]handla för den juridiska personen, d.v.s., i dennas verksamhet [...]”. I sådana fall borde nämligen också eventuella straffrättsliga konsekvenser kunna riktas mot den underordnade. Bergendal menar att endast det faktum att en brottslig handling på något sätt kan anknytas till en juridisk persons verksamhet inte är skäl nog att rikta straffet mot personer i den juridiska personens centrala organ. Att en underordnad går fri från straff, därför att vederbörande inte befinner sig i en sådan särskildställning som krävs för ansvar enligt ett straffbud med specialsubjekt, är inte heller i sig något skäl för att straffa någon i överordnad ställning.s. 74
38.Bergendal tycks sammanfattningsvis betrakta det som senare kom att kallas företagaransvar som en avvikelse ifrån gängse straffrättsliga principer. Framförallt beskriver han valet av ansvarssubjektet som en ansvarsförskjutningsom utnyttjar culpabegreppets tänjbarhet på ett sätt som närmar sig den gräns bortom vilken straffet inte längre är sakligt befogat eller i enlighet med allmän rättsuppfattning.s. 75
5.2.2Thornstedt – Principerna bakom företagaransvaret
1.Detta avsnitt innehåller en tolkning av huvuddragen i Hans Thornstedts beskrivning av företagaransvaret. Avsikten är att belysa hur Thornstedt formulerar och presenterar de frågor som är föremål för denna undersökning, det vill säga hur den straffrättsliga argumentationsform ser ut soms. 75
2.75 Thornstedt förespråkar. Hur positionerar sig Thornstedt visavi vikarierande respektive objektivt straffansvar? Hur definieras begreppet ”företag”? Tyngdpunkten ligger på Thornstedts avhandling från 1948. Där reserveras termen företagaransvarför det straffansvar enligt specialstraffrättsliga bestämmelser som kan drabba en fysisk person, i sin egenskap av företagare, för överträdelser som har anknytning till dennes rörelse eller egendom.Thornstedt diskuterar dock även företeelser i den allmänna straffrätten som liknar det specialstraffrättsliga företagaransvaret. Detta omtalas som tendensen att göra företagare straffrättsligt ansvariga för culpösa strafflagsbrott som har anknytning till en rörelse.s. 75
3.När det gäller valet av straffrättsligt ansvarssubjekt utgår Thornstedt från att straffrätten har till syfte att uppnå vissa ideella eller materiella mål. Olika handlingssätt förbjuds eller påbjuds utifrån sitt förhållande till dessa mål. Urvalet av handlingssätt kan emellertid inte ske utan att man samtidigt bestämmer vilka subjekt som kan göras ansvariga.Valet av ansvarssubjekt sker i ett spänningsfält mellan renodlade effektivitetsskäl å ena sidan och rättssäkerhets- och legalitetsaspekter å den andra. En optimal effektivitet kräver att straff drabbar var och en som genom sina gärningar kan främja de ideella eller materiella målen. I många fall skulle det komma att röra sig om straff för underlåtenhet. Att i stor utsträckning bestraffa personer för något deinte gjortstrider emellertid mot den rådande västerländska individualistiska rättsuppfattningen. Thornstedt påpekar att denna rättsåskådning huvudsakligen ställer krav på individen att avhålla sig från direkta angrepp på statens eller andra individers intressen eller rättssfärer. Någon handlingsplikt blir det mera sällan tal om. Till yttermera visso kräver legalitetsprincipen att straffet endast drabbarden person vars gärning motsvaras av en klar och tydlig gärningsbeskrivning i ett straffbud. En utbredd bestraffning av passivitet möter också hinder i form av krav på kausalitetsregler.s. 76
4.En ytterligare variabel att ta hänsyn till vid val av ansvarssubjekt är enligt Thornstedt subjektets psykiska förhållande till gärningen.Återigen avtecknar sig två motsatta positioner. Å ena sidan skuldprincipen enligt vilken det krävs juridisk skuld (dolus eller culpa) för straffbarhet, å andra sidan det strikta ansvaretsom är oberoende av skuld.s. 76
5.Thornstedt betraktar alltså valet av ansvarssubjekt som en positionering i två dimensioner. Den första dimensionen rör brottets objektiva sida, den andra brottets subjektiva sida. En positionering i detta hän76 seende påverkar vilka handlingssätt som kan göras föremål för kriminalisering.Särskilt viktig och svår blir denna positionering när det kan diskuteras om inte fler än en person samverkat till och bör straffas för ett brott.s. 76
6.Enligt Thornstedt intar den svenska straffrätten en mellanposition. Reglerna om delaktighet i eller medverkan till brott samt konstruktionen med oäkta underlåtenhetsbrott gör att den svenska positionen rört sig ifrån den renodlade individualistiska legalitetsprincipen i riktning mot effektivitetshänsynen.s. 77
7.Ifråga om specialstraffrättens förhållande till den allmänna straffrätten konstaterar Thornstedt att den svenska doktrinen skiljer mellan allmän straffrätt och specialstraffrätt endast i formell mening. Straffbud som finns placerade i strafflagen tillhör den allmänna straffrätten och övriga straffbud tillhör specialstraffrätten. Thornstedt ansluter sig till denna betydelse av begreppet specialstraffrätt och konstaterar att placeringen av straffbud i eller utanför strafflagen inte skett konsekvent eller på grund av någon genomtänkt princip.Generellt tenderar dock specialstraffrätten att rikta sig mot kränkningar av statens eller allmänhetens intressen medan strafflagen handlar om kränkningar av enskildas intressen. Generellt är effektdelikt och oäkta underlåtenhetsdelikt vanliga i strafflagen medan handlingsdelikt och äkta underlåtenhetsdelikt är vanligare i specialstraffrätten.Ett lagtekniskt kännetecken för specialstraffrätten är bruket av blankettstraffbud. Gärningsinnehållet anges genom hänvisning till ett annat lagrum.Specialstraffrätten kännetecknas också av att straffbuden ofta beskriver ett yttre händelseförlopp som inte närmare knyts till det ansvariga subjektets handlande.s. 77
8.Thornstedts mening är att det inte går att hitta något kvalitativt kriterium för att begreppsmässigt skilja mellan specialstraffrätt och allmän straffrätt. Inte heller kan en uppdelning ske konsekvent genom en kvantitativ jämförelse av straffbudens strafflatituder. Det har nämligen inte funnits någon sådan konsekvens hos lagstiftaren.Det närmaste man kan komma är att säga att det finns brott som av lagstiftaren endast betraktas som ringa orätt.Att vissa brott kommit att betraktas som ringa kan i sins. 77
9.77 tur bero på till exempel att gärningen är etiskt indifferent, att gärningen inte skadar värdefulla intressen, att gärningen inte innebär konkret fara eller att gärningen endast stör allmän ordning. Men Thornstedt menar att termen ringa orättinte leder till någon klar gränsdragning.Termen polisförseelseavvisas på grund av svårigheten att ställa upp särskiljande kvalitativakriterier. Istället menar Thornstedt att termen bagatellförseelsevid behov kan användas för att benämna straffbud som stadgar låga straff.s. 77
10.Emellertid gör Thornstedt ett försök att klargöra straffets funktion inom specialstraffrätten.Utgångspunkten är att specialstraffrätten i första hand är präglad av allmänpreventiva synpunkter. Men är det avskräckning eller moralbildning som spelar störst roll för specialstraffrättensallmänpreventiva syfte? Överträdelser av specialstraffrätten är vanligtvis angrepp på allmänna men inte enskilda intressen. Brott mot det allmänna har, menar Thornstedt, inte samma förmåga att skapa moralisk indignation hos genomsnittsmedborgaren:s. 78
11.”Såsom ofta påpekats, ha brott mot det allmänna mindre förmåga att ’gripas. 78
12.om genomsnittsmedborgarens känslo- och värdeliv’ än brott, som äro rik-s. 78
13.tade mot enskilda intressen. Härav synes följa, att den moralbildande effek-s. 78
14.ten hos stadganden av förstnämnda slag måste bliva tämligen ringa och atts. 78
15.således beträffande stora delar av specialstraffrätten straffbudens huvudsak-s. 78
16.liga funktion är avskräckning. Därmed avses dock icke, att varje handling is. 78
17.enlighet med dessa straffbud föregås av en medveten kalkylering med straff-s. 78
18.hotet. [...] En annan omständighet, som torde motverka en moralbildandes. 78
19.effekt av de specialstraffrättsliga straffbuden är den, att de icke ingå i dens. 78
20.allmänna SL, vilket a priori kommer dem att framstå som mindre förkast-s. 78
21.liga handlingar.”s. 78
22.”Trots det sagda bör man icke helt bortse från den moralbildande verkan avs. 78
23.straff för bagatellförseelser. Såsom Ekelöf framhållit, kan nämligen ävens. 78
24.detta straff förmodas ha en viss moralbildande verkan, ehuru den moraliskas. 78
25.hämningen blir tämligen svag och kanske även i kvalitativt hänseende skilds. 78
26.från den pliktkänsla, som kan antagas avhålla medborgarna från grövres. 78
27.brott” 78 Resonemanget mynnar ut i en osäkerhet om vilken typ av allmänprevention det är fråga om inom specialstraffrätten, avskräckning eller moralbildning. Den rekommendation Thornstedt ger, med hänsyn till att de specialstraffrättsliga bestämmelserna tenderar att vara etiskt indifferenta, är att det trots allt skall råda en för det allmänna rättsmedvetandet acceptabel proportionalitet mellan handling och påföljd. En sådan proportionalitet, menar Thornstedt, måste också vinna inflytande när man löser straffrättsdogmatiska frågor om de subjektiva rekvisiten för straff:s. 78
28.”Strikt ansvar för brott eller ådömande av straff vid lindrig culpa kans. 79
29.sålunda under vissa förutsättningar ha lika menliga verkningar för allmän-s. 79
30.hetens inställning till rättsordningen som höga straffsatser för brott, vilkas. 79
31.uppfattas såsom obetydliga.” Straffbuden i specialstraffrätten riktar sig ofta mot specialsubjekt. Gärningsbeskrivningen förutsätter då att brotten begås av en person i viss ställning. Konsekvenserna av att ett straffbud innehåller ett specialsubjekt är enligt Thornstedt inte helt klara.Kriterierna för att någon skall kvalificera sig som specialsubjekt kan vara antingen subjektiva, referera till gärningsmannen, eller vara objektiva, beskriva vissa gärningsomständigheter. Detta får betydelse för avgränsningen av potentiella gärningsmän samt för möjligheten att döma till ansvar för medverkan till brottet.s. 79
32.Thornstedt delar in företagaransvaret enligt följande modell:s. 79
33.Legalts. 79
34.Självständigts. 79
35.Rättspraxiss. 79
36.Företagaransvars. 79
37.Accessoriskts. 79
38.79 De olika huvudtyperna definieras enligt följande:s. 79
39.Det självständiga företagaransvaretkännetecknas av att företagaren fälls till ansvar som gärningsmanenligt det överträdda straffbudet oavsett om brottet förverkligats av företagaren själv eller någon medarbetare. Denna typ av företagaransvar anses alltså inteutlösas av någon annans lagöverträdelser. Det legala företagaransvaretär en underform till det självständiga och omfattar straffbud som uttryckligen riktar sig mot företagare som specialsubjekt.Den form av självständigt företagaransvar som Thornstedt kallar rättspraxis’ företagaransvaromfattar tillämpningen också av straffbud som inte innehåller specialsubjekt.s. 80
40.Det accessoriska företagaransvaretomfattar tillämpning av straffbud i vilka det uttryckligenföreskrivs att företagaren skall ansvara för lagöverträdelser som begås av underordnade, medarbetare eller anställda. Det accessoriska företagaransvaret kan alltså endast utlösas genom någon annans gärning.s. 80
41.Den grundläggande skillnaden mellan självständigt och accessoriskt företagaransvar är enligt Thornstedt alltså att företagaren enligt den förstnämnda formen betraktas som gärningsman men enligt den sistnämnda ej är att betrakta som gärningsman.s. 80
42.Thornstedt konstaterar att företagaransvaret innebär ett avsteg ifrån den vanliga formen för subjektiva förutsättningar för straffansvar. Den lösa anknytningen mellan det yttre brottsliga skeendet och det ansvariga subjektet medför framförallt två saker.För det första förekommer ansvar redan vid ringa culpa eller till och med genom skuldpresumtioner. För det andra utlöses ansvaret ofta av någon annans handlingar. Den som utlöser företagaransvaret undgår dessutom inte sällan själv ansvar. Företagaransvaret innebär en avvikelse vad gäller placering och fördelning av straffansvaret. Vissa skäl motiverar detta. I psykologiskmening bygger företagaransvaret på en identifikation mellan företagaren och dennes rörelse eller egendom. Det verkar naturligt att betrakta verksamheten somen utvidgning av företagarens personliga sfär. När företagaren engagerar andra personer i verksamheten kommer dessa att betraktas som företagarens lemmar eller redskap snarare än som självständiga individer. Thornstedt antyder att denna psykologiska identifikation kan ha vida implikationer:s. 80
43.”Denna psykologiska identifikation sätter i viss mån sin prägel på språkbru-s. 80
44.ket och måste därför beaktas vid lagtolkning [...] Även i andra avseendens. 80
45.torde denna psykologiska inställning ha satt sin prägel på utvecklingen avs. 80
46.reglerna om företagaransvar.” 80 Thornstedt menar dock att denna psykologiska förklaring inte är den främsta anledningen till företagaransvarets uppkomst utan att det är mera handfasta kriminalpolitiska skäl som styrt utvecklingen. Han urskiljer två kriminalpolitiska huvudskäl.s. 80
47.Det första hänför sig till preventionen. Eftersom företagaren är den som har de största möjligheterna (till exempel resurser, överblick, arbetsledning) att förebygga brott i verksamheten är det också för preventionen effektivast att företagaren är den som bär det straffrättsliga ansvaret. Genom att företagaren blir ansvarig för både sina egna och sina biträdens handlingar skapas en tillsynsplikt som främjar föreskrifternas efterlevande.s. 81
48.Det andra kriminalpolitiska huvudskälet är att lagöverträdelser inom ramen för en rörelse eller egendomsförvaltning kan förväntas ge obehöriga förmåner för företagaren. De i verksamheten underordnade personerna kan antas stå i sådan beroende ställning till företagaren att deras lagöverträdelser knappast sker i deras eget intresse utan direkt eller indirekt under inflytande av företagaren. Företagaransvarets syfte blir då att främja lagens efterlevnad genom att placera ansvaret på överträdelsernas verklige upphovsman.s. 81
49.Företagaransvarets avvikande konstruktion skulle naturligtvis kunna medföra vissa kriminalpolitiska problem. Det faktum att företagaren bär straffansvaret för andras gärningar skulle kunna betraktas som en orättvisa. Thornstedt menar dock att företagaransvaret bär på sådana egenskaper att det ändå upplevs som rättvist och acceptabelt. För det första medför den redan nämnda psykologiska identifikationen mellan företagaren och verksamheten att företagaren ”för ett oreflekterat betraktelsesätt framstår som ansvarig för lagöverträdelser”. För det andra har företagaren faktiska möjligheter att förebygga och förhindra att brott begås inom ramen för verksamheten. Detta förhållande, som bygger på företagarens maktställning, ”torde medföra, att folk i allmänhet efter någon reflexion accepterar ansvaret”. [^6061]För det tredje är företagaransvaret i realiteten inte obilligt eftersom företagaren kan undvika ansvar om han uppfyllt sin tillsynsplikt eller på ett godtagbart sätt delegerat denna.s. 81
50.Syftet med företagaransvaret är att föreskriva två typer av handlingsmönster för företagaren, ett aktivt och ett passivt; att underlåta att använ-s. 81
51.81 da underordnade som brottsverktyg samt att aktivt övervaka att verksamheten bedrivs lagenligt.Dessa handlingsmönster kommer sällan till uttryck i lagstiftningen. Anknytningen mellan företagarens handlingsmönster och straffbudets brottsbeskrivning är därför relativt lös. I vissa fall inträder ansvar för företagaren helt enkelt därför att något skett eller inte skett, oavsett om företagaren själv eller någon anställd förövat gärningen. Dessa yttre händelseförlopp eller uteblivna yttre resultat beskrivs och föranleder personligt ansvar för företagaren utan att det uttryckligen i straffbudet anknutits till något av de ovan nämnda handlingsmönstren hos företagaren.Straffbudens gärningsinnehåll utelämnar själva anknytningsmomentet mellan det påbjudna eller förbjudna yttre händelseförloppet och företagarens aktivitet eller passivitet.s. 81
52.Detta förhållande, att företagaransvarets regler placerar ansvaret hos företagaren utan direkt stöd i lag, väcker naturligtvis frågan om detta innebär ett avsteg ifrån principen nulla poena sine lege. Thornstedt menar dock att det inte går att rikta någon allvarlig kritik mot företagaransvaret i detta avseende. Han menar att principen nulla poena sine legeär en lagstiftningspolitisk programförklaring som av tekniska skäl inte alltid kan efterlevas.s. 82
53.”På grund av det moderna samhällslivets komplicerade karaktär föreliggas. 82
54.nämligen stora tekniska svårigheter att i gärningsbeskrivningar sammanfattas. 82
55.alla de mänskliga attityder, som anses böra straffas. Tillätes icke i viss utsträck-s. 82
56.ning analogisk tillämpning av straffbud, skulle dessa tekniska svårigheters. 82
57.kunna föranleda lagstiftaren att uppställa alltför vidsträckta eller obestämdas. 82
58.brottsrekvisit, vilket kunde medföra en mera omfattande kriminaliserings. 82
59.än som vore motiverad för rättsordningens upprätthållande.” För Thornstedt, liksom för Bergendal är valet av ansvarssubjekt i praxis utifrån principerna om företagaransvar i vissa fall kopplade till det faktum att juridiska personer enligt svensk rätt inte kan begå brott. Eftersom endast fysiska personer kan begå brott enligt svensk rätt uppstår enligt denna utgångspunkt särskilda frågor angående företagaransvaret när företagaren är en juridisk person.Thornstedt tycks betrakta juridiska personer som ett exempel på en kollektiv enhet.Med kollektiv enhet menar Thornstedt varje organiserad personsammanslutning, som är av sådan art, att det föreligger ett behov att i större eller mindre omfattning behandla 82 den som en självständig enhet.Denna definition bygger enligt Thornstedt på andra kriterier än de som gäller för det privaträttsliga rättssubjektet juridisk person. Därför bör även enkla bolag, samäganderätter och självständigt förvaltade förmögenhetsenheter, som anstalter och inrättningar, omfattas när begreppet kollektiv enhet används i straffrättsliga sammanhang. Vilka kriterier som bör avgöra om en personsammanslutning är av denna art presenterar Thornstedt inte. Inte heller ursprunget till eller innebörden av det påstådda behovet av att behandla dessa särskilda organiserade personsammanslutningar som självständiga enheter utvecklas. I ett publicerat föredrag från 1965 använder dock Thornstedt begreppen kollektiv enhet, företagoch juridisk personsynonymt.s. 82
60.Det specialsubjekt som utpekas i straffbudet (ägare, innehavare, arbetsgivare, näringsidkare etc.) kan i civilrättsligmening vara en juridisk person. Att straffa fysiska personer för brott som begås i kollektiva enheters verksamhet medför därför i vissa fall att ansvaret döms ut i strid med straffbudets ordalydelse. Detta karakteriserar Thornstedt som ”en med stöd av analogi företagen utvidgning av straffbudets gärningsinnehåll utöver dess ordalydelse”.[^7071]Några invändningar mot detta utifrån rättssäkerhetsaspekter vill Thornstedt dock inte göra.s. 83
61.Enligt praxis placeras ansvaret i den kollektiva enhetens företagsledning. Ledamöterna betraktas alltså var och en som företagare. Kriminalpolitiska skäl talar för det riktiga i en sådan ansvarsplacering. Företagsledningen utövar det bestämmande inflytandet över verksamheten. Genom ändamålsenlig organisation och övervakning kan företagsledningen förebygga lagöverträdelser i verksamheten. Det främsta skälet för att placera ansvaret hos ledningen är alltså möjligheten att påverka företagets förvaltning. Detta innebär också att det är den faktiska maktpositionensom är grunden för ansvarsplaceringen, inte ett formellt ställföreträdarskap.s. 83
62.83s. 83
63.Att vara ledamot i en kollektiv enhets ledning innebär att man i straffrättsligt hänseende betraktas som företagare. Frågan är då hur ansvaret skall fördelas ledamöterna emellan. Vad gäller ansvar för uppsåtliga brott menar Thornstedt helt enkelt att de ledamöter i ledningen som haft uppsåt till brottet (till exempel gemensamt beslutat viss åtgärd) skall dömas till ansvar medan övriga ledamöter skall vara fria från ansvar.En ledamot som i tid känt till att ett brott skulle begås men underlåtit att ingripa mot det bör också kunna straffas för uppsåtliga brott, oavsett om brottet förverkligats genom en underordnad eller en annan ledamot i ledningen. För culpösa brott blir frågan vilken handlings- eller tillsynsplikt som bör läggas på ledamöter i ledningsposition visavi brott de inte känt till i förväg. Thornstedt konstaterar, efter en analys av praxis, att den generella regeln är den, att den ledamot inom vars verksamhetsområde brottet begås i första hand också får bära det straffrättsliga ansvaret. Funktionsfördelningen inom den kollektiva enhetens ledning skulle i så fall också bestämma straffansvarets placering.Det handlar här om en föreskriven eller faktiskt tillämpad arbetsfördelning.Associationsrättsliga regleringar kan i viss mån vara vägledande vid en dylik fördelning av straffansvaret. Aktiebolagslagens regler om funktionsfördelning mellan styrelseledamöter och VD skulle i detta avseende kunna fungera som förebild även för andra kollektiva enheter.Vidare måste varje ledamot av ledningen förvissa sig om att verksamheten, som den beskrivs(i stadgar eller bolagsordning eller dylikt) är författningsenlig. Dessutom bör varje ledamot i ledningen skaffa sig kunskap om verksamhetens huvudgrenar i sigär lagenliga eller om de kräver särskilt tillstånd för att få bedrivas. Utöver detta har, enligt Thornstedt, varje ledamot i ledningen en plikt att, vid misstanke om oegentligheter,kontrollera detta och ingripa för att förhindra lagöverträdelser.Hur stor omfattning denna tillsynsplikt har beror på de konkreta omständigheter som föreligger. Hänsyn bör tas till såväl omständigheter knutna till brottet (art, svårhet) som omständigheter knutna till ledamoten (ålder, erfarenhet, hälsa, vistelseort, engagemang i verksamheten).Om någon funktionsfördelning aldrig kommit till stånd mellan ledamöterna gör det att samtliga ledamöter förväntas ta 84 del av verksamhetens löpande förvaltning och att de också får bära det straffrättsliga ansvaret för lagöverträdelser gemensamt.s. 84
64.Thornstedt menar att det vid analys och utveckling av företagaransvaret inte finns anledning att i någon större utsträckning dra paralleller från skadeståndsrätten. Skadestånd och straff har olika syften. Straffet har enligt Thornstedt endast ett preventivt syfte medan skadeståndet har såväl ett preventivt som ett reparativt syfte. Denna olikhet får konsekvenser för ansvarsplaceringen. Det reparativa syftet hos skadeståndet gör att ansvaret bör placeras hos den som har ekonomiska resurser att gottgöra den skadelidande. Det är därför naturligt att också placera skadeståndsansvaret direkt hos den kollektiva enheten som sådan.s. 85
65.Skadeståndet skiljer sig också från straffet i den meningen att det i vissa fall nästan saknar preventivt syfte.Skadestånd utgår då inte för att förhindra vidare skadegörande verksamhet utan har i stället en kostnadsfördelande funktion.s. 85
5.2.3Strahl – Företagaransvar och liknande
1.Detta avsnitt innehåller en tolkning av huvuddragen i Ivar Strahls argumentation för sin version av företagaransvarets straffrättsliga grunder. Avsikten är att belysa hur Strahl formulerar och presenterar de grundläggande problemen när det gäller förhållandet mellan det individuella straffansvaret och lagöverträdelser i näringslivet. Vilket är Strahls sätt att välja ansvarssubjekt? Hur definieras gärningsmannen och gärningen i förhållande till begreppet ”företag”?s. 85
2.Vad gäller valet av straffrättsligt ansvarssubjekt använder sig Strahl av gärningsmannaskapsbegreppet. Strahl konstaterar att huvudregeln är att den som uppfyller rekvisiten enligt en brottsbeskrivning också är att döma som gärningsman.Det är emellertid inte alltid nödvändigt för gärningsmannaskapatt någon faktiskt deltagit i själva utförandet av gärningen:s. 85
3.”Såsom gärningsman enligt ett straffbud är att betrakta den som enligts. 85
4.gängse föreställningssätt och språkbruk förefaller naturligt att uppfatta soms. 85
5.gärningsman”s. 85
6.85 Strahl utgår tydligen i sin beskrivning av företagaransvaret från det språk som används i vissa straffbud. De verb som förekommer (till exempel tillverka, försälja, importera eller exportera) omfattar enligt vanligt språkbruk flera saker. För det första kan verbet tolkas som att någon på egen handutför något visst. För det andra kan det tolkas som att någon beordrarnågon annan att utföra något visst. För det tredje kan verben tolkas genom att hänsyn tas till själva verksamheten. Strahl menar att till exempel verbet tillverkaockså omfattar det att någon i sin verksamhet låter tillverkanågot.En sådan tolkning innebär att företagaren straffas för något som sker i företaget. Gärningen består då i underlåtenhet att avvärja det som sker:s. 85
7.”Om han är att döma, är det för att han inte efterkommit ett påbud, näm-s. 86
8.ligen att tillse att sådan tillverkning inte sker, inte för det han överträtt etts. 86
9.förbud.” Straffbudens verb (beskrivningar av förbjudna handlingar) tolkar Strahl tydligen så att de innehåller ett påbud riktat till den som bedriver verksamheten. Dessa påbud innebär i sin tur en tillsynsskyldighetsom skall uppfyllas av företagaren.s. 86
10.Alla och envar är emellertid inte skyldiga att ingripa mot något som sker i ett företag. Påbudet (att inte tillverka, sälja, exportera etc.) riktar sig endast mot den som enligt tolkningen av verbet utför något (tillverkar, säljer, exporterar etc.). Strahl menar att ansvarssubjektet väljs ut genom att företagaren befinner sig i garantställning:s. 86
11.”Straffbudet är enligt tolkningen att läsa så, att han, företagaren, intagers. 86
12.[...] garantställning som medför att han blir ansvarig för att han underlåters. 86
13.att avvärja att den olovliga tillverkningen bedrives i hans företag, liksom oms. 86
14.han genom handling bedrivit tillverkningen. Att underlåtenheten ter sigs. 86
15.lika straffvärd som handling kräves inte, eftersom lagen själv, rätt tolkad,s. 86
16.ålägger honom att handla och han därför intager sådan garantställning soms. 86
17.gör underlåtenheten straffbar lika som handling. Hans ansvar grundas [...]s. 86
18.på lagen själv, rätt tolkad. Företagarens ansvar för sådan underlåtenhet ärs. 86
19.ett ansvar för honom som gärningsman, grundat på det ifrågavarandes. 86
20.straffbudet. Han dömes enligt detta för att ha olovligen tillverkat, alltså förs. 86
21.handling, ehuru vad som lägges honom till last i själva verket är endasts. 86
22.underlåtenhet att ställa sig till efterrättelse ett påbud att inte tillverka.” 86 Att någon intar garantställning är ett oskrivet brottsrekvisit som transformerar straffbudet, när det tolkas att omfatta även underlåtenhet, till ett brott med specialsubjekt.s. 86
23.Vidare menar Strahl att det i fall av ansvar på grund av underlåtenhet gäller ett orsaksrekvisit i förhållande till det olovliga skeendet. För ansvar krävs att lagöverträdelserna inte skulle ha kommit till stånd om företagaren handlat i enlighet med vad som var påbjudet. Detta, menar Strahl, får verkningar för vilken grad av personligt ansvar som skall krävas för ansvar. Skuldkravet tenderar att formuleras som ett krav på oaktsamhet:s. 87
24.”Verb, såsom de nämnda, synes språkligt för ansvar kräva uppsåt. Om dettas. 87
25.är deras innebörd, något som inte kan avgöras utan en tolkning av det ifråga-s. 87
26.varande straffbudet, är inte därför säkert, att uppsåtsrekvisitet gäller ocksås. 87
27.när fråga är om ansvar för företagare för det han inte avvärjt viss olovlig verk-s. 87
28.samhet. [...]. Ett sådant krav skulle avsevärt begränsa räckvidden av etts. 87
29.påbud vid straffansvar att avvärja viss verksamhet. Om ett påbud av dettas. 87
30.slag skall vara effektivt, bör ansvar drabba även den företagare som inte kän-s. 87
31.ner men borde känna den olovliga verksamheten.” Strahl fortsätter argumentationen genom att jämföra två situationer som båda, på nivån för otillåten gärning, innefattar ett brott mot varusmugglingslagen.I det första fallet har företagaren culpöst misstagit sig om en viss varas beskaffenhet och inte tulldeklarerat i vederbörlig ordning. I det andra fallet har företagaren inte tillräckligt instruerat eller övervakat sina anställda med följden att tullpliktiga varor inte deklarerats. Frågan är hur det personliga ansvaret skall bedömas i de båda fallen. Förutsättningen är att skuldkravet är uppsåt eller grov oaktsamhet. Strahl menar att situationerna bör bedömas olika. I det första fallet bör företagaren gå fri från ansvar vid normal culpa. I det andra fallet, menar Strahl, bör företagaren dömas för varusmugglingsbrottet redan vid culpa vid normalgraden.s. 87
32.Detta förklarar Strahl med att det som företagaren gör sig skyldig till i det andra fallet är ett brott mot en av straffbudet härledd tillsynsskyldighet.s. 87
33.”Det företagaransvar, om vilket det här är tal, grundas på en tolkning av des. 87
34.i straffbuden förekommande verben: tillverka, avverka, försälja etc, men förs. 87
35.överträdelse av detta förbud dömes företagaren om han eftersatt en av för-s. 87
36.87s. 87
37.budet härledd skyldighet att tillse att förbudet inte överträdes. Huruvidas. 88
38.en sådan skyldighet, ett påbud, föreligger är en tolkningsfråga. Straffbudets. 88
39.skall, för att det skall kunna grunda företagaransvar, kunna tolkas så, att dets. 88
40.innefattar ett påbud. Utan stöd av lag får företagaransvar ej ådömas.”s. 88
41.”... den tilltalade enligt ett straffbud som till synes förutsätter handlings. 88
42.dömts för vad, såvitt man kan se, inte var annat än en underlåtenhet ochs. 88
43.utan att det subjektiva rekvisit som skulle ha gällt för handling behövt varas. 88
44.uppfyllt av honom. Culpa har ansetts tillräckligt för ansvar, och culpa-s. 88
45.bedömningen har ofta varit sträng mot den tilltalade.” Strahl menar att termen företagaransvar bör förbehållas för denna typ av situationer. Hans bestämning av termen företagaransvar blir då:s. 88
46.”[...] man håller företagare ansvarig på samma sätt som om det vore honoms. 88
47.i lag ålagt att öva viss tillsyn och att han underlåtit detta med påföljd atts. 88
48.lagöverträdelse begåtts” Detta företagaransvar är att skilja från det fall då en företagare döms till ansvar för att ha brutit mot ett i lagfaktiskt uttryckligt påbud att företa viss handling (till exempel enligt arbetarskyddslagstiftningen).s. 88
49.Företagaransvaret är alltså enligt Strahl en särskild rättsfigur, skild ifrån andra typer av straffansvar. Två särdrag är extra tydliga i hans argumentation. För det första tolkas straffbuden utifrån vanligt språkbruk. Verben som används för att bestämma de handlingar som är straffbelagda tolkas så att de innebär ett visst påbjudet handlingssätt, i praktiken en tillsynsskyldighet. Att göra något visst är, enligt vanligt språkbruk, detsamma som att låta göra något eller till och med att passivt låta något ske. För det andra kommer culpabedömningen att bli strängare än normalt. Företagaren döms till ansvar vid culpa av normalgraden enligt straffbud som innehåller krav på uppsåt eller grov oaktsamhet. Denna stränga lagtolkning i praxis motiverar Strahl genom att det är fråga om ansvar för underlåtenhet att ingripa i en verksamhet av någon varaktighet eller med en organisation som fördelar arbetsuppgifterna på många.s. 88
5.2.4Jareborg – Ansvar för företagare
1.Detta avsnitt innehåller en tolkning av de straffrättsliga figurer och principer som Jareborg kallar ansvar för företagare. Den korta bakgrund Jareborg tecknar i Gärningsläranär att företagandet är en fundamental för88 utsättning för samhällsekonomin och att företagandet har omfattande sociala verkningar. Straffrättens funktion i förhållande till näringslivet är att rikta straffet mot företagaren i denna hans egenskap.s. 88
2.I likhet med Thornstedt diskuterar även Jareborg förhållandet mellan specialstraffrätt och allmän straffrätt och konstaterar därvid att det i svensk rätt inte finns någon klassificering av gärningar efter deras straffvärdhet. Ingen skillnad görs alltså mellan brott och förseelser. Uppdelningen mellan specialstraffrätt och brottsbalksstraffrätt är därför endast av formell karaktär.Jareborg beskriver emellertid rättsutvecklingen så, att både Missgärningsbalken i 1734 års lag och Strafflagen från 1864 faktiskt byggde på tanken att straffbuden i den allmänna lagen var gärningar som var förkastliga i alla tider och under alla förhållanden (mala in se) medan straffbuden i andra lagar i större utsträckning var knutna till preventiva lagar och polisförseelser (mala prohibita). Någon konsekvent uppdelningav gärningarna genomfördes dock aldrig. I dagens rättssystem går det inte överhuvudtaget att finna någon principiell skillnad mellan brott som regleras i respektive utanför brottsbalken. Specialstraffrätten innehåller kriminaliseringar av gärningar som är lika straffvärda som merparten av brottsbalksbrotten.s. 89
3.För Jareborg är frågan om straffansvar för dem han kallar företagare kopplad till frågan om vem som kan vara brottssubjekt. I svensk rätt kan alla vara brottssubjekt, även små barn och sinnessjuka personer kan begå brott. Begreppet gärningsmananvänds enligt Jareborg i en vidoch en begränsadmening. I vid mening är envar som begår brott gärningsman. I begränsad mening är gärningsman den som enligt medverkansläran inte är att betrakta som anstiftare och medhjälpare.s. 89
4.I vissa brottsbeskrivningar begränsas kretsen av potentiella gärningsmän genom en beskrivning av brottssubjektets särskilda egenskaper eller ställning. En sådan beskrivning av ett specialsubjekthänför sig till situationen föredet att ett brott begås. Jareborg menar dock att det inte är möjligt att på formella grunder bestämma i vilka fall ett specialsubjekt är för handen. Detta beror på att det vid allabrottstyper krävs att vissa yttre villkor är uppfyllda för att någon överhuvudtaget skall kunna begå brott.s. 89
5.”Den ’särskilda ställningen’ kan lika gärna framgå av en beskrivning av gär-s. 89
6.ningsomständigheter som av det uttryck som refererar till gärningsman-s. 89
7.nen”s. 89
8.89 Några riktlinjer för att bedöma om det är fråga om en särskild ställning är dess stabilitet, att den avser viss egendom eller ett relationsförhållande som är sådant att man inte utan vidare kan komma att befinna sig i den. Det blir fråga om att bedöma om någon befinner sig i en viss position. En sådan position kan framgå av såväl rättsliga som icke rättsliga konventioner.s. 89
9.Jareborg menar emellertid att skillnaden mellan ospecificerat brottssubjekt och specialsubjekt inte har någon saklig betydelse, annat än i medverkansläran.Det bör finnas en återhållsamhet i utdömandet av medverkan till brott med specialsubjekt i brottsbeskrivningen.Olika specialsubjekt används för att i lagen peka ut den person som Jareborg kallar ”företagare”. Exempel på specialsubjekt är näringsidkare, arbetsgivare, redare, anordnareochtillståndshavare.I specialstraffrätten är det mycket vanligt att straffbuden innehåller ett eller annat specialsubjekt. 5.2.4.4Ansvar för företagare: struktur Jareborgs beskrivning av ansvaret för företagare kan tolkas enligt följande modell: 90 Som framgår av modellen reserverar Jareborg termen företagaransvarför ett slags situationer, nämligen sådana som aktualiserar det accessoriska företagaransvaret. Den generella benämningen är den snarlika ansvar för företagare. Kapitlet om gärningsmannabegreppet i Straffrättens gärningsläraägnas till större delen åt ansvar för företagare. Men vad avses hos Jareborg med termen ”företagare”?s. 90
10.Begreppet företagareanvänds för det första för att benämna den som tillhör vissa klasser av potentiella gärningsmän enligt straffbud med specialsubjekt.För det andra nyttjas begreppet för att benämna den på vilken straffansvaret placeras när det i näringslivet begås gärningar som uppfyller rekvisiten för brott enligt straffbud med ospecificerat brottssubjekt.För det tredje används begreppet för att benämna den som leder ett (eller snarare: sitt) företagnär ett företag inte är en juridisk person.s. 91
11.Straffansvaret enligt straffbud med specialsubjekt innebär att företagareni denna sin egenskap blir ansvarig för både egna och andras gärningar, under förutsättning att gärningen har med företagets drift att göra.Kriminaliseringen avser i dessa fall företagaren som sådan och anställda eller medhjälpare faller inte in under brottsbeskrivningen.Medverkansansvar för dem är därför också i det närmaste uteslutet.s. 91
12.Med hänvisning till hur ansvaret placeras då brott förövas inom ramen för en juridisk persons verksamhet (se nedan) menar Jareborg att det finns situationer då företagarens beslut om ansvarsfördelningar och arbetsuppgifter får viss betydelse för vem som skall anses ansvarig för brott. Dessa situationer definieras delvis utifrån företagets storlekmen också utifrån en rimlighetsbedömning.Om företaget är medelstort eller stort eller annars företagaren inte rimligen kan utöva tillsyn över företaget, är det enligt Jareborg inte rationellt att företagets ledare sysslar med detaljfrågor.Detta får konsekvenser för två slags frågor: Om det i en sådan situation sker en arbets- eller ansvarsfördelning inom företaget kan detta för detförsta beaktas vid bedömningen av om en viss person intar garantställning, respektive vid bedömningen av gärningsculpa och personlig culpa.För det andra kan företagarens sätt att fördela arbetsuppgifter och ansvarsområden få betydelse för vem som överhuvudtaget skall betraktass. 91
13.91 som företagare (det vill säga vem som skall anses inta en sådan särskild ställning eller position som konstituerar det specialsubjekt som är ett rekvisit i straffbudet).Den som självständigt sköter en delegerad arbetsuppgift kan därvidlag anses befinna sig i en sådan faktisk maktposition som motiverar att straffbestämmelsen tillämpas på vederbörande.s. 91
14.Den person som straffbestämmelsen tillämpas på tillskrivs ansvar inte bara för sina egna gärningar utan också för gärningar som förövas av medarbetare. Vilka skäl anför Jareborg för detta ansvar för andras gärningar? Ett första skäl handlar om lagtolkning. Många straffbud kan tolkas som att gärningen även kan begås genom underlåtenhet av en person i garantställning.s. 92
15.”En sådan ordning kan förefalla egendomlig och orättvis tills man betänker,s. 92
16.att de verb som förekommer i ifrågavarande stadganden utan svårighet låters. 92
17.sig tolka så att även underlåtenhet att tillse att förbjudet beteende inte ägers. 92
18.rum faller under lagtexten” Ett andra skäl handlar om straffrättslig effektivitet:s. 92
19.”Företagaren är den som mer än andra har möjlighet att genomdriva ens. 92
20.lagenlig drift av en rörelse, och han bör därför vara skyldig att utöva tillsyns. 92
21.över sitt företag.” Ett tredje skäl handlar om bevissvårigheter:s. 92
22.”Det kan vidare vara svårt att bevisa vem som är den egentlige upphovs-s. 92
23.mannen till en förseelse.” Dessa bevissvårigheter knyts också samman med vissa kriminologiska antaganden som har att göra med företagens arbetslednings- och organisatoriska funktionssätt:s. 92
24.”En anställd har inte så ofta som företagaren ett intresse av att bryta mot lagen,s. 92
25.och han kan vara i en beroendeställning i förhållande till företagaren.” Slutligen anför Jareborg processekonomiska skäl för att koncentrera förundersökning och lagföring på företagaren. 92s. 92
26.Även bestämmelser utan specialsubjekt överträds i näringslivet. Enligt gällande rätt (i första hand praxis från HD) kan en företagare drabbas av straffrättsligt ansvar vid brott mot sådana bestämmelser utan att det bevisas att företagaren på egen hand aktivt deltagit i begåendet av den otillåtna gärningen. Jareborg kallar detta för företagare som ospecificerat brottssubjekt. Denna ansvarsfigur är relaterad till begreppet personer i ledande ställningeller ledande person.Det vanliga är att åtalet riktas mot någon i ledande ställning. I motsats till Thornstedtbetraktar Jareborg inte detta som en analogisk lagtillämpning. Istället är det återigen, liksom hos Strahl, en fråga om möjligheten att tolka den enskilda brottsbeskrivningen så att även underlåtenhetsbrott omfattas:s. 93
27.” [...] krävs [...] för ansvar att brottsbeskrivningen verkligen passar. Å andras. 93
28.sidan är det inget som säger, att brottsbeskrivningen inte passar, när företa-s. 93
29.garen inte har gjort annat än att försumma sin tillsynsplikt. Att låta någots. 93
30.ske kan vara att göra något.” Den som befinner sig i ledande ställning kan härvidlag anses ansvarig på grund av brister i sitt sätt att leda verksamheten. Som exempel anges oaktsamhet vid valet av vilka personer som skall förestå hela eller delar av verksamheten (culpa in eligendo), försummelse att ge underställda de instruktioner som krävs för uppgiften (culpa in instruendo) och försummelse att kontrollera hur verksamheten fortgår (culpa in inspiciendo).s. 93
31.Jareborg har i sin framställning ett särskilt avsnitt med rubriken ”Ansvar i juridiska personer”. Utgångspunkten är följande:s. 93
32.”Juridiska personer kan inte föröva brott. Men brott kan givetvis förövass. 93
33.inom ramen för en juridisk persons verksamhet. Särskilda problem uppstårs. 93
34.då, när det gäller att välja ut de fysiska personerna som skall anses ha för-s. 93
35.övat brott, dvs. vem som i förevarande sammanhang skall anses företrädas. 93
36.aktiebolaget, handelsbolaget, föreningen, stiftelsen, dösboet, osv.” Om inte den aktuella lagstiftningen direkt pekar ut vissa personer som ansvariga för brott inom den juridiska personen (vilket är tillfället endast i ett fåtal fall, till exempel i trafiklagstiftningen)tillämpas principer som utbildats i praxis. Den grundläggande principen är härvidlag att de ansvariga finns i ledningen för den juridiska personen. Detta betyder vad gäller företag som drivs som aktiebolag att styrelseledamöter och verkställande direktör främst blir aktuella. Med ledning avses dock inte endasts. 93
37.93 ledningen i juridisk mening (enligt de regler som organiserar den juridiska personen), utan också den som har en faktisk maktpositioni verksamheten.Enligt Jareborg är det just maktpositionen som motiverar att ansvaret placeras på ledningen. Med maktpositionen följer nämligen en möjlighet att öva inflytande på den juridiska personens förvaltning och drift.s. 93
38.När det gäller brott med ospecificerat brottssubjektanser Jareborg att det i princip är irrelevant att de förövats inom ramen för en juridisk persons verksamhet. Samma principer som då brott med ospecificerat brottssubjekt begås utanför ramen för juridiska personertillämpas i dessa fall. Förutsättningen för straffansvar är att brottsbeskrivningen passar, vilket alltså kan inkludera ansvar för underlåtenhet att ingripa. En möjlig skillnad i förhållande till brott som begås utanför ramen för juridiska personers verksamhet är dock att associationsrättslig lagstiftning kan vara av avgörande betydelse för hur arbetsuppgifter och ansvarsområden i straffrättslig mening skall anses vara fördelade i företaget.s. 94
39.När det istället är fråga om tillämpningen av straffbud med specialsubjekt, menar Jareborg att brott inom ramen för juridiska personer uppvisar några särdrag som har betydelse för vem som kan anses vara gärningsman. Ställning som specialsubjekt har i första hand den juridiska personens ledning (styrelsen och verkställande direktör om det är fråga om ett aktiebolag), vilket gör att hänsyn måste tas till de rättsregler som organiserar den juridiska personen. Om den faktiska maktpositionen, till följd av beslut om ansvars- och arbetsfördelning, intas av någon annan person kan emellertid i andra hand egenskapen av specialsubjekt (d.v.s. gärningsmannaskapet) flyttas från ledningen till denna person.s. 94
5.2.5Thornstedts betydelse för doktrin och rättspraxis
1.Som framgått av grundlinjerna i Strahls och Jareborgs framställningar, fick Thornstedts avhandling stor betydelse för den grundläggande systematiken av det straffrättsliga företagaransvaret. Någon kodifiering av principerna för företagaransvar har aldrig skett i Sverige. Det är alltså doktrin och rättspraxis som bär upp den svenska modellen för placering av straffansvar vid modern brottslighet. Thornstedts inflytande i detta avseende kan knappast överskattas. Den straffrättsliga mall för placering av straffansvaret som Thornstedt utmejslade i sin avhandling 1948 har i 94 alla viktiga delar upprätthållits sedan dess.Den upprepades av Thornstedt själv i en enmansutredning 1975.Ett citat från ett avgörande i Högsta domstolen från 1987 illustrerar livskraften i Thornstedts argumentation:s. 94
2.”När det gäller placeringen av ansvaret för lagöverträdelser som begås i pri-s. 95
3.vata företags verksamhet har däremot vissa regler om s.k. företagaransvars. 95
4.utvecklats i rättspraxis. I princip åvilar det straffrättsliga ansvaret företags-s. 95
5.ledningen. Denna består i aktiebolag av styrelsen och verkställande direktö-s. 95
6.ren i de fall där denne inte är ledamot av styrelsen. Ansvaret inom företags-s. 95
7.ledningen fördelas så att ansvaret i första hand åvilar den ledamot inom varss. 95
8.verksamhetsområde en lagöverträdelse begåtts. Verkställande direktörens. 95
9.kommer därvid i första hand i fråga eftersom han ansvarar för den löpandes. 95
10.förvaltningen. Delegation av ansvaret kan dock ske. Företagsledningen an-s. 95
11.svarar emellertid för att företaget organiseras på sådant sätt att lagöverträ-s. 95
12.delser kan förutsättas ej ske i dess verksamhet. Ledningen har sålunda atts. 95
13.sörja för att företaget har en ändamålsenlig personalorganisation och atts. 95
14.underordnad personal är kompetent och tillräckligt instruerad för sinas. 95
15.uppgifter. Även om delegation skett är ledningen skyldig att gripa in oms. 95
16.det visas föreligga brister eller eljest särskild anledning föreligger. Vid oakt-s. 95
17.samhetsbrott kan ansvar utkrävas av den i företagsledningen som oaktsamts. 95
18.brustit i vad som enligt det nyss sagda ålegat honom.” Det är inte ovanligt med direkta referenser till Thornstedt i domskäl eller lagförarbeten.Även i argumentationer från Riksåklagaren betraktas Thornstedts framställningar som en auktoritativ rättskälla.Thornstedt avgav också själv sakkunnigutlåtanden i frågan om företagaransvaret. Syftet med denna framställning är dock inte att ge en detaljerad exeges över det svenska straffrättsliga företagaransvaret. Nästa avsnitt ägnas istället åt en granskning av några av de straffrättsliga argument som Thornstedt tyckte sig se i den rättspraxis som var föremål för hans avhandling.s. 95
19.95s. 95
5.3Rättspraxis angående företagares straffansvar –
några rättsfall 1867–1950
5.3.1Inledning
1.Detta avsnitt har till syfte att med några rättsfall illustrera hur straffansvaret för företagare växte fram i svensk rätt under åren 1867–1950. Det är en lång period och därför kan inte alla avgöranden tas med i framställningen. Urvalet har skett huvudsakligen på två sätt. För det förstahar utgångspunkten varit en förnyad genomgång av några av de rättsfall som Hans Thornstedt använder i sin avhandling ifrån 1948. Thornstedts avhandling får därmed en relativt stor betydelse för detta avsnitt. Detta beror på att Thornstedt i sin avhandling driver tesen att HDs praxis fram till 1948 kan systematiseras på ett så sammanhängande sätt att principerna för företagaransvar kan utkristalliseras. Denna tes accepterades sedan av praxis i HD. I föregående avsnitt konstaterades att principerna för företagaransvar, såsom Thornstedt presenterade dem, fick ett stort inflytande för hur HD under andra hälften av 1900-talet placerar det individuella straffansvaret vid modern brottslighet. Denna förnyade genomgång sker med utgångspunkt i de frågeställningar och begränsningar som angetts i kapitel 1, det vill säga med syftet att identifiera grundläggande föreställningar i den straffrättsliga argumentationen. Det rör sig dels om vilka föreställningar som uttrycks ifråga om det sammanhang i vilket ett brott förekommer (hur brottet kontextualiseras), dels om vilka föreställningar om juridiska personer som förmedlas. För det andrahar urvalet skett med sikte på att rättsfallen inte bara ska spegla den rättsliga utvecklingen utan också i någon mån illustrera ekonomisk-historiska samhällsförändringar. Syftet med rättsfallsreferaten är alltså också att låta fonden till de rättsliga problemen framträda. Förhoppningen är med andra ord att genom ett antal nedslag i tidig praxis, lyfta fram straffrättens förhållande till marknadsekonomi, arbetsförhållanden och teknisk utveckling under den period då Sverige industrialiserades. Detta förhållande diskuteras sedan vidare i kapitel 7 och 8.s. 96
2.Två kategorier av rättsfall ska hållas isär. I avsnitt 5.3.2 diskuteras avgörandensom, enligt Thornstedt, handlar om huruvida juridiska personer kan straffas eller inte vid modern brottslighet. I avsnitt 5.3.3 diskuteras rättsfall som rör placeringen av straffansvaret på fysiska personervid modern brottslighet.s. 96
3.De frågor utifrån vilka analysen sker är i princip desamma som vid granskningen av doktrin ovan, nämligen: –Vad avses enligt en viss argumentationsform med begreppet ”företagar-s. 96
4.ansvar”? 96 –Hur beskrivs ”företaget” i en viss argumentationsform? –Beskrivs ”företaget” som synonymt med det rättsliga begreppet juri-s. 96
5.disk person? –Beskrivs ”företaget” som en entitet (ett subjekt i sig själv), som ett kol-s. 97
6.lektiv (ett antal fysiska personer) eller som en kontext (en pågåendes. 97
7.verksamhet, en process)? –Hur beskrivs ansvarssubjektet i förhållande till brottslighetens kon-s. 97
8.text?s. 97
5.3.2Kan åtal riktas mot ett bolag? – om praxis i HD
1867–1890
1.Utgångspunkten för Thornstedts avhandling om företagaransvaret är att juridiska personer inte bör vara straffrättsliga ansvarssubjekt. Som stöd för detta anför Thornstedt praxis i HD från slutet av 1800-talet som påstås visa att skuldprincipen accepterades och omöjliggjorde ett straffansvar för juridiska personer. Det kan därför vara av värde att i någon mån återigen analysera några av dessa rättsfall. Var det verkligen så att HD på ett principiellt plan tog ställning till huruvida en juridisk person kunde bestraffas? Fall 1: Är punsch brännvin? Den 21 december 1867 såldes till en och samma köpare 16 buteljer punsch och 28 kannor brännvin i handelsbolagets Wallenius & Evers försäljningsbod i Karlstad. Eftersom bolaget saknade tillstånd för minuthandel av brännvin yrkade stadsfiskal Andersson ansvar för bolaget vid Rådstugurätten. Rådstugurätten fann att punsch skulle hänföras till de spirituösa drycker som reglerades i en kunglig förordning som trätt i kraft i början av 1867.Enligt 1§ nämnda förordning fick endast den som var berättigad till minuthandel sälja mindre än 15 kannor brännvin. Rättsfrågan tycks ha varit huruvida de 16 buteljerna punsch, som motsvarade endast fyra kannor brännvin, skulle adderas till de 28 kannorna brännvin och därmed betraktas som partihandel med brännvin eller om istället punschen skulle betraktas separat och därför betraktas som minuthandel. Såväl Rådstugurätten, Svea hovrätt som Högsta domstolen fann att punschen skulle betraktas separat. Bolaget dömdes därför till böter för olaga minuthandel med brännvin samt till att betala minuthandelsavgift. JustR Hoffstedt var av skiljaktig mening och menade att dets. 97
2.97 var den totala mängden som skulle beaktas eftersom förordningen ju likställde punsch och brännvin.s. 97
3.Detta fall visar att HD uppenbarligen så sent som 1867 dömde juridiska personer till straff. Här skall dock noteras att rättsfrågan i detta fall inte var huruvida ett bolag kunde straffas eller inte. Samtliga instanser dömde bolaget till böter. Rättsfrågan gällde tolkningen av en viss bestämmelse i förordningen om försäljning av brännvin. Thornstedt menar att fallet är ett exempel på en äldre rättspraxis som accepterade straffansvar för kollektiva enheter.Under 1870- och 1880 talen genomfördesenligt Thornstedt en förändring i praxis som innebar att endast fysiska personer kunde dömas till straff. Thornstedt tolkar denna utveckling som ett resultat av att skuldprincipen, via doktrinen, vunnit inträde i praxis.På grund av den sparsmakade domskälsstilistik som präglade domstolarna vid tiden är det svårt att dra några säkra slutsatser. I de rättsfall som Thornstedt anför finns endast kortfattade uttalanden. De refereras i korthet nedan. Fall 2: Är direktionen för ett bolag detsamma som bolaget? I NJA 1876 s.571 stämdes hela direktionen för ett järnvägsaktiebolag för att olovligen ha tagit upp grustäkter. Handbörds häradsrätt uttalade att frågan om brottsligt förfarande endast kunde prövas mot namngivna personeroch att det i stämningsansökan inte angivits, än mindre styrkts, vilka ledamöter i direktionen som delgivitsstämningen. Häradsrätten förklarade att ansvarstalan därför inte kunde tas upp till prövning. Utslaget fastställdes utan ändring av Göta hovrätt och HD.s. 98
4.Detta fall kan tolkas i två riktningar. För det första kan det tolkas som Thornstedt gör, som ett uttryck för hur viktig skuldprincipen blivit för domstolarna vid denna tidpunkt. För det andra kan det tolkas som ett uttryck för processuella principer, nämligen att talan inte får riktas mot ett obestämt kollektiv av icke namngivna fysiska personer, i detta fall ”direktionen”. Ett obestämt kollektiv av fysiska personer behöver emellertid inte med nödvändighet vara detsamma som en bestämd juridisk person.Det häradsrätten betonar i domskälen är det faktum att det sak98 nadesbevis för vilka av direktionens medlemmar som delgivits stämningen. Vidare ifrågasatte häradsrätten huruvida den rättegångsfullmakt som bolagets ombud företedde verkligen var gällande vid rättegångstillfället. Således saknades det en delgiven och specificerad motpart i processen. Fall 3: Är styrelsen för ett bolag detsamma som bolaget? Lokutionen ”namngiven person” återkommer i fallet NJA 1881 s.254. Styrelsen för ett järnvägsbolag åtalades för olovlig täktverksamhet och åverkan.Grangärdes tingslags häradsrätt dömde styrelsen till böter. I Svea hovrätt undanröjdes den fällande domen med motiveringen att ansvarspåståendena inte riktats mot någon viss namngiven person. Hovrättens dom fastställdes enhälligt i HD.s. 98
5.Liksom i fallet ovan var åtalet i detta fall inte riktat mot järnvägsbolaget som sådant, utan mot en obestämd krets fysiska personer, nämligen bolagets styrelse. Fall 4: Kan ett bolag åtalas? (I) I NJA 1883 s.118 åtalades ett bolag för att ha rubbat och tillägnat sig virke som tagits i beslag.Neder-Kalix tingslags häradsrätt dömde bolaget till böter. Majoriteten i Svea hovrätt fastställde häradsrättens domslut. Hovrättsrådet Munthe var dock av skiljaktig mening och uttalade: ”Enär åtalet inte är anstäldt mot person eller personer, finner jag, med ändring af H.R:ns utslag, ansvar i målet icke ega rum”. Bolaget fullföljde talan och hävdade dels att bolagsmännen saknat vetskap om vad som hänt med timret, dels att ett bolag som sådant inte kunde begå brott. Högsta domstolens majoritet gick på Munthes linje: ”[...] enär, hvad angick [...] talan om ansvar, åtalet ej blifvit anstäldt mot viss person, utslaget, så vidt derigenom bolaget blifvit fäldt till böter, upphäfdes”. JustR Svedelius var skiljaktig och menade istället att bolaget var befriat från ansvar på den grunden att bolagsmännen varken befallt, samtyckt eller känt till att virket använts så som skett.s. 99
6.I detta fall syns måhända spår av hur olika synsätt vid tiden bryts mot varandra. Häradsrätten undersöker främst de objektiva omständigheterna; att virket inte tillhört bolaget samt att samma virke använts till bola-s. 99
7.99 gets byggnadsarbeten. Med dessa omständigheter utredda finner häradsrätten att bolaget brutit mot strafflagen 10kap. 21§. Hovrättsrådet Munthe står tillsammans med majoriteten i högsta domstolen för ett annat synsätt. Synsättet tolkas av Thornstedt som ett uttryck för principen societas delinquere non potest , det vill säga att det grundläggande kravet på en brottslig vilja saknas ifråga om bolaget. Varken hovrättsrådet Munthe eller majoriteten i HD hänvisar dock uttryckligen till denna princip. Bolagets invändning att bolaget som sådant överhuvudtaget inte kunde begå brott upprepas inte i HD:s domskäl. Istället betonas att åtalet inte riktats mot en vissperson. Ett tredje synsätt, representerat av dissidenten Svedelius uttalande, antyder att bolagets straffansvar snarast skulle vara derivativt, det vill säga att det ska härledas ur bolagsmännens befallning, samtycke eller vetskap om det brottsliga skeendet.Detta fall omnämns av Hagströmer, som menar att underinstansernas fällande domar gentemot bolaget är ett exempel på en avgjort oriktig praxis. Fall 5: Kan ett bolag åtalas? (II) I ett annat rättsfall från samma år, NJA 1883 s.266, yrkade extra länsmannen Bjuhr att handelsbolaget A. Markstedt et Söner skulle dömas att betala ett vite för att ha flottat obarkat timmer i Skellefteå älv. Vitet hade fastställts av Kungl. Maj:t och uppgick till 50 öre för varje obarkat timmer som flottades i särskilt utpekade vattendrag i Västerbottens län. Norsjö och Malå tingslags häradsrätt ogillade åtalet på grunden att det inte blivit styrkt att bolaget varit ägare till det obarkade timret. Bjuhr klagade till Svea hovrätt. I hovrätten erinrade bolagets delägare om att de inte personligen blivit stämda i målet. Hovrätten fann att timret ifråga varit försett med bolagets timmermärke. Då delägarna i bolaget inte kunde visa vem som flottat timret ansåg hovrätten att de som ägareav timret skulle ansvara för förbudsöverträdelsen. Delägarna förpliktades att solidariskt betala vitessumman. Majoriteten i HD undanröjde emellertid de lägre instansernas domslut med motiveringen att åtalet inte var riktat mot viss personoch därför överhuvudtaget inte skulle ha tagits upp till prövning. JustR Svedelius var återigen skiljaktig och ville fastställa hovrättens dom. 100 Fall 6: Kan ett bolag åtalas? (III) Frågan om vem åtal kunde riktas mot dök upp igen i NJA 1884 s.418. Målet gällde såväl straffansvar som ersättningsanspråk. Mons trävaruaktiebolag och bolagets faktor Östlund stämdes av herrar Jonsson och Mattsson för skogsåverkan genom olovlig avverkning. Häradsrätten ansåg, efter en bedömning av de civilrättsliga omständigheterna i målet, att någon olovlig avverkning inte ägt rum och ogillade därför ansvarsyrkandet. Svea hovrätt yttrade: ”[...] som den af J och M emot Mons trävaruaktiebolag i målet förda talan icke vore rigtad emot någon viss person, samt af hvad i målet förekommit uppenbarligen framginge, att den avverkning af skog, Östlund [...] låtit för bolagets räkning verkställa [...] företagits i god tro [...] funne HofR:n [...] J:s och M:s mot vederparterna för skogsåverkan förda ansvars- och ersättningstalan ej kunna bifallas”. Hovrätten lade till att detta utslag inte utgjorde hinder mot att föra talan om ersättning enligt ordningen för tvistemål. Jonsson och Mattsson klagade till HD och hävdade att hovrättens domskäl angående att talan inte riktats mot någon viss person kanske kunde gälla för straffansvaret, men att de egentligen klagat till hovrätten endast för att vinna skadestånd. Vidare pekade de på att stämningen blivit utverkad genom bolagets disponent och åberopade NJA 1881 s.309 (se nedan). De betonade att ersättningsfrågan nu var huvudsyftet med deras talan. Majoriteten i HD fann ej skäl att ändra hovrättens dom. Vad gällde frågan om huruvida ersättningsanspråken kunde prövas i målet trots att ansvarstalan ogillats var JustR Ahlgren skiljaktig. Fall 7: Kan ett bolag åtalas genom dess representant? Till det nyssnämnda fallet hänvisas i referatet NJA 1890 s.484. Stadsfiskal Hollstrand i Luleå beslagtog proviant- och beklädnadsartiklar som tillhörde det engelska aktiebolaget The Swedish and Norwegian Railway Company. Bolaget innehade koncession att anlägga och till allmänt begagnande mot avgift upplåta järnväg från Luleå till norska gränsen. Hollstrand stämde bolaget. I referatet återges det att Hollstrand uttog ”stämning å bolaget genom dess representant i Sverige frih. C. G. Hierta eller dennes ombud i Luleå J. Lagergren med yrkande att bolaget måtte fällas till laga ansvar, för det bolaget [...] olofligen hållit handelsvaror till salu åt allmänheten”. Hollstrand yrkade också att varorna skulle förverkas.Stämningen delgavs Lagergren som också inställde sig till rättegången som ombud för friherre Hierta. Lagergren uppgav, genom uppvisande av en fullmakt, att Hierta i sin tur var bolagets ombud. Under inledningen av rättegången kunde inte visas att de personer som undertecknat fullmakten för Hierta haft rätt att göra det. Rådstugurätten förelade då åklagarenatt ”inkomma med bevis, att han instämt bolaget eller ett för det-s. 99
8.101 samma lagligen befullmäktigat ombud”. Dagen efter detta beslut av domstolen, förordnade emellertid Kunglig befattningshavare i Norrbottens län en herr Sundström, att tillsvidare vara ombud för koncessionshavarna och att föra deras talan. Stärkt av detta, åberopade stadsfiskal Hollstrand förordnandet och instämde Sundström till den fortsatta rättegången. Medan målet pågick gav emellertid friherre Hierta in åtskilliga handlingar för att påvisa att det faktiskt var han som var behörig att föra bolagets talan. Detta övertygade Kunglig befattningshavare i Norrbottens län och förordnandet för Sundström återkallades. När Hierta övertagit rollen som bolagets ombud invände han ”att då, enligt hvad stämningen innehölle och målets fullföljda behandling i öfrigt utvisade, icke någon viss person blifvit i målet stämd att ansvara för det lagbrott, som åklagaren förmenade vara begånget, borde åtalet ogillas och beslaget upphäfvas”. Rådstugurätten yttrade i sitt utslag att Hollstrands yrkande inte kunde bifallas eftersom ansvarstalan inte riktats mot någon viss person. Beslaget skulle också hävas.Hollstrand klagade till Svea hovrätt. Han erinrade om hur rådstugurätten ålagt honom att instämma ett lagligt ombud för bolaget. Det stod nu klart att Hierta var ett sådant, tillika att Hierta var styrelseledamot i Bolaget. Hierta borde därför fällas till ansvar. Svea hovrätt fann ej skäl att ändra rådstugurättens utslag. Inte heller majoriteten i HD ändrade de lägre instansernas beslut. JustR Glimstedt var skiljaktig och menade att frågan om förverkande kunde prövas oberoende av ansvarsfrågan. Glimstedt förordade att de lägre instansernas beslut skulle undanröjas och att målet skulle återförvisas till Rådstugurätten, där en förnyad prövning kunde göras om åklagaren gjorde anmälan om detta.s. 101
9.För att komplettera detta urval av rättsfall, som enligt Thornstedt visar att HD tagit avstånd ifrån en direkt bestraffning av juridiska personer, följer nedan några ytterligare rättsfall som behandlar liknande frågor. De följande fallen har alltså inte åberopats av Thornstedt till stöd för hypotesen om hur principen societas delinquere non potestträngde in i svensk straffrättspraxis. Fall 8: Stämning riktad mot disponent för gruvbolag Ett av dessa är NJA 1881 s.309. Omständigheterna i fallet visar att mycket av det som 100 år senare skulle betraktas som svåra straffrättsliga problem egentligen inte var några nyheter. Det handlar om ett stort utlandsägt 102 bolag som bedriver miljöfarlig verksamhet i Sverige. Vidare är det fråga om överträdelser av specialstraffrättsliga bestämmelser och val av ansvarssubjekt. Dessutom är det ett exempel på ett mål där domstolarna skulle ta ställning till ett expertutlåtande angående sambandet mellan industriella utsläpp och skador på naturmiljön. Omständigheterna var följande. År 1875 tillät Kungl. Maj:t ett belgiskt zinkgruvebolag, ”La Vieille Montagne” att besitta ett antal egendomar (bl.a. Åmmebergs zinkgruvor) i närheten av Askersund. En förutsättning för detta var att bolaget hade en disponent boende på orten som skulle svara vid domstolar och myndigheter å bolagets vägnar. En herr Otto Schwarzmann utsågs till disponent för egendomarna ifråga samt för bolagets övriga gruvor och anläggningar i Sverige.Under driften av gruvverksamheten släppte bolaget ut zinkmalmsull i Åmmebergsån. Utsläppen spred sig till en angränsande vik i Vättern. Detta föranledde 5 hemmansägare att ta ut stämning på bolaget. Saken gällde dels huruvida utsläppen och dess konsekvenser för fisket i viken stred mot fiskeristadgan, dels ersättningskrav från hemmansägarna för skador i anledning av det uteblivna fisket. I referatet sägs att stämningen var riktad ”å Schwarzmann med yrkande, att som bolaget [...] låtit [...] utsläppa s.k. Zinkmalmsmull, som efter ån förts ut och spridts i en angränsande vik [...] bolaget måtte fällas till ansvar för sitt berörda förfarande samt förpligtas ersätta den [...] sålunda under 10 sista åren tillskyndade skada”. Häradsrätten bötfällde bolagetjämlikt fiskeristadgan (SFS 1852:30) 16 och 31§§. Rättskemisten Hamberg gav ett utlåtande som övertygade häradsrätten om att zinkmalmsmull och annat avfall från zinkverket hade menlig inverkan på djur- och växtliv. Men då hemmansägarna inte kunde bevisa att den minskade fisktillgången uteslutande berott på utsläppen eller i vilken mån minskningen hade med utsläppen att göra, så menade häradsrätten att det saknades grund för att bedöma ersättningsanspråken. Svea hovrätt fastställde häradsrättens dom vad avsåg ersättningskraven men upphävde den del som gällde bötesansvaret för bolaget. Motiveringen var att ”ansvarspåståendet icke blifvit rigtadt mot viss uppgiven person”. Majoriteteni HD gick på en annan linje vad gällde bötesansvaret. Man menade att Schwarzmann, i sin egenskap avs. 102
10.103 disponent, hade befogenheten att vidta alla erforderliga åtgärder för verksamhetens skötsel samt att han i denna befattning kunde ”utöva alla egaren tillkommande rättigheter af beskaffenhet de vara kunde”. Eftersom utsläppen skett medan Schwarzmann varit disponent så ansåg HD ”beträffande den i målet förda ansvarstalan, skäligt, jemlikt de af H.R:n åberopade lagrum, att, med ändring av HofR:ns utslag, döma Schwarzsmann för berörda förfarande att böta [...]”. HD ansåg alltså att ansvarstalan var riktad mot Schwarzmann. Vad avsåg ersättningsanspråken fann majoriteten ej skäl att ändra hovrättens dom.s. 103
11.Fallet kan tolkas som att det inte rådde någon enighet bland domarna angående frågan om hur ansvarstalan enligt de specialstraffrättsliga bestämmelserna skulle vara utformad eller tolkas. Vidare är det ett exempel på hur specialistutlåtanden om miljöfaror möter den juridiska bevisvärderingen och skadeståndsrättsliga systematiken redan 100 år före t.ex. det uppmärksammade målet angående BT Kemi i Teckomatorp.Det finns alltså anledning att förhålla sig avvaktande till en historieskrivning som gör gällande att straff- och skadeståndsansvaret vid modern brottslighet blivit ett rättsligt problem först under 1900-talets senare del. Istället kan det med fog hävdas att de juridiska problem som diskuteras av Bergendal och Thornstedt kan tolkas som konsekvenser redan av den tidiga industrialiseringsprocessen och de med den följande arbetsdelningsoch specialiseringstendenserna. Detta innebär att samtidigtmed att den straffteoretiska debattens vågor under 1800-talet går höga angående grundläggande kriterier för det individuella straffansvarets syften och legitimitet, så förändras människors arbetsvillkor på ett så genomgripande sätt, att den straffrättsliga begreppsapparaten blir frånsprungen. Livet som anställd, arbetets organisation och aktiebolagens framväxt fungerar delvis enligt andra premisser än vad som förespeglas i de liberala individualistiska idéerna om avtalsfrihet och moraliskt ansvar. Fall 9: Styrelse och bolag åtalade – ombud för bolaget ej part i målet (I) I NJA 1883 s.245 återfinns relativt tydliga formuleringar angående principen societas delinquere non potest. Omständigheterna var de, att en strandägare och en länsman båda stämde ett trävarubolagoch dess styrelse för olovlig flottning av timmer. Enligt en kunglig resolution var flottning utan samtliga strandägares tillstånd förbjuden vid vite av två kronor per timmerstock. Det yrkades att ”bolaget eller ofvan omförmälta ledamöter i dess styrelse, hvilken af dem bäst gälda gitte, måtte varda ålagdt at utgifva berörda vite”. I referatet noteras det viktiga faktum att styrelseledamöterna inte inställde sig personligen i rätten och inte heller genom egna 104 ombud. Däremot undertecknade styrelseledamöterna en fullmakt för ett ombud som under rättegången förde bolagets talan. Detta tyder på att länsmannens stämningsansökan inte varit riktad mot en eller flera av styrelseledamöterna personligen. Istället tycks den ha varit riktad mot dels ett kollektiv, nämligen styrelsen, dels mot en juridisk person, bolaget. Delsbo tingslags häradsrätt yttrade att strandägarens och länsmannens talan inte förtjänade avseende ”enär ansvar för åtalade förseelsen ej kunde bolagetsåsom bolag ådömas, och icke utredt vore, hvilken af dess styrelseledamöter föranstaltat i fråga varande flottning [...]”. Länsmannen, som hette Söderman, besvärade sig till Svea hovrätt. Strandägarens anteckning på länsmannens besvärshandlingar att han ”instämde i besvären” ansågs av hovrätten inte uppfylla formkraven för besvär. Således prövadesendast Södermans besvär. Hovrätten konstaterade därvidlag att någon talan inte anhängiggjorts mot styrelseledamöterna, varken genom stämning eller i någon annan laglig ordning. De hade endast uppträtt i processen i sin egenskap av att ha undertecknat en fullmakt för ett ombud att föra bolagetstalan. Hovrätten menade tydligen att ledamöterna överhuvudtaget inte i laglig ordning hade blivit parteri målet. Hovrättens majoritet fann ej skäl att ändra i häradsrättens dom. Högsta domstolen beslöt enhälligt att inte ändra hovrättens dom. Häradsrättens formulering att bolaget som bolaginte kunde dömas till ansvar ändrades alltså inte av de högre instanserna.s. 104
12.Kan detta fall då tolkas som ett bevis för att skuldprincipen slutligen omöjliggjort ett straffansvar för juridiska personer? Det beror på vad häradsrättens formulering betyder. Häradsrätten uttalar sig inte generellt utan om den specifika förseelsen, nämligen den vid vite förbjudna flottningen av timmer. Fall 10: Är 1+1 fler än 2? I NJA 1897 s.304 var frågan huruvida böterna för en förseelse mot en kunglig förordning om eldfarliga oljor skulle riktas mot en handelsfirmas två innehavare personligen var för sigeller mot de två tillsammansi den gemensamma egenskapenav firmainnehavare. Häradsrätten dömde dem till att böta femtio kronor var för sig. Majoriteten i Göta hovrätt ändrade häradsrättens utslag så att de två, såsom firmans innehavareskulle böta inalles femtio kronor. I sina besvär till HD menade åklagaren att hovrätten gjort ett misstag ”ifråga om lagens rätta förstånd, enär sådana böter, som vid bristande tillgång till deras gäldande skulle förvandlas till fängelse eller straffarbete, icke kunde ådömas firma, bolag eller annan juridisk person.”. Åklagaren yrkade på att häradsrättens dom skulle fastställas. Detta gjorde också majoriteten i HD. JustR Glimstedt var skiljaktig och ville ej ändra hovrättens dom.s. 105
13.105 Fall 11: Bolag stämt – ombud för bolaget ej part i målet (II) I NJA 1891 s.279 stämde änkan L. Asker Stockholms bomullsspinneri och väveriaktiebolag. Asker, som fått skogsmark förstörd genom en vattenuppdämning i bolagets regi, yrkade att aktiebolaget skulle dömas till ansvar för olaga vattenuppdämning. Häradsrätten menade att ansvarsyrkandet skulle lämnas utan allt avseende, eftersom det inte framställts mot viss eller vissa personer. I sitt besvär till Göta hovrätt menade änkan Asker att ”Det påyrkade ansvaret borde ådömas de personer, som utgjorde bolagets styrelse. Denna hade å bolagets vägnar ingått i svaromål”. Hovrätten fastställde häradsrättens dom. HD ogillade enhälligt ansvarsyrkandet med hänvisning till de skäl häradsrättens angett. Kommentarer Av de ovan refererade rättsfallen anför Thornstedt fallen 1–7 som bevis för att skuldprincipen genomfördes i praxis under 1870- och 1880-talen ifråga om lagöverträdelser inom ramen för juridiska personers verksamhet.Fall 8–11 behandlar liknande frågor. Gemensamt för samtliga fall är att de diskuterar vem åtalet eller stämningsansökan ska vara, eller tolkas vara, riktad mot. I de båda fallen NJA 1876 s.571 ”Är direktionen för ett bolag detsamma som bolaget?” och NJA 1881 s.254 ”Är styrelsen för ett bolag detsamma som bolaget?” kommer man fram till att frågan om ett brottsligt förfarande endast kan prövas motnamngivna personer. I NJA 1881 s.309 ”Stämning riktad mot disponent för gruvbolag” tolkade HD den konkreta ansvarstalan som riktad mot disponenten, varför detta fall i princip inte sade något om huruvida juridiska personer kan begå brott eller inte. I NJA 1883 s.118 ”Kan ett bolag åtalas? (I)” menade HD att en ansvarstalan måste vara riktad mot viss person. Exakt samma uttryckssätt återkommer i NJA 1883 s.266 ” Kan ett bolag åtalas? (II)”, 1884 s.418 ” Kan ett bolag åtalas? (III)” och NJA 1890 s.484 ”Kan ett bolag åtalas genom dess representant?”. Vilket stöd finns då i dessa rättsfall för Thornstedts tes att skuldprincipen förändrade domstolarnas syn på det straffrättsliga ansvarssubjektet?s. 105
14.Det finns ett starkt stöd i rättsfallen för en sådan tolkning om man helt enkelt konstaterar att inga juridiska personer dömts till ansvar. Men det var förvisso huvudregeln i de allra flesta domstolsavgöranden överhuvudtaget. Viktigare är kanske hur HD reagerade på åtal som uttryckligenoch uteslutanderiktade sig mot juridiska personer. Det kan emellertid ifrågasättas om NJA 1876 s.571 ”Är direktionen för ett bolag detsamma som bolaget?” respektive NJA 1881 s.254 ”Är styrelsen för ett bolag detsamma som bolaget?” verkligen är exempel på detta. Det var i de fallen 106 fråga om en stämning riktad mot en verklig kollektiv enhet, nämligen bolagets direktion eller styrelse. Domstolarnas formulering är också annorlundai dessa fall. Man talar om att ansvarstalan brister därför att inga personer ur ifrågavarande kollektiv namngivits.Detta torde vara något annat än att en ansvarstalan är riktad mot en vissnamngiven juridisk person.s. 106
15.Kan man då sluta sig till att uttryckssättet i de övriga anförda fallen, där det uttalas att en ansvarstalan måste vara riktad mot någon/en viss person, var domstolarnas sätt att ta ställning till frågan om juridiska personer kan begå brotti straffteoretisk mening? Frågan kan besvaras jakande under förutsättning att man tolkar uttryckssättet motsatsvis, det vill säga att juridiska personer i straffrättslig mening inte (längre) betraktades som personer. Det finns emellertid en alternativ tolkning även för dessa fall. Under ungefär samma period torde det nämligen ha pågått en diskussion om den ackusatoriskaprincipen i straffprocessen. I lagkommitténs förslag till allmän kriminallag 1832 finns även ett förslag till ny lydelse för rättegångsbalken.Där återfinns också kravet på att en talan om straffansvar skall gälla en viss person. I förslaget till ett nytt tredje kapitel i RB om rättegångssättet vid underrätt finns följande att läsa (mina kursiveringar):s. 107
16.”1§ Ej skall någon Rätt rannsakning om brott företaga, utan att wisss. 107
17.person för det brott tilltalas.” I sina motiv till detta stadgande förklarar lagkommittén vad som avses med detta uttryck:s. 107
18.”Genom det stadgande, hwarmed detta Kapitel börjas, att rannsakning oms. 107
19.brott ej skall wid någon Rätt företagas, utan att wiss personför brottet till-s. 107
20.talas, har Commiteen welat bestämdt uttrycka den grundsats, på hwilkens. 107
21.förewarande förslag är bygdt, att nemligen rättegångsformen i brottmåls. 107
22.skall wara accusatorisk.” I sin komparativa översikt av straffprocessrätten skriver sekreteraren i den Nya lagberedningen Wilhelm Uppström 1884 angående den ackusatoriska principen att ”[...] hvarje väsentlig processfunktion erhåller sin naturliga målsman [...]”, samt att ”[...] är domaren inskränkt till de af åklagaren bestämdt uppgifna handlingar och personer.”s. 107
23.Uppström kommenterar också de tidigare svenska lagförslagen:s. 107
24.”Hvad de svenska lagförslagen angår, så faststäldes af såväl Lagkomitén soms. 107
25.den äldre Lagberedningen en bestämd gräns emellan domarens och åklaga-s. 107
26.rens befattning i straffprocessen så till vida, att den förre ej skulle ega atts. 107
27.107s. 107
28.företaga någon ransakning utan att viss person blifvit af allmän åklagares. 108
29.(eller målsegare) tilltalad för visst brott.” Vad gäller den anklagades processuella ställning säger Uppström vidare:s. 108
30.”[...] så fordrar den ackusatoriska principen, att han erkännes såsom parts. 108
31.och kommer i åtnjutande af fulla processuellapartsrättigheter. [...] Så snarts. 108
32.undersökningen rigtas emot en bestämd person, är denne berättigad atts. 108
33.blifva formligen underrättad om föremålet för beskyllningen [...]” Det tycks alltså finnas en möjlighet att tolka domstolarnas krav på att åtalet skulle vara riktat mot viss personsom ett uttryck för den ackusatoriska principen. Båda tolkningarna kan ge samma resultat, nämligen det att det krävs att åtalet riktar sig mot en fysisk person som också har partshabilitet. Straffprocessuella principer kan naturligtvis inte heller helt frikopplas ifrån de materiella förutsättningarna för straffansvaret.s. 108
34.Det är alltså relativt svårt att utifrån den praxis som beskrivits ovan dra några säkra slutsatser angående vilka skäl som fanns för domstolarna att avlägsna sig ifrån ett straffansvar för juridiska personer. Som visats kan det i vissa fall till och med vara tveksamt om det verkligen är denna fråga som varit uppe till bedömning. Det tycks ha funnits en avsevärd osäkerhet angående vem som skulle stämmas och vem som skulle delges åtalet. En viss förvirring rådde tydligen avseende skillnaderna mellan 1)den juridiska personen sompart/tilltalad i processen, 2)bolagets ställföreträdare som ombudför denna part samt 3)bolagets ställföreträdare som part/tilltaladi processen. Denna osäkerhet förefaller i flera av fallen att ha lett till att målet tog en oväntad vändning för de personer (privata eller offentligt förordnade) som förde talan om straffansvar.s. 108
35.Frågan inställer sig hur HD:s brottmålspraxis i slutet av 1800-talet skall tolkas. Särskilt ifråga om aktiebolag kan det ifrågasättas om denna praxis verkligen kan sägas vara slutetpå straffansvar för juridiska personer. Sverige fick sin första aktiebolagsrättsliga reglering genom en förordning 1848.Den första aktiebolagslagen tillkom 1895.Under 1870talets första hälft expanderade svensk ekonomi kraftigt. Under dessa år bildades 534 aktiebolag med 191 miljoner kronor i kapital. Under hela 1860-talet hade endast 185 aktiebolag bildats med ett totalt kapital på 78 miljoner kronor. Även järnvägsbyggandet tog fart under 1870-talet. Framförallt var det privata järnvägsbolag som stod för utbyggnaden. 108 Finansdepartementet bedömde i en redogörelse 1879 att 190 miljoner kronor hade investerats i privata järnvägar under åren 1870–78.s. 108
36.Betydelsefullt i detta sammanhang är att aktiebolaget vid denna tid kom att betraktas som en kapitalassociationtill skillnad från handelsbolaget som betraktades som en personassociation. Aktiebolaget består enligt denna distinktion endast av kapitallotter och inte av personer varav följer att delägarna i princip inte har något personligt ansvar för associationens förpliktelser.Det kan inte uteslutas att dessa civilrättsliga principer kom att påverka domstolarnas bedömning av hur talan om straffansvar skulle väckas. Formuleringen att talan om straffansvar inte riktats mot viss personkan förklaras av att aktiebolaget betraktades som en juridisk person bestående endast av kapitallotter. Den av Thornstedt använda termen kollektiv enhettar emellertid inte hänsyn till sådana distinktioner. Detta leder till att det sker en sammanblandning mellan termens [kollektiv enhet] normativainnebörd å ena sidan, nämligen uppfattningen att straffrätten inte börta hänsyn till civilrättsliga konstruktioner och å andra sidan termens analytiska bärkraft, det vill säga dess användbarhet för att klarlägga vilka typer av ansvarssubjekt som förekommit i tidigare straffrättslig praxis.s. 109
37.Aktiebolaget som juridisk person var alltså vid denna tid föremål för en relativt omfattande civilrättslig diskussion.Särskilt omdiskuterad var den så kallade fiktionsteorin.Aktiebolaget föreställdes då som ett i förhållande till de fysiska delägarna självständigt rättssubjekt. Detta legitimerade aktieägarnas starkt begränsade ansvar för aktiebolagets skulder. Vid en eventuell konkurs var det endast aktiebolaget som persona ficta, som juridisk person, som betraktades som konkursgäldenär.Införandet av 1848 års förordning om aktiebolag var ett sätt att skapa klarhet i frågan om delägarnas obligationsrättsliga personliga ansvar.Vad gällde det straffrättsliga ansvaret visade det sig att fiktionsteorin hade sina begränsningar. I ett uppmärksammat fall, NJA 1880 s.20, accentuerades motstridigheten mellan de civilrättsliga och straffrättsliga föreställningarna. Ett sågverk som drevs i form av ett aktiebolag försattes i konkurs. Under utredning av bolagets ekonomiska läge framkom att bokföringen led av allvarliga brister. Åtal väcktes mot bolagets förvaltare enligt straff-s. 109
38.109 lagen 23kap. 3§ 3mom.,det vill säga för vårdslöshet mot borgenär medelst bokföringsbrott. Brottsbeskrivningen innehöll specialsubjektet konkursgäldenär. Avgörande för ansvarsfrågan blev därför huruvida den tilltalade förvaltaren skulle anses besitta de egenskaper som krävdes för att inta ställning som specialsubjekt. Åtalet mot förvaltaren ogillades av majoriteten i HD. Detta motiverades genom ett resonemang som innebar att HD gjorde en skillnad mellan aktiebolaget som det rättssubjekt som betraktades som konkursgäldenäroch den tilltalade, som istället betraktades som en av de fysiska personer som ägde och förvaltade bolaget. Enligt ett sätt att tolka domen, utgående ifrån dissidenten Olivecronas resonemang, slog HD genom domen fast att juridiska personer inte kan begå brott eller drabbas av straffansvar, varefter följande formaljuridiska resonemang vidtog: ”Om bolaget i sin egenskap av en persona ficta inte kunde bestraffas för en kriminell handling, så kunde a fortiori inte heller dess representant underkastas ett sådant ansvar. I juridisk-teknisk mening saknades med andra ord en straffansvarig konkursgäldenär, varför grunden för tillämpningen av SL kap.23 om gäldenärsbrott föll bort”. Denna tolkning av domen föranledde 1882 lagstiftning innefattande ett tillägg till strafflagens 23kap. som innebar att bolagets sysslomän likställdes med konkursgäldenären (aktiebolaget).En alternativ tolkning av domen är att HD upprätthöll legalitetsprincipen genom att inte utsträcka brottsbeskrivningen utöver straffbudets ordalydelse.Tolkningarna skiljer sig åt genom att den förstnämnda betraktar domen som ett uttryck för principen societas delinquere non potestmedan den sistnämnda istället ser domen snarast som en inskränkning av det individuella (företagar-)ansvaret. Det faktum att åtalet var riktat mot en fysisk person, bolagets förvaltare, talar måhända för att domen snarast skall tolkas i termer av straffansvarets gränser för fysiska personer. Samtidigt är dock JustR Olivecronas skiljaktiga mening i NJA 1880 s.20 en av de starkare indikatorerna på att HD anammat principen societas delinquere non potest.s. 109
39.Någon säker slutsats angående hur eller när principen societas delinquere non potestblev en del av svensk rätt verkar emellertid inte att kunna dras.I svensk straffrättslig doktrin från 1900-talets första decennier rådde konsensus om frågan om brottssubjektet. Hagströmer menade t.ex. 110 att ”blott från ett mänskligt subjekt kan ett brott utgå”. Wetter ansåg att ”Varje människa ansvarar blott för egna och ej för andras handlingar, och om en orätt ägt rum inom området för en juridisk persons verksamhet, drabbar straffet i gällande rätt de handlande individerna personligen”.För Thyrén var det fråga om gränsen för den straffrättsligaimputationen, d.v.s. anknytningen (orsakssambandet) mellan gärningsmannens subjektiva tillstånd och brottets objektiva rekvisit.Den straffrättsliga imputationen var enligt Thyrén knuten till den samhällsfarliga viljan som brottets väsen.När inte längre samhällsfarlighet kunde påvisas var gränsen för imputationen passerad. Eftersom imputationsbegreppet på detta sätt vilade på föreställningar om ”fixa” och ”variabla” faktorer i det mänskliga medvetandet, ”naturligt förstånd”, ”samhällsvilja”, ”medvetandets totala qvantum av förstånd som delat i två delar”etc. så framstod straff för juridiska personer som ett ”åtminstone formellt” överskridande av imputationens gräns.[^182183]s. 110
5.3.3Det individuella företagaransvaret – om praxis i HD
1895–1950
1.Som framgått av vad som uttalats i svensk doktrin så antas gällande rätt innehålla principer för placering av individuellt straffansvar för modern brottslighet. Hur har dessa principer växt fram? Vad säger rättsfiguren ”företagaransvar” om straffrättens bild av hur näringslivet fungerar? Vilken bild av arbetsdelning och arbetsorganisation förmedlas i och med dessa principer? Vilket innehåll får begreppen ”företag” och ”juridisk person”? Hur formuleras det subjekt som drabbas av straffansvaret? I det följande analyseras hur dessa frågor behandlas i några för företagaransvaret typiska avgöranden från HD. Fall 1: NJA 1895 s.342. Greve Posse smyger vid Klagstorp Vid Klagstorps station korsade 1894 två järnvägar varandra, den mellan Börringe–Klagstorp–Östra Torp och den mellan Trelleborg–Klagstorp–Rydsgård. Den senare var under uppförande. Enligt koncessionens. 111
2.111 för den förra åtnjöt järnvägsanläggningen skydd motsvarande det enligt 19kap. 11, 12, 13 och 21§§ Strafflagen.Enligt en resolution den 14 april 1893 hade Kungl. Maj:t förklarat att anslutningen av den nyare järnvägen till Klagstorps station skulle komma till stånd genom överenskommelse mellan de båda järnvägsbolagen. Om man inte kunde komma överens skulle koncessionsinnehavarna rätta sig efter bestämmelser som skulle meddelas av Kungl. Maj:t. I januari 1894 anhöll Trelleborg-Rydsgårds järnvägsbolag om att Kungl. Maj:t skulle meddela bestämmelser i frågan. I februari samma år gjorde bolaget förfrågningar hos Börringe-Ö Torps järnvägsaktiebolag angående ett medgivande till att knyta samman järnvägarna vid Klagstorps station, i väntan på att bestämmelser skulle meddelas. Förfrågan avböjdes av styrelsen för Börringe-Ö Torps järnvägsaktiebolag. Arbetet med järnvägen bortom Klagstorps station (Klagstorp–Rydsgård) leddes av greve F. A:son Posse enligt kontrakt mellan honom och järnvägens ägare. Posse hade anställt en herr Sprinchorn som arbetschef. I maj 1894 skulle skenläggningen påbörjas för sträckan Klagstorp–Rydsgård. För att göra detta krävdes att de två järnvägarna kopplades samman för att överföra rullande materiel till den nya bandelen. Trafikchefen för den befintliga järnvägen motsatte sig detta i enlighet med styrelsebeslutet. Den 8 juni ringde greve Posse till Sprinchorn och uppmanade honom att förbereda en sammankoppling av järnvägarna samma natt efter den ordinarie järnvägstrafikens upphörande. Sprinchorn lydde ordern och infann sig med några arbetare samma kväll. Arbetsförmannen tillsades att lägga om spåren vid stationen medan Sprinchorn, enligt Posses instruktioner, försökte att stänga av en telefonledning. Så anlände Posse, själv förande det ena av två tåg från Trelleborg. Man överförde ett lokomotiv och åtskilliga vagnar förbi stationen via det andra järnvägsbolagets spår. Därefter återvände Posse med sitt ena tåg till Trelleborg medan Sprinchorn återställde spåren vid stationen. När styrelsen för Börringe-Ö Torps järnvägsaktiebolag blev varse vad som ägt rum angav de händelsen till länsmannen Hansson. Hansson yrkade ansvar för intrång, våldsverkan och framkallande av fara vid järnvägsfartens begagnande. Häradsrätten dömde Posse och Sprinchorn för 112 framkallande av fara för järnvägsfartens begagnande till sex månaders fängelse vardera. Posse och Sprinchorn besvärade sig till Hovrätten över Skåne och Blekinge och hävdade att de vidtagit tillräckliga försiktighetsåtgärder. Sprinchorn hävdade för sin del särskilt att han ”handlat endast på order af Posse såsom Sprinchorns förman och arbetsgivare [...] Han hade haft hand om endast den tekniska delen af järnvägsanläggningen, icke den administrativa, och hade därför ej haft anledning reflektera öfver lagligheten af Posses order [...]”Länsmannen hävdade att det var den abstrakta faran som var straffgrund. Hovrätten ändrade inte häradsrättens utslag. Högsta domstolens majoritet fann att både Posse och Sprinchorn gjort sig skyldiga till framkallande av fara. Men med ”afseende å omständigheterna i målet”förändrades påföljderna till tre månaders fängelse för Posse och 500 kronor i böter för Sprinchorn. Fall 2: NJA 1899 s.127. Felstämplat timmer i Veckebo Hudiksvalls trävaruaktiebolag innehade avverkningsrätt till ett antal hemman i Veckebo. Bland villkoren för inteckningen ingick en rätt för hemmansägarna att i skogen hämta såg-, byggnads-, stängselvirke för husbehov. Innehavaren av avverkningsrätten [bolaget] fick endast avverka träd som uppnått en viss dimension. Under vintern 1895 avverkade hemmansägaren Hansson 708 timmerstockar och forslade dem till Ljusne älv. Trävarubolagets inspektor Lindblom stämplade dessa stockar med bolagets märke, vilket fick till följd att de på våren lossades och flöt bort. Hansson instämde inspektor Lindblom till Ljusdals tingslags häradsrätt och yrkade att Lindblom skulle ställas till svars för att Hansson förlorat stockarna. Linblom invände att stämplingen vidtagits på order av bolaget. Detta medgavs av bolaget. Hansson instämde då även bolaget och yrkade ersättning för de förlorade stockarna. Tvisten om ersättning kom att handla om huruvida Hansson verkligen avverkat för sitt eget bruk. Vad gällde inspektorns eventuella straffansvar för egenmäktigt förfarande, d.v.s. stämplingen av stockarna, fann häradsrätten att ”[...] enär bolaget förklarat, att Lindblom beträffande hans åtgärder med omstämda virke handlat på order av bolaget, i hvars tjänst Lind-s. 111
blom vore anställd [...] skäligt att skilja Lindblom från saken”. Härads-
1.rätten ogillade även Hanssons talan mot bolaget om ersättning. Svea hovrätt bedömde däremot ersättningsanspråket som rättsligt grundat. Vad gällde Lindbloms straffrättsliga ansvar menade hovrätten att stämplingen av stockarna utgjorde egenmäktigt förfarande och dömde inspek-s. 113
2.113 torn till böter. I högsta domstolen gick åsikterna isär. Vad gällde ersättningsanspråken fastställde majoriteten (4 mot 3) hovrättens dom. Ifråga om straffansvaret för egenmäktigt förfarande fann en annanmajoritet av JustR:n (4 mot 3) att häradsrättens utslag skulle fastställas, d.v.s. att Lindblom skulle skiljas från sakeneftersom han handlat på order av bolaget. Minoriteten ville inte ändra hovrättens dom. Kommentar till fall 1 och 2 Thornstedt menar att dessa två fall illustrerar en osäkerhet rörande möjligheten till straffrihet för underordnad på grund av förmans befallning i privata rättsförhållanden.Sprinchorn dömdes ju för det han utfört på order av Posse medan Lindblom friades för det han utfört på order av bolaget.Thornstedt ansluter sig till annan doktrin i denna fråga och poängterar skillnaden mellan offentligrättsliga lydnadsförhållanden och privata tjänsteförhållanden.Lydnadsplikten i privata tjänsteförhållanden är enligt denna uppfattning aldrig så stark att det är motiverat för en underordnad att begå straffbara gärningar. Det är därför andra skäl än lydnadsplikten som anförs för att ändå motivera straffrihet för den underordnade. Thornstedt hänvisar till Hagströmer, Wetter, Bergendal och Thyrén. Dessutom hänvisar Thornstedt till en artikel av Petrén (SvJT 1944 s.117) angående arbetstagarens lydnadsplikt. Det senare är intressant av den anledningen att Thornstedt därigenom tar intryck av civilrättsliga principer, vilket han ju avfärdar när det gäller frågan om definitionen av begreppet ”kollektiv enhet”.s. 113
3.Thornstedt delar upp skälen i det han kallar subjektiva, objektivaoch straffekonomiska. Det subjektiva skäl som anförs är att den underordnade befinner sig ett tvångsläge som gör det obilligt att straffa honom. Som objektivt skäl anförs det som kallas effektiviteten i näringslivet (mina kursiveringar):s. 114
4.”Effektiviteten i näringslivet skulle nämligen bliva lidande av att företagss. 114
5.personal i utpräglat underordnad ställning medelst straffhot av rättsord-s. 114
6.ningen ålades att förvissa sig om, att de göromål, vartill de beordrades, ickes. 114
7.vore lagstridiga, i varje fall när det gällde mindre betydande förseelser, såsoms. 114
8.överträdelser av näringsreglerande författningarav olika slag. Om sådanas. 114
9.personer utföra beordrade arbeten utan prövning av dessas laglighet med 114s. 114
10.hänsyn till sådana straffbestämmelser av mindre vikt, synes därförderas hand-s. 115
11.lingssätt icke såsom sådant vara socialt förkastligt utan ägna sig till allmänts. 115
12.handlingsmönster. Förmans befallning bör alltså även i sådana situationers. 115
13.uppfattas såsom en objektiv straffrihetsgrund.” Dessa objektiva skäl modifieras av tre faktorer. För det första kan strafffriheten uteslutas på grund av att den underordnade intar en mera självständig ställning. För det andra utesluts straffriheten om lagöverträdelsen ifråga inte är relativt obetydlig. För det tredje bör det vara ett villkor för straffrihet att befallningen rört något som faller inom ramen för tjänsteutövningen.s. 115
14.Som straffekonomiska skäl anför Thornstedt att det för allmänpreventionen är tillräckligt att principalen drabbas av straff. Att straffa osjälvständiga underordnade är enligt samma uppfattning obehövligt och riskerar dessutom att framstå som orättvist. Slutligen menar Thornstedt att det skulle leda till olämpliga konsekvenserom polisutredningar och rättsliga förfaranden skulle riktas mot ett stort antal personer.Thornstedt betecknar själv dessa resonemang som de kriminalpolitiska tankegångar som ligger till grund inte bara för straffrihet på grund av förmans befallning utan också för principerna om företagaransvar överhuvudtaget. Värt att poängtera är att detta är tankegångar som av Thornstedt används generellt för valet av ansvarssubjekt. Med straffrihet för en underordnad på grund av förmans befallning följer nämligen att gärningsmannaansvaret istället placeras på den överordnade.[^195196]s. 115
15.Man kan bryta ned dessa tankegångar till ett antal frågeställningar som delvis rör olika saker. Ett första temaär karakteriseringen av de straffbud som antas vara aktuella.Thornstedt beskriver härvidlag straffbuden som ”straffbestämmelser av mindre vikt” och gärningarna som ”mindre betydande förseelser”. Gärningarna påstås också utgöra handlingssätt som inte som sådana är socialt förkastliga utan som tvärtom förtjänar att upphöjas till ”allmänt handlingsmönster”. Detta första tema tycks därmed inbegripa en uppdelning av olika straffbud utifrån kvalitativa kriterier som ansluter till föreställningar om egentliga brott (mala in se) och posi-s. 115