1.Även om juridisk argumentation ofta grundar sig på principiella resonemang, blir ingen teori eller princip bättre än dess tillämpning i det konkreta fallet. Eller snarare: en princip såsom exempelvis lojalitetsprincipen kan vara nog så generell och rimlig, men den riskerar alltid att tillämpas in absurdum. Utan en klok hantering av principen riskerar tillämparen, trots sina goda avsikter, att endast stenlägga Helvetet med den. Här kan vi åter anknyta till Cicero och dennes diskussioner angående vad vi nuförtiden skulle benämna en pr ek ontr aktuell upplysningsplikt. I ett fall hade en viss Marcus Marius Gratidianus (som för övrigt var släkt med Cicero) sålt en fastighet till Gaius Sergius Orata. Gratidianus hade dock endast ägt fastigheten några år och han hade förvärvat densamma av den nuvarande köparen, Orata. Efter det att Orata återförvärvat fastigheten stämde han Gratidianus och åberopade att denne hade försummat sin upplysningsplikt: fastigheten var sedan tidigare belastat med ett servitut.1218 Denna upplysning skulle dock inte ha haft någon praktisk betydelse eftersom Orata redan tidigare kände till belastningen, från perioden för hans tidigare ägande av egendomen. Upplysningsplikten, vilken härleddes ur principen om bona fides, slog nu åt ”fel håll” beroende på domarens rigida tillämpning.1219 Domaren betraktade endast den formella skyldigheten att upplysa om eventuella belastningar, och han beaktade inte att köparen redan hade kännedom om dessa.1220 Denna formella tillämpning av upplysningsplikten bör knappast användas såsom ett argument mot bona fides. Det torde knappast finnas någon norm som undgår risken att hanteras på ett sätt som kan strida mot dess ändamål.1221 För att kunna avgöra rättstvister på ett rimligt sätt krävs det tydligen att domaren kan förnimma vad som krävs i den konkreta situationen. Redan Aristoteles betonade, i anslutning till sin dygdeteori, vikten av att från det generella komma till ett rimligt avgörande i dets. 6
2.223 konkreta fallet.1222 För att kunna förstå hur en, i sig legalt erkänd och formallogiskt tillämplig, princip skall tillämpas på ett förnuftigt sätt, krävs att rättstillämparen besitter en sorts klokhet. Denna klokhet är en slags praktisk kunskap för att tillämpa generella principer på konkreta situationer (jfr nedan under 6.2.5). Aristoteles betonade, som ovan nämnts, vikten av rättstillämpningens flexibilitet och gjorde liknelse med den dåtida byggnadskonstens lesbiska linjal.1223 Denna måttstock var särskilt användbar när det som skulle mätas inte var rakt. Med liknelsen visar han på behovet av en sorts lyhördhet och respekten för det enskilda fallets komplexitet. En rättslig norm såsom lojalitetsprincipen behöver således, oavsett om den är kodifierad eller inte, alltid anpassas till det enskilda fallets kontext. I praktiken innebär det vanligen att en rättslig princip såsom lojalitetsprincipen måste vägas mot andra rättsliga principer. I den köprättsliga sfären, måste säljarens upplysningsplikt (vilken numera förknippas med lojalitetsprincipen, se ovan) balanseras mot köparens undersökningsplikt.1224 Ciceros ovan angivna exempel uppvisar denna klassiska, och fortfarande ständigt aktuella, balansakt. Lojalitetsprincipen medför därför inte ett förutbestämt antal alltid gällande förpliktelser, utan de konkreta förpliktelser som härleds ur denna är synnerligen kontextbundna. Nedan ges exempel från svensk rätt som kan belysa det nyss nämnda. I rättsfallet NJA 1992 s. 351 klargörs att en borgenär har en förpliktelse att informera en borgensman om huvudgäldenärens betalningssvårigheter.1225 Denna förpliktelse kan betraktas såsom ett utflöde av lojalitetsprincipen, eftersom rättstillämparen ålägger en borgenär, som i vissa fall torde ha ett visst informationsövertag, att denne även måste beakta borgensmannens intressen.1226 Högsta domstolen menade att förpliktelsen förelåg trots att den inte explicit hade avtalats av partema. Denna förpliktelse relativiseras dock av dess kontextberoende: ”[v]ad sont närmare bör krävas av en borgenärf år bero av omständigheterna i det speciella fallet. ”1227 Förpliktelsen att informera borgensmannen bortfaller exempelvis för borgenären om denne har fog för att tro att borgensmannen får den relevanta informationen via gäldenären. Borgensmannen kan t.ex. vara styrelseledamot i ett famansaktiebolag som tillika är gäldenär, och bör då rimligen ha insyn i bolagets ekonomi.1228 Denna prövande metods. 6
3.224 skiljer sig från det ovan omnämnda antika rättsfallet där rättstillämparen inte tog notis om fallets konkreta omständigheter. Enligt NJA 1992 s. 502 har en professionell rådgivare med sakkunskap i skattefrågor långtgående förpliktelser när det gäller att belysa en tilltänkt transaktions skattekonsekvenser. Å andra sidan begränsar Högsta domstolen denna förpliktelse i NJA 1994 s. 598: ”Allmänt sett är det påkallat att den som lämnar rådgivning i komplicerade rättsfrågor fäster uppdragsgivarens uppmärksamhet på om prejudikat saknas och om rättsläget av denna eller någon annan anledning kan vara osäkert. Behovet av att sådan information lämnas måste emellertid vara beroende av vem uppdragsgivaren år, vilka kvalifikationer han har och om han redan känner till problemet. Fall kan också tänkas då det framstår som så uppenbart att rättsläget är osäkert att ett särskilt påpekande härom får anses onödigt. ” Rådgivarens förpliktelse reduceras när klienten haft med sig en egen rådgivare eller själv haft en mera professionell ställning.1229 Även om det finns uttryck för lojalitetsprincipen i de traditionella rättskälloma, är det av vikt att notera att dess innehåll konstrueras och förstås, till stor del utifrån socialetiska utgångspunkter, d.v.s. ursprungligen utomrättsliga bedömningsmåttstockar (se ovan avsnitten 5.5.2. och 5.5.3 angående lojalitetsprincipen såsom en värdeprincip). Dessa bedömningsmåttstockar kan representera en viss yrkesetisk eller allmänt moralisk nivå inom en större grupp.1230 Begrepp såsom bonus pater familias, god sed eller gott affarsskick används eller har använts i rättsliga sammanhang som svar på normativa behov.1231 Att något är gott måste dock rimligen betyda något konkret och det kan inte endast passivt betraktas, åtminstone inte av rättstillämparen. Det goda måste konstrueras med hänsyn till omständigheterna i den specifika situationen, och ”uppgiften att i sista hand bestämma vad som skall accepteras som »gott» kan domaren inte avsäga sig”.1232 När dessa normer väl har intemaliserats i det rättsliga systemet blir de naturligt nog mindre ifrågasatta.s. 7
4.225 Det förekommer även, inte allt för sällan nuförtiden, att lagstiftaren - medvetet - lämnar över betydande värderingsfrågor till rättstillämparen.1233 Rätten måste därför nå längre än lagen och rättstillämparen far, som en följd av detta förhållningssätt, högre krav på sig när det gäller att välja lösning, men även presentera goda skäl för den valda lösningen. Även om lagstiftarens delegerat uppgiften till domstolarna, måste den av rättstillämparen valda lösningen rimligen kunna förklaras och rättfärdigas.1234 Sammanfattningsvis kan nämnas att lagstiftningsverksamhet är och måste vara generell till stor del, vilket aktualiserar den eviga konkretiseringsproblematiken när det kommer till bedömningen av ett enskilt fall. För att klara denna uppgift på ett godtagbart sätt behöver rättstillämparen ha en förmåga att fatta kloka beslut. Detta konstaterande, som vid första anblicken kanske uppfattas såsom trivialt, skall här nedan utvecklas och problematiseras. Redan Aristoteles teoretiserade, som ovan nämnts, angående denna förmåga att vara klok i det konkreta. Aristoteles kategoriserade denna praktiska klokhet (fronesis), såsom en intellektuell dygd, vilken behövs för att uppnå ”det goda livet”.1235 1 detta arbete återvänder jag bl.a. till denna kunskapsform. Syftet är att tränga in ett förhållningssätt som kan vara fruktbart när det gäller att förstå, och i bästa fall rättfärdiga, valda juridiska lösningar under beaktande av en samhällskontext.s. 8
5.226s. 9