1.Avgörande för vilket/vilka perspektiv som väljs, eller åtminstone accepteras, vid juridiskt arbete, är juristens kunskapsteoretiska förutsättningar. Redan de romerska juristerna diskuterade hur ovan nämnda motsvarighet till allmänna rättsprinciper, regulae skulle uppfattas. Några jurister följde Labeo: de ansåg att det fanns en normativ dimension hos dessa regulae, vilken sträckte sig utöver den enskilda regeln.1075 Andra jurister följde Sabinus: de å sin sida syntes ha intagit ståndpunkten att en rättsregel inte hade någon normativ kraft utöver sitt omedelbara verkningsområde.1076 Fortfarande diskuteras dessa problem.s. 22
2.199 5.4.1Induktion Många har genom åren identifierat den juridiska konstruktionen av rättsprinciper med ett induktionsförfarande: genom flera enskilda likartade normer inducerar man fram en generellt giltig princip.1 100787 7Den juridiska Induktionen brukar rättfärdigas på samma sätt som laganalogin: ”den uttrycker principen »lika skall behandlas lika» och därmed krav såväl på rättvisa som på argumentationens inre sammanhang”.1079 Den juridiska Induktionen bör dock inte sammanblandas med en naturvetenskaplig metod. Den förra gör knappast några anspråk på sanning (jfr episteme nedan i kapitel 6), däremot på giltighet i den rättsliga argumentationen.1080 * Redan några av de romerska juristerna synes i viss utsträckning ha hämtat kunskapsteoretisk inspiration till induktionsförfarandet från Aristoteles, via dennes skrift Metafysiken.™' De av Aristoteles författade, och i dag kända skrifterna, ger dock ingen komplett teori angående induktiv argumentering;1082 till saken hör även att han långt efter sin livstid kom att uppfattas såsom alldeles for deduktivt orienterad (trots hans naturvetenskapliga observationer). Särskilt Francis Bacon (1561 - 1626) kritiserade Aristoteles, vilken fram till Bacons levnadstid varit den ledande vetenskap sfilosofen i den skolastiska traditionen. Bacon ansåg att Aristoteles syllogismlära var alltför deduktivt orienterad och därmed auktoritets- och traditionsbunden.1083 Bacon betraktade de grekiska filosofernas reflektionsfilosofi såsom förkastlig och for honom var i stället nyttan sanningskriteriumet ” - inte därför att det nyttiga var sant utan därför att det sanna var nyttigt”.1084 Hans negativa inställning till deduktion kanske bidrog till att han förbisåg matematikens betydelse, i synnerhet för den naturvetenskap som han prisade så högt.1085 Bacon själv anses ofta vara grundaren av den engelskas. 22
3.200 empirismen och hans idéer påverkade för övrigt även hans sekreterare Thomas Hobbes, vilken kom att bli Englands ledande filosof.1086 Särskilt intressant, i detta sammanhang, är Bacons intresse för allmänna rättsprinciper: han föreslog t.o.m. drottning Elisabeth, att låta den engelska rätten i större utsträckning normeras av s.k. maximer för att därigenom vinna en större koherens och rättsäkerhet. Dessa maximer skulle utvinnas genom Induktion och han presenterade själv 25 stycken, vilka han kompilerat ur ett betydligt större underlag.1087 Induktionsförespråkande tankegångar liknande Bacons återkommer genom åren och i Sverige menade exempelvis Hägerström långt senare att den ”moderna”, d.v.s. den positivrättsliga, juridiken ”som liksom exempelvis fysik och kemi har till uppgift blott att på visst område konstatera fakta, genom Induktion vinna allmänna satser och ur de induktivt vunna resultaten göra deduktioner”,1088 Även Hellner påpekar induktionsförfarandet inom juridiken såsom ett vanligt förfaringssätt. Via induktioner skapas en allmän princip ur vilken det går att deducera fram regler.1089 Möjligen är denna metod tillhörig avdelningen ”tyst” kunskap: Hellner skriver att ”[d]et får antas att det ofta är okänt förj uristen själv att den metod som han intuitivt använder, i enlighet med sin utbildning, kan analyseras på detta sätt”.1090 Han synes för övrigt även uppfatta att själva lärprocessen hos studenterna tillgår på samma sätt.1091 1 092 Därutöver omnämner Hellner förhållningssättet till lagstiftning i Sverige kontra Tyskland: ”den svenska lagstiftningstekniken, utan någon civilrättens allmänna del och med jämförelsevis konkreta lagbestämmelser, ger mindre utrymme för deduktioner”.1(192 Andra författare synes gardera sig i högre utsträckning - Andersen, Madsen och Norgaard anger att specialregler i lagstiftningen kan ”siges at give udtryk for (eller omvendt stötte dannelsen af) almindelige, udfyldende retsgrundscetninger, som så også slår igennem på andre retsområder”.1093s. 23
4.201 5.4.2Deduktion Bakom begreppet allmän rättsprincip kan det även finnas en tanke om att det, bakom de enskilda lagreglerna, även finns vissa generella principer vilka nödvändigtvis inte formulerats uttryckligen men som likväl är en del av den existerande rätten.1095 Här finns det i den meningen en målorientering (jfr teleologi). Detta synsätt indikerar ett förhållningssätt med ett deduktivt anslag och de allmänna rättsprinciperna kan liknas vid ”systemöppningar” som förmår att transformera och konkretisera etiska hänsyn, till rättsligt relevanta omständigheter.1096 Dworkin menar att rättsprincipen kan föreligga som rättslig princip fastän ingen domstol någonsin uttryckt den i ord eller fastlagt den som princip.1097 Uttalandet är kontroversiellt och det torde krävas att principen konkretiseras så att den blir förståelig utifrån ett beaktande av den aktuella rättsordningen. Dworkin menar att en rättsprincip, till skillnad från den konkreta rättsregeln, är beroende av följande förutsättningar: För det första skall principen passa in i rättens institutionella historia och accepterade rättskällor,1098 vilket i detta sammanhang kan te sig okontroversiellt. Därutöver skall den uttrycka juristers och allmänhetens etiska föreställningar angående riktighet och rättvisa.1099 Den senare förutsättningen kan sägas uttrycka en mer övergripande samhällsaxiologisk koherens och torde vara mer svårsmält för rättspositivister. Detta förhållningssätt betyder att man vid analys av en allmän rättsprincip inträder direkt i den kunskapsteoretiska hetluften och det utmanar den statiska varianten av rättsdogmatik eftersom förhållningssättet i högre grad beaktar de bakomliggande värdena.1100 Att försöka rekonstruera allmänna rättsprinciper låter sig knappast göras utan att förhålla sig till vad som ibland benämns de s.k. allmänna läror, vilka antas ligga bakom rättsordningens innehåll.1101s. 24
5.202 5.4.3Kritik mot induktion och deduktion Den ovan nämnda induktionen såsom förklaringsmodell passar, såsom påpekats av bl.a. Hellner och Hägerström, väl in i det vanligen analogibejakande svenska, och i viss mån nordiska, rättspositivistiska paradigmet.11 11030 2Hellner skriver om följande förfaringssätt för juridiken (däribland den svenska rättsvetenskapen): ”1 avsaknad av lagfästa allmänna grundsatser, ur vilka kan härledas en regel som kan tillämpas på ett mer eller mindre exakt beskrivetf all, konstrueras induktivt en princip, och ur denna deduceras sedan den regel som antas vara lämplig för att bedöma det särskilda fallet. ”1104 Hellner förklarar vidare att ”[o]m konsekvenserna av den induktivt konstruerade satsen inte är acceptabla, förkastas argumentet eller regeln. Detta är den metod som inom rättsvetenskapen ständigt används i prövning av egna åsikter och kritik av andras eller av rättsregler eller domar. ” Emellanåt framkommer tendenser till en osjälvständig - ja, i det närmaste förbluffande - induktionslegitimeringsiver i rättsvetenskapliga sammanhang. Problemet kommer i dagen bl.a. när det hävdas att lojalitetsprincipen påstås vara analogitolkad ur avtalslagens 6, 30, 33, 33 §§.1105 Denna påstådda analoghänvisning skapar knappast en fast och legitimt övertygande grund, utan blir snarast en krystad efterhandskonstruktion, skapad främst i systembevarandets namn. De mer eller mindre värderande normativa valen, vilka alltid måste företas för att utfylla normluckor bör dock inte underskattas. Tyvärr saknas ofta reflektioner angående den nödvändiga förförståelsen, på vilken valen baseras. Även de som påstår sig inducera fram rättsprinciper av denna karaktär bör beakta att observationer aldrig görs från en värderingsfri nollpunkt. De val som trots allt görs bör medvetandegöras och kommuniceras: i annat fall riskerar kunskap om exempelvis analogimetoder att förbli en tyst kunskap. En svaghet med den induktiva metoden generellt är att den underliggande strukturen inte beaktas: dets. 25
6.203 upptäckta sambandet blir endast ett yttre, mekaniskt samband.1106 Den renodlade Induktionen riskerar att närmast framstå såsom ett slags förnimmelse och med Sokrates kan man hävda att ” [p] åståendet, att kunskap och förnimmelse är ett och detsamma, har ... med sig omöjliga konsekvenser ”.1107 Induktionen i detta sammanhang handlar dock inte om en vanlig förnimmelse. Det handlar snarare om ett erfarenhetsbaserat sökande efter något.1108 Aristoteles menade att man inte var utan förförståelse när man gjorde observationer: erfarenhet, minne och intuition är också betydelsefulla för vetenskapens utveckling.1109 Även Bacon och Galilei uppmärksammade på sin tid att man behöver en vetenskaplig träning för att kunna göra korrekta observationer.1110 Alla sinnesintryck måste tolkas i förhållande till en förförstådd idé/teori, eftersom den senare skapar de nödvändiga kognitiva förutsättningarna i form av en referensram. Humanisten Duarenus noterade på 1500-talet att inte ens ett fullt bibliotek av lagkommentarer kan ge svaret på alla konkreta fall som kan förekomma.1111 Utan antaganden, begrepp och teori framträder knappast något meningsfullt. Lämplighet, förklaringskraft och vägledningsförmåga kan därför inte fastställas ateoretiskt eller aparadigmatiskt; det räcker inte att hänvisa till observationer av induktiva fakta.11121 och med att ovan angivna induktionsteorin har dominerat i det, åtminstone tidigare, rättspositivistiskt orienterade paradigmet förefaller det logiskt att konstatera att: ”[d]et är svårt att förklara vad en allmänt avtalsrättslig princip egentligen är för något 1113 Deduktionen å andra sidan riskerar att, i sin rena form, närmast bevisa sig själv, eller vara så generell att den inte säger någonting alls. Den riskerar i vissa fall att endast bli ett auktoritärt element, vilket inte nödvändigtvis förklarar något, utan snarare fastslår en viss norm. Deduktiva härledningar har emellanåt också använts på ett närmast retoriskt sätt genom historien. Det har understundom hävdats att vissa rättsprinciper varit kategoriska: att förneka dem vore att förneka rätten själv.1114 Även deduktionen kan med beaktande av det nyss sagdas. 26
7.204 kritiseras för att liksom induktionen sakna såväl egentliga förklaringar som blottläggande av underliggande mönster.1115 Deduktiv metod är också beroende av en formell struktur bestående av väldefinierade ”symboler”.1116 Det som fungerar för det matematiska språket har dock visat sig fungera mindre väl för det juridiska språket. Begrepp såsom besittning, skada och vårdslöshet är förhållandevis öppna begrepp, vilka endast kan ges tämligen generella definitioner. De senare är ofta alltför vaga, vilket inverkar menligt på möjligheterna till att bygga renodlade deduktiva strukturer.1117 Rättsligt tänkande blir således annorlunda i jämförelse med matematikens axiomatiska logik: ”Kann man in der Mathematik aus wenigen Grundsätzen viel ableiten, so lässt sich in der Jurisprudenz umgekehrt aus vielen Axiomen wenig beweisen. ”1118 I nutid har exempelvis Hellner kritiserat denna, i viss mån fortlevande, användning av allmänna rättsprinciper. Han identifierar vissa - men långt ifrån alla - av dessa allmänna rättsprinciper, såsom exempelvis ”pacta sunt servanda”, och vissa slutsatser dragna därur, såsom naturrättsliga eller åtminstone vad han kallar kryptonaturrättsliga.1119 Han är skeptisk till argumentering där dessa rättsprinciper åberopas såsom varande giltiga utan särskild motivering,1120 och att hänvisningar till dessa ”blir ett bekvämt sätt att undgå att ta upp sakfrågorna. ”1121 Han påpekar därutöver att ”subjektiva meningar får en falsk prägel av objektivitet genom att framföras på detta sätt”.1122 Hellner synes för övrigt inta en skeptisk hållning till allmänna rättsprinciper generellt,1123 1m12e4n han påpekar dock att man från - vad han benämner - kryptonaturrätten bör skilja argument vilka baserar sig på grundläggande värderingar, när dessa används utan påståenden om att de har rättslig giltighet a priori112A Det fortsatta åberopandet av olika allmänna rättsprinciper utan att någon ytterligare förklaring ges, har nog främst retoriska orsaker; de tenderar i dessa fall nyttjas likt en sortss. 27
8.205 rättsdogmatisk asyl. Att hänvisa till mer eller mindre kända principer ingår i den rättsliga argumentationen.1125 En stark princip kan ge en mer eller mindre outtalad presumtion: den som åberopar den strävar vanligen efter att lägga över argumentationsbördan på motparten.1126 Rättsprincipen signalerar en rättslig acceptans av formell natur: en av rättsordningen {allmänt) accepterad fTV/Wprincip. 5.4.4 Växelverkan mellan Induktion kontra deduktion - abduktion Möjligen är det en syntes av deduktion och induktion som mest realistiskt beskriver tillvägagångssättet att utveckla kunskap, i synnerhet i föreliggande arbete. Denna ”metod” - förhållningssätt torde nog vara en mer adekvat benämning - benämns abduktion. Ursprungen till kategorierna induktion, deduktion och abduktion kan for övrigt spåras till Aristoteles: han omnämner en ”apagogisk” slutledning avseende det som kan sägas motsvara abduktionen.1127 Fokus riktas mot strävan efter förståelse där de enskilda - ”empiriska” - observationerna (jfr induktion) kombineras, eller föregrips av, teorin (jfr deduktion). Med ett sådant synsätt accepteras det förhållandet att redan observerade fakta alltid i viss mån är teoriladdade.1128 På senare tid har detta förhållningssätt även jämförts med hermeneutik: ”En hermeneutiker skulle säga att abduktionen innebär ett slags hermeneutisk spiral: en tolkning av fakta som vi redan har viss föiförståelse av. ”1129 Enskilda regler tolkas därmed växelvis med avtalsrättsliga principer vilket möjliggör en dynamisk förståelse av problemområdet. Den ovan beskrivna växelverkan mellan enskildheter och helhet, far såvitt jag förstår, betydelse också for förståelsen av det normativa. Den här aktuella lojalitetsprincipen bär med sig ett böra: avtalsparter bör bete sig gentemot varandra på ett acceptabelt sätt. Förståelsen av den bakomliggande idén (jfr uttrycket: ratio determinationis), vilken rättsprincipen uttrycker vidareutvecklas i takt med den föränderliga rättsliga verkligheten. Vad som är acceptabelt i ens. 28
9.206 avtalstyp behöver inte vara det i en annan (jfr exempelvis om konkurrensförbudet, 4.4). Aristoteles liknade denna problematik vid de arkitektoniska problem som uppdagades vid bl.a. tempelbyggen i antikens Grekland. På samma sätt som linjalen (jfr: måttstocken, principen) normerade verkligheten tilläts verkligheten (det normerade) i viss mån påverka linjalen: ”En opreciserad företeelse kräver nämligen en flexibel regel i stil med den måttstock av bly som används inom den lesbiska byggnadskonsten. Denna måttstock anpassar ju sig till stenens form och bibehåller inte sin egen riktning. ”113° En rättsprincip såsom lojalitetsprincipen kan därför, vilket ovan påpekats, normera avtalsförhållanden och i takt med praxisutvecklingen kan kunskapen om den utvecklas och anpassas i harmoni med samhällets förändringar. 5.4.5 Abduktion och lojalitetsprincipen Av ovan framgår att lojalitetsprincipen kan sägas bidra med, likt andra avtalsrättsliga principer, konstruktionen av den s.k. ”bakgrunnsretten” Här kan anknytas till hur hermeneutikem tolkar det enskilda under en slags kontinuerlig växelverkan med helheten. Förståelsen av enskilda rättsregler kan fördjupas under beaktandet av de allmänna rättsprinciperna, medan å andra sidan tillkomst av ny lagstiftning och andra omvärldsförändringar i sin tur påverkar förståelsen av de allmänna rättsprinciperna över tiden. Det fortgår en ständig växelverkan.11 1 1113233 101133 Exempelvis kan 36 § avtalslagen nämnas i detta sammanhang, denna kodifierade skälighetsprincip kan bidra till förståelsen av lojalitetsprincipen och vice versa. 36 § avtalslagen kan dels förstås såsom en del av den generella lojalitetsprincipen, dels kan den förra i viss mån utgöra en kodifierad legitimitetsbas för den senare. Wilhelmsen skriver: ”Det antas også i juridisk teori at [36 §] på litt lengre sikt vil få konsekvenserf or den avtalerettslige rettskildelcere ved at den lojalitetsplikt som er nedfelt i regelen vil komme inn som reelt hensyn ved tolkning av avtal er.1,1133 Ovan i detta kapitel har den framträdandes. 29
10.207 induktionsivem diskuterats. Lojalitetsprincipen påstås vara analogitolkad utifrån bl.a. ett antal centrala lagrum i avtalslagen. Det är dock knappast tal om en analogi utan snarare enskilda ”pusselbitar” vilka tillsammans kan bilda mönster: nota bene att den som ser mönster gör det utifrån en förförståelse eller en idé om helheten. Resultatet, d.v.s. ”bilden” eller ”rättsläget”, är därför knappast helt slumpmässigt. Oavsett hur man förhåller sig till huruvida rättsprincipen byggts upp induktivt eller inte: när den väl är accepterad anses den ha deduktiv auktoritet.1134 1I1 A35D 1999 nr 57 härledde domstolen arbetsgivarens vårdplikt såsom ”ett utflöde av den allmänna lojalitetsplikt som parter i ett avtalsförhållande har gentemot varandra” n351 en annan dom (AD 1994 nr 79) citeras ett lagrådsuttalande angående tystnadsplikt för privatanställda: ”Egentligen är detta en följd av grundsatsen att en kontraktspart inte får inom ramen för kontraktsförhållandet handla på ett sätt som år ägnat att orsaka skada för motparten. Det är därför inte nödvändigt att i ett anställningsavtal uttryckligen reglera tystnadsplikten; den gäller ändå som en bland flera grundläggande regler i avtalsförhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. ”1136s. 30
11.208s. 31