1.Som framgått förekommer begreppen loj alitetsplikt respektive lojalitetsprincip i flera sinsemellan olika avtalsrättsligt anknutna situationer. Först och främst förknippas begreppen med lojalitet mellan avtalsparter (vilket är ämnet för detta arbete), men det förekommer även hänvisningar till en ”lojalitet” gentemot utanför avtalsförhållandet stående personer, vilka har en särskild position i förhållande till ansvarssubjektet.955 Här kan det ges några exempel på det senare. Tidigare användes terminologin illojal konkurrens,956 9o5c7h det fanns en nu upphävd lag med namnet lag med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens?51 Derma lag reglerade följande varianter av otillbörliga förfaranden, nämligen: s.k. illojal reklam och obehöriga gåvoerbjudanden, illojal användning av annan näringsidkares kännetecken eller av titlar på upphovsrättsligt skyddade verk, bestickning och tagande av muta i näringsverksamhet samt missbruk av yrkeshemligheter och anförtrodda tekniska förebilder.958 I denna lag förekom således ett konglomerat av olika skyddsintressen, varför flera rättsområden kom att aktualiseras. Såväl immaterialrätt som konkurrensbegränsningsrätt och spörsmål rörande marknadsrättsrättsligt konsumentskydd berördes.959 Förebilden till denna breda ”lära om illojal konkurrens” fanns på kontinenten och ändamålet var främst att skapa ett normkomplex angående tillbörligt förfarande i konkurrensförhållanden näringsidkare emellan, särskilt med inriktning på rättsskyddet för den enskilde näringsidkaren.960 Som framgår handlade lagen om såväl utomobligatoriskt ansvar (beteenden mellan konkurrenter) som inomobligatoriskt ansvar (exempelvis anställdas ansvar gällande missbruk av yrkeshemligheter och anförtrodda tekniska förebilder). Termen illojal är hämtad från det den franska förebilden, concurrence déloyale. Här kan vi erinra oss att franskans loyal betyders. 93
2.175 ”laglig”.961 Alla aktörer på marknaden har att efterleva vissa spelregler, d.v.s. de skall uppträda lagenligt. Därutöver förväntas dock konkurrenter knappast vara lojala mot varandra, åtminstone om man i begreppet lojal inbegriper mer än att endast efterleva de förekommande marknadsrättsliga regleringarna. Termen illojal har också i stor utsträckning kommit att ersättas med termen otillbörlig?62 Otillbörlig konkurrens är den nutida samlingsbeteckningen for sådana konkurrensåtgärder vilka anses otillbörliga, i första hand mot andra näringsidkare.963 Denna terminologiska förändring är enligt min uppfattning av godo. På senare tid har lojalitetsprincipen använts även i syfte att stödja förekomsten av ytterligare andra utomobligatoriska förpliktelser. Ulfbeck diskuterar ett lojalitetskrav i samband med direktkravproblematik, d.v.s. krav vilka riktas direkt mot avtalskontrahentens avtalskontrahent.964 Ett exempel kan åskådliggöra problematiken. Ägare A hyr ut ett visst objekt till B, som i sin tur hyr ut objektet till C (med A:s tillåtelse). Diskussionen gäller A:s eventuella ansvar gentemot C. Det anses att A och B i viss utsträckning bör ta hänsyn till C:s intressen vid eventuella förändringar i avtalet mellan A och B. Att B har en avtalsgrundad loj alitetsplikt mot C är i detta sammanhang ostridigt. Det kan även finnas goda skäl till att A, i några specifika fall, skall vara förpliktad även gentemot C. Det är dock tveksamt, enligt min uppfattning, att kalla denna och liknande förpliktelser mot tredje man for lojalitetsforpliktelser. Vid en intressekonflikt som kan uppstå mellan B och C är det mindre lämpligt att benämna A Zo/aZfreZsforpliktad mot såväl B som C. Även advokater har att åtminstone i viss utsträckning beakta motpartens intressen: det har diskuterats om en lojalitet mot motparten, ”även om detta innebär att man begagnar ordet lojalitet i en annan mening än när man använder samma ord som beteckning för en plikt mot klienten. ”965 Man kan dock ”icke tjäna två herrar” samtidigt,966 och lojalitetsskyldigheten mot den egna klienten far inte äventyras genom att i alltför hög grad förplikta advokaten gentemot klientens motpart. 967 Det är därför tydligt att fastighetsmäklaren har en grannlaga uppgift i vissa situationer, där denne har att beakta såväl köparens som säljarens intresse.968 Personligen lutar jag åt att betraktas. 93
3.176 dessa situationer på så vis att C:s intresse kan, i några situationer, bryta igenom A:s lojalitetsplikt gentemot B. Det måste dock tillstås att det är svårt att skapa helt stringenta uppdelningar. Redan culpa in contrahendo-problematiken visar svårigheterna med att finna ett konsekvent demarkationskriterium för den avtalsgrundade lojalitetsprincipens verkningsområde. Som tidigare har nämnts sammankopplas lojalitetskravet med det negativa kravet: skada inte medkontrahenten. Vidare har framkommit att utomobligatoriska normer tillåts reglera skadesituationer även i avtalssfären, särskilt vad gäller person- och sakskador.969 Utöver denna problematik går det även i andra affärsmässiga sammanhang att blottlägga olika ”kontraktsnära” - mer eller mindre skyddsvärda - intressenter vilket gör förutsättningarna för analyser än mer komplexa. I några situationer föreligger det exempelvis en stark intresseidentitet mellan part B och part C: den sistnämnda kan exempelvis vara ägare till den juridiska personen B. Vanligen särskiljs de intressesfärer som representerar en juridisk person respektive dess ägare.970 I vissa relationer påverkar dock förhållandet mellan B och C även A:s ansvar gentemot C. Även om A formellt ingått ett uppdragsavtal med juridiska personen B, kan det tänkas att A även har att beakta ägaren C:s intressen. I NJA 1992 s. 243 hade exempelvis ägarna (C) uppfattat sitt aktiebolags (B) revisor (A) såsom deras ”egen” rådgivare och ansågs ha goda skäl för sin uppfattning. HD menade att det hade uppkommit ett uppdragsförhållande mellan revisorn och ägarna och att den förstnämnde var skadeståndskyldig mot ägarna. Ansvaret, för den felaktiga rådgivningen, grundades dock inte på ett formellt tillskapat rådgivningsavtal utan på det sätt på vilket rådgivaren tidigare agerat och de förväntningar som därmed skapats hos medkontrahenten.9711 dessa situationer är det rimligt att anta att intressegemenskapen mellan ägama och det ägda objektet (den juridiska personen) varit den bidragande orsaken till att rådgivningen överhuvudtaget kom till stånd. Det ”framtolkade” uppdragsförhållandet mellan ägama och revisorn är därför starkt avhängigt av det ursprungliga uppdragsförhållandet mellan bolaget och revisorn.972 Även om man i dettas. 94
4.177 fall kom ifrån problemet med ett utomobligatoriskt ansvar (genom att behandla det såsom inomobligatoriskt) visar fallet likväl på en viss mån dold identitetsproblematik.973 I Tyskland har man utvecklat läran om Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritten, vilken förknippats med Treu und Glauben. Denna lära har medverkat till att dyrka upp den tidigare låsningen till avtalets partsexklusi vitet.974 I Sverige har Kleineman tagit upp samma tråd och argumenterar för vad han kallar utomobligatoriska lojalitetsförpliktelser^5 Han diskuterar särskilt rättsfallet NJA 1998 s. 520.1 fallet hade en förstahandspanthavare (A) lämnat ut en pant till gäldenären (B) trots att den förstnämnde dessförinnan hade denuntierats om att det tillkommit en andrahandspanthavare (C). Andrahandspantsättningen hade utförts i enlighet med 1936 års lag om pantsättning av lös egendom som innehaves av tredje man. Gäldenären hade dock därefter försatts i konkurs och C krävde ersättning av A för att denne inte beaktat C:s intresse. Oaktat att det inte finns någon sanktion i lagen, tilldömdes C ersättning. Jag delar uppfattningen att andrahandspanthavaren har ett skyddsvärt intresse som också bör sanktioneras rättsligt. Dock bör denna förpliktelse inte, enligt min uppfattning kallas lojalitetsplikt. Även i detta fall skulle det i uppstå en begreppsmässig ”lojalitetskonflikt” för A.976 Jag delar således inte Kleinemans uppfattning om att det inte finns någon "anledning att lägga ett alltför stort intentionsdjup i själva begreppet lojalitetsplikt".977 Att använda ett begrepp i alltför vida sammanhang riskerar att degenerera begreppets betydelse. Risken, som jag ser den, är att begreppet lojalitetsförpliktelse, i den mån utvecklingen fortsätter som här antytts, riskerar att bli liktydigt med ”förpliktelse” i allmänhet, vilket knappast gagnar förståelsen av den rättsliga systematiken med tillhörande begreppsanvändning.978 Förmodligen underskattar vi begreppens betydelse för tankarna.979s. 95
5.178 Som jämförelse kan nämnas att i Tyskland har användningen av begreppet Sonderverbindung (”särskild förbindelse”) expanderat i mycket stor utsträckning. Detta begrepp har tidigare hanteras under Treu und Glauben-paragrafema.980 9N8u1 omfattar begreppet relationer- mellan grannar, mellan konkurrenter, mellan medborgare och stat, vilka relationer alla kan tänkas inrymma Sonderverbindungen^x I den nyligen genomförda reformeringen av BGB har lagstiftaren valt att i stället avlägsna ett antal läror från främst BGB § 242 och ge dem egna hemvister.982 Denna utveckling är enligt min uppfattning att föredra, inte minst av pedagogiska skäl, och man torde kunna dra lärdom av denna utveckling när det gäller tendenserna till en heterogen tillväxt av vad som benämns ”lojalitetsförpliktelser” i de nordiska rättsordningarna. Med hänsyn till den uppluckring som har skett av gränsen mellan inom- respektive utomobligatoriskt skadestånd (se ovan under avsnitt 2.4.1), bör rättsordningen i högre utsträckning än tidigare kunna erkänna ett utomobligatoriskt ansvar i olika ”trepartsförhållanden” liknande de alldeles ovan angivna, utan att behöva benämna dem vare sig kvasikontraktuella eller lojalitetsförpliktelser. Tiden bör vara mogen för att införa en tredje ansvarskategori, som svarar mot de nutida kraven att hantera de ovan angivna exemplen på ett mer pedagogiskt sätt.983 Mitt begreppsval skall således inte på något sätt tolkas såsom ett materiellt ställningstagande mot dessa ansvarsformer. Jag väljer dock att förbehålla begreppet lojalitetsförpliktelser för partsexklusiva förpliktelser.s. 96
Sammanfattning av den rättsdogmatiska exposén
1.Som framgår av exposén är kravet på lojalitetshänsyn i avtalsrelationer förknippat med en mängd olika rättsliga regler. Vi kan här anknyta till vad som sagts (avsnitt 3.1.2) angående de funktioner som good faith tilldelas. Som påpekats, uppfattas det i nordisk rätt förekommande kravet på lojalitetshänsyn, såsom en motsvarighet till good faith. Det är förvisso vanskligt att göra komparationer mellan olika rättsordningar, men några generaliseringar torde ändock vara möjliga att göra.s. 97
2.179 1. Konkretisering/uttolkning. Här kan vi anknyta till vad som sagts (i avsnitt 4.5) angående kravet på lojalitetshänsyn och tolkningen av huvudförpliktelsen. Denna anknytning far nog sägas vara ovanlig i svensk rätt. Varken domstolar eller rättsvetenskapsmän synes, åtminstone hitintills, ha använt lojalitetsbegreppet i detta sammanhang. Förhållandet utesluter inte i sig att liknande överväganden kan ha gjorts, utan att argumenten knutits till lojalitetsplikten. En annan synpunkt är att indelningen mellan huvud- och biförpliktelser inte alltid är fruktbar. Vissa förpliktelser passar inte in i denna indelning och kravet på lojalitetshänsyn är ingalunda beroende av en sådan indelning. I och med att lojalitetsprincipen anknyts till ett antal redan gällande rättsregler torde det vara rimligt att betrakta den såsom en tolkningsprincip (vi kommer att återanknyta till det sistnämnda i kapitel 5). 2. Supplementering - huvudsakligen av biförpliktelser. Här har lojalitetstanken haft sin största genomslagskraft och som framkommer ovan i detta kapitel är just utfyllnadsaspekten central för lojalitetstanken. Utfyllnad är vanligen en viktig uppgift för rättsordningen och sker såväl i lagstiftning som i rättspraxis. Utfyllnaden gäller i detta sammanahang olika s.k. lojalitetsförpliktelser, vilka anses gälla från och med de initiala kontakterna till dess att vardera parten fullgjort sina respektive prestationer. Många av dessa lojalitetsförpliktelser är förknippade med krav på kommunikation mellan parterna. Redan i det prekontraktuella stadiet ställs det krav på att man lämnar vissa relevanta upplysningar självmant samt svarar på medkontrahentens frågor på ett hederligt sätt. Även under själva avtalsförhållandet finns det kommunikationsförpliktelser att följa. Lojalitetsförpliktelser kan ha skilda funktioner. Det kan å ena sidan röra sig om sådana förpliktelser som inte direkt har med själva avtalsändamålet att göra. Det handlar i stället om ett antal skyddsförpliktelser, vilka har till syfte att vägleda parternas interaktion med hänsyn till hela deras avtalsrelation. Denna förpliktelse kan ha ett relativt svagt samband med det uttryckta avtalsändamålet. Ett sådant fall är plikten att vårda medkontrahentens egendom, i väntan på att denne skall komma och hämta detsamma. I köplagens 73 § förpliktas en köpare att vårda en felaktig vara åt säljaren. Trots att det ursprungliga avtalsändamålet inte uppnåtts, har den tilltänkte köparen en plikt att under viss tid vårda egendomen. I och med att denna plikt inte direkt har med avtalsändamålet att göra, finns det viss likhet med dets. 97
3.180 utomobligatoriska ansvaret. I den mån skadestånd blir aktuellt, handlar det om ersättning till det negativa kontraktsintresset. Det kan å andra sidan röra sig om sådana förpliktelser som underlättar parterna för avtalsparterna att uppnå det uttryckta avtalsändamålet. Det kan vara förpliktelser att medverka och att samarbeta på olika sätt. I båda dessa fall kan det på förhand vara svårt, för att inte säga omöjligt, att precisera alla förpliktelser som kan komma att aktualiseras. I ett samhällsekonomiskt perspektiv finns det skäl att medverka till att begränsa marknadsaktörernas transaktionskostnader och rättsordningen kan bidra med ett antal utfyllande förpliktelser respektive riskfördelningar. 3. Korrigering/begränsning - motverka rättsmissbruk. Här kan vi anknyta till avtalslagens 36 § samt förekommande passivitetsregler. Lojalitetskravet kan verka i begränsande riktning när det gäller att utnyttja en formell rättighet, i den mån detta utnyttjande skulle avvika från vad parterna rimligen kan ha förväntat sig vid avtalstidpunkten. En part bör inte skaffa sig ett i den meningen oväntat utrymme för spekulation på medkontrahentens bekostnad och rättsordningen kan förvägra denne att (miss)bruka sina formella rättigheter. Dessa tre kategorier har några gemensamma drag. De representerar olika rättsliga uttryck för att hantera, de med marknadsbytena, förknippade risker som i princip alltid förekommer, om än i större eller mindre utsträckning. De ger ett visst skydd åt den part som befinner sig i riskposition. Lojalitetskravet anvisar ett önskvärt beteende och/eller avvisar illojala beteenden. Det omfattar åtminstone ett visst skydd åt de befogade förväntningarna som parterna har vid marknadsbyten. Lojalitetskravet kan vanligen inte garantera ett visst utfall, men däremot förpliktas partema att medverka och samarbeta. När en kontrahent inte presterar fullgott, med avseende på en eller flera av dessa lojalitetsförpliktelser, anses denne avvika från en standard. Likt den dominerande principen vid det deliktuella ansvaret,984 utgör culpa en utgångspunkt även vid bedömningar av dessa avtalsrelaterade lojalitetsförpliktelser.985 Själva culpabedömningen skärps dock vanligen i avtalsförhållanden.s. 98
4.181s. 99