1.Det finns en rad skilda prestationer som brukar, eller som åtminstone kan. benämnas lojalitetsförpliktelser. I denna exposé finns det ingen möjlighet att redogöra för alla dessa. Här exemplifieras med en av dem: plikten att undvika att, genom konkurrens, skada medkontrahenten. Som startpunkt väljs anställningsavtalet där konkurrensförbudet är förhållandevis tydligt. Därefter diskuteras konkurrensförbudets eventuella tillämplighet i ett antal andra avtalstyper. 4.4.1 Lojalitetsplikt i anställningsförhållanden - några utmärkande drag Innehållet i anställningsavtalet ges inte endast av vad parterna själva har avtalat utan normer hämtas även från annat håll, likt övriga avtalstyper.763 Anställningsavtalet regleras, vid sidan av det enskilda avtalet, av bl.a. lagstiftning, kollektivavtal och tjänstereglemente.764 Det enskilda anställningsavtalet anses normalt endast komplettera de övriga generella normerna, där kollektivavtalet intar en särställning. Överhuvudtaget har det valts kollektiva lösningar på bekostnad av individualism i arbetsrättsliga sammanhang. Kollektivavtal anses t.o.m. fa en normativ effekt även på avtal ingångna av arbetstagare vilka står utanför den avtalande arbetstagareorganisationen.765 Ytterligare en normkälla är domstolarnas uppfattning såsom den framkommer i praxis, där domstolarna i viss utsträckning preciserat främst den anställdes förpliktelser. Av denna rättspraxis framkommer att den anställde har flera förpliktelser att fullgöra vid sidan av att utföra själva arbetet: det handlar vanligen om att samarbeta, att följa ordnings- och säkerhetsföreskrifter och att vara lojal. Normerna god sed på arbetsmarknaden och samt den här aktuella lojalitetsplikten har till stor del utvecklats i rättspraxis.766 Den allmänna plikten att vara lojal mot sin avtalspart är erkänd avseende anställningsförhållanden utan att, än sås. 53
2.135 länge, vara lagregierad,767och den anses ingå som ett led i anställningsavtalet även utan explicit åberopande därom.768 Avgränsningen i förhållande till övriga normer är inte helt tydlig,769 bl.a. eftersom den uttrycks endast sporadiskt i såväl lagstiftning såsom i kollektivavtal. Främst förknippar man lojalitetsförpliktelser med ett antal, i rättspraxis utvecklade, inomobligatoriska biförpliktelser.770 Dessa biförpliktelser finns, som ovan diskuterats, vid sidan av åtagandet av själva arbetsprestationen (huvudförpliktelsen),771 och de beaktas såväl uttryckta såsom underförstådda. Det konkreta innehållet i lojalitetsplikten bestäms till betydande del negativt, förmodligen eftersom det ofta uppfattas vara enklare att på så sätt konkretisera abstrakta normer.772 I Finland är kravet på lojalitet reglerat i den nyligen reformerade arbetsavtalslagen.773 1 denna lags 3 kap. 1 § stadgas det dels att arbetstagaren skall utföra arbetet omsorgsfullt samt däröver ”i sin verksamhet undvika allt som står i strid med vad som skåligen kan krävas av en arbetstagare i den ställningen ”,774 De olika lojalitetsförpliktelsema kan kategoriseras på olika sätt, dels efter dikotomin aktivitetsplikter respektive passivitetsplikter, dels enligt följande: 1) Plikt att undvika skadliga bisysslor (bl.a. förbud att konkurrera) 2) Sekretess- och tystnadsplikt 3) Informationsplikt 4) En allmän skyldighet att undvika att skada arbetsgivaren eller dennes egendom. 5) Att inte missbruka förtroende för egen vinning (mutor)775 Här nedan redogörs särskilt för huvuddragen avseende plikten att inte konkurrera med sin medkontrahent, vilken framkommer i den första punkten. Sekretess- och tystnadsplikt liksom konkurrensförbudet, är exempel på att allmänna intressen föranleder samhället att intervenera i det privaträttsliga avtalet. Det är för att försvara rätten att fritt yttra sig respektive den frias. 53
3.136 marknadsbildningen som samhället intervenerar på ett mer aktivt sätt än i privaträttsliga sammanhang i övrigt. När det gäller tystnadsplikt måste en balans skapas mellan företagets intresse av att få exkludera andra från upparbetad kunskap och det allmänna intresset av att den anställdes yttrandefrihet inte inskränks. Därutöver tillkommer samhällets intresse av att grava rättsstridiga förhållanden skall komma berörda myndigheter till del. När det gäller konkurrensförbudet finns det en likartad intressebalans där samhällets intresse av att försöka motverka konkurrensbegränsande åtgärder skall vägas mot det enskilda företagets intresse av att skydda och optimera användningen av sina resurser. Det är anställningens karaktär, med betoning på en fortlöpande - ibland personlig776 - samverkan mellan arbetsgivaren och arbetstagaren, som utgör grund för en mer långtgående lojalitetsplikt, än vad som anses gälla för avtalsförhållanden i allmänhet.777 Arbetsgivaren släpper vanligen in arbetstagaren i arbetsgivarens lokaler samt låter arbetstagaren disponera verktyg, maskiner och annan, såväl materiell som immateriell, egendom. Därutöver är det vanligt förekommande att arbetstagaren, beroende på befattning, har rätt att representera företaget i förhållande till tredje man.778 Arbetsgivaren bär ett betydande ansvar för arbetstagarens göranden mot tredje man, enligt såväl avtalslagens fullmaktsregler som skadeståndslagens bestämmelser om principalansvar. I arbetsrättsliga sammanhang har tidigare främst arbetstagarens lojalitetsförpliktelser betonats,779 och denne har normalt att sätta arbetsgivarens intresse framför sitt eget, i enlighet med anställningsavtalet. Arbetstagaren skall enligt denna norm undvika lägen där han kan få kolliderande plikter.780 Arbetstagaren skall normalt också visa integritet, omsorg och aktsamhet samt prestera fullgod arbetsinsats.781 Generellt betraktat bör alla anställda uppfylla en viss miniminivå när det gäller lojalitet beteende.782 Lojalitet kan sägas vara medkontrahentens belöning för visad tillit: ju större förtroende som visas, desto högre lojalitet kan krävas, inom rimlighetens gränser. I enlighet med principer om proportionalitet respektive ömsesidighet kan det hävdas att en korrelation mellan ansvar ochs. 54
4.137 lojalitetskrav bör eftersträvas. Befattningshavare som åtnjuter särskild förtroendeställning är personer i chefsposition,783 samt i viss utsträckning särskild expertis,784 vilka åläggs ett större ansvar. Kravet på lojalitet kan därför sägas vara starkt kontextbundet och den konkreta innebörden i det enskilda anställningsavtalet blir i hög grad beroende av den anställdes uppgifter och ställning inom företaget.785 Är det då endast arbetstagaren (naturagäldenären) som har loj alitetsplikt? Ursprungligen hade arbetsgivaren (naturaborgenären) i princip endast att betala enligt överenskommelsen. Senare har, i takt med den växande skyddslagstiftningen, arbetsgivarens förpliktelser tilltagit. Denne är bl.a. ansvarig för att arbetsmiljön uppfyller vissa krav. Därutöver har arbetsgivarens möjligheter att säga upp anställningsavtalet kraftigt reducerats enligt lag (1982:80) om anställningsskydd (LAS). Arbetsgivaren är numera skyldig att i viss utsträckning beakta en arbetstagares intresse av att behålla sin anställning och uppfylls inte det kravet i tillräcklig grad, anses en uppsägning inte vara sakligt grundad.786 Även om uppsägningen är sakligt grundad, kvarstår det en slags kvardröjande kontraheringsplikt för arbetsgivaren i form av återanställningsskyldighet enligt 25 § LAS. Det ligger därför i linje med den pågående utvecklingen att tala även om arbetsgivarens lojalitetsplikt.787 Här bör det dock påpekas att denna utveckling drivs framåt av en generellt sett expansiv lagstiftning. I detta sammanhang kan återkopplas till det som är nämnt tidigare om idéer om normativ ekvivalens, vilka i viss mån kommer till uttryck även utanför det arbets- och konsumenträttsliga skyddsområdet. Med aristoteliska termer kan man säga att det finns inslag av den distributiva rättvisan, vilken därmed forgrenar sig in i den ömsesidiga rättvisan. Det finns flera tänkbara påföljder av lojalitetsbrott: avsked och uppsägning torde vara de vanligaste för allvarliga fall,788 men även skadestånd kan komma i fråga. Effekterna av illojalt beteende kan i det konkreta fallet dock vara svåra att beräkna i ekonomiska termer: även skador av mer ideell natur kan komma att beaktas.789 Vid bedömningen av huruvida etts. 55
5.138 beteende är att betrakta såsom ett brott mot anställningsavtalet anses skaderekvisitet vara centralt, men redan en risk för skada kan vara tillräcklig för att beteendet skall betraktas såsom ett sanktionerat lojalitetsbrott.790 Även om ingen konkret skada är för handen kan den anställdes kolliderande intressen ödelägga grunderna för det fortsatta samarbetet:791 den för det fortsatta samarbetet nödvändiga tilliten kan vara torpederad. Såsom tidigare påpekats är den anställdes ställning och graden av samverkan mellan anställd och arbetsgivare relevanta vid skadebedömningen.792 Straffrättsligt sanktionerade beteenden, vilka riktats mot arbetsgivarens rättssfar, är av lätt insedda skäl, normalt att betrakta såsom civilrättsligt sanktionerade avtalsbrott.793 Brottsbalkens bestämmelser om bedrägeri, förskingring, tagande av muta, olovligt förfogande och trolöshet mot huvudman är särskilt relevanta i anställningsförhållanden.794 4.4.1.1 Plikten att undvika skadliga b isysslor En arbetstagare äger normalt att disponera sin fritid som han vill, så länge han inte eftersätter sina huvudsakliga tjänsteuppgifter.795 Arbetstagaren kan exempelvis ägna sig åt s.k. bisysslor, under beaktande av vissa begränsningar. Med bisyssla avses här vatje anställning, uppdrag eller annan verksamhet som en den anställde har vid sidan av sin huvudanställning.796 Skötsel av egna och familjens privata angelägenheter räknas normalt inte som bisyssla. Rättsligt sanktionerade inskränkningar i denna frihet anses normalt legitima när det gäller bisysslor, vilka innebär skada för arbetsgivaren. Det finns åtminstone tre olika kategorier av bisysslor som typiskt sett riskerar att skada arbetsgivaren:s. 56
6.1. Konkurrerande bisysslors. 57
7.2. Förtroendeskadliga bisysslors. 57
8.139s. 57
9.3. Arbetshindrande bisysslor797 De två förstnämnda kategorierna kan anknytas till det ovan förda resonemanget om biförpliktelser, medan den sista - arbetshindrande bisyssla - snarast är att associera med utförandet av huvudförpliktelsen, d.v.s. själva arbetsprestationen. De verksamheter som finns representerade i respektive grupp kan i sig vara legalt accepterade verksamheter. Det är den anställdes val, att ägna sig åt någon av dem samtidigt som denne förpliktas av sin huvudanställning, som utgör det klandervärda. Av de tre ovan angivna otillåtna kategorierna bisysslor är det för närvarande endast kategorin förtroendeskadliga bisysslor som är lagreglerad, nämligen genom den allmänna bestämmelsen i 7 § lagen (1994:260) om offentlig anställning (LOA). Denna paragraf reglerade tidigare villkoren endast för statsanställda och anställda vid de allmänna försäkringskassorna. Gruppen berörda utökades den 1 januari 2002 när 7 § reformerades. Numera innefattas också, utöver de ovan nämnda kategorierna, anställda vid kommuner, landsting samt kommunalförbund när det gäller förtroendeskadliga bisysslor. Enligt 7a § skall arbetsgivaren informera arbetstagarna om vilka slags förhållanden som kan göra en (enligt 7 §) bisyssla otillåten. En arbetsgivare, som får kännedom om att en offentliganställd ägnar sig åt eller avser att åta sig en förtroendeskadlig bisyssla skall genom särskilt beslut förbjuda bisysslan. Vid sidan av denna lagfästa reglering gäller även fortsättningsvis att s.k. arbetshindrande bisysslor och konkurrensbisysslor regleras i kollektivavtal.798 Problem rörande förtroendeskadliga bisysslor kan aktualiseras även i privat verksamhet. I AD 1989 nr 90 hade en grossistchef i videobranschen sagts upp från sin anställning p.g.a. illojalitet med arbetsgivaren. Han hade inträtt såsom styrelserepresentant och firmatecknare hos en av hans arbetsgivares kunder (ett bolag). AD menade dock att det inte var visat att arbetsgivarens övriga kundrelationer äventyrats därav. I ett annat fall, AD 1993 nr 56, hade en verkställande direktör i ett koncemdotterbolag engagerat sig i verksamhet, som konkurrerade med verksamhet vilken bedrevs av en betydande kund till ett annat i samma koncerns ingående bolag. AD ansåg att avskedandet var rättsenligt, enär direktören hade förverkat arbetsgivarens förtroende. Notera att de anställda i dessa fall inte konkurrerar med arbetsgivarens verksamhet, utan med arbetsgivarens kunders verksamhet. Det går att tänka sig förtroendeskadliga beteenden även utanför det arbetsrättsliga området. Anta att ens. 58
10.140 franchisetagare av ett mycket stort varumärke visar sig vara uttalad rasist. Denne agerar i offentligheten, men hans uttalanden har ännu inte prövats mot rådande lagstiftning. Anta vidare att franchisegivaren verkar i flera världsdelar och bedömer att franchisetagaren riskerar att skada förtroendet för varumärket. Även om det inte skulle finnas ett villkor i franchiseavtalet som reglerar den nu beskrivna situationen, bör det likväl, enligt min uppfattning, finnas utrymme för franchisegivaren att fa avtalet att upphöra. 4.4.2 Särskilt om lojalitetskränkande konkurrens En avtalspart har vanligen mer eller mindre underförstådda förväntningar på att medkontrahenten skall avhålla sig från skadegörande handlingar. I vissa avtalstyper anses avtalsparten vara skyldig att avhålla sig från att konkurrera med sin medkontrahent, även om denna förpliktelse inte framgår av avtalets ordalydelse.799 Denna förpliktelse brukar härledas ur det allmänna kravet på lojalitet. Detta krav består dock inte av några alltid gällande konkreta förpliktelser, utan det är snarare en flexibel norm, vilken anpassar sig efter den omgivande kontexten. Det är således först när kontexten är given som det är möjligt att konkretisera vilka förpliktelser som kan tänkas bli relevanta. Skyldigheten att undvika att konkurrera med sin avtalspart är alls inte någon generell avtalsrättslig förpliktelse, vilket inte hindrar att den kan vara nog så viktig i vissa avtalstyper. Den typiska konsekvensen av lojalitetskränkande konkurrens är att det förväntade ekonomiska utbytet, av aktuella transaktioner eller specifika investeringar riskeras hos medkontrahenten.800 Den illojala konkurrensen kan dessutom, även om ingen mätbar förmögenhetsskada skulle kunna visas, i praktiken omintetgöra möjligheterna till ett fortsatt samarbete. Den, för det fortsatta samarbetet, så nödvändiga tilliten kan vara så till den grad undergrävd att avtalsrelationen måste avslutas. I många avtalsförhållanden är det nödvändigt att avtalsparterna delger varandra upparbetad kunskap (”know-how”) och information av olika slag (nedan används samlingsbegreppets. 58
11.141 information för båda dessa kategorier).801 Det finns till och med rättsliga krav som kommer till uttryck i olika former av upplysnings- respektive informationsplikter. På en konkurrensutsatt marknad kan denna information ha avgörande betydelse för utgången av affärsmässiga operationer av olika slag. Det är således viktigt att informationsmottagaren varken exploaterar informationen själv eller för den vidare till annan (såvida inte annat framgår av avtalet). Konkurrensförbudet samverkar här med tystnadsplikten, i syfte att skydda den som har legal rätt till informationen. Den som mottar denna information och sedan missbrukar den, bryter mot det grundläggande förtroendeförhållandet, vilket är centralt för framgångsrika marknadsutbyten (se ovan avsnitt 1.6.2.1). 4.4.2.1 Lojalitetsbegränsningar: konkurrens- och skälighetskrav Begreppet fri marknad implicerar en tanke om konkurrens och i en ren marknadsekonomi är denna tanke central.802 Konkurrens anses vara ett positivt - för att inte säga nödvändigt - inslag när det gäller att skapa effektiva utbyten av allehanda slag. Genom olika beteenden kan en eller flera betydande marknadsaktörer sätta konkurrensen ur spel, vilket medför att marknadens utbyteseffektivitet hämmas. Numera finns det såväl en konkurrenslag som en särskild konkurrensvårdande myndighet, vilka skall verka för stärkt konkurrens. Konkurrenslagen inskränker bl.a. möjligheten att använda olika typer av konkurrenshämmande avtal, vilket bl.a. innefattar olika former av s.k. konkurrensklausuler. Vid en konkurrensrättslig bedömning kan det enskilda avtalets effekter på konkurrensen bedömas med hänsyn till en mängd olika faktorer.803 Vissa avtal med konkurrensbegränsande inslag kan dock, något paradoxalt, ha en positiv nettoeffekt för konkurrensen i stort. I ett enskilt fall kan en avtalad konkurrensbegränsning t.o.m. vara en förutsättning för hela avtalet, vilket annars inte skulle ha kommit till stånd alls. Ett exempel på det senare är konkurrensklausuler vid företagsöverlåtelser samt exklusivitetsförpliktelser i distributionsavtal.804s. 59
12.142 Vid sidan av konkurrenslagen begränsar även 38 § avtalslagen utnyttjandet av konkurrensklausuler:805 även om en viss konkurrensbegränsningsklausul inte anses strida mot konkurrenslagen, kan den likväl anses strida mot 38 §.806 Den första normen kan i högre grad betraktas såsom en makronorm, medan den senare är att betrakta såsom en norm på mikronivå. 38 § ogiltigförklarar alltför långtgående avtal om konkurrensbegränsningar och den kan sägas skydda den enskildes frihet att utöva verksamhet. Avtalsfriheten inskränks här för att skydda - friheten! (Jfr avsnitt 2.1 ovan om privatautonomi). Ovan nämnda normer begränsar således explicit avtalade konkurrensbegränsningar. Föremålet för detta arbete är i stället att diskutera huruvida ett avtal kan och bör fyllas ut med en konkurrensbegränsningsklausul. En utgångspunkt angående det senare måste rimligen vara att en eventuell utfyllnad aldrig kan gå längre än vad konkurrenslagens, respektive avtalslagens, tvingande bestämmelser skulle tillåta när det gäller uttryckliga konkurrensklausuler. Den här aktuella utfyllnadens vara eller icke vara avgörs i sista hand av rättstillämparen. Här förutsätts att denne i sin avvägning i det enskilda fallet även beaktat nyss nämnda begränsningar. I detta arbete diskuteras således lojalitetspliktens minimikrav på konkurrensbegränsning, medan konkurrenslagen respektive 38 § reglerar maximigränser för konkurrensbegränsningar. 4.4.2.2 Konkurrensförb udet i anställningsförhållanden I detta avsnitt behandlas konkurrerande bisysslor. En bisyssla kan skada arbetsgivarens ekonomiska intressen genom att den konkurrerar med arbetsgivarens verksamhet. I praktiken verkar konkurrensförbudet ofta tillsammans med en annan lojalitetsförpliktelse, tystnadsplikten.807 Båda dessa är ägnade att på olika sätt skydda arbetsgivarens legitima intressen i allmänhet och konkurrensintresset i synnerhet.808s. 60
13.143 Att ingå ett anställningsavtal innebär i praktiken ett val. Detta val innebär för den anställde att denne, åtminstone under anställningstiden, valt att ge upp vissa andra förtjänstmöjligheter. Anställningsavtalet medför att den anställde på olika sätt, mot ersättning, skall försöka uppfylla arbetsgivarens befogade förväntningar. En av dessa normalförväntningar är, som ovan nämnts, att den anställde avhåller sig från att själv konkurrera med arbetsgivaren, alternativt delta i konkurrerande verksamhet inom arbetsgivarens verksamhetsområde. Redan i förarbetena till 1915 års avtalslag påpekade obligationsrättskommittén att en arbetstagare inte far med arbetsgivaren driva konkurrerande verksamhet under anställningstiden.809 För några specifika situationer är konkurrensförbudet uttryckligen lagreglerat.810 Principen om konkurrensförbud för arbetstagaren under pågående anställning, synes i huvudsak vara likartad i våra nordiska grannländer.8111 Finland lyder arbetsavtalslagens (55/2001) 3 kap. 3 § enligt följande: Konkurrerande verksamhet En arbetstagare får inte åt någon annan utföra sådant arbete eller utöva sådan verksamhet som, med hänsyn till arbetets natur och arbetstagarens ställning, såsom en konkurrerande handling i strid med god sed i anställningsförhållanden uppenbart skadar arbetsgivaren. Medan anställningsförhållandet varar får arbetstagaren inte för förberedande av konkurrerande verksamhet vidta sådana åtgärder som med beaktande av mom. 1 inte kan anses vara godtagbara. En arbetsgivare som anställer en person och känner till att han eller hon enligt 1 mom. är förhindrad att börja arbeta, ansvarar jämte arbetstagaren för skada som orsakas den tidigare arbetsgivaren.s. 61
14.144 I Sverige når man kunskap om vad som åsyftas med konkurrensförbud främst genom rättspraxis. I AD 1977 nr 118 uttalade AD att det är ”oomtvistligt att en anställd i allmänhet på ett allvarligt sätt bryter mot det lojalitetskrav som följer av anställningsavtalet, om han medan anställningen består driver med arbetsgivaren konkurrerande verksamhet ”. Även om förpliktelsen normalt anses underförstådd, förekommer den även explicit i såväl enskilda avtal som kollektivavtal.812 Det kan, främst av pedagogiska skäl, vara en fördel att införa en sådan tydlig klausul i avtalen. Möjligen får det en återhållande inverkan på lojalitetsbrott. I AD 1993 nr 18 hade en konkurrensbegränsningsklausul dock ingen sådan effekt. I domen hänvisades det till ett gällande kollektivavtal för frisörbranschen, i vilket det fanns ett avtalsvillkor som förbjöd de anställda att klippa på sin fritid.8131 praktiken torde ofta konkurrensaktivitetema fortgå just under den anställdes ”fritidsverksamhet”. Det bör kunna betraktas såsom mer klandervärt, enligt min uppfattning, när den anställde ägnar sig åt konkurrerande verksamhet på den av arbetsgivaren betalade arbetstiden. I det senare fallet inkräktar den anställdes dispositioner även på möjligheterna att utföra den avtalade arbetsprestationen. 4.4.2.2.1 Konkurrerande verksamhet: omfattning och tidsrelaterade aspekter Det med anställningsavtalet förknippade konkurrensförbudet har enligt rättspraxis kommit att gälla alla arbetstagare.814 Den potentiella skadans storlek torde i allmänhet vara större, när en arbetstagare med förtroendeställning och/eller specialistkunskaper bryter mot konkurrensförbudet. Själva tillitsbrottet är åtminstone grövre i dessa fall: begreppet förtroendeställning fångar upp den viktiga avtalsförutsättningen. AD preciserade konkurrensförbudet något i AD 1980 nr 82, där domstolen uttalade att förutsättningen för att arbetstagaren skall anses bryta mot anställningsavtalet är att hans verksamhet är ”ägnad att tillfoga arbetsgivaren en mera påtaglig skada... eller som eljest sker under sådana omständigheter att den bör uppfattas som illojal. ”815 Förbudet avser såväl konkurrens där arbetstagaren utnyttjar företagshemligheter som konkurrens där arbetstagarens. 62
15.145 använder sin personliga skicklighet, erfarenhet och kunskap som inte faller inom vad som definieras såsom företagshemlighet.816 Den anställdes kränkning av konkurrensförbudet kan ta sig olika uttryck. Dels kan en anställd försöka rekrytera andra anställda hos den nuvarande arbetsgivaren, dels kan den anställde på olika sätt försöka överta såväl leverantörer som kunder från arbetsgivaren. För att det skall bli aktuellt med någon påföljd, synes det - i enlighet med det nyss sagda - krävas att konkurrensen skall framstå som i någon mening väsentlig.817 Det har i arbetsdomstolen ansetts tillräckligt att den anställdes verksamhet endast delvis sammanfaller med arbetsgivarens, för att betraktas såsom ett lojalitetsbrott. I AD 1996 nr 15, bedrev en anställd i ett bildelsföretag, fritidsverksamhet vilken åtminstone delvis konkurrerade med arbetsgivarens verksamhet. Detta ansågs av domstolen vara tillräckligt för att verksamheten skulle betraktas såsom illojalt varför uppsägning ansågs befogad (se även AD 1993 nr 142). Konkurrensbedömningar kan visa sig förhållandevis subtila, på likartad sätt som när den s.k. relevanta marknaden i konkurrensrättsliga sammanhang skall försöka fixeras. I AD 1980 nr 82 hade en anställd vid den ekonomiska föreningen OK sagts upp. Föreningen ägnade sig bl.a. åt uthyrning av husvagnar och den anställde sades upp p.g.a. att denne sålde husvagnar på sin fritid. Trots att domstolen bedömde att en viss konkurrens förelåg (även föreningen sålde emellanåt några begagnade husvagnar), ansågs inte omfattningen av denna tillräcklig för att, tillsammans med beaktandet av andra omständigheter, leda till uppsägning. Normalt gäller konkurrensförbudet under hela anställningstiden där även uppsägningstiden inryms.818 En anställd har dock under normala omständigheter rätt att under pågående anställning söka arbete hos ett annat företag, även om detta befinner sig i samma bransch.819 Av rättspraxis framgår att även viss aktiv förberedelse i syfte att ägna sig åt framtida konkurrens, kan betraktas såsom ett lojalitetsbrott.820 I AD 1999 nr 20 hade en tv-producent fört samtal med en konkurrent till arbetsgivaren. Domstolen uttalade att agerandet i princip var ett brott mot lojalitetsåtagandet, men p.g.a. bristande bevisning angående vad soms. 63
16.146 diskuterats vid dessa samtal föll käromålet.8211 AD 1999 nr 144 ansågs en försäljare hos ett säkerhetsföretag vara illojal, redan när denne registrerade ett handelsbolag vars avsedda verksamhet var ägnad att konkurrera med arbetsgivarens verksamhet.822 En konkurrerande verksamhet har, i ett annat fall, ansetts påbörjad redan vid en förberedande marknadsbearbetning.823 1 AD 1981 nr 161 prövades avskedandet av en maskinskötare vid ett företag som tillverkade pappersprodukter. Maskinskötaren bildade, under anställningstiden, ett handelsbolag tillsammans med en kompanjon. Detta handelsbolag hade till ändamål att ta hand om returpapper inom ett visst geografiskt område. Maskinskötaren lät presentera den planerade verksamheten i ett utskick till ett hundratal kommuner och därutöver lämnades anbud på returpapper till flera kommuner. Problemet var att denna verksamhet konkurrerade med arbetsgivarens enär returpapper utgjorde råvara hos denne; det handlade om delvis samma leverantörer. Även om handelsbolagets inköpskonkurrerande verksamhet aldrig fullföljdes, betraktades maskinskötarens beteende såsom ett avskedsgrundande lojalitetsbrott.824 Lojalitetsplikten hindrar knappast alla åtgärder en anställd kan tänkas företa sig när denne för egen del planerar en ny verksamhet.825 Skaderekvisitet torde ha en betydande vikt vid lojalitetsbrottsbedömningen. I ett relativt färskt fall från arbetsdomstolen - AD 2003 nr 21 - hade en verksamhetschef på ett företag, vilket bedrev assistansservice åt funktionshindrade, sagt upp sig och startat konkurrerande verksamhet. Lejonparten (20 av 31) av kunderna valde att säga upp sina respektive avtal med den tidigare arbetsgivaren. AD konstaterade att det fanns ett samband mellan verksamhetschefens uppsägning och kundernas agerande, men att det inte var visat att denne förmått dem till att vidta uppsägningsåtgärdema. Förvisso ansåg AD att det ålåg verksamhetschefen, med hänsyn till dennes position, att underrätta sin arbetsgivare om de väsentliga förändringar som ägde rum. Hennes underlåtenhet i detta avseende var ett brott mot lojalitetsplikten. Dock sanktionerades intes. 64
17.147 detta lojalitetsbrott med skadestånd med hänvisning till att arbetsgivaren inte ansågs skulle ha kunnat förhindra uppsägningarna. Den anställde lär knappast ha någon allmän upplysningsplikt, gentemot sin arbetsgivare, angående eventuella framtidsplaner.826 Det kan även diskuteras huruvida det bör finnas ett något större toleransutrymme för arbetstagaren i situationer där denne redan blivit uppsagd p.g.a. arbetsbrist.827 Ett skäl för uppsägningstiden är att parterna skall ges viss tid för att planera för den fortsatta verksamheten.828 Svensäter påpekar att ”otrygghet i anställningen” varit ett beaktansvärt argument för en större tolerans gentemot arbetstagare i Danmark och Norge. Han verkar dock generellt tveksam till det lämpliga i detta.829 Å ena sidan bör den anställdes möjligheter att försörja sig, samt samhällets intresse av en flexibel arbetsmarknad och konkurrens, kunna beaktas i sammanhanget. Å andra sidan synes det olämpligt att, under uppsägningstiden, tillåta en annars otillåten konkurrens (vid uppsägning p.g.a. arbetsbrist). Om skälen till uppsägningen är legitima - d.v.s. att arbetsbrist verkligen föreligger - kan det synas olämpligt att i högre grad tillåta arbetstagarekonkurrens och därmed riskera att arbetsgivarens problem accentueras (vilket bl.a. skulle kunna leda till än fler uppsägningar av andra arbetstagare). I AD 1983 nr 159 samarbetade den anställde sy maskinsförsäljaren med det konkurrerande bolaget först efter att uppsägningstiden löpt ut. Till saken hör dock att anställningen därefter hade fortsatt i enlighet med 34 § LAS, enär uppsägningen inte ansågs sakligt grundad. Arbetsdomstolen betraktade, trots denna omständighet, inte arbetstagarens beteende såsom ursäktligt: domstolen bedömde t.o.m. att den illojala konkurrensen utgjorde grund för avskedande. Ovan diskuteras några tidsrelaterade aspekter avseende förhållanden på arbetstagarsidan. Det är dock även relevant att diskutera detsamma med hänsyn till förhållanden på arbetsgivarsidan. Arbetsgivaren behöver inte ha påböljat den relevanta verksamheten: arbetstagaren far inte planera eller förbereda verksamhet vilken konkurrerar med verksamhet, vilken arbetsgivaren planerar att starta. Eventuella sanktioner mot den anställde är dock rimligen avhängiga av dennes kännedom om arbetsgivarens planer.830 En intressant frågeställning är den om vad som bör gälla för ett fall där arbetstagaren är före arbetsgivarens. 65
18.148 på en viss marknad.831 Den anställde har i sig inte gjort något klandervärt, men likväl kan det leda till en förtroendekris: möjligheterna till ett framtida gott samarbete riskeras. Efter en skälig betänketid måste rimligen den anställde välja vilken häst som han/hon vill rida på fortsättningsvis, där en reell konkurrenssituation synes omöjlig att komma runt. I praktiken kan man tänka sig att parterna kommer överens: arbetsgivaren förvärvar frukterna av den anställdes bisyssla. 4.4.2.3 Något om förlängd lojalitetsplikt - konkurrensklausuler is. 66
19.anställningsförhållanden Ovan har det först och främst diskuterats biförpliktelser, såsom plikten att undvika konkurrens, under pågående avtal. När ett anställningsavtal upphör, försvinner normalt även de med avtalsförhållandet tillhörande förpliktelserna: LFH 7 § 2 st. är ett undantag för denna regel, med den reglerar främst rena missbruksfall.832 Via avtal kan man dock förlänga vissa biförpliktelsers ”livstid”. Det handlar vanligen om olika aktivitetsbegränsningsklausuler såsom konkurrensförbud samt sekretessförpliktelser, vilka skall gälla även efter huvudförpliktelsens fullgörande.833 Avtalsförhållandet kan, logiskt betraktat, inte kallas för till fullo avslutat så länge som det finns ännu inte fullgjorda förpliktelser. Vid en strikt tillämpning av det sistnämnda uttalandet skulle å andra sidan ett avtalsförhållande inte betraktas såsom avslutat förrän alla relevanta preskriptionstider passerats, vilket möjligen kan anses hårddraget. När avtalsparter uttryckligen överenskommer om att förlänga giltighetstiden för exempelvis en konkurrensklausul, så att klausulen gäller även efter det att anställningen upphört, bör de tillse att klausulens omfattning och ändamål framkommer så tydligt som möjligt. I NJA 1949 s. 134 hade en person lämnat sin anställning som föreståndare hos en konsumförening. I samband med anställningens upphörande, ingick föreståndaren och arbetsgivaren ett förlikningsavtal vari det överenskoms om vissa förmåner för föreståndaren mot att denne underlät att öppna konkurrerande affär inom föreningens verksamhetsområde. Den tidigares. 67
20.149 föreståndaren öppnade senare en butik utanför det avtalade området, men han tog dock upp beställningar från samt levererade varor till, kunder inom föreningens verksamhetsområde. Konsumföreningen svarade med att innehålla de ännu inte utbetalade förmånerna. Majoriteten i HD diskuterade i enligt med förutsättningslärans kriterier och befriade konsumföreningen från framtida betalningsförpliktelser avseende de överenskomna förmånerna. Det faktum att det torde ha varit arbetsgivaren som skrev in den ofullständiga klausulen, synes inte ha fatt en avgörande betydelse (jfr principen om in dubio contra stipulatorem) utan andra topos såsom lojalitetshänsyn och beaktandet av avtalsändamålet, synes ha stått i förgrunden. 4.4.2.3.1 Legala begränsningar av explicita lojalitetsförpliktelser Konkurrensbegränsningsklausuler faller, såsom en del av ett enskilt anställningsavtal eller ett kollektivavtal, normalt utanför konkurrenslagens tillämpningsområde (2 § konkurrenslagen),834 åtminstone så länge som klausulen reglerar endast förhållandena under anställningstiden.835 Det nyss angivna undantaget i konkurrenslagen för kollektivavtal gäller endast arbetsvillkor. Om en fackförening däremot skulle försöka reglera varumarknaden gäller normalt inte undantaget i 2 § KL.836 Det förekommer även situationer när anställningsavtal kombineras med ett överlåtelseavtal: i fallet Wegelius Holding bedömde Konkurrensverket att en konkurrensklausul inte omfattades av undantaget i 2 §. I detta fall hade en person överlåtit ett rörelsedrivande bolag till en annan. Vid överlåtelsen avtalades det dels om att överlåtaren skulle arbeta kvar såsom anställd i bolaget under tre år, dels att denne under anställningstiden inte fick konkurrera med arbetsgivaren/köparen. Denna klausul accepterades av Konkurrensverket såsom anställningsreglerande, varför konkurrenslagen inte var tillämplig på denna. Köparen hade dock därutöver förhandlat sig till en konkurrensförbudsklausul för säljaren avseende en viss tid (18 månader) efter ovannämnda anställningstids utgång. Den senare klausulen ansågs av konkurrensverket inte reglera anställningsförhållandet, varför konkurrenslagen formellt setts. 67
21.150 var tillämplig.837 Vid sidan av konkurrenslagens begränsningar måste även skälighetskravet i 38 § avtalslagen beaktas, vilket påpekats ovan. Det finns för övrigt numera ett förslag om att i LAS införa regler om konkurrensklausuler.838 4.4.2.4 Medlemmarnas lojalitetsplikt i associationer: några generella drags. 68
22.angående några associationsformer och lojalitetsförpliktelser. Bolagsavtal anses innefatta en allmän lojalitetsplikt för bolagsmännen.839 Lojalitetsgraden varierar dock beroende på vilken samarbetsform som parterna valt. Lojalitetsnormens innehåll är, såsom påpekats tidigare, starkt påverkad av kontexten. Det finns märkbara skillnader mellan olika associationsformer, särskilt angående huruvida en delägare far ägna sig åt konkurrens eller inte. Så som påpekats på annat håll, handlar lojaliteten främst om att skydda befogade förväntningar i avtalsförhållanden. Den som far förtroendet att företa rättshandlingar åt andra, far vanligen ett medföljande proportionerligt ansvar. Konstruktionen av aktiebolag respektive ekonomiska föreningar medför att det, generellt betraktat, inte råder samma krav på förtroendeförhållande mellan medlemmarna som anses gälla i handelsbolag och enkla bolag.840 Det finns som bekant regler om jäv i de olika lagarna. Dessa jävsregler ger signaler om vems intresse, som subjektet i första hand bör vara lojalt mot. Dessa kodifierade och förhoppningsvis välkända regler kommer dock inte att behandlas i detta sammanhang.841 4.4.2.4.1 Aktiebolag I ett börsnoterat aktiebolag med tusentals ägare är det sällan fruktbart att diskutera en rättsligt förankrad lojalitet mellan de enskilda aktieägarna.842 Den genomsnittlige minoritetsaktieägaren har exempelvis inte någon reell makt att påverka bolaget och hon saknar därvidlag också egentliga möjligheter att skada övriga delägarna inom ramen förs. 69
23.151 aktiebolagsverksamheten.843 Många aktier ägs av mer eller mindre passiva ägare, vilka ser aktieägandet främst såsom ett förhållandevis passivt sparande. Det börsnoterade aktiebolaget kan för övrigt uppfattas såsom ett uttryck för Gesellschaftsidealet: med en liten grad av ägarsamverkan och en strikt kontraktuell ansvarsfördelning:844 ”Aktierätten år egentligen inte förknippad med några skyldigheter gentemot bolaget och dess övriga intressenter. ”845 Men det finns trots allt gränser för aktieägarens handlande, vilket framgår av 15 kap. 3 § aktiebolagslagen (ABL). ”En aktieägare skall ersätta skada som han uppsåtligen eller av grov oaktsamhet tillfogar bolaget, en aktieägare eller någon annan genom att medverka till överträdelse av denna lag, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen. " Ovanstående paragraf omfattar såväl situationer där aktieägaren röstar på stämman samt situationer där denne utövar inflytande medelst personliga påtryckningar på styrelsen.846 Med förbehåll för den nyss nämnda begränsningen, anses en aktieägare rättsenligt vid bolagsstämman kunna tillgodose sitt eget intresse i första hand.847 Aktieägarens ansvar är således förhållandevis snävt begränsat enligt 15 kap. 3 §. En aktieägare kan - in dubio - därför också köpa aktier i ett konkurrerande aktiebolag utan att befara civilrättsliga sanktioner för ”lojalitetsbrott”.848 En annan fristående bedömning om eventuellt avtalsbrott kan komma ifråga, i den mån det förekommer sidoöverenskommelser (s.k. aktieägaravtal) mellan ägarna: här får sedvanlig avtalstolkning tillgripas med ledning av regler om enkla bolag.849 Lojalitetskraven mellan aktieägarna kan även tänkas vara strängare vid famansaktiebolag,850 än vid det ovan nämna börsnoterade aktiebolaget. Vid famansbolag, med fler än en delägare, kan det vara motiverat att uttryckligen avtala om huruvida ett konkurrensförbud bör gälla eller inte, eftersom dessas. 69
24.152 bolag i vissa avseenden kan sägas ha likheter med handelsbolag avseende det inbördes förhållandet mellan delägarna. Delägarnas incitament att välja aktiebolagsformen torde knappast styras av aktiernas, generellt sett, höga överlåtelsebarhet. Valet av bolagsform torde många gånger inte grundas på spörsmål angående delrätten såsom ett överlåtelseobjekt. Aktiebolagsformen utgör snarare en legalt erkänd struktur för samarbete på aktörsnivå, där delägarna främst önskar att skapa ett rättsubjekt med en legalt definierad och begränsad risksfär, vilken är skild från delägarnas personliga ekonomi. I praktiken kan dock en aktieägare i ett fåmansbolag vara tvungen att ta betydligt större finansiella risker än vad aktiebolagslagen kräver. Vid mindre, kapitalresursbegränsade aktiebolag, är det inte ovanligt att en eller flera av delägarna far ställa någon form av personlig säkerhet, såsom borgen eller pant, för vissa av bolagets förpliktelser. De ekonomiska konsekvenserna för denne aktieägare, vid eventuell konkurs för aktiebolaget, kan därför likna konsekvenserna för en handelsbolagsman vid handelsbolagets konkurs. Därutöver kan även den praktiska verksamheten i fåmansbolaget vara starkt beroende av delägarnas personliga medverkan i bolaget. Dessa två grunder, d.v.s. risktagandet och samarbetsbehovet, kan motivera en starkare lojalitetsplikt i handelsbolag.851 Detta bör rimligen även peka i samma riktning vad gäller fåmansaktiebolag med liknande förutsättningar. I den mån det föreligger ett intimt samarbete mellan aktieägarna kan det i enlighet med det nyss sagda, ställas högre krav på delägarnas lojalitet, mot bolaget och dess ändamål. Det finns betydligt mer att säga om lojalitetsplikten i aktiebolagsrättsliga sammanhang än vad som framkommit ovan. En relevant fråga är vem bolagsledningen skall vara lojal mot. Det är inte alltid uppenbart i komplicerade organisatoriska enheter, vilka inrymmer många olika intressenter. Denna omfattande problematik måste dock, med ett mindre undantag, lämnas därhän i detta arbete.852s. 70
25.153 4.4.2.4.2 Handelsbolag och kommanditbolag I handelsbolag krävs det, som ovan berörts, en högre grad av lojalitet. Den betydande riskexponering som bolagsmännen i utsätter sig for, ställer mycket stora krav på inbördes lojalitet. Riskexponeringen består främst i att varje bolagsman in dubio kan binda bolaget mot tredje man och att bolagsmännen svarar obegränsat och solidariskt för bolagets skulder, se HBL 2 kap. 17 och 20 §§. Detta ömsesidiga beroendeförhållande och medansvar sträcker sig betydligt längre än vid de flesta andra avtalsförhållanden.853 Även i fråga om konkurrensklausuler torde utgångspunkten vara den omvända, i jämförelse med vad som gäller vid aktiebolag: en bolagsman kan inte förvänta sig att sanktionsffitt kunna ägna sig åt med bolaget konkurrerande verksamhet. Handelsbolagslagen behandlar inte denna begränsning uttryckligen, men det synes stå klart att en bolagsmans allmänna förpliktelser gentemot bolaget innebär begränsningar i hans rätt att för egen eller annans räkning göra affärer eller delta i andra företag i den bransch där bolaget driver sin verksamhet.854 ”Men då dessa begränsningar sålunda måste grundas på bolagsmannens allmänna förpliktelser gentemot bolaget, torde en förutsättningf ör att åtgärder av ifrågavarande slag skall anses rättstridiga mot bolaget vara, att åtgärderna verkligen kan antas skada bolaget. ”855 Här kan åtminstone två sorters skada diskuteras, för det första kan det röra sig om en direkt marknadsskada, vilket är en ekonomisk skada. I en konkret situation kan det visa sig vara svårt att utreda huruvida en verksamhet konkurrerar med en annan.856 Tidigare avgjorda rättsfall innehållande konkurrensrättsliga bedömningar angående vad som är relevant marknad, visar ofta bedömningarnas komplexitet.857 En god marknadsförståelse krävs därför av rättstillämparen. Även om det inte går att påvisa en negativ ekonomisk marknadseffekt, vore det rimligt att även beakta graden av förtroendeskada (vars marknadseffekt kan vara långsammare). För en person med förvaltningsrätt riskerar det nödvändiga förtroendekapitalet att bli omintetgjort. Här kan en jämförelse göras med anställningsförhållanden, där en förtroendeskada kan vara rättsligt sanktionerad även utan att en påvisbar ekonomisk skadas. 71
26.154 inträffat (se ovan s. 139 samt 141). Bl.a. skulle hävnings- respektive uppsägningsmöjlighetema, med hänvisning till viktig grund, kunna vara aktuella sanktioner. En komplementär har vanligen en aktiv roll i kommanditbolaget. Denne har att i en högre grad värna bolagets intressen och kan därför jämföras med handelsbolagsmannen i ansvarshänseende. En kommanditbolag sdelägare däremot har en position liknande aktieägarens och torde ha rätt att investera i konkurrerande bolag, åtminstone när denne inte tar en aktiv del i bolagens förvaltning.858 4.4.2.4.3 Det enkla bolaget Flera skilda ekonomiska samarbetsformer mellan personer torde falla in under kategorin enkelt bolag. Medlemmarna behöver inte ens veta om att deras dispositioner betraktas såsom ett enkelt bolag.859 Det är svårt att ha någon grundad mening angående generella rättsliga idéer angående en sådan öppen kategori. Redan valet av begreppet bolag kan diskuteras, eftersom det inte betraktas såsom en ett rättsubjekt.860 8M61öjligen kan man se konstruktionen såsom en samling reservregler (jfr engelskans default-rule)^ I praktiken kan enkla bolag förekomma under begrepp såsom konsortie, kartell och joint venture.862 Kravet är att det skall vara en samverkan, där minst två parter skall verka för en bestämd uppgift. I denna samverkan anses en enskild bolagsman ha skyldigheten att verka för det enkla bolagets, och därmed bolagsmännens gemensamma, intresse.863 Denna juridiska konstruktion ger ett förhöjt tillitsbehov mellan parterna, vilket accentuerar lojalitetskraven. I ett tidigare omnämnt rättsfall, NJA 1978 s. 147, behandlades frågan om det förelåg ersättningsskyldighet för vissa dispositioner i samband med ett projekteringsavtal (culpa in contrahendo).864 HD gav ett nekande svar i frågan om ersättningsskyldighet. I fallet diskuterades dock inte möjligheten att se på det överenskomna projekteringsavtalet såsom ett enkelt bolag.865 Detta hade i så fall kunnat öppna för ett förstärkt tillitsskydd och därmed större krav på hänsyn vid prekontraktuella fastighetsdispositioner.s. 72
27.155 Det juridiska samlingsbegreppet ”enkla bolag” ger en allt för vag ledning för att lojalitetskravet skall kunna ges en närmare innebörd. Vissa samverkansavtal uppvisar högre krav på behov av lojalitet. Nial omnämner s.k. rörelsedrivande jordbruksbolag där trohetspliktens innebörd och omfattning är jämförliga med dem som föreligger vid handelsbolag.866 Nial påpekar att frågan om hinder för bolagsman att driva med bolaget konkurrerande verksamhet sällan uppkommer.867 Kanske har detta ändrats med tanke på mängden nya samarbetsformer som uppfyller kriterierna för enkelt bolag: bl.a. betraktas numera oregistrerade handelsbolag såsom enkla bolag.868 I vissa avtalsförhållanden handlar det kanske mer om att hålla sig till det avtalade i vid mening än om direkt konkurrerande verksamhet. Det kan visa sig vara en förhållandevis subtil åtskillnad mellan att 1) diskutera utifrån utgångspunkten att part har att hålla sig till, och arbeta enligt, det avtalade gemensamma ändamålet och att 2) diskutera utifrån utgångspunkten att part har att avhålla sig från lojalitetskränkande beteenden. Här kan två norska rättsfall exemplifiera det nyss sagda. I Rt. 1967 s. 1335 hade ett antal silloljefabrikanter gått samman och grundat en gemensam inköpsorganisation. Denna sammanslutning skulle köpa in och fördela råvara bland medlemmarna efter förutbestämda kvoter. Inköpsorganisationen lyckades inte med sin uppgift varför medlemmarna själva handhade sina respektive inköp. Det visade det sig dock att tre av medlemmarna skaffade sig betydligt mer sill än vad den uppgjorda kvoteringen tillät, vilket medförde att de övriga inte nådde upp till sina respektive kvoter. De förfördelade medlemmarna stämde de tre med krav om ersättning. Hoyesterett menade att alla medlemmar var skyldiga att respektera de avtalade kvoterna och ersättningsskyldighet ålades de tre. Domstolen påtalade särskilt att förfarandet ”ville stride mot plikten til lojalitet, ... ”. Fallet kan för övrigt anses intressant även ur ett nutida konkurrensrättsligt perspektiv.s. 73
28.156 I fallet Rt 1969 s. 878 gällde det inköp av sillhaj (håbrand).869 En viss F ingick avtal med ”Håbrandfiskemes Salslag” (HS) angående köp av årets fångst. HS krävde att F ställde garanti for köpeskillingen, vilket denne inte förmådde att prestera på egen hand. F kontaktade därför fartygsägaren A, vilken ställde upp som garant av halva köpeskillingen, mot att A fick rätten till motsvarande del av kontraktet mellan F och HS. A lät under kontraktstiden sitt eget fartyg fiska: fångsten såldes dock via andra kanaler än den ovan nämnda. A ansågs dock via avtalet med F ha att lojalt arbeta för deras gemensamma ändamål. A ansågs ha handlat illojalt när han valde att utnyttja andra aktörer. Hoyesterett bedömde att A borde ha ta tagit hänsyn till F:s förväntningar om utbytet av avtalet även om dessa inte uttryckligen hade preciserats. 4.4.2.5 Andra avtalstyper Här nedan kommer även flera andra avtalstyper att förekomma i större eller mindre utsträckning. De är sinsemellan förhållandevis olika, vilket är det bidragande skälet till vaije avtalstyp inte ges en utförlig beskrivning. Det skulle uppta en alltför stor plats i detta arbete. 4.4.2.5.1 Överlåtelseavtal Vid sedvanliga överlåtelser av materiella föremål näringsidkare emellan uppkommer, av lätt insedda skäl, normalt inte några spörsmål angående konkurrensförbud såsom en naturlig följd av själva avtalsförhållandet. Endast det faktum att en objektsöverlåtelse sker mellan två parter kan rimligen inte innebära att de därefter inte skulle få konkurrera med varandra. En part kan normalt inte förvänta sig att denna lojalitetsförpliktelse skall inrymmas i en sådan situation.870 Ur ett nutida samhällsekonomiskt perspektiv kan snarast motsatsen hävdas: huvudregeln bör vara att fri konkurrens skall råda mellan näringsidkare. Vid företagsöverlåtelser är det däremot desto vanligare att partema kommer överens om ett konkurrensförbud. Det är vanligen säljaren som förbinder sig att exempelvis fortsättningsvis inte bearbeta sina tidigare kunder. Säljaren kan kompensera denna sin uppoffring med att anpassa sitt försäljningspris därefter. Finns det ingen konkurrensklausul is. 74
29.157 överlåtelseavtalet, utgör detta naturligtvis ett starkt indicium för att säljaren skall kunna bedriva framtida konkurrens fritt. Undantagsvis torde det kunna dock tolkas in ett mer eller mindre underförstått förbud för säljaren att konkurrera med köparen. När någon förvärvar en hel rörelse (jfr begreppet going concern),871 kan det tänkas att köparens affärsmässiga grunder för förvärvet omintetgörs om säljaren, strax efter transaktionens genomförande, sätter i gång med en konkurrerande verksamhet av betydande omfattning.872 Trots att säljaren av rörelsen avtalsenligt har genomfört huvudförpliktelsen (faktisk och rättslig övergång av rörelsen), kan dennes brott mot biförpliktelsen (lojalitetsbrott) undergräva köparens möjligheter att exploatera det förväntade utbytesvärdet.873 Antag att den privatpraktiserande läkaren X i Linköping byter läkarpraktik med likaledes privatpraktiserande läkaren Y i Umeå.874 Parterna kommer överens om att det inte skall utgå någon mellanskillnad åt något håll med anledning av bytet. Överlåtelsen omfattar bl.a. lokal och kundregister (här bortses från andra möjliga rättsliga problem med överlåtelsen: exempelvis hinder att utnyttja kundregistret p.g.a. personuppgiftslagen eller relevant sekretesslagstiftning). Ingen konkurrensklausul införs i avtalet: den tanken föresvävar aldrig parterna. Frågan upplevs helt enkelt inte såsom särskilt relevant med tanke på det betydande avståndet mellan städerna. De båda läkarna flyttar till respektive ort för att överta och driva verksamheterna. Efter knappt ett år ångrar sig X, hon vill flytta hem till Linköping igen för att återuppta sin verksamhet där. Y däremot vägrar att byta tillbaka. Antag att X i denna situation etablerar en läkarpraktik alldeles i närheten av Y:s lokal och startar konkurrerande verksamhet. Antag vidare att Y far vidkännas en 35 % omsättningsnedgång beroende på X:s ”återetablerade” verksamhet. Kan Y med framgång rättsligen angripa X:s dispositioner? Kan Y lita till någon verksam rättsgrund i fallet? De traditionella rättskälloma ger inte mycket ledning i detta fall. Köplagen är förvisso tillämplig på överlåtelseformen byte (köplagen 1 § 2 st.), men denna lag behandlar inte uttryckligen biförpliktelser av här aktuellt slag.875 Det finns åtminstone två skäl till att vara försiktig med att tolka in implicita konkurrensförbud. För det första betonas numera vikten av en fungerande konkurrensutsatts. 75
30.158 marknad i och explicita konkurrensbegränsningsavtal näringsidkare emellan riskerar att stöta sig med denna idé. Med tanke på detta, kan man därför ställa sig frågan, varför rättstillämparen skulle fylla ut avtalet med ett konkurrensförbud! Det andra skälet handlar mer om den riskfördelning som parterna bestämde i avtalsförhandlingen. Den part, som inte tillsett att en klausul utformats motsvarande hans intention, far som huvudregel själv bära risken för detta. I det ovan nämnda fallet överlät X dock även kundregistret samt flyttade långt bort från sina tidigare patienter till en helt ny verksamhetsplats. I denna situation synes det förståeligt om parterna inte uppfattade behovet av att diskutera några eventuella konkurrensbegränsningar. Y torde därför, enligt min uppfattning, kunna åberopa att medkontrahenten inte har rätt att exploatera Y:s befogade förväntningar om utbytet av avtalet. Om vi antar att Y:s argumentering (så långt) har rättslig bärkraft: vilken rättsföljd vore i så fall att föredra? Att förvägra X att återetablera sig, med hot om betydande vitesbelopp, kan synas vara en sträng konsekvens av en implicit förpliktelse. Att häva avtalet och låta vardera prestationen gå åter är inte intressant ur Y:s perspektiv (under antagande om att Y inte vill flytta tillbaka). En vederlagsreduktion vore sannolikt det mest lämpliga:876 X:s beteende efter avtalsingående har lett till att Y inte kunnat tillgodogöra sig den förväntade avkastningen. Vederlagsberäkningen, vilken kompliceras i och med att det handlar om ett byte, torde kunna uppskattas i efterhand med ledning av ett beräknat kommersiellt avkastningsvärde för rörelsen. I ett tyskt rättsfall, med liknande förutsättningar, vann Y:s motsvarighet, enär domstolen medelst en s.k. konstruktiv tolkning (BGB § 157) skyddade det synbara avtalsändamålet.877 X hindrades från att återetablera sig. Domstolen resonerade utifrån om partema i denna situation skulle, i fall de hade övervägt saken, ha kommit överens om en konkurrensklausul i fallet.878 Svaret var, enligt domstolen, ja. Devisen Pacta sunt servanda kan i detta sammanhang ha givits en vidgad innebörd, där även kontexten och inte endast det explicit uttryckta beaktas.879 I detta sammanhang kan följande citat - angående tysk rätt - av Kötz & Flessner återges: “Contracts for the sale of a business are often constructively interpreted so as to impose on the seller an obligation not to start up another business in competition with the buyer so as tos. 76
31.159 prejudice his goodwill. ”88° Det har redan påpekats ovan att en rörelseöverlåtelse normalt inte medför någon konkurrensbegränsningsförpliktelse utan att en explicit avtalsklausul därom införts i avtalet. Engelsk rätt synes ha den utgångspunkten. Säljaren, vid ett köpavtal, kan inte rättsligen hindras att återetablera sig i området utan uttrycklig överenskommelse därom. Dock är säljaren begränsad när det gäller att aktivt kontakta och forsöka värva (soliciting) de tidigare kunderna.88 8810 I en kommentar av danska och norska rättsvetenskap smän till ovanstående fall (läkarpraktikbytet) anges att det torde föreligga en skillnad angående synen på konkurrensklausuler mellan de s.k. fria yrkesgrupperna och annan kommersiell verksamhet.882 Enligt detta resonemang skulle underförstådda konkurrensbegränsningar behandlas med större restriktivitet vad det gäller den första gruppen jämfört med den andra. Frågan är om det resonemanget har bärighet i nutida svensk rätt? Finns det några starka skäl för att behandla de s.k. fria yrkesgrupperna på annat sätt än andra näringsidkare? Ar konkurrensklausuler kanske är mer kännbara för de fria yrkesgrupperna? Dessa yrkesgrupper torde ha ett - generellt betraktat - större personligt förhållande till kunderna Läkare och advokater torde många gånger få en mer personligt relaterad klientkontakt: uppdragens natur kräver ofta att klienten lämnar viss insyn i sin privata sfar. Detta är sannolikt ett skäl till att en viss tröghet förekommer hos klienter inför att byta uppdragstagare. En konkurrensklausul torde i dessa sammanhang kunna fa en större betydelse än exempelvis för en producent av standardprodukter, där en högre grad av marknadsrelaterad utbytbarhet kan antas föreligga. Kan man i övrig hävda att de fria yrkesgrupperna bör vara friare (från konkurrensklausuler) än andra? Själv är jag inte övertygad om att det bör vara på det sättet, åtminstone så länge det inte handlar om att belägga någon med ett allmänt yrkesförbud (jfr 38 § avtalslagen). Den part som har ett specifikt intresse av en överenskommelse, kan sägas ha en skyldighet att påkalla uppmärksamhet om detta specifika intresse. I första hand bör, i enlighet med det nyss sagda, denne part bära risken för sin egen försummelse vid avtalsförhandlingarna. Möjligen ärs. 77
32.160 fall liknande det ovanstående ovanliga: i praktiken torde det vara vanligt med explicita konkurrensklausuler vid rörelseöverlåtelser. Med hänsyn till vad som ovan nämnts bör den förvärvare som påstår att motparten bryter mot en mer eller mindre underförstådd förpliktelse, presentera starka skäl till varför han har haft fog att förvänta sig att denna skulle beaktas. Följande frågor kan vara relevanta att ställa: kan avtalsändamålet anses förfelat (utan förpliktelsen)? Finns det uttalanden eller handlingar vilka fatt förvärvaren att uppfatta att överlåtaren inte skall konkurrera framledes? Omständigheter såsom konkreta uppgifter (vilka ger köparen skäl att uppfatta att denne inte behöver befara konkurrens från säljaren) lämnade av säljaren i avtalsförhandlingarna, vederlagets storlek m.m. kan ha en avgörande betydelse för att förvärvaren skall fa denna uppfattning. När någon, i samband med rörelseförvärv, förvärvar firmanamn, relevanta kundregister och goodwill mot ett marknadsmässigt vederlag, finns det vanligen goda skäl för köparen att förmoda att säljaren inte själv skall fortsätta att bearbeta kunderna.883 I det norska fallet Rt. 1898 s. 135 hade läkaren S(äljaren) sålt sin fastighet, samt därutöver diverse lös egendom (kontorsutrustning), till den konkurrerande läkaren K(öparen). Den senare hade erbjudet ett högt pris för att locka den förre att acceptera erbjudandet och flytta från distriktet. Parterna kom överens varefter överlåtelsen genomfördes. Det dröjde dock inte länge förrän S återkom och upptog sin nyss avslutande verksamhet. K, å sin sida, svarade då med att innehålla betalningen för den ovan nämnda lösa egendomen. Hoyesterett menade att S inte åtagit sig att avstå från att återetablera sig i området, men att själva förutsättningarna för K:s intresse av att genomföra köpet av den lösa egendomen radikalt hade förändrats, varför han heller inte skulle åläggas att genomföra detta. I NJA 1936 s. 368 (tyg-grossisten) prövades en grossists hävning av ett avtal.884 Avtalet avsåg inköp av tyger vilka skulle levereras successivt. Grossisten motiverade hävningen med att medkontrahenten - en tygfabrikant - sålt tyger även direkt till detaljister till samma prisnivå som hade avtalats mellan fabrikanten och grossisten. Grossisten hade därmed, reellt betraktat, eliminerats från marknaden genom fabrikantens nya försäljningsstrategi. HD godtog grossistens hävning men nekade skadeståndssanktionen. Fabrikantens handlande ansågs stridas. 78
33.161 mot god handelskutym. Grossisten hade fog för att förutsätta att fabrikanten inte skulle vidta dessa åtgärder. Det finns åtminstone två alternativa rättsliga förklaringsmodeller till dessa fall. För det första kan det hävdas att det handlar om ett (lojalitets)brott mot en biförpliktelse. Denna biförpliktelse uttrycker en bakomliggande förväntning i avtalsförhållandet: förnuftiga och rimligt hänsynsfulla parter hade beaktat den vid avtalets fullgörande. Den andra förklaringsmodellen utgår ifrån att det var en synbar förutsättning för parterna att undvika denna variant av konkurrens.885 1 det sistnämnda fallet (NJA 1936 s. 368) diskuterade HD med ledning av förutsättningsläran. Enligt Adlercreutz är denna lösning visserligen elegant ”men förefaller dock att bygga på en orealistisk konstruktion.”886 Han anser att någon förutsättning av nämnda innehåll, som bort inses av motparten, säkert inte fanns. Adlercreutz hänvisar även till två andra fall (NJA 1951 s. 625 och 1957 s. 770) där inte förutsättningsläran vunnit majoritetens gehör. Han fortsätter: ”Det kan därför sägas att förutsättningsläran inte dominerar som lösningsmetod i fall av denna typ, där fråga snarast är om ett avtals biförpliktelser, ett typiskt ämne för utfyllande rättsregler särskilt med hänsyn till att parter sällan riktar uppmärksamhet därpå vid avtalsslutet. Just i sådana fall syntes talet om subjektiva rekvisit, vad part vid avtalsslutet insett eller bort inse om den andres förutsättningar, vara ganska ovidkommande. ”887 Adlercreutz betonar i stället att lösningen i första hand bör bygga på vad han kallar objektiva regler.888 Handlandet i fallet med tyg grossisten utgjorde en allvarlig störning i avtalsförhållandet. Adlercreutz anser att en mer realistisk förklaring till utgången i fallet är den att det skapades och tillämpades en utfyllande regel (ett naturale negotii) på grundval av "allmänna lämplighetsöverväganden och med stöd av ett handels kammarutlåt ande ”.889 Det handlade därmed snarast om en objektivt utfyllande regel, en s.k. ”typförutsättning” vilken kan fa relevans utan att ha förelegat i det särskilda fallet och utan förutsättningslärans synbarhetskrav.890 Även uttryckliga konkurrensklausuler har visat sig behöva tolkas i ljuset av avtalets ändamål (se NJA 1949 s. 134 ovan) och det kan understundom även finnas inslag avs. 79
34.162 identifieringsproblematik. Vem är förpliktigad till vad och vem är den berättigade/skyddade? Vid sidan av rena bulvanförhållanden kan det förekomma flera olika varianter av medelbar konkurrens. IU 1985.600 H hade S(äljaren) sålt ett renseri till K(öparen) år 1980.1 köpekontraktet fanns även en konkurrensklausul intagen med ett fastlagt vite omfattande 150 000 Dkr. I denna klausul fastslogs att S inte skulle konkurrera med K. 1982 startade dock S:s son ett nytt renseri på faderns fastighet. S hade således upplåtit plats åt sonen. Till saken hör att sonen tidigare varit sysselsatt i faderns renseriverksamhet samt att det nya renseriet etablerades ca: 300 meter från det ursprungliga. S ansågs av domstolen att ha överträtt konkurrensklausulen men vitet sattes ned till 100 000 Dkr.891 I UfR 1972.559 förpliktades en säljare av en bilserviceverksamhet att i enlighet med en avtalad konkurrensklausul betala 50 000 Dkr. Denne hade medverkat till en tredjemansetablering av en konkurrerande verksamhet.892 1 detta sammanhang kan även NJA 1993 s. 188 (Gillette) nämnas. HD bedömde att en konkurrensklausul kunde göras gällande även mot ett systerbolag till en tidigare distributör (ägarna försökte att kringgå ett uttryckligt konkurrensförbud genom att driva verksamheten via en annan, och formellt betraktat, ”obunden” juridisk person).893 Ur ett konkurrensrättsligt perspektiv kan köparen i vissa situationer anses ha ett legitimt behov av skydd mot framtida konkurrens av säljaren medan det omvända behandlas med en betydligt mer restriktiv hållning.894 Det som talar för konkurrensbegränsningen är ett antagande om att samhället skyddar legitimt förvärvade positioner och ett antagande om det bör strävas efter låga transaktionskostnader. Köparens intresse av skydd avseende det specifika köpeobj ektet anses därmed legitimt, åtminstone så länge som det inte har någon märkbar negativ konkurrenseffekt. Däremot vinner vanligen inte sådana avtal skydd där själva konkurrensbegränsningen är det primära ändamålet;895 ”ingen äger marknaden”.s. 80
35.163 4.4.2.5.2 Avtal angående immateriella rättigheter Principen om lojalitet anses vara viktig inom hela immaterialrätten.896 De konkreta uttrycken, i form av rättsligt sanktionerade lojalitetsförpliktelser, varierar dock med hänsyn till respektive avtals typ och syfte: dessa faktorer är avgörande for rättighetsforvärvs innehåll och omfattning.897 Upphovsrättsavtal och licensavtal anses exempelvis ofta innefatta en viss »inbyggd» konkurrensklausul, i den mån den inte uttryckts explicit.898 Den elektroniska utgivningen förväntas bli viktigare i framtiden. Svenska Bokläggareföreningen (SBF) och Sveriges författarförbund (SFF) har, med hänsyn till detta, gjort ett gemensamt uttalande angående lojalitetsplikten vid förlagsavtal.899 Av detta uttalande framgår bl.a. att förläggarens tillstånd skall inhämtas före en eventuell elektronisk publicering under avtalstiden.900 Argumentationen, angående den kontraktuella lojalitetsplikten, kan i dessa sammanhang i viss mån sammanflätas med marknads- respektive immaterialrättsliga lagstadganden.9011 dessa sammanhang ligger det nära till hands att diskutera s.k. konkurrerande ansvarsgrunder. Vissa dispositioner, företagna av en avtalspart, skulle kunna angripas av dennes medkontrahent dels med stöd av upphovsrättslagen, dels med åberopande av kontraktsbrott.902 Ett angrepp mot en upphovsrättligt skyddat rättighet, vilket genomförs av den angripnes avtalskontrahent, är ett sådant exempel. En förvärvares avvikelse från särskilt avtalade villkor angående rättighetsutövandet, kan i det enskilda fallet utgöra såväl avtalsbrott som brott mot upphovsrätten eller utgöra enbart kontraktsbrott.903 Rosén påpekar att ingen riskerar ”ansvar för intrång i rättigheter som visserligen angetts i ett avtal men som utgör en rent kontraktuell utbyggnad av ensamrättigheter utan stöd i lagtexten Däremot, fortsätter han, kan en avtalspart som avviker från sådana villkor fa ansvara för det kontraktsbrott som avvikelsen innebär.904s. 81
36.164 Författaren och förläggaren är av lätt insedda skäl beroende av varandra. Beroendet förändras dock efter vilken fas respektive part befinner sig i. När boken väl kommit ut på marknaden, är förläggaren beroende av författarens lojalitet.905 1 tysk rätt anses det att en författare bryter mot en s.k. Nebenpflicht (sido- eller biförpliktelse), om denne skapar en allvarlig konkurrens för sin förläggare genom att, under kontraktstiden, låta ge ut samma verk hos en annan förläggare. Detta gäller även utan uttryckligt förbehåll därom.906 1 Sverige har motsvarande diskuterats under benämningen ”naturlig konkurrensklausul”.907 Förvärvaren behöver ett rättsligt sanktionerat skydd för sina möjligheter att exploatera den förvärvade rättigheten. I NJA 1957 s. 770 (Svenska folksagor) ansågs en författare ha kränkt avtalspartens (ett bokförlag) kontraktuella ensamförsäljningsrätt, när författaren sålde böcker vid sidan av förlaget till av den sistnämnde redan anskaffade köpare. Författaren ansågs skyldig att gottgöra medkontrahentens skada.908 Den upphovsrättsliga överlåtelsen innebär vanligen att överlåtaren begränsas i sina möjligheter att utnyttja de befogenheter som i övrigt förblir hans.909 Förläggarens ensamrätt anses för övrigt rättsligt etablerad redan i NJA 1899 s. 38 och i upphovsrättslagen (URL) finns det ett antal dispositiva (27 § 2 st.) stadganden vilka tar sikte på s.k. förlagsavtal. I 37 § har en av upphovsmannens lojalitetsförpliktelser kodifierats. I paragrafens första stycke begränsas upphovsmannens rätt att på nytt ge ut det aktuella verket ”i den form och på det sätt som avses i avtalet, förrän den eller de upplagor som förläggaren äger utgiva blivit sålda”. Professionella aktörer i förlagsbranschen lär numera reglera denna frågeställning med större precision i enskilda avtal eller i de standardavtal (förlagsavtal) som förekommer i branschen.910 I NJA 1957 s. 770 (Svenska folksagor) hade förlaget dock ingen explicit klausul angående ensamförsäljningsrätt. Dock ansåg en majoritet i HD att överenskommelsen mellan författarens. 82
37.165 och förlaget ”måste, såsom HovR.n funnit, anses innebära att [författaren] till bolaget upplät ensamförsäljningsrätten till verket... ”9n. IU 1984.1122 SH hade en mycket känd konstnär illustrerat en reklamkampanj för ett försäkringsbolags livförsäkringar. Denne konstnär sålde något senare en annan illustration till ett konkurrerande försäkringsbolag, angående deras livförsäkringar. Konstnären ansågs dock inte ha åsidosatt sina plikter som lojal kontraktspartner.99 1121 I detta sammanhang kan avtalsrelationens ömsesidighet poängteras: även förvärvaren har lojalitetsskyldigheter. Att ha fått en ensamrätt kan således också vara förpliktande. I Rt. 1936 s. 909 hade en viss lektor Gleditsch (G) författat en omfattande engelsk-norsk ordbok åt ett förlag. Efter en tid ansågs boken föråldrad varför upplagan sjönk. Förlaget förvärvade under tiden (1929) rättigheterna till en annan ordboksserie, vilken kunde betraktas såsom konkurrent till lektor G:s verk. Det nyss nämnda förvärvsavtalet hemlighölls dock för G under fyra år. Förberedelserna för den nya ordboken hade då hunnit fortskrida så långt att det inte längre ansågs vara möjligt för G att hinna uppdatera den första upplagan eller att skaffa sig en annan förläggare. Att låta ge ut nya författare vilka konkurrerar med de tidigare kontrakterade är inget ovanligt i denna bransch: det klandervärda var att hemlighålla dessa planer för G under så lång tid, varför förlaget ansågs skadeståndsskyldigt gentemot denne. Denna skyldighet var således inte att betrakta såsom upphovsrättsligt grundad. Den är mer förknippad med skyldigheten att, särskilt vid långvariga avtalsrelationer, i god tid informera medkontrahenten om viktiga händelser. En annan viktig avtalskategori i detta sammanhang är olika former av licensavtal. Begreppet licensiering förknippas vanligen med att en ägare (licensgivaren) av ett visst immateriellt objekt, tillåter annan (licenstagaren) att nyttja objektet på ett närmare bestämt sätt.913 Licensiering av olika rättigheter sker normalt för en viss tidsrymd. Somliga licensavtal är komplexa och de inblandade parterna inträder i avtalsrelationer med en normalt hög grad av beroendeförhållande. För att våga göra detta krävs det normalt att det finns en rimlig nivå av förtroende. Vanligen torde man kunna förvänta att parterna försöker precisera sin överenskommelse skriftligt: särskilt vad gäller den tidsmässiga respektive rumsligas. 83
38.166 omfattningen av licensen. Det krävs vanligen en uttrycklig överenskommelse för att exklusivitet skall komma ifråga.914 Vad som menas med exklusivitet kan dock komma att ställas på sin spets. I situationer där en exklusivitet för förvärvaren är utlovad, kan lojalitetsplikten vara en sanktion mot klandervärda dispositioner från upplåtarens/överlåtarens sida. Vid licensavtal tillåts exempelvis inte en licensgivare att rycka undan avtalets grund, genom att exploatera upplåtelseobjektet efter endast smärre justeringar, när en exklusivitet varit utlovad.915 Den som erhållit en exklusiv rätt bör därmed rimligen ha kommit i sådan position att denna rätt även är reell och ej endast formell.916 Överlåtaren anses därmed ha särskilda förpliktelser vilka kan sträcka sig utöver avtalets omedelbara innehåll.917 Franchising är en ännu icke obligationsrättsligt kodifierad kommersiell relation, där licensiering av varumärken, tillsammans med ett utarbetat affärskoncept utgör en central del i verksamheten. Denna typ av långvariga symbiotiska avtalsförhållanden är något av en hybrid mellan sedvanliga kontraktsförhållanden och organisationer.918 Numera finns det även andra samarbetsformer, vilka emellanåt benämns ”nätverk” eller liknande.919 Det krävs för dessa avtalstyper avpassade normer: köplagen tar exempelvis ingen särskild notis om att det ofta finns ett fortlöpande avtalsförhållande mellan säljare och köpare.920 4.4.2.5.3 Exempel ur den heterogena kategorin ”uppdragsavtal” I den mycket heterogena kategorin uppdragsavtal är det svårt att finna en klar huvudregel angående tillåtligheten av konkurrens. För många uppdragsavtal torde huvudregeln vara densamma som vid överlåtelseavtal, d.v.s. in dubio är ingen av parterna förpliktigad att undvika att konkurrera med medkontrahenten.921 Frågan är inte ens särskilt aktuell i många uppdragsavtal. Det är dock en annan sak om uppdragstagaren skaffar sig sådan information hos uppdragsgivaren att den förre kan utnyttja informationen genom att senare börja med atts. 84
39.167 konkurrera med uppdragsgivaren.922 Med frågor om konkurrens aktualiseras, som ovan påpekats, ofta närliggande lojalitetsförpliktelser såsom tystnadsplikt angående företagshemligheter. En särskild form av uppdragstagare, som i vissa avseenden står arbetstagaren nära är handelsagenten. I 5 § lagen om handelsagentur stadgas, att en handelsagent skall tillvarata huvudmannens intressen samt handla lojalt och redligt vid uppdragets fullgörande. Det anses dock inte föreligga något generellt forbud för en agent att inneha konkurrerande agenturer.923 Det krävs ett dynamiskt perspektiv på denna konkurrensproblematik: det kan t.o.m. uppfattas såsom positivt av huvudmannen att agenten har en bredare produktpalett att erbjuda sina kunder. Ur huvudmannens perspektiv kan det därför vara övervägande positivt att låta handelsagenten föra även konkurrerande märken. Denna uppfattning anses gälla i exempelvis vinbranschen och kosmetikabranschen, varför kravet på lojalitet i form av konkurrensförbud alltid måste avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.924 Det kan förekomma andra situationer där ett tyst samförstånd om att inte föra konkurrerande produkter kan intolkas, med lojalitetsplikten såsom grund.925 Söderlund påpekar att det faktum att en agent getts ensamrätt till ett visst område, inte omedelbart innebär en motsvarande skyldighet att inte föra konkurrerande varor.926 Han menar att bedömningen måste utgå ifrån om agenten åsidosatt huvudmannens intressen. I propositionen påpekas det att frågan om ett eventuellt avtalsbrott från agentens sida skall bedömas utifrån om huvudmannen kan förväntas lida skada av agentens dispositioner. Ett intolkat konkurrensförbud bör vägas mot agentens intresse av ekonomisk rörelsefrihet och vid den allmänna bedömningen bör förtroendeförhållandets karaktär, inkomstens storlek och agentens behov av inkomst från annat håll vara relevanta omständigheter att beakta.927. Det krävs uppenbarligen en dynamisk förståelse avseende såväl specifika omständigheter hos den enskilde aktören som av de mer generella marknadsförutsättningarna, för att på ett rimligt sätt göra de rättsliga bedömningarna.s. 85
40.168 Eftersom det är vanligt att en agent har flera agenturer, är det av vikt att parterna initialt forsöker precisera agentens åtagande. Det torde vara vanligt att agenten redogör for vilka agenturer denne har. Nyckelordet är kommunikation: det förekommer också att agenten uttryckligen åtar sig skyldigheten att meddela huvudmannen om framtida förändringar avseende agentens övriga agenturer. Tidigare riktades lagstiftningen främst mot agentens, respektive kommissionärens, skyldigheter vilket kommissionslagskommittén påpekade.928 Reglerna i kommissionslagen är präglade av att kommissionären är en uppdragstagare som har att iaktta uppdragsgivarens intressen, se 7 § kommissionslagen. Kommittenten, å sin sida, antas bära den väsentliga ekonomiska risken av kommissionärens avtal med tredje man.929 1 974 ändrades kommissionslagen. Syftet med ändringarna var att stärka kommissionärens, handelsagentens respektive handelsresandens ställning gentemot huvudmannen. Huvudmannen har numera en motsvarande lagfäst plikt att handla lojalt och redligt mot agenten. Detta krav på huvudmannens lojalitet kan ses såsom ett nutida uttryck för behovet av att betona ömsesidigheten i avtalsförhållanden. Det påpekas bl.a. att en uppsägning inte får ske illojalt: ”En allmän rättsregel är att uppsägning av avtal inte får ske i ”otid” eller i ond tro, dvs. på ett särskilt illojalt sätt eller vid en tidpunkt som valts i avsikt att skada medkontrahenten ”93° I handelsagenturlagen regleras huvudmannens skyldighet i 7 §, vilket visar på ömsesidigheten i detta avtalsförhållande. Den balanserar mot den 5 § vilken, som ovan nämnts, reglerar agentens lojalitetsplikt. I propositionen till handelsagenturlagen anges det att det betraktas såsom bristande lojalitet från huvudmannens sida i den mån denne bedriver egen, med agenten konkurrerande försäljning, inom ett område där agenten tilldelats ensamrätt.931 Sanktionerna är flera: dels har en handelsagent med ensamrätt rätt till provision, även för försäljningar huvudmannen kan tänkas göra, 9 § 2 och 3 punkterna. Vid betydande illojalitet från huvudmannens sida kan hävning och eventuellt skadestånd komma ifråga. I detta sammanhang kan återigen NJA 1936s. 86
41.169 s. 368 (tyg-grossisten) omnämnas. En grossist ansågs ha rätt att häva ett avtal gällande successiva leveranser av tyger därför att fabrikanten hade startat med att sälja direkt till ett antal detaljister till samma pris. Grossistens förtjänstmöjlighet reducerades därmed avsevärt.932 Vid illojalitetsbedömningen beaktas inte endast de direkta ekonomiska skadorna: hänsyn kan även tas till om ett visst beteende rubbar förtroendeförhållandet.933 En särskild uppdragsform är styrelseuppdraget. Styrelseledamoten anses, jämte verkställande direktören, ha en allmän lojalitetsplikt i förhållande till bolaget.934 Aktiebolagslagens 8 kapitel, med dess jävsregler i de 20, 28 §§ samt generalklausulen i 34 §, förknippas med denna lojalitetsplikt.935 1 svensk rätt finns ingen uttrycklig regel som förbjuder styrelseledamot och verkställande direktör att engagera sig i konkurrerande verksamhet. Det allmänna lojalitetskravet anses dock utgöra en rättslig begränsning:936 att bedriva en med bolaget märkbar konkurrens slår undan grunderna för förtroendeuppdraget. Förutom att en person i en sådan förtroendeställning inte bör tillåtas att skada bolaget genom sidoaktivitet, är det även rimligt att kräva att denne ägnar sin kraft åt bolagets intressen i enlighet med sitt uppdrag.937 Det kan dock tänkas finnas andra fall, där gränserna, avseende personers i bolagsledningen externa aktiviteter, inte är rättsligt klarlagda.938 1 NJA 1994 s. 236 synes utrymmet, för en styrelseledamot att sätta sitt eget intresse före bolagets vara förhållandevis stort.939 Några av styrelseledamöterna i ett konsultaktiebolag hade fört över verksamhet till ett annat bolag, till nackdel för konsultaktiebolaget. Skadestånd enligt 15 kap. 1 § aktiebolagen nekades (3-2 i EID). Konsultuppdragen ansågs vara anknutna till en konsult (tillika styrelseledamot) personligen, varför dennes dispositioner angående uppdragen, till nackdel för konsultbolaget, slutligen kom att accepteras. Fallet är möjligen för speciellt, för att det skall vara legitimt att därur dra några generaliserbara slutsatser om styrelseledamots loj alitetsplikter.940s. 87
42.170 4.4.2.5.4 Konkurrensspörsmål i kommersiella hyresförhållanden I kommersiella hyresförhållanden avseende fast egendom kan konkurrensfrågor bli aktuella. Enligt tysk rätt har en hyrestagare rätt att hindra hyresvärden från att hyra ut en kommersiell lokal till en annan hyrestagare vilken bedriver en med den förstnämnde hyrestagaren konkurrerande verksamhet.9411 den svenska jordabalken 12:23 st. 2 regleras en kommersiell hyresgästs rättsliga möjligheter och hinder för att kunna företa vissa förändringar vad gäller dennes användning av lokalen. En lokalhyresgästs rätt att ändra verksamhetsinriktning kan begränsas av hänsyn till hyresvärdens intressen. Hyresvärden anses ha befogad anledning att motsätta sig en ändring, i den mån ändringen skulle medföra krav på större prestation av hyresvärden eller om densamme skulle lida skada av ändringen.942 Ökad konkurrens för hyresvärden, om denne själv bedriver viss verksamhet, eller för en annan av dennes hyresgäster anses vara ett legitimt skäl för hyresvärden att motsätta sig en ändring av lokalanvändningen 943 Till saken hör att det nuförtiden inte nödvändigtvis anses såsom något negativt med allokerad konkurrens ens ur den konkurrensutsattes perspektiv. Det förekommer att exempelvis hyresvärdar till större handelsgallerior har såsom målsättning att ha minst två konkurrerande butiker för varje representerad bransch i sin galleria.944 Konkurrensen kan öka den totala kundtillströmningen för alla inblandade parter. Det krävs därför en helhetsbedömning i det enskilda fallet angående vad som kan betraktas såsom skada för hyresgästen.s. 88
43.171s. 89