1.2.4.1 Frågor i vardagen..........................................................................68s. 2009
2.2.4.2 Vårdnad, boende och umgänge...................................................70s. 2009
3.2.4.3 Vårdnadsöverflyttning.................................................................91s. 2009
4.2.4.4 Adoption.........................................................................................94s. 2009
5.2.4.5 Namn...............................................................................................98 2.5 Övrig nordisk rätt...........................................................................101 2.6 Sammanfattande diskussion..........................................................103s. 2009
6.2.6.1 Barnets deltagande i familjerättsliga processer.......................103s. 2009
7.2.6.2 Barnets inflytande.......................................................................108 3 Barns processuella ställning....................................................................112 3.1 Inledning...........................................................................................112 3.2 Definitioner.....................................................................................113s. 2009
8.3.2.1 Partsbehörighet............................................................................113s. 2009
9.3.2.2 Talerätt..........................................................................................113s. 2009
10.3.2.3 Processbehörighet.......................................................................114 3.3 Processuella rättigheter - ett medel att nå deltagande i en rättsprocess......................................................................................................115 3.4 Barnkonventionen............................................................................116 3.5 Utövandekonventionen....................................................................117 3.6 Svensk rätt.........................................................................................119s. 2009
11.3.6.1 Vårdnad, boende och umgänge.................................................119s. 2009
12.3.6.2 Vårdnadsöverflyttning................................................................132s. 2009
13.3.6.3 Adoption.......................................................................................135s. 2009
14.3.6.4 Namn.............................................................................................137 3.7 Övrig nordisk rätt.............................................................................138 3.8 Sammanfattande diskussion...........................................................139s. 2009
15.3.8.1 Barnets deltagande i beslutsprocesser.......................................139s. 2009
16.3.8.2 Barnets inflytande........................................................................141 Avdelning II. En undersökning av barns faktiska möjligheter att komma till tals och ha inflytande i familjerättsliga mål och ärenden...............................143 4 Bakgrund till underrättsstudien - metod och material.........................145 4.1 Inledning............................................................................................145 4.2 Metod och utgångspunkter..............................................................146s. 2009
17.4.2.1 Arbeten innehållande empiriskt material.................................148s. 2009
18.4.2.2 Befintliga studier av barns faktiska möjligheter att komma tills. 2009
19.tals och till inflytande...............................................................................148s. 2009
20.4.2.3 Förekomst av uppgifter om barnens åsikter och önskemål.. 149s. 2009
21.4.2.4 Domstolarnas beaktande av barns åsikter................................150s. 2009
22.4.2.5 Orsaker till varför barn inte ges möjligheter att komma till talss. 2009
23.152s. 2009
24.4.2.6 Genomslag av lagstiftningsåtgärder ämnade att öka barnss. 2009
25.möjligheter att komma till tals.................................................................153s. 2009
26.4.2.7 Processuell ställning...................................................................154s. 2010
27.4.2.8 Slutsatser från de refererade studierna.....................................155s. 2010
28.4.3 Material............................................................................................155s. 2010
29.4.3.1 Mål om vårdnad och/eller umgänge........................................156s. 2010
30.4.3.2 Ärenden om adoption, namn och vårdnad..............................156s. 2010
31.4.3.3 Studerat aktmaterial....................................................................157s. 2010
32.4.3.4 Urval av tingsrätter.....................................................................158s. 2010
33.4.3.5 Undersökningsperiod..................................................................159s. 2010
34.4.3.6 Variabler i mål- och ärendegruppering....................................160s. 2010
35.4.4 Frågeställningar................................................................................166s. 2010
36.4.5 Hypoteser...........................................................................................167s. 2010
37.4.6 Kodning av mål och ärenden och använda förkortningar...........169s. 2010
38.4.7 Bastal..................................................................................................170s. 2010
39.4.8 Disposition av den fortsatta framställningen...............................172 5 Barns faktiska möjligheter att komma till tals.......................................173s. 2010
40.5.1 Inledning............................................................................................173s. 2010
41.5.2 Förekomst av uppgifter om barnens åsikter i de olika processernas. 2010
42.............................................................................................................174s. 2010
43.5.2.1 Gradering av det sätt som barnens åsikter redovisades på is. 2010
44.processerna.................................................................................................179s. 2010
45.5.3 Personer som lämnade uppgifter om barnens åsikter i målet ellers. 2010
46.ärendet........................................................................................................184s. 2010
47.5.4 Hörande av barnet...........................................................................186s. 2010
48.5.4.1 Föräldrarna och deras ombud.................................................186s. 2010
49.5.4.2 Socialnämnden...........................................................................187s. 2010
50.5.4.2 Barn- och ungdomspsykiatrin (BUP).....................................194s. 2010
51.5.4.4 Tingsrätterna................................................................................196s. 2010
52.5.5 Barnens åsikter och önskemål.......................................................200s. 2010
53.5.5.1 Allmänt........................................................................................200s. 2010
54.5.5.2 Grupp 1 - vårdnad och umgänge............................................200s. 2010
55.5.5.3 Grupp 2 - vårdnadsöverflyttning.............................................202s. 2010
56.5.5.4 Grupp 3 - adoption och namn..................................................203s. 2010
57.5.5.5 Barn som inte ville komma till tals eller som ändrade åsikts. 2010
58.under processens gång..............................................................................204s. 2010
59.5.6 Sammanfattande diskussion...........................................................207 6 Barns faktiska möjligheter till inflytande..............................................210s. 2010
60.6.1 Inledning............................................................................................210s. 2010
61.6.2 De vuxnas syn på barns inflytande................................................211s. 2010
62.6.2.1 Generellt i de processer som studeras.....................................211s. 2010
63.6.2.2 Inflytandegraden beroende på barnets ålder och mognad....215s. 2010
64.6.2.3 Uttryckliga rekommendationer till domstolen om att beaktas. 2010
65.barnets åsikter............................................................................................220 6.3 Tingsrätternas återgivande och beaktande av barnens åsikter..226 6.4 Tingsrätternas bedömning av barnens ålder och mognad........228s. 2010
66.6.4.1 Grupp 1 - vårdnad och umgänge..............................................228s. 2011
67.6.4.2 Grupp 2 - vårdnadsöverflyttning..............................................232s. 2011
68.6.4.3 Grupp 3 - adoption och namn...................................................232 6.5 Tingsrätternas syn på barns inflytande.........................................233s. 2011
69.6.5.1 Grupp 1 - vårdnad och umgänge..............................................233s. 2011
70.6.5.2 Grupp 2 - vårdnadsöverflyttning..............................................247s. 2011
71.6.5.3 Grupp 3 - adoption och namn...................................................249 6.6 Överensstämmelse mellan avgörande och barnets önskemål ...251s. 2011
72.6.6.1 Domar om vårdnad och umgänge baserade på föräldrarnass. 2011
73.egna överenskommelser..........................................................................252s. 2011
74.6.6.2 Domstolens avgöranden...........................................................256 6.7 Sammanfattande diskussion...........................................................264 7 Sammanfattning av resultat.....................................................................269 7.1 Inledning............................................................................................269 7.2 Grupp 1 - vårdnad och umgänge....................................................270s. 2011
75.7.2.1 Utredningens betydelse.............................................................273s. 2011
76.7.2.2 Barnens ålder..............................................................................273s. 2011
77.7.2.3 Skillnader mellan domstolens avgöranden och föräldrarnass. 2011
78.överenskommelser...................................................................................274s. 2011
79.7.2.4 Överensstämmelse mellan barnets önskemål och dens. 2011
80."objektivt sett" bästa lösningen för barnet...........................................275 7.3 Grupp 2 - vårdnadsöverflyttning..................................................275s. 2011
81.7.3.1 Barnens ålder...............................................................................275s. 2011
82.7.3.2 Barnens processuella ställning..................................................276 7.4 Grupp 3 - adoption och namn.......................................................276s. 2011
83.7.4.1 Barnens ålder...............................................................................276s. 2011
84.7.4.2 Barnens processuella ställning...................................................277 7.5 Reformens genomslagskraft i de undersökta processerna........277 Avdelning III. Sammanfattande reflektioner..................................................279 8 Barnets deltagande i familjerättsliga processer - teori och praktik ...281 8.1 Inledning............................................................................................281 8.2 Barnets rätt att komma till tals........................................................281s. 2011
85.8.2.1 I teori och praktik.........................................................................281 C 8.2.2 Reformbehov...............................................................................282 8.3 Barnets rätt till information............................................................293s. 2011
86.8.3.1 I teori och praktik.........................................................................293 8.4 Att ta barnets deltagande på allvar................................................295s. 2011
87.8.4.1 I teori och praktik.........................................................................295 4 8.4.2 I vems intresse framförs barnens åsikter?................................ 8.5 Frivillighet för barnet.....................................................................298s. 2011
88.8.5.1 I teori och praktik........................................................................298s. 2012
89.8.6 Barnets rätt till inflytande..............................................................299s. 2012
90.8.6.1 I teori och praktik........................................................................299s. 2012
91.8.6.2 Bedömning av barnens mognadsgrad......................................300s. 2012
92.8.6.3 Att som barn få prova på en lösning.......................................301s. 2012
93.8.7 Slutord..............................................................................................303 Children’s participation in family law proceedings.......................................305 Källor....................................................................................................................315 Bilaga 1 Signifikansanalys.................................................................................325s. 2012
Förkortningar
1.Ds Departementsserien FB Föräldrabalken (1949:381) HDHögsta domstolen JOJustitieombudsmannen LULagutskottets. 2013
2.Lagen (1990:52) med särskilda LVU bestämmelser om vård av unga NJA Nytt juridiskt arkiv NOU Norges offentlige utredninger Ot.prop. Odelstingsproposisjon RH Rättsfall från hovrätterna SCB Statistiska Centralbyrån SoL Socialtjänstlagen (2001:453) SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning ÄktBÄktenskapsbalken (1987:230)s. 2013
Utgångspunkter
Inledning
1.Frågor om barns deltagande i familjerättsliga processer har diskuterats livligt i Sverige under de senaste årtiondena. Diskussionen kulminerade under slutet av 1970-talet och under den första hälften av 1980-talet då Utredningen om barnens rätt lade fram omfattande förslag om bland annat talerätt för barn i vårdnadstvister. Efter ratificeringen år 1989 av FN:s konvention om barnets rättigheter (barnkonventionen) gjordes en översyn bland annat av reglerna i föräldrabalken (FB) för att undanröja eventuella brister som kunde medföra att barns uppfattningar och önskningar inte blev tillbörligt beaktade. Som en följd av denna översyn infördes i föräldrabalken och i namnlagen den 1 januari 1996 en rätt för barn att komma till tals i mål och ärenden som rör dem personligen. Det innebär att barn skall höras och deras åsikter respekteras i mål om vårdnad, boende och umgänge samt i ärenden om vårdnadsöverflyttning, adoption och namnbyte. Tanken att barns åsikter bör beaktas är i sig inte någon nyhet i den familjerättsliga lagstiftningen. Sedan i början av 1980-talet har det funnits förarbetsuttalanden till reglerna om vårdnad i föräldrabalken om att hänsyn skall tas till barnets åsikter. I ärenden om namn och adoption har barn som fyllt tolv år sedan länge haft en stark ställning genom en i lagen inskriven rätt att samtycka till en adoption eller ett namnbyte, det vill säga barnets samtycke är, när barnet uppnått en viss ålder, nödvändigt för att åtgärden ska kunna genomföras. De införda reglerna, om att barn skall få komma till tals, förbättrade dock situationen för de yngre barnen som tidigare till stor del utestängdes från delaktighet i besluten enligt den 12-årsregel som finns i reglerna om samtycke. Frågan om på vilket sätt barn skall delta i familjerättsliga processer är nu åter aktuell då Sverige, i departementspromemorian (Utövandet av barns rättigheter i familjerättsprocesser, Ds. 2002:13), föreslås att ratificera Europarådets konvention om utövandet av barnets rättigheter (hädanefter kallad utövandekonventionen). En ratificering innebär att det återigen krävs vissa lagändringar för att uppfylla de krav på barns deltagande i familjerättsliga processer som ställs i konventionen. Så några ord om avhandlingens disposition. I avdelning I ges en teoretisk bakgrund till ämnet. I avdelning II presenteras resultaten från den empiriska studien av barns faktiska möjligheter att komma till tals och utöva inflytandes. 1
2.17 i processer om vårdnad, adoption och namnbyte. Avdelning III innehåller vissa förslag i syfte att förbättra barns möjligheter att delta i beslut som rör dem personligen.s. 1
Syfte och bakgrund
1.Syftet med denna avhandling är att studera vilka möjligheter barn har att delta i olika familjerättsliga processer som rör dem personligen. De processer som undersöks är mål om vårdnad, boende och umgänge samt ärenden om vårdnad, namn och adoption, vilka samtliga berördes av lagändringar vid 1996 års reform om barns rätt att komma till tals.s. 2
2.Min utgångspunkt är att barnkonventionen ger barnet rätt att delta i familjerättsliga processer. När den svenska lagstiftningen skulle omarbetas efter barnkonventionens mönster lades vikten enbart vid rätten för barnet att höras och fa sina åsikter beaktade. Min ståndpunkt är dock att ett deltagande i en process är ett vidare begrepp och omfattar mer än endast rätten att komma till tals. Det försök till transformering av konventionen in i den svenska lagstiftningen skulle därmed endast delvis ha lyckats. I begreppet deltagande lägger jag enligt en modell, utarbetad av den brittiske barnrättsforskaren Roger Hart, främst fyra faktorer: Dessa är rätten att komma till tals, rätten till information dels om processen som sådan, dels om sin egen roll i den. Barnets deltagande skall vara frivilligt och barnet skall fylla en meningsfull roll i processen.s. 2
3.Dessa kriterier för deltagande utvecklas vidare i kapitel 1.8.5 nedan. I begreppet deltagande ingår även rätten att faktiskt påverka det avgörande om skall fattas. Jag har i avhandlingen definierat barnets roll som deltagare i tre steg där barnet som lägst är informant (och har ett visst inflytande) till det högsta steget där barnet har givits en aktörsroll och ses som självbestämmande.s. 2
4.Undersökningen omfattar tre områden, där studien tar sitt avstamp i internationell rätt och då representerad av barnkonventionen och av utövandekonventionen. Barnkonventionen beskrivs allt oftare som att den innehåller vår tids samhälleliga barnperspektiv.1 Sverige har också, i och med ratificerandet av barnkonventionen, förbundit sig att tillförsäkra barn de rättigheter som konventionen ger dem. Enligt det synsätt som återfinns i konventionen kan inte det enskilda barnets bästa överhuvudtaget fastställas om barnets inte tillåts att delta i beslutsprocessen. Barnkonventionen är därmed en naturlig utgångspunkt för studier om barns deltagande i familjerättsliga processer. Utövandekonventionen, i sin tur, är relevant eftersom den tillkommit med det huvudsakliga syftet att säkerställa de rättigheter som barnkonventionens. 2
5.18 ger barn medelst processuella rättigheter. Ett av de uttryckliga syftena med utövandekonventionen är att säkerställa att barn själva eller genom andra personer eller organ, informeras och tillåts delta i förfaranden inför en judiciell myndighet som berör dem (artikel 1 punkt 2). Jag har av detta skäl valt att diskutera utövandekonventionen relativt utförligt, trots att Sverige endast signerat men ännu inte ratificerat konventionen.2 Nästa steg i undersökningen är studier av den nationella rätten och då ur två aspekter: den gällande rätten i sedvanlig mening och den gällande rätten i faktisk mening.3 Med den förra avses studier av lagstiftning, överrättspraxis samt doktrin, den senare istället avser den tillämpning av lagstiftning och den tolkning av överrättspraxis som sker av de undre domstolsinstansema, i det här fallet tingsrätterna.4 Frågan är vilka möjligheter till deltagande och inflytande i de studerade processerna som barn har givits i lagstiftning och i överrätts- och i underrättspraxis. Den övergripande frågeställningen i avhandlingen kan således sammanfattas enligt följande:s. 2
6.Vilka möjligheter har barn - i teori och i faktisk rättstillämpning - atts. 3
7.delta i avgöranden i familjerättsliga processer som rör barnet per-s. 3
8.sonligen? Detta är en frågeställning i flera led. Barnkonventionen ställer, enligt min mening, krav på reellt deltagande för barn. Hur förhåller sig då den svenska rätten på området till barnkonventionens krav och hur förhåller sig den gällande rätten i faktisk mening med den gällande rätten i sedvanlig mening? Tillämpas lagstiftningen om barns rätt att komma till tals på det sätt som lagstiftaren har tänkt sig? Jag skrev inledningsvis att reformen om barns rätt att komma till tals egentligen inte innehöll några nyheter för rättstillämparen. För att kunna utröna vilka skillnader reformen om barns rätt medfört när det gäller barns möjligheter att delta i familjerättsliga processer omfattar undersökningen mål och ärenden avgjorda både efter och före reformens införande. Barnkonventionen lämnar utrymme för de tre roller som barn kan tilldelas i dessa processer: informatör, medaktör och aktör. Barnets roll skall, enligts. 3
9.19 barnkonventionen, förstärkas i takt med att barnet når ökad ålder och mognad. Hur har man sett på barns inflytande i den svenska lagstiftningen och hur har barnets olika roller tolkats i den faktiska rättstillämpningen i tingsrätt?s. 3
10.Många, men kanske inte alla, av de faktorer för barnets deltagande och inflytande som räknas upp ovan, kan när det gäller rättsliga processer uppnås genom att den som är berörd ges processuella rättigheter, det vill säga talerätt och processbehörighet. Jag har av dessa skäl kallat processuella rättigheter för ett medel för barn att nå deltagande.s. 4
11.Den diskussion om hur barn i större utsträckning skall göras delaktiga i beslut som rör dem som förts i Sverige har också i mångt och mycket rört barns processuella ställning, vilket i synnerhet är fallet när det gäller vårdnadsmålen. Under 1970- och 80-talets utredningsarbete fördes processuella rättigheter fram som en naturlig väg att ge barn delaktighet. Dessa fortfarande liberala förslag har dock ännu inte anammats av lagstiftaren och man har istället varit mycket sparsam när det gäller att ge barn sådana rättigheter. Istället har lagstiftningen inriktats på rätten att komma till tals, vilket sålunda enligt den i avhandlingen använda modellen, endast är ett - om än ett mycket väsentligt - av fyra uppställda kriterier för deltagande.s. 4
12.I avhandlingen undersöks vilka krav, om några, på processuella rättigheter för barn som ställs i barnkonventionen respektive utövandekonventionen och hur sådana rättigheter för barn skulle påverka deras möjligheter att delta i de rättsprocesser som avhandlingen berör. Vidare undersöks vilka processuella rättigheter som barn, enligt gällande rätt har i de målen och ärenden som omfattas av avhandlingen och på vilket sätt dessa rättigheter i praktiken påverkar barns möjligheter till deltagande i familjerättsliga processer.s. 4
Disposition och avgränsningar
1.Avhandlingen är uppdelad i tre avdelningar. Den inledande avdelningen "Bakgrund" (kapitel 1-3) innehåller den teoretiska bakgrunden till avhandlingsämnet. Framställningen är rättsdogmatisk och innehållet bygger på studier av bland annat lag- och konventionstext, lagförarbeten, överrättspraxis och juridisk doktrin.s. 4
2.Det här kapitlet inleds med en redogörelse för syftet med avhandlingen, ämnets aktualitet och närliggande forskning. Redogörelsen är koncentrerad på att ge en bakgrund till avhandlingsämnet. Detta görs genom en redogörelse av tillkomsten av internationella dokument om barns rättigheter med tonvikt på barnkonventionen och utövandekonventionen. Vidare görs en tillbakablick på hur de befintliga reglerna om barnets rättigheter växt fram i den svenska lagstiftningen. Kapitlet innehåller också en beskrivning av ”barnets bästa-principen” och hur barnets rätt att självt bidra till hur dennas. 4
3.20 princip skall tolkas i det enskilda fallet. Ämnet för denna avhandling är barnets deltagande i familjerättsliga processer och i kapitlet redogörs för den modell för deltagande som jag har använt som utgångspunkt för min studie. Kapitlet avslutas med en kort beskrivning av hur den faktiska handläggningen i tingsrätt är utformad i de olika processer som studeras i detta arbete. Kapitel 2 inleds med en studie av vilka möjligheter barn har att komma till tals i de studerade familjerättsprocesserna enligt svensk rätt och hur detta förhåller sig till de krav som ställs i barnkonventionen. I kapitel 3, redogörs för vilken processuell ställning (om någon) barn har i dessa mål och ärenden och hur det påverkar barnens möjligheter till deltagande. Dessutom diskuteras vilka krav på barns processuella ställning som ställs i barnkonventionen och utövandekonventionen. Kapitlet avslutas med den diskussion om vilka möjligheter till deltagande som barn har givits i den svenska rätten och hur det förhåller sig till den använda modellen för deltagande samt till barnoch utövandekonventionerna. Avdelning II, "En undersökning av barns faktiska möjligheter till deltagande i familjerättsliga mål och ärenden" omfattar kapitlen 4 till och med 7. Avdelningen innehåller den empiriska studien av vilka möjligheter barn i praktiken har att göra sig hörda och ha inflytande i de studerade processer. Undersökningen omfattar aktmaterial från mål om vårdnad och umgänge, samt ärenden om vårdnad, adoption och namn insamlat från 15 slumpmässigt utvalda tingsrätter. Totalt har drygt 1 350 akter i domstolsprocesser som berört närmare 2 000 barn samlats in och studerats. Kapitel 4 innehåller en metoddiskussion och en redogörelse för upplägget och insamlingen av underrättsmaterialet för den empiriska undersökningen. Dessutom redovisas vilka resultat tidigare studier om barns rätt att komma till tals nått fram till. I kapitlet presenteras också de variabler och hypoteser som legat till grund för den empiriska studien. I kapitel 5 inleds presentationen av resultaten från undersökningen av underrättspraxis. I kapitlet redogörs för förekomsten av uppgifter om barnets åsikter, och hur ofta dessa uppgifter var lämnade av barnet självt i de studerade akterna samt vilka skillnader som förelåg i denna aspekt beroende på bland annat barnets ålder och vilken process som det rörde sig om. Vidare redogörs för hur socialnämnden som är den professionella aktör, som enligt lagstiftningen om barns rätt att komma till tals är ålagda att höra barnen, uppfyllde denna skyldighet. I kapitel 6 undersöks vilken syn de vuxna aktörerna i underrättsmaterialet hade på barns inflytande över de frågor som studeras i avhandlingen. Vidare studeras vilken grad av inflytande som domstolarna hade givit barnen, beroende på bland annat frågans art och barnens ålder. Särskild uppmärksamhet ägnas åt hur barnets åsikter påverkat den bedömning av barnets bästa som domstolen är ålagd att göra i varje enskild process. Resultaten från studien sammanfattas sedan utifrån de i kapitel 4 uppställda hypoteserna i kapitel 7.s. 4
4.21 Avdelning III, "Sammanfattande reflektioner" består av avhandlingens avslutande och åttonde kapitel. Här diskuteras vilka möjligheter barn har till reellt deltagande i svensk rätt, både på ett teoretiskt plan och i den praktiska rättstillämpningen. På grundval av resultaten från den empiriska undersökningen läggs också vissa rättspolitiska synpunkter fram i detta kapitel.s. 5
5.När det gäller avgränsningar har följande val gjorts rörande utformningen av avhandlingen. Jag har lagt vikt vid att det studerade empiriska materialet skulle vara omfattande nog för att statistiskt säkerställda resultat skulle kunna fås av materialet. Frånvaron av register (se mer kapitel 4.3.4) över tingsrätternas avgöranden innebar också svårigheter att förutse hur stort material som skulle återfinnas i varje framlottad tingsrätt.s. 6
6.Det fanns i projektets inledningsstadium planer på att komplettera genomgången av tingsrättsakter med intervjuer av och enkäter till domare, advokater och socialsekreterare. Denna tanke fick av tidsskäl lov att överges under arbetets gång. Det empiriska materialets omfattning har också medfört att de komparativa avsnitten inte har kunnat göras så omfattande som det var tänkt vid projektets start. Jag har i anslutning till framställningen av gällande rätt i kapitel 2 och 3 valt att kortfattat redovisa de övriga nordiska ländernas lagstiftning på området.s. 6
7.I avhandlingen har beaktats arbeten till och med utgången av år 2003. Material som tillkommit efter denna tidpunkt har endast undantagsvis kunnat beaktas.s. 6
Behov av forskning och ämnets aktualitet
1.Drygt en femtedel, ca 1 820 000 personer, av den svenska befolkningen består av barn under 18 år.5 De domstolsprocesser som studeras i avhandlingen berör ett stort antal av barn varje år. Tingsrätterna behandlar årligen ungefär 2500 mål om vårdnad.6 Därutöver är det ca 4 000 föräldrapar som varje år skriver avtal om vårdnad, boende och umgänge och får detta godkänt av socialnämnd.7 Totalt upplever ca 52 000 barn per år att deras föräldrar separerar.8s. 6
2.Det är också ett relativt högt antal barn som mister en förälder på grund av dödsfall. En sådan förlust drabbade år 2001 ca 3 200 barn, vilket motsvarar 0,2 % av alla barn under 17 år. Om man ser till samtliga 17-åringar (ca 102 000 barn) hade 3,2 % (år 2001) av dessa förlorat en förälder under sin uppväxt och 0,1 % av barnen hade förlorat båda sina föräldrar.9s. 6
3.22 Adoptioner berör drygt 100 svenska barn per år och ca 1 000 utländska barn per barn per år adopteras av svenska föräldrar.10 Jag har däremot inte funnit någon statistik över hur många barn som berörs av tingsrätts prövning av namnbyte. Trots att dessa processer rör många barn i Sverige årligen och de frågor som processerna berör är av stor personlig vikt för barnet, har det gjorts fa, och endast mindre omfattande, undersökningar av om barn får komma till tals och ha inflytande över de beslut som fattas.11 Dessutom har intresset för studier av barns rätt att komma till tals främst rört tvistiga vårdnadsfrågor. Det saknas till exempel kunskap om i vilken utsträckning barn tillåts delta i ett beslut inför en sådan ingripande åtgärd som en adoption eller om vårdnaden efter det att en förälder som ensam hade vårdnaden om barnet avlidit, eller när barnet skall byta efternamn. Det brukar framhållas att behovet av empiriska undersökningar är särskilt angelägna inför en lagreform inom ett område.12 Detta är dock ett råd som inte följs av lagstiftaren i någon högre grad när det gäller exempelvis 1996 års reform om barns rätt att komma till tals ägde denna rum utan att det faktiska rättsläget synes ha varit närmare känt för lagstiftaren. Lagstiftningen är byggd på ett antal antaganden om hur tillämpningen av olika lagregler ser ut. I motiven till lagstiftningen om barns rätt att komma till tals finns ett flertal uttalanden om hur de diskuterade rättsreglerna tillämpades i praktiken. Detta gjordes dock utan att åberopa något empiriskt stöd för de gjorda antagandena. Detsamma gäller även för de förslag som Utredningen om barnens rätt lade fram om barns processuella ställning. Ett sådant exempel är barns möjlighet att före reformen få komma till tals i vårdnadsmål. Utredningen om barnens rätt framförde att "hänsyn i princip aldrig tas till viljeyttring från barn under 11-12 år"13 och vidare att det "blivit kutym i domstolarna att man i mål om vårdnad eller umgänge tar hänsyn till barnets önskningar om det är över tolv år."14 I propositionen om barns rätt att komma till tals uttalades i samma fråga att även om barn själva saknar talerätt i de flesta mål om vårdnad och umgänge, är reglerna sådana att barnet i regel kommer till tals i sådana mål, tanken är att barnets inställning skall komma fram i den utredning som skall införskaffas innan frågor om vårdnad eller umgänge avgörs.15 Det framfördess. 6
4.23 också i motiven att barn sällan hörs personligen inför domstol. Detta görs i första hand, menade man i propositionen, då en tonåring själv begär att få höras inför rätten.16s. 7
5.Om tillämpningen av adoptionslagstiftningen sades i propositionen om barns rätt att komma till tals att domstolarna inte i allmänhet tar reda på de yngre barnens inställning till en adoption.17s. 8
6.Beskrivningar om hur dessa regler tillämpas återfinns också i annan litteratur. Psykologen Eva-Mari Köhler skriver vad gäller föräldrars och barns uppfattning om barns bestämmanderätt att för både barn och föräldrar är i praktiken 12 år något som uppfattas som en magisk åldersgräns för lösandet av både vårdnads- och umgängestvister.18s. 8
7.Den svenska lagstiftningen på området bygger alltså på ett flertal antaganden om hur barns möjligheter till inflytande ser ut i dessa för dem mycket personliga frågor. Det är antaganden som är underbyggda med litet, eller inget, empiriskt material men som ändå ligger till grund för de lagändringar som införts med syfte att stärka barns ställning. Om det faktiska rättsläget varit känt innan reformen om barns rätt att komma till tals hade detta kanske inneburit att lagstiftningen hade konstruerats på ett annat sätt än vad som nu skedde, till exempel vad gäller barns processuella ställning.s. 8
8.Den brittiske familj erättsexperten Michael Freeman menar att det är vanligt att lagstiftning som rör barns rättigheter inte får förväntad effekt och att den dessutom ofta har sidoeffekter som inte har åsyftats av lagstiftaren. Freeman varnar också för att lagstiftning om barns rättigheter ofta tillkommer pliktskyldigast. Det är lätt att luta sig tillbaka och tro att barn, i och med att lagstiftning har införts, också far de rättigheter som stadgats, vilket dock inte alltid är fallet.s. 8
9.”[I]It is easy to take the words for the act and assume that with the enactments. 8
10.of rights-bestowing provisions the conditions of children's lives has changed.s. 8
11.The importance of legislation as a symbol cannot be underestimated, but thes. 8
12.true recognition of children's rights requires implementation in practice. “In-s. 8
13.deed, unimplemented, partially implemented, or badly implemented lawss. 8
14.may actually do children more harm than good. Secondly the passing of lawss. 8
15.can have less than desirable side effects and unintended consequences. Rightss. 8
16.can all too easily backfire.”19 Sammantaget gör de ovan nämnda omständigheterna det särskilt intressant att studera vilka möjligheter barn hade att komma till tals i de undersökta målen och ärendena före reformen om barns rätt att komma till tals samt vilka förändringar som har skett efter denna. Genom att undersöka vilkas. 8
17.24 effekter och eventuella bieffekter den införda lagstiftningen om barns rätt att komma till tals har haft kan lärdom dras inför det fortsatta arbetet för barns rättigheter. Det är en process som fortgår och som i högsta grad är aktuell i och med den föreslagna ratificeringen av utövandekonventionen.s. 8
Rätts vetenskaplig forskning om barns rättigheter
1.Intresset här i Sverige för att utföra rättsvetenskaplig forskning om barns rättigheter är på det hela taget relativt svalt. Det är dock ett uttalande som bör modifieras något, genom att påpeka att intresset synes gå i vågor samt dessutom vara i ökande. Under sent 1970-tal och under 1980-talet stod frågor om barns rättigheter på den politiska dagordningen och det pågick, som jag kommer att beskriva mer utförligt nedan i kapitel 3.6.1.1, ett omfattande utredningsarbete som utmynnade i omfattande förslag för att förbättra barns situation ur olika perspektiv. Detta avspeglades också inom den akademiska världen. Ulla Jacobsson, numera professor emeritus i processrätt vid Lunds universitet, kan beskrivas som en pionjär inom det rättsvetenskapliga området när det gäller att arbeta för att främja barns möjligheter att delta i olika beslut som rör barnet. Hon förde också fram långtgående förslag om barns processuella rättigheter,20 och tog tidigt ställning för att barn skulle ges processuella rättigheter, i bland annat vårdnadstvister. Hon kritiserade också de förslag som lades av Utredningen om barnens rätt för att inte vara tillräckligt långtgående och för att dessa inte återspeglade ett genuint barnperspektiv. Ulla Jacobssons arbeten inspirerade till vidare forskning om barns rättigheter. Under hennes handledning och under 1980-talet presenterade Ilse Wetter och Göte Appelberg tillsammans en doktorsavhandling med titeln ”Barnet och rätten, en undersökning om barns processrättsliga ställning i omhändertagandemål, vårdnadsmål och verkställighetsmål del I och II”. (1985 och 1986). Avhandlingarna innefattar bland annat studier av barns möjligheter att komma till tals i mål om vårdnad och enligt LVUlagstiftningen. Inom socialrätten lade Anna Hollander under samma period fram en avhandling "Omhändertagande av barn. En studie av barnavårdsmål vid förvaltningsdomstolarna åren 1974, 1977 och 1982" (1985). Arbetet innehåller en analys av skillnader mellan sociala myndigheter och förvaltningsdomstolar vad gäller handläggningen av olika barnavårdsfrågor. Därefter dröjde det dock fram till år 1997 innan en avhandling som tog upp barns rättigheter åter lades fram. Johanna Schiratzki diskuterar i sitt arbete ”Vårdnad och vårdnadstvister” delvis också utifrån barnens perspektiv. I avhandlingen ingår studier inte bara av den familjerättsliga lagstiftnin-s. 9
2.25 gen utan även av lagen (1990:52) om särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU).s. 9
3.Barns rättigheter är centrala teman i tre avhandlingar inom civilrätt, socialrätt, och rättssociologi som lagts fram under 2000-talet. Anna Singer utför i sin avhandling ”Föräldraskap i rättslig belysning” (2000) omfattande studier av barns rättigheter. Hon studerar i avhandlingen olika familjerättsliga områden, såsom fastställande av faderskap, adoption, assisterad befruktning och vårdnad.s. 10
4.Inom socialrätten har Titti Mattsson i sitt arbete "Barnet och rättsprocessen. Rättssäkerhet, integritetsskydd och autonomi i samband med beslut om tvångsvård" (2002) gjort en undersökning av hur barns rättssäkerhet upprätthålls av länsrätterna i beslut om tvångsvård enligt LVU. Senast i raden av avhandlingar med ett barnperspektiv är Annika Rejmers avhandling i rättssociologi "Vårdnadstvister. En rättssociologisk studie av tingsrätts funktion vid handläggning av vårdnadskonflikter med utgångspunkt från barnets bästa. "(2003).s. 10
5.Sådana tvister och handläggningen av dessa är också det huvudsakliga ämnet för en licentiatavhandling framlagd år 1998 av Mats Sjösten med titeln "Vårdnad, boende och umgänge. Bestämmelserna i föräldrabalken och näraliggande regler".s. 10
6.Den uppåtgående trenden vad rör omfattningen av rättsvetenskaplig forskning om barns rättigheter påvisas också av det pågående arbetet inom nätverket "Barn som aktörer". Nätverket omfattar 14 forskningsprojekt och innehåller både doktorandprojekt, post-doc-projekt och lektorsforskning. Den gemensamma nämnaren för den forskning som pågår inom nätverket är barnkonventionen och den syn konventionen återspeglar på barn som kompetenta aktörer.s. 10
7.I sammanhanget kan också nämnas det samnordiska arbete, initierat av Nordiska Ministerrådet, som skett i familje- och arvsrättsliga frågor. Syftet har varit att göra en jämförelse mellan de fem ländernas lagstiftning på området. Arbetet har utmynnat i omfattande publikationer, varav två rör barnrättsliga frågor, Nordisk Borneret I (under utg.) och II.21s. 10
8.26s. 10
1900-talets internationella dokument om barns
rättigheter
Inledning
1.Jag har, som också sades ovan, sett barnkonventionen som en naturlig utgångspunkt för denna studie. Dessutom har jag ansett det vara av vikt att ägna uppmärksamhet åt utövandekonventionen eftersom den ger barn rätt till processuella rättigheter. Då dessa två konventioner ligger till grund för min undersökning görs i följande avsnitt en kortfattad bakgrundsbeskrivning om deras tillkomst, syfte och innehåll i generella drag. Detta avsnitt inleds med en redogörelse för de första internationella instrument som behandlade barns rättigheter, 1924 och 1959 års deklarationer om barnets rättigheter.s. 11
1924 och 1959 års deklarationer
1.Under 1920-talet tillkom det första internationella instrument som behandlade barns rättigheter, 1924 års Genéve-deklaration. Deklarationens tillkomst speglar den oro som fanns för hur barns rättigheter beaktades under första världskriget och åren därefter.22 Genéve-deklarationen bestod av fem punkter om barns grundläggande behov och antogs år 1924 av Nationernas förbund. Efter andra världskriget arbetade företrädesvis Rädda Barnen med att utöka deklarationen med flera rättigheter. Arbetet med att fa FN att anta en utvidgad deklaration pågick i mer än tio år innan det gav frukt. En månad efter det att Deklarationen om de mänskliga rättigheterna antagits av FN:s dåvarande 82 medlemsstater antogs också en deklaration innehållande tio punkter om barnets rättigheter den 20 november 1959. Ingen av deklarationerna är dock juridiskt bindande, deras efterlevnad har inte kontrollerats och de har också kritiserats för att ha haft en begränsad genomslagskraft.23 Varken 1959 års deklaration innehöll dock något om barns inflytande utan lade tonvikten vid barnets rätt till skydd. De präglas också av tanken på barnet som ett objekt för de vuxnas omsorg.24 Det skulle dröja ytterligare 30 år innan principen om barns rätt till inflytande på beslut som rör dessa fastställdes i ett internationellt instrument.s. 11
2.27s. 11
Barnkonventionen
1.Under det internationella barnåret 1979 lade Polen fram ett första förslag till FN om en konvention om barnets rättigheter. Samma år tillsattes en arbetsgrupp under FN:s kommission för de mänskliga rättigheterna. Arbetsgruppen avslutade sitt uppdrag i februari 1989.1 mars 1989 beslutade kommissionen att överlämna ett utkast av konventionen till Ekonomiska och Sociala Rådet, ECOSOC, vilken sedan i maj samma år överlämnade utkastet till FN:s generalförsamling.25s. 12
2.Barnkonventionen antogs den 20 november 1989 av FN:s generalförsamling. Detta skedde således på dagen 30 år efter att FN antagit 1959 års deklaration om barnets rättigheter. Den har ratificerats av 192 av världens stater. Det är endast USA och Somalia som endast har signerat men inte ratificerat konventionen.s. 12
3.Konventionen innehåller en preambel samt 54 artiklar. Konventionens preambel speglar de principer om mänskliga rättigheter som formulerats även i andra av FN:s konventioner och deklarationer. I inledningen slås fast att barn, på grund av sin sårbarhet behöver vård och skydd. Det betonas att det är familjen som har det primära ansvaret för den vård och det skydd barnet behöver, samtidigt som barnet är i behov av samhälleligt skydd. Vidare betonas vikten av respekt för kulturella värden som finns i barnets miljö och vikten av internationellt samarbete för att säkra barnets rättigheter.s. 12
4.De materiella artiklarna handlar om barnets rätt att fa sina grundläggande rättigheter och behov tillgodosedda. Konventionen är inriktad på individen, det vill säga det enskilda barnet. Den täcker inte bara juridiska rättigheter utan i hög grad också andra mänskliga rättigheter. Konventionen inkluderar alla "typer" av mänskliga rättigheter, såväl ekonomiska, sociala och kulturella som politiska och medborgerliga. De olika rättigheterna rankas inte sinsemellan utan skall samverka med varandra och samtidigt utgöra delar av samma helhet.26 Det är viktigt att framhålla att artiklarna i konventionen inte skall tolkas isolerade från varandra. Konventionen skall istället tolkas holistiskt, det vill säga man skall söka se helhetsbilden vilket också har framhållits av FN:s kommitté för barnets rättigheter (FN-kommittén).27s. 12
5.FN-kommittén har dock identifierat fyra särskilt viktiga principer, så kallade hörnstenar, som präglar konventionens grundsyn: Dessa är rätten till livs. 12
6.28 (artikel 6), alla barns lika värde och lika rättigheter (artikel 2), principen om barnets bästa (artikel 3) samt principen om barnets deltagande i beslut som rör barnet (artikel 12).28s. 12
Utövandekonventionen
1.Arbetet för barnens rättigheter har pågått även inom Europarådet där bland annat utövandekonventionen har utarbetats.29 FN:s barnkonvention lämnar till konventionsstaterna att vidta lämpliga lagstiftnings,- administrativa och andra åtgärder för att genomföra rättigheterna i konventionen (artikel 4). Ministerrådet gav med anledning av nämnda stadgande direktiv till familjerättskommittén (Committee of Experts on Family Law) att utarbeta kompletterande regler till FN:s barnkonvention. Kommittén konstaterade att det fanns ett stort behov av en konvention med processuella och administrativa regler för att säkerställa att barn har möjlighet att utnyttja sina rättigheter.30 Den slutgiltiga konventionstexten antogs år 1996 och innehåller 26 artiklar. Konventionen som alltså skall komplettera FN:s barnkonvention öppnades för undertecknande den 25 januari 1996. Konventionen har ratificerats av nio länder, Grekland, Italien, Makedonien (FYROM), Lettland, Polen, Slovenien, Tjeckien, Turkiet och Tyskland. Sverige är en av de 15 nationer (februari 2004) som har undertecknat men ännu inte har ratificerat konventionen.31 Dess syfte beskrivs på följande sätt i konventionens första artikel (punkt 2).s. 13
2.Konventionens syfte är att för barnens bästa främja deras rättigheter,s. 13
3.tillförsäkra dem processuella rättigheter och underlätta utövandet av dessas. 13
4.rättigheter genom att säkerställa att bamen, själva eller genom andra personers. 13
5.eller organ, informeras och tillåts delta i förfaranden inför en judiciell myn-s. 13
6.dighet som berör dem. Varje konventionsstat skall välja ut minst tre områden i den nationella lagstiftningen som konventionen skall vara tillämplig på (artikel 1, punkt 4). Exempel på områden som är tänkta att omfattas av konventionen är vårdnad,s. 13
7.29 boende, umgänge, adoption, namn, faderskap, förmynderskap, underhåll samt den sociala skyddslagstiftningen.32s. 13
8.Konventionen uppställer i artiklarna 3 till och med 10 vissa procedurregler för att främja utövandet av barns rättigheter. Dessa artiklar är i sin tur indelade i avsnitten A-C ”barns processuella rättigheter”, de "judiciella myndigheternas roll” samt företrädarnas roll.s. 14
Den europeiska strategin för barn
1.I den europeiska strategin för barn (European strategy for children) som antogs år 1996 av Europarådets parlament betonas att barns rättigheter och behov måste ges politisk prioritet.33 I strategin uppmanas medlemsstaterna att ratificera FN:s barnkonvention samt dessutom samtliga av Europarådets konventioner som rör barns rättigheter och skydd och då i synnerhet konventionen om utövandet av barnets rättigheter, (artikel 6 (i) och (ii)). Dessutom betonas att medlemsstaterna skall möjliggöra att barn far komma till tals i allt beslutsfattande som rör dem samt vikten av att barn far delta i beslut i alla nivåer av samhället - i familjen, kommunen, skolan, rättsliga processer samt även i regeringens arbete, (artikel 8 (vii)).s. 14
Historisk tillbakablick: rättsregler växer fram
Inledning
1.Tanken om barns skall delta i beslut och dessutom ha inflytande över beslut som rör dem personligen är relativt ny. Den har växt fram i synnerhet under 1900-talets sista decennium. Vid förra seklets början var en sådan tanke istället närmast orimlig.34 Barnets sak uppfattades som föräldrarnas sak och det ansågs därför otänkbart att barn själva skulle kunna delta i till exempel en rättslig process.35 Ser man längre tillbaks i historien präglades förhållandet mellan föräldrar och barn av en stark bestämmanderätt för fäderna och dessutom av stora åtskillnader mellan barn födda inom och utom äktenskap. När det gäller kvinnorna var de länge omyndiga och hade i stort sett lika små möjligheter att påverka sin situation som barnen.36 Först i början av förras. 14
2.30 seklet började principen om barnets bästa göra intåg i rättsregler rörande barn både på internationell och på nationell nivå. I det följande görs en beskrivning av framväxten av rättsregler om barns bästa och om barns deltagande i den svenska lagstiftningen. Tillbakablicken tar sin början under landslagens tid37 men tar i huvudsak sikte på den lagstiftningsaktivitet som skett under 1900-talet fram till nutid.s. 14
Från fadersmakt till föräldraansvar
1.Mannen var, enligt Magnus Erikssons landslag, målsman för sin maka och sina bam. Kvinnan stod under ett livslångt målsmanskap från far och make och inte förrän hon blev änka uppnådde hon myndighet och kunde föra sin egen talan i rättsliga angelägenheter. Mannens husbondevälde innefattade således rätt att bestämma över barn inom och utanför hemmet.38 Det gjordes dock åtskillnader mellan barn födda inom eller utom äktenskap. För de barn som föddes till gifta föräldrar var fadern, enligt Magnus Erikssons landslag, ensam förmyndare, men om fadern avled övergick förmynderskapet på modern. Trots att änkan var myndig kunde hon inte helt ensam betros med uppgiften att vara förmyndare för sina barn utan det skulle ske med "närmaste fränders" råd.39 De ogifta kvinnorna kunde dock åläggas ett något större ansvar för sina barn. Enligt Magnus Erikssons landslag skulle modern vårda och underhålla ett oäkta barn under barnets tre första levnadsår, vilket var den tid som modern vanligen ammade barnet. Sedan skulle fadern ta hand om barnet tills dess att barnet hade fyllt sju år. Därefter hade föräldrarna gemensamt ansvar för vården av barnet. Var fadern okänd fick modern ta hand om barnet även efter de första tre åren. När barnet var sju år skulle det kunna föda sig självt och delvis svara för sina gärningar.40 Landslagen hade också ett stadgande för vad som skulle ske med vårdnaden om barn vars båda föräldrar var döda, alltså en föregångare till den bestämmelse i föräldrabalken (FB) 6:9 som studeras i denna avhandling. Vid båda föräldrarnas frånfälle skulle den som stod närmast barnet genom släktskap ta över vårdnaden om barnet samt ansvaret för barnets egendomar.41s. 15
2.31 Ett delvis nytt förhållningssätt uppträdde sedan i 1734 års lag som stadgade att fader och moder skulle ge sina oäkta barn "nödtorftig föda och uppfostran, till dess de av sig själv nära kunna".42 Föräldrarna hade därmed gemensamt ansvar för barn födda utom äktenskapet. Vid en skilsmässa hade modern rätt att fa vårdnaden om barnet om mannen var vållande till brytningen. Om båda parter var vållande till skilsmässan skulle den av föräldrarna som "bäst därtill fallen är" ha hand om barnen.43s. 15
3.Under 1800-talet fortsatte synen på fadem som den viktigaste föräldern att förändras. Även synen på barn ändrades och det betonades allt mer att barn hade egna intressen. Denna utveckling medförde en förskjutning från fadersmakt till föräldraansvar, där modern gavs ökad rätt gentemot barnet.44 1921 års giftermålsbalk jämställde kvinnor och män vad gäller vårdnaden om barn födda inom äktenskapet och betonade att bestämmanderätten över barnen tillkom bägge föräldrarna gemensamt. Fadern var dock fortfarande den som var förmyndare. På denna punkt blev lagstiftningen jämställd först i och med föräldrabalkens ikraftträdande år 1950.s. 16
Barnets egna rättigheter börj ar uppmärksammas
1.För barnens del dröjde det till början av 1900-talet innan frågan om deras egna rättigheter började aktualiseras i den svenska lagstiftningen. Under åren 1917-1920 tillkom för första gången lagstiftning i Sverige som behandlade barns rättigheter. Under denna period stiftades fyra lagar med stor relevans för barnrätten, de så kallade barnlagarna bestående av 1917 års lagar om äktenskaplig börd, om barn utom äktenskap, och om adoption samt några år senare 1920 års lag om barn inom äktenskap. Bland annat infördes begreppet vårdnad genom 1917 års lagstiftning. Ordet, "vårdnad" som är en förkortning av "omvårdnad" valdes för att komma ifrån ord som föräldramakt och föräldramyndighet, för att istället betona föräldrarnas ansvar för att barnet skulle få växa upp under goda förhållanden. Ordet vårdnad ansågs också ha den fördelen att det betonade plikttanken, inriktad på barnets bästa.45 Detta var ett första steg mot uppfattningen att föräldrar är skyldiga att ägna sina bam den omsorg som bamen behöver.46s. 16
2.Bamlagama innehöll bestämmelser om föräldrars och bams inbördes skyldigheter och rättigheter. Den införda regleringen innefattade regler om bams börd och om fastställelse av faderskap, samt reglerade frågor om vårdnad och underhåll.47 Även reglerna om bams namn behandlades i denna lag-s. 16
3.32 stiftning.48 Lagstiftningen utformades också for att så långt som möjligt tillgodose barnets bästa. I 1920 års lag om barn inom äktenskap återfinns formuleringen att rätten vid en vårdnadsfrågas avgörande skall besluta efter vad som var skäligt med tanke på barnets bästa. Möjligheten till adoption infördes i Sverige genom 1917 års lag om adoption. Tanken om barnets bästa och om barnets medbestämmanderätt synes från början ha varit en ledstjärna för lagstiftaren. Redan i den ursprungliga lagtexten infördes ett krav på samtycke av barn som fyllt 12 år samt att adoptionen inte skulle få genomföras med mindre att adoptionen befanns "lända till gagn" för barnet. Under 1970-talet inleddes en genomgripande reform av den familjerättsliga lagstiftningen och under denna period påbörjades också en översyn av barns rättigheter. Utredningen om barnens rätt tillsattes år 1977 och fick i uppdrag att överväga olika åtgärder för att stärka barnens rättsliga ställning. Utredningen föreslog i sitt första delbetänkande, Barnets rätt 1. Om förbud mot aga, SOU 1978:10, att ett uttryckligt förbud mot aga skulle föras in i föräldrabalken, vilket också gjordes den 1 juli 1979. I ett andra delbetänkande, Barnets rätt 2. Om föräldraansvar m.m., SOU 1979:63, lämnade utredningen sedan förslag till omfattande förändringar i de dåvarande reglerna om vårdnad, umgänge och överlämnande av barn. Utredningen föreslog vidare vissa nya regler om domstolsprövningen, vilka bland annat behandlade talerätt och ombud för barn. Lagstiftningsarbetet har sedan 1970-talet utformats för att underlätta för barnet att ha kontakter med båda sina föräldrar även om dessa inte lever tillsammans. Det var dock inte till en början barnets rättigheter som låg till grunden för dessa överväganden utan mer tanken om rättvisa och jämställdhet mellan föräldrarna.49 Ett delvis nytt synsätt började dock framträda i den lagstiftning som infördes år 1983 (prop. 1981/82:168 om vårdnad och umgänge m.m.) på grundval av förslag av Utredningen om barnens rätt. De genomförda ändringarna var i sig inte särskilt genomgripande i sak, men de nya reglerna präglades i högre grad av en strävan att betona betydelsen av barnets bästa och av att beakta barnets egna synpunkter och önskemål. Bland annat infördes en möjlighet för domstol att höra barn i mål och ärenden om vårdnad eller umgänge samt en regel om att föräldrar i takt med barnets stigande ålder och mognad skall ge barnet inflytande över frågor i dess vardag. Förslagen om att barn skulle ges talerätt ledde dock inte till någon lagändring. Utredningen fick istället tilläggsdirektiv åren 1982 och 1984 för att bland annat precisera talerättsfrågan.s. 16
4.33 I slutet av 1970-talet gjordes också en översyn av namnlagstiftningen och barn födda inom och utom äktenskap likställdes i namnrättsligt hänseende. En ny namnlag trädde i kraft år 1983. I lagen infördes dels regler om att ett namnbyte endast skall ske om det är till barnets bästa, dels att samtycke skall inhämtas av barn som fyllt tolv år.s. 17
5.År 1987 kom Utredningens om barnens rätt betänkande rörande talerättsfrågan, Barnets rätt 3. Om barn i vårdnadstvister - talerätt för barn m. m., SOU 1987:7. Utredningen behandlade bland annat frågan om barns talerätt, processbehörighet och rätt till biträde. Utgångspunkten for betänkandet var att förbättra barnens situation i vårdnadstvister och andra konflikter som rör relationen mellan barn och föräldrar. Förslagen utgick från att barnet är en självständig individ, vars intressen skall skyddas av rättsordningen på samma sätt som andra medborgares och att barnet måste placeras i centrum i sådana processer som rör dess person.50s. 18
6.Den 26 januari 1990, samma dag som den öppnades för undertecknande, signerade Sverige utan några förbehåll barnkonventionen.51 Sverige ratificerade sedan konventionen i juni samma år. Konventionen är därmed sedan den andra september 1990 i sin helhet folkrättsligt bindande för Sverige och Sverige måste på det sätt som anges i konventionen respektera och främja barns rättigheter.52s. 18
7.I proposition 1989/90:107 om godkännande av FN-konventionen om barnets rättigheter gjordes en genomgång av hur svensk lagstiftning förhöll sig till barnkonventionens krav. I propositionen framhölls att svensk rätt och praxis stod i god överensstämmelse med barnkonventionens bestämmelser men att det var tveksamt om den i alla detaljer överensstämde med konventionens krav.53 Under de år som följt efter ratificeringen har ett fortlöpandes. 18
8.34 arbete pågått med att ytterligare anpassa den svenska lagstiftningen till konventionens krav. I mars 1991 infördes återigen nya regler om vårdnad och umgänge.54 Syftet med reformen var bland annat att öka möjligheterna för föräldrar att komma överens på egen hand. I förarbetena sades bland annat att de föreslagna reglerna syftade till att bana väg för en utveckling där föräldrarna själva genom att delta i samarbetssamtal i så stor utsträckning som möjligt skall kunna komma överens i vårdnads- och umgängesfrågor. På grund av denna inriktning ansågs frågan om talerätt för barn ha mindre aktualitet. Inte heller diskuterades barns medverkan i föräldrarnas samförståndslösningar, vilket kan tyckas anmärkningsvärt då Sverige nyligen tillträtt barnkonventionen. 1991 års reform utvärderades av Vårdnadstvistutredningen som år 1995 lämnade betänkandet Vårdnad, boende, umgänge, SOU 1995:79. Vårdnadstvistsutredningen redovisade en utvärdering av samarbetssamtal mellan tvistande föräldrar. Utredningen behandlade vidare frågor om handläggningen av vårdnadstvister samt om gemensam vårdnad, barnets boende och barnets umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med. År 1996 infördes, efter en översyn av reglerna om barns möjligheter till inflytande i mål som rör dem personligen, regler om att barn skall få komma till tals i bland annat i mål och ärenden rörande vårdnad och umgänge samt i ärenden om adoption och namn. Rätt att komma till tals definierades i förarbetena enligt följande:s. 18
9."Även en person som själv inte är part i ett mål eller ärende kan ha ett in-s. 19
10.tresse av utgången i målet eller ärendet. Ibland finns det regler som syftar tills. 19
11.att en sådan persons uppfattning skall bli beaktad." Sådana regler kan benäm-s. 19
12.nas som en "rätt att komma till tals".55 Syftet med reformen var följaktligen att på bästa sätt värna om barnets rätt att komma till tals och att undanröja sådana brister i lagen som kan innebära att barnets uppfattningar och önskningar inte blir beaktade i önskvärd utsträckning eller på rätt sätt.56 Det framgår dock klart att en rätt att komma till tals inte innebär att barnet har partsställning i målet eller ärendet. Samma år, 1996, tillsattes en parlamentarisk kommitté (barnkommittén) med syftet att klarlägga hur barnkonventionens anda och innebörd kom till uttryck i svensk lagstiftning och praxis. Barnkommittén lämnade ett år senare sitt huvudbetänkande, Barnets bästa i främsta rummet, SOU 1997:116.S1 Kommittén ansåg att en genomgång av praxis i familjerättsligas. 19
13.35 mål och ärenden visat att domstolarna faktiskt beaktar barnets bästa i sina avgöranden. När det gällde frågan om barns deltagande fann kommittén att det i stort sett finns en tillfredsställande ordning i svensk lagstiftning for att barn skall kunna komma till tals i familjerättsmål. Det ansågs dock viktigt att arbeta med kompetensutveckling for domare, socialtjänstemän och andra inblandade i familjerättsliga processer.58s. 19
14.I april 1998 genomfördes bland annat Vårdnadstvistsutredningens förslag om att gemensam vårdnad kan utdömas trots att en av föräldrarna motsätter sig detta (prop. 1997/98:7, Vårdnad, boende och umgänge). Det infördes också en portalparagraf i föräldrabalkens sjätte kapitel om att barnets bästa skall komma i främsta rummet vid avgöranden om vårdnad, boende och umgänge. Lagreglerna om barns rätt att komma till tals omplacerades och gavs en fristående placering från reglerna om barnets bästa i sjätte kapitlet föräldrabalken. Den ändrade placeringen syftade till, att markera som man uttryckte det, ”att barnets vilja inte endast är en omständighet att beakta vid bedömningen av barnets bästa utan ibland bör beaktas fristående från den bedömningen”.59s. 20
15.År 2002 gjordes en genomgång i departementspromemorian, Utövandet av barns rättigheter i familjerättsprocesser, Ds 2002:13, av frågan om Sverige bör ratificera utövandekonventionen som undertecknades år 1996. I promemorian nåddes slutsatsen att Sverige bör ratificera konventionen om utövandet av barns rättigheter. Konventionen föreslås för svensk del bli tillämplig i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge, adoptioner, samt i mål och ärenden enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU).60 Enligt den bedömning som gjordes i promemorian står svensk rätt redan i god överensstämmelse med de krav som ställs i konventionen. Dock föreslogs att vissa ändringar skulle införas för att ytterligare stärka barns rättsliga ställning inför en ratificering av konventionen.61 Den lagstiftning som granskas i denna avhandling skall nu även bli föremål för en offentlig utvärdering. Enligt direktiv 2002:89 skall en parlamentarisk kommitté undersöka hur domstolar och socialnämnder tillämpar bestämmelserna om barns rätt att komma till tals från år 1996, med de ändringar som gjordes 1998. På grundval av undersökningen skall kommittén överväga om reglerna bör ändras för att syftet med reformen skall uppnås, nämligen att skapa garantier för att barn får komma till tals och att barnets vilja blir beaktad i tillbörlig utsträckning. Det skall också övervägas om det finns anledning att ytterligare stärka barnets rätt att komma till tals. Att komma till tals är dock en rättighet för barnet, inte en skyldighet. I samband med 1996 års reform betonades vikten av att reglerna inte verkar så att barnet utsättss. 20
16.36 för obehörig påverkan eller så att det pressas till att ta ställning. Kommittén skall särskilt analysera vilka konsekvenser reformen fatt med avseende på barnets bästa. Har det lett till att berättigade skyddsintressen satts åt sidan eller har den fått andra oönskade effekter? Om kommittén kommer fram till att så är fallet, skall kommittén överväga hur reglerna kan ändras för att bättre ta till vara på barnets intressen. Kommitténs arbete skall vara slutfört under hösten 2004.s. 20
Barnets bästa
Inledning
1.Både nationell lagstiftning och internationella dokument rörande barn präglas i allt högre grad av tanken att beslut som berör barn skall fattas i enlighet med vad som är till barnets bästa. Denna princip har som visades ovan använts i svensk lagstiftning i snart 90 år men efter ratificerandet av barnkonventionen har det skett ett mer systematiskt införande av principen i den lagstiftning som rör bam. I barnkonventionen är principen om bams bästa i artikel 3 en av de så kallade hörnstenarna i konventionen.62 I artikeln stadgas i punkt 1 att vid alla åtgärder som rör bam, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, skall barnets bästa komma i första rummet. Barnets bästa skall komma i första rummet, vilket dock inte enligt konventionen innebär att barnets bästa alltid skall ges företräde framför alla andra hänsyn,) något som framgår tydligare av den engelska originaltexten som lyder att "the best interest of the child shall be a primary consideration" än i den svenska översättningen. Det kan finnas fall där till exempel andra personers, vuxna eller bams, rättigheter måste ges företräde. Detta skall endast ske efter att det har skett en prövning av förhållandet mellan barnets bästa och den andra personen eller personernas rättigheter.63 Det bör dock uppmärksammas att barnkonventionen ställer högre krav på barnets bästa när det rör en adoption. I artikel 21 som rör adoptionsprocessers. 21
2.37 används en starkare formulering i barnkonventionen genom stadgandet att "the best interest of the child shall be the paramount consideration". Barnets bästa skall alltså just i adoptionsärenden ges första prioritet.s. 21
3.Även i utövandekonventionen är barnets bästa det centrala vilket uttrycks i artikel 1. Där uttrycks det att konventionens syfte är att för barnens bästa främja deras rättigheter, tillförsäkra dem processuella rättigheter och underlätta utövandet av dessa rättigheter genom att säkerställa att barnen, själva eller genom andra personer eller organ, informeras och tillåts delta i förfaranden inför en judiciell myndighet som berör dem.s. 22
4.Vad som anses vara till barns bästa förändras över tid och rum. Begreppet varierar mellan olika kulturer och barnets bästa skall inte ses om något en gång för allom givet.64 Synen på vad som är till barns bästa har också förändrats under historiens gång. Anna Singer gör i sin avhandling en beskrivning av hur den under historien rådande synen på barn också har påverkat vad som ansetts vara till barns bästa. Hon skriver bland annat att när barn uppfattades som onda ansågs aga vara bra för barn, och när barnen uppfattades som ett "råmaterial" till en vuxen människa ansågs istället en god uppfostran vara till barns bästa.65s. 22
5.Det är också viktigt att komma ihåg att begreppet barnets bästa betyder olika saker för olika personer, beroende på hur man uppfattar barns behov. Det innebär att den enskilde beslutsfattarens uppfattning kan fa ett stort genomslag i en sådan process. Ett avgörande, om exempelvis vårdnad eller adoption, bygger dessutom på en prognos om framtiden, vilket skiljer sig från andra civilrättsliga processer där man istället vanligen behandlar händelser som redan inträffat.66 En sådan prognos skall således innefatta både en bedömning av de aktuella förhållandena samt dessutom sannolikheten för att dessa förhållanden inte kommer att förändras inom en överskådlig framtid.67 Prövningen av vad som är barnets bästa skall dessutom göras med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet och utifrån just det barn som processen handlar om.68s. 22
6.Barnombudsmannen har i sin skrift "Barnets bästa - från vision till verklighet" gett sin syn på hur man som beslutsfattare skall gå till väga för att i ett enskilt fall kunna komma fram till vad som är barnets bästa.69 Detta skall göras, menar Barnombudsmannen, genom tolkning av: • "Barnkonventionens definition genom preambeln, grundprinciperna ochs. 22
7.sakartiklarna.s. 22
8.38 • Samhällets definition genom lagar, mål, policydokument, och riktlinjer. • Forskningens definition genom experter, studier och kartläggningar. • Barnets egen definition genom barnets åsikter och synpunkter. • Nätverkets definition genom t.ex. familj, pedagoger och vänner. • Beslutsfattarens definition genom egna kunskaper och erfarenheter." Det är alltså ett mångfacetterat tolkningsarbete som skall göras i varje enskilt fall. Principen om barnets bästa kan därför också kritiseras för att vara ett sådant vagt begrepp att det kan vändas och vridas på för att passa flera lösningar. Det kan finnas en risk för att denna vaghet medför att en lösning som egentligen inte utgår ifrån barnets intressen ändå går att motivera under denna princip. Det är också intressant att notera vilken mängd vuxna personer, såsom lagstiftare, forskare, lärare och föräldrar som står bakom en tolkning av vad som är ett barns bästa. Den person som avgörandet främst berör, nämligen barnet, bidrar endast med en liten del av det underlag som skall ligga till grund för ett beslut rörande barnets framtid.s. 22
Barnets bästa i familj erättsliga processer
1.Vad som anses vara till barnets bästa skiljer sig också åt beroende på vad frågan handlar om. Bedömningen av barnets bästa skiljer sig exempelvis åt mellan de olika processer som studeras i avhandlingen. De faktorer som i följande avsnitt räknas upp som vägledande i en bedömning av vad som är till barnets bästa är vad jag i presentationen av resultaten från den empiriska undersökningen kallar det "objektiva barnets bästa", det vill säga vad man i allmänhet brukar anse vara bra för barn.70 Barnet självt ger det subjektiva perspektivet på vad som är dess bästa.s. 23
Vårdnad, boende och umgänge
1.I mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge skall barnets bästa enligt FB 6:2 a komma i främsta rummet. För att underlätta en bedömning i det enskilda fallet av vad som är ett barns finns vissa omständigheter uppräknade direkt i lagtexten i föräldrabalken.71 Dessa är barnets rätt till en gods. 23
2.39 fysisk och psykisk omsorg (FB 6:1) och till en god och nära kontakt med sina båda föräldrar (FB 6:2 a st. 2). I rätten till omvårdnad ingår förutom rent materiella behov även rätten till trygghet, att fa leva under stabila förhållanden samt att ha någon att lita på. Till en god vård och fostran hör att barnet ska fa känna sig behövt och att få pröva sin förmåga och utveckla sina inneboende resurser.72 När det gäller umgänge har också i FB 6:2 a st. 2 understrukits vikten av att barnet inte utsätts för övergrepp, olovligen bortförs eller kvarhålls eller annars fara illa. Förutom dessa faktorer har ett antal presumtioner utarbetats i praxis av vad som generellt sett antas vara bra för barn.73 Det presumeras till exempel att det är viktigt att ge barn kontinuitet och så långt är möjligt oförändrade levnadsförhållanden samt att det inte i allmänhet är till barns bästa att splittra syskonskaror utan att syskon skall ges möjlighet att växa upp tillsammans.74 Dessutom antas i allmänhet föräldrars överenskommelser om vårdnad, boende och umgänge överensstämma med vad som är till barnets bästa.75s. 23
3.Sedan år 1998 kan föräldrarna behålla den gemensamma vårdnaden och ändå få ett förordnande från domstolen om barnets boende. I förarbetena diskuteras inte vad som skall anses vara till barnets bästa när det gäller barns boende. Socialstyrelsen uppmärksammar dock frågan, i förhållande till möjligheten för föräldrar att skriva avtal, i sina nyligen utgivna Allmänna råd, SOSFS 2003:14. Där uttalas att det vid handläggarens bedömning av om ett avtal om växelvis boende är till barnets bästa bör hänsyn tas till barnets rätt till eget livsrum, till exempel behov av kontinuitet i förskola eller skola, kamratkontakter och fritidsaktiviteter.s. 24
Vårdnadsöverflyttning
1.Vid bedömningen om vad som är till barnets bästa i vårdnadsärenden efter en ensam vårdnadshavares död (FB 6:9)76 anses det vanligen vara till barnets bästa att den efterlevande föräldern utses till ny vårdnadshavare. Andra faktorer som skall beaktas är under vilka förhållanden barnet har levt och vilka relationer som barnet haft och har till den efterlevande föräldern eller någon annan person, till exempel en släkting eller styvförälder. Det har ansetts varas. 24
2.40 av stor betydelse att barnet så fort som möjligt far anknytning till en person som barnet kan känna förtroende för.77s. 24
Adoption
1.När det gäller vad om är barns bästa i adoptionsärenden uppställs i föräldrabalken vissa materiella förutsättningar som skall vara uppfyllda för att en adoption skall få äga rum. Rätten har, enligt FB 4:6, att göra en prövning av lämpligheten av adoptionen. Domstolen får endast ge tillstånd till en adoption om en sådan är till fördel för barnet. Det är en formulering för barnets bästa som sålunda skiljer sig något åt från den som används i vårdnadslagstiftningen.78 Gösta Walin har uttalat följande om hur rekvisitet "till fördel för barnet" bör tolkas. Han understryker att det, särskilt när det gäller adoption av barn, noga måste tillses att adoptionen verkligen kan bli till gagn för barnet. Det är vid denna prövning nödvändigt att undersöka såväl barnets som adoptantens/adoptanternas förhållanden. Endast om barnet kan antas fa fullgoda levnadsvillkor bör adoptionen beviljas. Det bör också noga prövas att den eller de adopterande kan ge barnet en god uppfostran.79 Walin betonar också vikten av att rätten har tillgång till upplysningar om alla omständigheter i ärendet. "Huruvida barnet skall berövas möjligheten att växa upp hos sina naturliga föräldrar och omplanteras i ett annat hem är livsavgörande" för barnet menar Walin.w I RH 1998:59 avvisade också hovrätten en ansökan om adoption av en 10-årig flicka eftersom hon bedömdes leva under goda hemförhållanden i sitt hemland. Adoption får vidare enligt FB 4:6 endast ske om sökanden har uppfostrat eller önskar uppfostra barnet eller att det annars med hänsyn till det personliga förhållandet mellan sökanden och barnet finns särskild anledning till adoptionen. Ett barn som inte har fyllt 18 år får inte adopteras utan vårdnadshavarnas samtycke. Det innebär att det inte är en förutsättning för en adoption, att en förälder som inte har del i vårdnaden, ger sitt samtycke. Det har dock sedan länge uttalats i förarbetena att stor hänsyn skall tas till förälders åsikter även om denne inte är vårdnadshavare. I praxis har domstolarna varit återhållsamma att bevilja en adoption när det finns ett funger-s. 25
2.41 ande umgänge mellan barnet och föräldern. HD uttalade i NJA 1987 s. 116, att hänsyn måste tas till vilket värde ett umgänge med de biologiska föräldrarna eller den ena av dem kan ha för barnet i det enskilda fallet. I det förevarande ärendet hade fadern och det 5-åriga barnet endast haft sporadiska kontakter under barnets uppväxt och det ansågs därför inte att barnet hade ett sådant behov av umgänge med den biologiska föräldern att det skulle utgöra ett hinder mot den tilltänkta adoptionen.81 Det faktum att betoningen lagts mer på barnets än förälderns rätt till umgänge har således medfört att adoption ansågs kunna beviljas mot en förälders samtycke när det inte förekommit ett regelbundet umgänge mellan föräldern och barnet.s. 25
3.Utöver dessa anvisningar finns dock inte mycket hjälp att tillgå i bedömningen av vad som är till barns bästa i adoptionsärenden. Överrättspraxis är sparsam och rör huvudsakligen de ärenden där adoptionen inte beviljats och det är därmed svårt att dra några slutsatser ur överrättspraxis av vad som anses vara till barns bästa i adoptionsärenden.82s. 26
Namnbyte
1.När det gäller ärenden om byte av ett barns efternamn stadgas i namnlagen att ett namnbyte endast skall ske om ett sådant bedöms vara förenligt med barnets bästa (6 och 45 §). Bedömningen torde vara avhängig av främst två faktorer - barnets samhörighet med den familj som barnet faktiskt lever tillsammans med och risken för en försämrad relation till en eller båda av de biologiska föräldrarna vars namn barnet bär. I överrättspraxis har äldre barns önskemål om samhörighet med sin familj givits företräde framför biologisk förälders åtminstone när det har bedömts att bytet inte skulle medföra en varaktigt försämrad kontakt mellan föräldern och barnet.83s. 26
2.Det föreligger sålunda väsentliga skillnader mellan de bedömningar av vad som skall anses vara till barnets bästa i de olika processer som studeras i föreliggande arbete. Gemensamt för dessa bedömningar är dock att, förutom de hänsyn som jag räknade upp ovan, barnets åsikter skall tillmätas betydelse i bedömningen av vad som är barnets bästa.s. 26
Barnets bästa kräver att barnet medverkar
1.Uppgiften att i varje enskilt fall utröna vad som är barnets bästa kan, som framgått ovan, vara en vansklig uppgift. Den har till och med i utländsk dok-s. 26
2.42 trin beskrivits som en lika svår uppgift som att svara på frågan om vad som är livets mening.84 Vad som anses vara till barns bästa skiljer sig inte bara i tid och rum utan är även beroende av personliga preferenser och vad frågan gäller. Bedömningen skall dessutom göras utifrån det individuella barnets förutsättningar. Sammantaget kan detta tyckas vara en omöjlig uppgift. Det är dock här som barnets egen syn skall ge vägledning. Den information som barnet, som expert på sin livssituation, kan ge kan möjliggöra ett avgörande i enlighet med det barnets bästa. Principen om barnets bästa innebär att berörda beslutsfattare har att tillse att de beslut som tas och som rör barn bygger på en analys av vad som är till barnets bästa och att det också framkommer i beslutet. Beslutet skall innehålla vad som brukar kallas ett bamperspektiv.85 Den svenska barnkommittén definierar i SOU 1997:116 ett sådant perspektiv som atts. 26
3.”vuxna ser barnet, strävar efter att forstå det och vidtar åtgärder som des. 27
4.bedömer vara till barnets bästa. I detta ingår att lyssna till barnet och respek-s. 27
5.tera det som en individ med egna rättigheter och uppfattningar.”86 Barnperspektivet innebär också, anför kommittén att man ser barnet som en expert på sin egen situation. Ingen vet bättre hur det är att vara 5 år än en 5åring. Det betyder att det inte finns bara ett barnperspektiv. En 5-årings värld är inte detsamma som en 16-årings.87 Det räcker inte heller att man som vuxen gör någonting som man själv anser vara till barnets bästa. Ett barnperspektiv innebär, menar barnkommittén, också att den vuxne måste kunna känna empati, inlevelse och förmåga att identifiera sig med barnets situation. Att anlägga ett barnperspektiv medför dock inte enligt barnkommittén att man alltid måste anamma detta perspektiv. Det är i sista hand den vuxne som utifrån ett vuxet perspektiv, kunskaper och erfarenheter måste fatta beslut och ta ansvar härför.88 För att kunna se utifrån ett sådant perspektiv krävs att barnet självt ses som det centrala, inte som ett objekt att studera utan som etts. 27
6.43 subjekt - en expert på hur det är att vara just det barnet. Barnet är den informant, utan vars hjälp, den vuxne inte kan uppnå målet att anlägga ett barnperspektiv.89s. 27
7.Barnombudsmannen har definierat begreppet barnperspektiv som bestående av flera olika dimensioner, varje vuxens syn på barn, samhällets allmänna syn på barn och barnpolitik, och barnets egen syn. I varje samhälle, skriver Barnombudsmannen, finns ett generellt och kollektivt barnperspektiv där nu barnkonventionen utgör vårt samhälleliga barnperspektiv. Att ha ett barnperspektiv innebär också att varje beslutsfattare måste göra en analys av vilka konsekvenser ett beslut kan få för ett barn.90s. 28
8.Barnperspektivet kan också sägas vara ett klart politiskt perspektiv såtillvida att syftet är att synliggöra och därmed också ge inflytande till en grupp människor, nämligen barn, som av olika skäl tidigare varit osynliga.91s. 28
9.Att kombinera barnets syn med de vuxnas for att nå en lösning i enlighet med barnets bästa har också förordats av den brittiske familjerättsexperten John Eekelaar i dennes artikel "The Interest of the Child and the Child's Wishes. The Role of Dynamic Self-Determinism". Hans metod, som går ut på att kombinera vetenskap och beprövad erfarenhet av vad som är bäst for barn med att låt barnen själva komma till tals, anses också av den svenska barnkommitteén som en önskvärd metod for att nå fram till en bedömning av vad som är till barnets bästa.92s. 28
10.Eekelaars metod innebär i korthet följande. Han föreslår att man skall använda två samverkande metoder for att fastställa vad som är barnets bästa: En objektiv metod (objektivization) och en metod for dynamiskt självbestämmande (dynamic self-determinism). Den objektiva metoden ser till vad som objektivt verkar vara till ett barns bästa. Detta medför dock i och för sig ett subjektivt beslut från beslutsfattaren. Beslutet påverkas i hög grad av samhällets och den enskilde beslutsfattarens värderingar om vad som är till ett barns bästa. Principen om barnets bästa bygger på olika faktorer och om dessa faktorer anses påverka barn positivt eller negativt. Nästa steg kallar Eekelaar för "dynamiskt självbestämmande" där självbestämmandet består i att barnet ges inflytande över de beslut som skall fattas. Barnet placeras i en trygg omgivning och ges en rad olika influenser. I takt med att barnet utvecklas uppmuntras detta att använda sig av influenserna och självt påverka olika beslut. Den omständigheten att barnet självt fått påverka besluten medför att dessa i högre grad överensstämmer med barnets bästa. Det dynamiska momentet består i att ta hänsyn till att ett barns bästa oftast inte kan bestäm-s. 28
11.44 mas genom ett beslut taget under en kort tidsperiod. Beslut rörande barnet kan istället behöva ändras en eller flera gånger under barnets uppväxt.93 Barns rätt att delta i beslut som rör barnet är en av barnkonventionens hörnstenar och är inskriven i artikel 12. Där fastslås att konventionsstaterna skall tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet, varvid barnets åsikter skall tillmätas betydelse i förhållande till sin ålder och mognad. För detta ändamål skall barnet särskilt beredas möjlighet att höras, antingen direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och på ett sätt som är förenligt med den nationella lagstiftningens procedurregler, i alla domstols- och administrativa förfaranden som rör barnet. Artikel 12 skall tolkas tillsammans med bland annat artikel 3 om barnets bästa. De båda artiklarna bildar tillsammans ett komplext förhållande. Principen om barnets bästa är ett ”passivt begrepp” eftersom det är den vuxne som bestämmer innehållet i vad som är barnets bästa - vad som skall ingå och hur olika intressen skall vägas mot varandra. Barnets rätt till deltagande är istället ett ”aktivt begrepp” och dess funktion är att ge barn rätt att förmedla sina åsikter och få dem beaktade i frågor som rör barnet. Det går således inte att uppnå syftet med artikeln om barnets bästa utan att beakta barnets rätt att delta i avgörandet av vad som är till barnets bästa. Samtidigt ger barnets bästa-principen ett skydd för det barn som skulle fara illa av att höras. Barnets rätt till deltagande får inte tillämpas på ett sätt som är oförenligt med ett enskilt barns bästa. För att uppnå barnets bästa krävs en hårfin balansgång mellan de två principerna.94 Det kan heller aldrig vara till barnets bästa att pressas till att ha en åsikt. Det är viktigt att hålla i minnet att barnet har en rätt men inte en skyldighet framföra sina åsikter och önskemål.95s. 28
Från pedagogisk idé till rättighet
1.Tanken om att barnet självt måste delta i beslutsprocessen för att dess bästa skall kunna fastställas började, som visades ovan, alltmer växa fram under 1970-talet och denna tanke präglade också den lagstiftningsreform om barns rätt att komma till tals som genomfördes år 1996. I propositionen om barnss. 29
2.45 rätt att komma till tals sades att det numera är "självklart att barnets bästa står i centrum i de lagregler som nära berör barn". "För att barnets bästa verkligen skall kunna uppnås i mål och ärenden som berör barnet är det viktigt att barnet ges möjlighet att komma till tals."96 Efter de ändringar som infördes år 1998 har ytterligare en forstärkning av barns deltagande skett där äldre barnets åsikter till och med kan anses ha företräde framför den lösning som objektivt sett vore till barnets bästa.97s. 29
3.Det går att skönja åtminstone fyra synsätt på frågan om varför barn bör delta i rättsliga beslut. Dessa har sin grund i de vuxnas behov av information från barnet, utifrån barnets egna behov, av pedagogiska skäl samt ett rättighetstänkande. Utvecklingen synes alltmer gå emot att se barn som bärare av rättigheter, där barns deltagande inte endast skall ske utav pedagogiska skäl utan for att detta är en självklar rätt for barnet som en autonom individ.98 Samtliga synsätt lever dock alltjämt sida vid sida och det finns spår av samtliga synsätt i svenskt lagstiftningsarbete. Barn har numera en rätt att komma till tals, vilken rätt infördes mer eller mindre utan diskussion om vilka rättigheter barn har. Utredningen om barnens rätt, synes ha använt sig av en rättighetstanke, men också av synsätten att barnet har ett eget behov av att fa komma till tals och att det finns pedagogiska skäl for att låta barn komma till tals.s. 30
4.Den ovan nämnda formuleringen som användes i förarbetena till lagstiftningen om barns rätt att komma till tals och som lyder "För att barnets bästa verkligen skall kunna uppnås i mål och ärenden som berör barnet är det viktigt att barnet ges möjlighet att komma till tals",99 kan sägas innehålla både ett rättighetstänkande och ett erkännande av de vuxnas behov av information från barnet. I den utredning som de vuxna gör av vad som är barnets bästa erkänner man barnet som en viktig informatör som behövs for att göra utredningsmaterialet komplett.s. 30
5.Utredningen om barnens rätt framställde barnets deltagande i beslut som rör det personligen som ett av andra grundläggande behov som barn har, såsom omvårdnad, skydd och kärlek och formulerades enligt följande:s. 30
6.46 • ”Barn behöver fa känna att de behövs, lära sig att ta ansvar och fatta beslut. De måste med stigande ålder och mognad få ta allt större ansvar för sina personliga förhållanden och sitt eget handlande. • Barn behöver få påverka sin situation. Det är viktigt att föräldrarna är lyhörda för om barnet har en egen åsikt och låter barnet ge uttryck för denna samt att de tar största möjliga hänsyn till vad barnet anser. • Barn behöver efter hand frigöra sig från sitt beroende från föräldrarna. Föräldrar måste godta barnets gradvis växande behov av att frigöra sig från föräldrarna för att så småningom bli självständigt. Detta innebär att föräldrarna måste visa respekt för barnets egenart, åsikter och personliga integritet. • Barn har behov av samhörighet med båda sina föräldrar. Särskild uppmärksamhet bör ägnas åt de situationer där föräldrarna står i motsatsförhållande till varandra till exempel vid en skilsmässa. Barnet skall inte behöva välja sida och ta ansvar i föräldrarnas konflikt. Barnet skall dock inte heller lämnas okunnigt om föräldrarnas beslut. Barnet bör i denna svåra och för barnet omvälvande situation fa hjälp att reda ut sin situation.”100 Det ovan sagda innebar dock enligt Utredningen om barnens rätt inte att föräldrarna alltid kan låta barnet fatta alla beslut som rör barnet. I vissa lägen har föräldrarna förmåga att bättre än barnet inse konsekvenserna av ett visst handlande. De måste därför i sådana situationer fatta besluten och ta ansvaret för dessa.101 I de synsätt som finns på barns rätt att komma till tals som ett behov för barnet ingår också terapeutiska inslag. Denna tanke uttrycks i Socialstyrelsen bok, Vårdnad, boende och umgänge där man skriver att möjligheten att låta barnet berätta om sina tankar och upplevelser i samband med föräldrarnas separation kan vara betydelsefullt för barnets hälsa och utveckling.102 Det finns också en pedagogisk idé bakom tanken att barn bör komma till tals. Denna tanke innebär att barn skall lära sig att lyssna till andra, att själva uttrycka sig samt att lära sig att respektera andra personers åsikter även om dessa går barnet självt emot.103 Utredningen om barnens rätt hade till viss del också en sådan tanke bakom sin strävan att främja barns deltagande i beslut som rör barnet, vilket även det framträder i utredningens betänkande SOU 1979:63. I betänkandets. 30
7.47 uttalades att "barnet redan mycket tidigt bör ges möjlighet att fa påverka sin situation i egna angelägenheter för att på så sätt vänja sig vid att fatta beslut och stå för de följder de har med sig. Härigenom torde barnet även ges den insikten att varje människa har rätt till en åsikt och att frihet i detta hänseende leder till ansvar. De små personliga avgöranden som mindre barn naturligt kan tränas i kan vara grunden till de långtgående avgöranden om utbildning och yrkesval som barnet redan i skolåldern ställs inför. Barnets medverkan i ett beslut som rör dess person torde ge barnet lust att fullfölja beslutet och medverka till dess förverkligande."104s. 31
8.Att det kan finnas pedagogiska skäl för att barn bör delta i avgöranden som rör dem framhävs, kanske något överraskande, även tolkningar av barnkonventionen. Marta Santos Pais, tidigare medlem i FN:s kommitté om barnets rättigheter, skriver bland annat om frågan om vikten av att lyssna till barn atts. 32
9."[a] process of dialogue and exchange should therefore be encouraged to in-s. 32
10.creasingly prepare the child for a responsible life in a spirit of tolerance ands. 32
11.understanding, and support him or her in the process of becoming active, tol-s. 32
12.erant and democratic."105 Här framställs barnets deltagande alltså vara mer ett sätt att förbereda barnet för vuxenlivet och för att bli en god medborgare än som en rättighet för barnet.s. 32
13.Barnkonventionen utgår dock från ett rättighetsbegrepp och FN:s barnkommitté uppmanar också nationerna att tillse att den lagstiftning som rör barn skall vara uppbyggd efter tanken att barnet har rättigheter.106 Även utövandekonventionen utgår ifrån ett rättighetsbegrepp.s. 32
14.Jag beskrev tidigare (avsnitt 1.7) kort om faderns makt och familjens betydelse om man ser till ett historiskt perspektiv. Det faktum att barnet numera ses kunna ha egna rättigheter kan tydas som ett tecken på att familjen som den viktigaste enheten håller på att förändras till att istället fokusera tydligare på den enskilda individen, oavsett om det är en vuxen eller ett barn. Denna förändring i synsätt innebär att individer inom en familj vanligen anses ha gemensamma intressen men också att de olika individerna inom en familj kan ha intressen som står i konflikt med varandra.107s. 32
15.Tankarna om att barn bör delta i beslut på grund av pedagogiska eller behovsmässiga skäl innebär en risk för en fastlåsning i synen på barnet som ett objekt. Rättighetstanken medför istället en betoning på att barnet skall sess. 32
16.48 som ett subjekt.108 Själva idén om att barn har egna rättigheter medför att barn skall fa uttrycka sina åsikter och få dessa respekterade och att samhället har en skyldighet att svara på dessa krav.109 John Eekelaar fullföljer detta resonemang:s. 32
17."Hearing what children say must therefore lie at the root of any elaborations. 33
18.of children's rights. No society will have begun to perceive its children ass. 33
19.rightholders until adults' attitudes and social structures are seriously adjusteds. 33
20.towards making it possible for children to express views, and towards ad-s. 33
21.dressing them with respect."110 Frågan om huruvida barn kan ha egna rättigheter är en fråga som har debatterats, och fortfarande debatteras livligt, i synnerhet i den anglosaxiska doktrinen.111 I svensk rätt har inte rättighetsbegreppet använts i någon större omfattning.112 Konventionen om barnets rättigheter har dock medfört att barns rättigheter allt mer har uppmärksammats. I svensk lagstiftning infördes till exempel lagregler om barnets rätt att komma till tals utan diskussion om barnets rättigheter. Den svenska lagstiftningen om barns rätt att komma till tals menar Anna Singer är endast en mekanisk anpassning till ordalydelsen i artikel 12 i konventionen om barnets rättigheter. Konventionen ger dock enligt Singer uttryck för en principiell och grundläggande uppfattning om barn som självständiga subjekt och innehavare av rättigheter som i viss mån skiljer sig från den som tidigare funnits i svensk rätt. Den anpassning soms. 33
22.49 gjordes till konventionen kan därför ha haft en mer djupgående inverkan på utvecklingen av synen på barnet som självständig individ i svensk rätt än vad som åsyftades av lagstiftaren.113s. 33
Olika former och nivåer av barns deltagande
1.Ovan har konstaterats att barnkonventionen har sin utgångspunkt i att vad som är barnets bästa inte går att uppnå i rättsliga processer utan att barnet självt ges möjlighet att delta i beslutsprocessen och ha inflytande över beslutet. I den svenska lagstiftningen talar man däremot inte i termer av deltagande men har ändå utgått ifrån rätten att komma till tals som en förutsättning för att kunna fatta ett beslut i enlighet med barnets bästa fattas. Deltagande är ett begrepp med många nyanser och skall därför definieras närmare i den följande framställningen.s. 34
2.Forskaren och psykologen Roger A. Hart har utarbetat en modell, en "trappstege", av olika former och nivåer av barns deltagande.114 Deltagande definieras av Hart som att få vara en del av beslut som har påverkan på en persons liv. Harts modell rör barns deltagande inom det offentliga livet, till exempel i kommuner, skolor och organisationer men modellen ger enligt min mening en bra bild av variationen mellan de olika stegen av deltagande även i andra beslut som rör barn.s. 34
3.De projekt som Hart nämner skulle då kunna vara exempelvis en fråga om vårdnad, boende, umgänge, adoption eller namnbyte. Harts trappstege innehåller följande "stegpinnar" (stegpinne ett sitter längst ner på stegen och innebär följaktligen lägst nivå av deltagande och så vidare.)s. 34
manipulativ -barnen medverkar till exempel i en demonstration för barns
1.rättigheter, men ingen frågar efter deras åsikter. Det framstår dock för den utomstående som att barnen är initiativtagare till demonstrationen. Barnen används som medel för att uppnå de vuxnas mål.s. 34
dekorativ - barnen tillåts medverka som en slags dekoration till exempel
1.genom att uppträda, bära tröjor med slagord eller dylikt. De vuxna ger dock inte sken av att detta sker på barnens initiativ.s. 34
symbolisk - barnen ges i och för sig tillfälle att delta i till exempel en
1.paneldiskussion men har i realiteten inget att säga till om och ingen lyssnar till barnens åsikter.s. 34
2.50s. 34
anvisad men informerad - vuxna har valt, utformat och planerat ett pro-
1.jekt, och barnen är införstådda med projektets syfte och att de fyller en meningsfull roll.s. 35
konsulterad och informerad - vuxna har valt, utformat och planerat ett
1.projekt men barnen deltar i detta och deras åsikter är mycket värdefulla för projektets genomförande.s. 35
inflytande - barnen har ingen självständig initiativrätt men däremot ett
1.visst inflytande över ett projekt och de beslut som skall fattas.s. 35
initiativ och inflytande - barnen har initiativrätt och inflytande över ett
1.projekt och på de beslut som skall fattas.s. 35
initiativ och medbestämmande tillsammans med vuxna - barnen har
1.initiativrätt och bestämmer tillsammans med den vuxne och har lika stort inflytande över ett projekt och de beslut som skall fattas som den vuxne. De första tre stegen i Harts stege kan inte sägas innebära ett reellt deltagande för barnen. Hart kallar dem för olika former av icke-deltagande (nonparticipation). Barnens åsikter används av de vuxna i olika syften som inte är kända för barnen själva och det föreligger inget egentligt intresse från de vuxnas sida av att vare sig ta reda på eller beakta barnens åsikter. Vilka minimikrav bör då vara ställas för att man skall kunna tala om att barn far delta i exempelvis i en rättsprocess - det vill säga för att man i en sådan situation skall nå upp till åtminstone trappsteg 4 på deltagandestegen? Följande kriterier menar Hart skall vara uppfyllda för att man överhuvudtaget skall kunna anse att ett barn deltar i en beslutsprocess.s. 35
2.• Barnet skall ges möjlighet att berätta om sina önskemål och sin syns. 35
3.på den situation som föreligger.s. 35
4.• Barnet skall ha fått information om syftet med processen och des-s. 35
5.sutom veta varför och vem som dessa åsikter efterfrågas.s. 35
6.• Barnet skall fylla en meningsfull roll i processen.s. 35
7.• Barnets deltagande i processen är frivilligt och barnet skall dessu-s. 35
8.tom ges information om processen innan barnet bestämmer sig förs. 35
9.om det vill delta eller inte. Som framgår av de ovanstående kriterierna och även av de övriga trappstegen är information en essentiell del av barnets deltagande. Barnet skall ha tillgång till information om den pågående processen och om sin egen roll is. 35
10.51 den. Barnets deltagande skall också, för att man inte skall riskera att halka ner på de nedre trappstegen, tas på allvar och sålunda fylla en meningsfull roll i beslutsprocessen. Dessutom skall barnets deltagande vara frivilligt och barnet skall inte behöva ta ställning till sitt eget deltagande förrän barnet har fått tillräckligt med information om den process som pågår för att kunna skapa sig en bild av om det vill delta eller inte.s. 35
11.Ser man till de högre stegen av deltagande framträder också vikten av samråd mellan barn och vuxna och att barnen får hjälp och råd i sitt beslutsfattande. Möjligheten för barnet att ta egna initiativ medför också att graden av deltagande ökar. Vikten av att barn ges möjlighet att ta egna initiativ för att fa en ändring till stånd har också framhållits av FN:s barnkommitté.115s. 36
12.Jag argumenterar i detta arbete för att barnkonventionen har som utgångspunkt att barnet skall delta i ett avgörande som rör barnet och att detta därmed, enligt de kriterier som ställdes upp ovan, innebär mer än enbart en rätt att höras och fa sina åsikter beaktade. Jag anser mig också ha funnit stöd för mitt antagande dels direkt i formuleringarna i konventionens artikel 12, dels i den tolkning som har gjorts av denna artikel av FN:s barnkommitté116 och i doktrin.s. 36
13.Det första kriteriet är rätten för barnet att höras vilken framgår direkt av konventionstexten i artikel 12.117 Rätten till information, det andra kriteriet, har också tolkats in att rymmas i denna artikel, genom den formulering i artikeln som stadgar att barnet skall ges möjlighet att fritt uttrycka sina åsikter. I det ligger att barnet skall ha tillgång till korrekt och fullständig information inför ett beslut. Detta anses även inkludera information om olika beslutsalternativ och vilka konsekvenser olika beslut kan föra med sig.118 Det understryks att en fri åsikt aldrig kan ges utan tillgång till fullständigt beslutsunderlag.119 Barnets rätt att söka information ingår också i artikel 13 om barnets yttrandefrihet. Denna rätt för barnet innebär, enligt artikeln, att söka, motta och sprida information.120 Det tredje kriteriet slutligen innebär att barnets deltagande skall tas på allvar. Det är ett kriterium som inte kans. 36
14.52 utläsas direkt ur artikel 12 men väl ur konventionen som helhet med den syn på barn som kompetenta individer som den återspeglar. Det fjärde kriteriet som innebär att det skall vara frivilligt för barnet att uttrycka åsikter innefattas i den nyss nämnda formuleringen i artikel 12 "rätten att fritt uttrycka sina åsikter".121 Jag kommer att återknyta till Harts deltagandestege längre fram i avhandlingen och då främst till de kriterier för deltagande som Hart har ställt upp. Jag använder dessa som utgångspunkt för att undersöka hur barns rätt till deltagande i familjerättsprocesser tillgodoses i den svenska lagstiftningen och i domstolarnas praxis.s. 36
Barnets olika roller: informant, medaktör och aktör
1.Enligt deltagandetrappan ökar barnets inflytande för varje trappsteg men når aldrig fram till en självbestämmanderätt för barnet. Harts utgångspunkt är att barnet inte skall lämnas ensamt med ett beslut utan att ett sådant alltid skall fattas i samråd med vuxna. Det viktiga är att barnen inte ges en underordnad roll gentemot de vuxna. Den svenska barnkommittén varnar också för att underskatta vuxnas betydelse för ett ökat inflytande och deltagande för barn. Det kan tyckas, menar kommittén, att ett överlämnat ansvar för beslutsfattande till barnen är den högsta formen av inflytande för barn, men en sådan attityd kan i själva verket vara ett sätt för vuxna att själva slippa ta ansvar. Barnets deltagande i en beslutsprocess måste ske i dialog med vuxna som ger vägledning och stöd. Överlämnade av ansvar skall ske successivt, i förhållande till barnets ålder och mognad.122 Både barnkonventionen och den svenska lagstiftningen på området intar utgångspunkten att alla barn oavsett ålder har rätt att höras inför ett beslut som rör barnet. Denna formulering återfinns, bland annat i barnkonventionen, i föräldrabalken när det gäller hänsynen till barnens åsikter vid adoptioner och vid avgöranden om vårdnad, boende och umgänge samt i namnlagen rörande barns byte av efternamn.123 Barnets ålder och mognadsgrad är avgörande för vilken grad av inflytande barnet skall ges över ett beslut. Detta förhållningssätt innebär att barnet, kan tilldelas olika roller. Jag har i detta arbete valt att arbeta med tre olika roller som barnet kan ha i familjerättsliga processer. Rollerna är informant (visst inflytande/ medaktör (medbestämmande) och aktör (självbestämmande) och de olika rollerna innebär skillnader i graden av inflytande som barnet har på det beslut som skall fattas.124s. 37
2.53s. 37
Barnets roll som informant. Barnet kan som lägst ha rollen av informant
1.vilket innebär att barnet ges möjlighet att berätta om sin situation och om eventuella önskemål och åsikter. Huruvida barnets önskemål också kan följas beror dock på omständigheterna i det enskilda fallet. Barnets åsikter vägs in i en helhetsprövning av vad som är barnets bästa.125 Barnets mognadsgrad kan dock medföra att barnet tilldelas en annan roll än andra barn i samma ålder. Det kan också finnas andra skäl till att man inte ger barnet den roll som dess ålder talar för. Ett sådant skulle kunna vara att barnet anses vara påverkat i sin åsikt eller att barnet inte har någon bestämd uppfattning. En sådan omständighet skall inte medföra att barnet nekas en möjlighet att få komma till tals men kan leda till att barnet får en annan roll än vad barnet annars skulle ha haft. Vilken roll barnet tilldelas beror i den rättsliga processen i hög grad på attityder hos de vuxna som är inblandande. Det finns inget som hindrar att ett yngre barn ges en hög grad av bestämmanderätt om det anses vara till barnets bästa. Det är också de vuxna som lägger fast den övre gränsen för självbestämmande, det vill säga hur långt barnets bestämmanderätt kan sträcka sig innan barnets rätt till skydd tar över.s. 38
2.Det bör observeras att jag, trots vad Hart har anfört om medbestämmanderätt, som den högsta graden av bestämmanderätt, använder mig av termen självbestämmanderätt. Det finns, enligt min mening, utrymme för även en sådan hög grad av inflytande, i de ovan nämnda stadgandena. En självbestämmanderätt behöver inte innebära en hög placering på deltagandestegen utan kan istället tyda på att barnet lämnas ensamt i beslutsfattandet och att de vuxna, som den svenska barnkommittén varnar för, inte tar sitt ansvar.s. 38
I rollen som medaktör (medbestämmande) bidrar barnet inte bara med
1.sin kunskap om sin situation utan också med sina personliga uppfattningar. Att vara medaktör innebär en rätt att bli hörd och att få uttrycka sina åsikter. Det viktigaste i att se barnet som en medaktör torde dock vara vikten av att föra en dialog med barnet, och att utarbeta en lösning i samråd med barnet.s. 38
2.Detta ställer stora och kanske nya krav på de vuxna som har att beakta vad barnet har uttalat. Den vuxne måste kunna ta in barnets perspektiv i sitt beslutsfattande. Idealet är att skapa ett samspel mellan barnets och den vuxnes åsikter - där ingen av de båda parternas åsikter har företräde framför den andres - något som borgar för en gemensam lösning på de problem som finns.126 Vid en bedömning i ett enskilt fall, av vad som är ett barns bästa, läggs stor vikt vid barnets åsikter och önskemål, men dessa är inte ensamt avgörande för beslutet.s. 38
3.Vetorätt, det vill säga rätten att säga nej, kan ses som en form av medbestämmande. Detsamma gäller för de krav på samtycke som finns i dens. 38
4.54 svenska lagstiftningen rörande adoption och byte av efternamn.127 Vad gäller de samtyckesregler som finns i adoptions- och namnlagstiftningen brukar dessa regler ibland kallas for ”barnets vetorätt”. Det bör dock uppmärksammas att ett krav på samtycke innebär ett krav på aktivt handlande från barnets sida, medan en vetorätt innebär att barnet kan förhålla sig passivt. Säger barnet nej innebär det att ansökan inte kan beviljas. Samtycker barnet, till exempelvis en adoption, innebär samtycket däremot inte i sig någon garanti för att adoptionen också beviljas. Det kan fortfarande finnas andra faktorer som talar emot att adoptionen skall fa genomföras. Barnets samtycke är dock en förutsättning för att domstolen efter en bedömning av alla omständigheter i ärendet skall få bevilja adoptionen.s. 38
Rollen som aktör (självbestämmande) innebär att barnet i hög grad anses
1.kompetent nog att fatta egna beslut. Det innebär att i en bedömning av vad som är ett barns bästa så ges barnet tolkningsföreträde. Andra kriterier för att bestämma vad som är barnets bästa ges sålunda lägre prioritet än barnets önskemål. En sådan rätt till självbestämmande innebär dock inte att denna rätt alltid är obegränsad. Det skall fortfarande finnas möjligheter att skydda barnet från att ta beslut som barnet inte är moget för eller för att ta beslut som i hög grad strider mot barnets bästa.128 Det är också viktigt att barnet far föra en dialog med de vuxna inblandade och att barnet inte lämnas ensamt i beslutsfattandet utan kan få råd och stöd. Jag har tidigare i detta kapitel diskuterat något om vad som objektivt sett brukar anses vara till barns bästa i de olika mål och ärenden som studeras i avhandlingen. En utgångspunkt för den empiriska undersökningen är att det är naturligt att ett barn vars åsikter överensstämmer med vad de vuxna anser vara till barnets bästa, i hög grad får sin vilja igenom i processerna. Det hela ställs på sin spets först när barnets önskemål strider mot den lösning som objektivt anses vara till barnets bästa. I de situationer när barnens åsikter trots det har givits företräde har jag karaktäriserat detta som en självbestämmanderätt. Denna slutsats har jag också dragit i de mål och ärenden där domstolen hänvisat till barnets åsikter som den enda faktorn av betydelse för processens utgång, något som exempelvis var vanligt i frågor rörande umgänge med äldre barn. I den fortsatta framställningen är barns deltagande i rättsliga processer uppdelat i två moment: att överhuvudtaget fa komma till tals samt att även få sina åsikter och önskemål beaktade i det avgörande som skall fattas. Den fortsatta analysen av lagstiftningen om barns deltagande i familjerättsliga processer samt av under- och överrättspraxis kommer således att utgå från följande två frågeställningar. Får barnet överhuvudtaget delta i beslutsprocessen?s. 39
2.55 Vilken roll har barnet tilldelats i beslutsprocessen? I diskussionen av dessa frågor kommer jag främst att utgå från Harts "deltagandestege" och de kriterier som denne satt upp som minimikrav för att man skall kunna tala om att barnet faktiskt deltar i en beslutsprocess.s. 39
Handläggningen av de mål och ärenden som
studeras i avhandlingen
Inledning
1.I följande avsnitt görs en kortfattad beskrivning av den praktiska handläggningen av de mål och ärenden som avhandlingen berör. Denna innehåller dels en beskrivning av de materiella reglerna, dels handläggningsförfarandet i domstolen i de skilda processerna. Då jag ovan diskuterat barnets bästa och barnets rätt att komma till tals i dessa processer berörs dessa principer inte i detta avsnitt.s. 40
Vårdnad, boende och umgänge
1.Att ha vårdnaden om ett barn innebär att ha ansvar för barnets personliga förhållanden och att se till att barnets behov av omvårdnad, trygghet och god fostran tillgodoses. Vårdnadshavarna har också skyldighet att tillse att barnet behandlas med aktning för sin person och egenart och att barnet inte utsätts för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling (FB 6:2 st. 2 med hänvisning till FB 6:1). Barnets vårdnadshavare svarar även för att barnet får den tillsyn som behövs, med hänsyn till dess ålder, utveckling och övriga omständigheter, samt skall bevaka att barnet får tillfredsställande försörjning och utbildning. I syfte att hindra att barnet orsakar skada för någon annan skall vårdnadshavaren vidare svara för att barnet står under uppsikt eller att andra lämpliga åtgärder vidtas. (FB 6:2 st. 2).s. 40
2.Vårdnadshavaren har rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter (FB 6:11). Att vara vårdnadshavare innebär vanligen också att vara förmyndare för barnet (FB 10:2) och därmed ha ansvaret för barnets ekonomiska angelägenheter.s. 40
3.Föräldrar kan ha gemensam vårdnad om sitt barn (FB 6:2 st. l).Vid behov kan rätten förordna om vem av föräldrarna barnet skall bo tillsammans med (FB 6:14 a st. 1) En förälder kan också ha ensam vårdnad om barnet. Barnet har rätt att ha umgänge med den förälder som barnet inte bor tillsammans med (FB 6:15) oavsett om denne är vårdnadshavare eller inte.s. 40
4.Föräldrar som är överens kan skriva ett skriftligt avtal om vårdnad, boende och umgänge (FB 6:6, 6:14 a, och 6:15 a). För att avtalet skall vara giltigt skall det godkännas av socialnämnden (FB 6:17 a, st. 2 och 3). Enigas. 40
5.56 föräldrar har dessutom möjlighet att lämna en gemensam ansökan till domstol (FB 6:4). Kan föräldrarna inte själva nå fram till en lösning kan en förälder väcka talan i allmän domstol för en prövning av vårdnaden om barnet (FB 6:5), barnets boende (FB 6:14 a) och om umgänge med barnet (FB 6:15). Vårdnadsmål tas upp av rätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Frågor om vårdnad handläggs som tvistemål (FB 6:17 st. 2) och är indispositiva, vilket innebär att domstolen har ansvaret för att målet blir tillbörligt utrett.129 Domstolens handläggning av ett vårdnadsmål består av två faser: förberedelse (rättegångsbalken (RB) 42:6-42:11) och huvudförhandling (RB 43 kap.) Förberedelsen har till syfte bland annat att ge parterna, under domstolens ledning, möjlighet att nå fram till en överenskommelse om vårdnadsfrågorna. (RB 42:6 st. 1 p.5.) Domstolen kan som ett led i detta arbete förordna om att samarbetssamtal skall ske mellan föräldrarna för att söka fa dessa, att i barnets intresse, bli eniga i frågor om vårdnad, boende och umgänge (FB 6:18 st. 2).130 Varje kommun är skyldiga, enligt socialtjänstlagen (SoL) 5:3, att tillhandahålla sådana samtal. Domstolen har i dessa mål även möjlighet att förordna om vårdnad, boende och umgänge interimistiskt, det vill säga för tiden tills dess att frågan slutligen avgjorts (FB 6:20).131 Innan ett sådant beslut fattas kan domstolen enligt samma paragraf inhämta upplysningar från socialnämnden.132 Lyckas inte parterna nå fram till en överenskommelse går processen vidare till huvudförhandling. Når däremot parterna samstämmighet i frågan kan domstolen istället hålla en förenklad huvudförhandling (RB 42:20). Domstolens utredningsskyldighet regleras i FB 6:19 och gäller även när föräldrarna är överens. Innan rätten avgör ett mål eller ett ärende om vårdnad, boende eller umgänge skall socialnämnden ges tillfälle att ge upplysningar (FB 6:19 st. 2). Har nämnden tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning är nämnden skyldig att lämna sådana upplysningar till rätten. Om det behövs ytterligare utredning kan domstolen uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att utse någon att verkställa den (FB 6:19 st. 3).133 Det bör dock observeras att det inte är obli-s. 40
6.57 gatoriskt för domstolen att förordna om vårdnadsutredning i ett mål om vårdnad, boende eller umgänge. Ett förordnande om utredning bör endast göras när det behövs för att lösa tvisten.134 Socialnämnden utser i sin tur en tjänsteman att utföra utredningen. Den socialtjänsteman som socialnämnden utser att verkställa utredningen svarar själv för denna. Utredningen skall innehålla en redovisning av insamlade och sammanställda fakta och upplysningar om barnet och dess föräldrar. Vårdnadsutredaren har, att i varje enskilt fall, själv avgöra om det insamlade materialet skall kompletteras med en slutsats. Eftersom utredaren har betydligt bättre möjligheter än domstolen att skapa sig en bild av barnet och föräldrarna kan en sådan slutsats vara ett värdefullt hjälpmedel för domstolen i lösandet av tvisten.135 Rätten far fastställa riktlinjer för utredningen och bestämma en viss tid inom vilken utredningen skall vara slutförd och skall dessutom tillse att utredningen bedrivs skyndsamt.s. 41
7.I stadgandet i FB 6:19 om domstolens utredningsskyldighet nämns också möjligheten för rätten att begära utredning från "annat organ" än socialnämnden, vilket vanligen torde bestå av en utredning från den psykiatriska barnoch ungdomsvården (BUP).136 Möjligheten att inhämta utredning från något annat organ än socialnämnden skall dock tillämpas endast i undantagsfall.137s. 42
Vårdnadsöverflyttning efter vårdnadshavares död
1.Frågor om vårdnaden om ett barn aktualiseras också när en eller båda dess vårdnadshavare avlider. Vad som sker vid en sådan händelse regleras i FB 6:9. Om en av föräldrarna avlider och de innan dödsfallet hade gemensam vårdnad om barnet får den efterlevande föräldern automatiskt ensam vårdnad om barnet, vilket sålunda sker utan prövning av domstol (FB 6:9 st. 1).s. 42
2.I de fall där den avlidna föräldern hade ensam vårdnad om barnet företas en mer omfattande prövning av vårdnadsfrågan. Den andra föräldern har företräde som ny vårdnadshavare för barnet men rätten kan också, om det anses vara lämpligare, anförtro vårdnaden om barnet till en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare (FB 6:9 st. 2).138s. 42
3.58 Är båda föräldrarna avlidna skall domstolen efter anmälan av socialnämnden utse en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare för barnet (FB 6:9 st. 1). Fråga om överflyttning av vårdnaden efter vårdnadshavares död handläggs som ett domstolsärende och förfarandet är skriftligt (FB 6:17 st. 3 och 13 § Lag (1996:242) om domstolsärenden (ärendelagen)). I likhet med andra frågor om vårdnad tas sådana ärenden upp av rätten på den ort där barnet har sitt hemvist (FB 6:17 st. 1). Rätt att föra talan i dessa ärenden har den efterlevande föräldern, dessutom har socialnämnden möjlighet att göra en anmälan till domstolen (FB 6:9).139 Innan domstolen avgör frågan om vårdnaden skall socialnämnden dessutom ges tillfälle att lämna upplysningar i ärendet (FB 6:19 st. 2). Domstolen kan också ge socialnämnden i uppdrag att verkställa en vårdnadsutredning enligt FB 6:19 st. 3.s. 42
Adoption
1.Adoptioner kan delas upp i två kategorier beroende på om barnet är fött i Sverige eller inte. Adoptioner av utländska barn kan ske dels genom en adoptionsorganisation som förmedlar barn, dels genom så kallade privata släktingadoptioner, där adoptantema och adoptivbarnet är släkt med varandra.140 Adoptioner av svenska barn kan i sin tur delas upp i spädbarnsadoption, styvbarnsadoption (där en styvförälder adopterar sin maka eller makes biologiska barn) och adoption av familjehemsplacerade barn. Ett adopterat barn ses enligt FB 4:8 som adoptivförälderns barn och inte längre som de biologiska föräldrarnas. Har en make adopterat den andre makens barn eller adoptivbarn skall dock barnet anses som makarnas gemensamma. Allmän domstol skall ge tillstånd till adoptionen (FB 4:1). När det gäller adoption av utländska barn genomförs adoptionen i de flesta fallen i barnets hemland, och det utländska adoptionsbeslutet blir i allmänhet automatiskt gällande i Sverige. I andra fall lämnar barnet sitt hemland efter medgivande av sina föräldrar eller någon annan legal företrädare. I det sistnämnda fallet skall adoptionen prövas av allmän domstol.141 En sådan ansökan kan endast göras av en vuxen. Ett barn kan alltså inte självt initiera en adoption. Adoptanten skall enligt huvudregeln i FB 4:1 ha fyllt 25 år. Tillstånd till adoption får ges om adoptanten har uppfostrat barnet, har en önskan att uppfostra det eller det annars med hänsyn till det personliga förhållandets. 43
2.59 mellan adoptanten och barnet finns särskild anledning till adoptionen. (FB 4:6). Makar far endast adoptera gemensamt (FB 4:3). Par som endast är sammanboende får däremot inte gemensamt adoptera ett barn.s. 43
3.Barnets vårdnadshavare skall, enligt FB 4:5 a, ge sitt samtycke till adoptionen. Detta stadgande innebär således att samtycke inte i nuläget är nödvändigt från en förälder som inte har del i vårdnaden.142s. 44
4.En adoption handläggs som ett domstolsärende och förfarandet är därmed skriftligt (ärendelagen 13 §).143 Laga domstol i ärende om adoption är rätten på den ort där adoptanten har sin hemvist (FB 4:9). Vid handläggningen av ärendet består tingsrätten som huvudregel av en lagfaren domare (ärendelagen 3 §).s. 44
5.Rätten skall inhämta upplysningar om barnet och sökanden. Om adoptionen gäller ett barn skall yttrande inhämtas från socialnämnden i den kommun där sökanden är folkbokförd och från den kommun där den som har vårdnaden om barnet är folkbokförd (FB 4:10 st. 1).s. 44
Namnbyte
1.Frågor om byte av barns namn handläggs i allmänhet av Patent- och registreringsverket (PRV) och av skattemyndigheterna. Allmän domstol kan bli inblandad i frågor om byte av barns efternamn i följande tre situationer:s. 44
2.• Ett barn som bär en förälders (som inte är vårdnadshavare) efter-s. 44
3.namn kan fa byta efternamn om den förälder som inte är vårdnads-s. 44
4.havare har samtyckt till namnbytet. Samtycker inte föräldern tills. 44
5.ett sådant byte kan det dock ändå genomföras om domstol har fun-s. 44
6.nit att namnbytet är förenligt med barnets bästa (namnlagen 6 §).s. 44
7.• Ett barn som är placerat i familjehem kan fa byta till familjehems-s. 44
8.föräldrarnas efternamn om de biologiska föräldrarna har samtyckts. 44
9.och domstol har funnit att namnbytet är till barnets bästa (namnla-s. 44
10.gen 8 §).s. 44
11.• Ett barn som önskar byta namn till ett nybildat efternamn kan sökas. 44
12.tillstånd till detta hos PRV. PRV kan ställa som villkor för att be-s. 44
13.60s. 44
14.vilja namnbytet att en domstol har funnit att ett sådant namnbyte ärs. 45
15.förenligt med barnets bästa (namnlagen 11 §).144 Det är barnet som har talerätt i namnärenden, vilket innebär att det är barnet som står som sökande på ansökan om namnbytet. Det är dock vårdnadshavaren som är barnets ställföreträdare i ärendet. Ett byte av barns efternamn handläggs som ett domstolsärende och förfarandet är skriftligt (ärendelagen 13 §). Laga domstol i ärenden om namn är rätten på den ort där barnet har sin hemvist (namnlagen 46 § st. 1 och FB 6:17).145 Tingsrätten skall inhämta yttrande från socialnämnden (namnlagen 45 § st. 2).s. 45
16.61s. 45
Barns rätt att komma till tals och till
inflytande
Inledning
1.I det följande kapitlet redogörs för de bestämmelser, om barns rätt att höras och att få sina åsikter beaktade, som finns i barnkonventionen och i utövandekonventionen. Därefter studeras de rättsregler i svensk lagstiftning som behandlar barns rätt att komma till tals i de familjerättsliga processer som avhandlingen berör, det vill säga vårdnad, umgänge, adoption och namn.s. 2
2.Inledningsvis redogörs också för det stadgande i FB 6:11 som vänder sig främst till föräldrarna och som har till syfte att tillförsäkra att barn får delta i beslut i vardagen. Det är en bestämmelse som i och för sig kan sägas ligga något utanför de domstolsprocesser som undersöks i avhandlingen. På samma gång ligger bestämmelsen till grund för barns rätt att höras och ha inflytande i de frågor i vardagen som slutligen avgörs av föräldrarna. När det gäller till exempel frågor som föräldrar, utan domstols eller socialnämnds inblandning, själva avgör om vårdnad, boende och umgänge är detta den enda befintliga bestämmelse som ger barnet rätt att få komma till tals.s. 2
3.De generella diskussioner som har förts i förarbetena om barns deltagande, till exempel vad rör barns kompetens, redovisas huvudsakligen i kapitel 2.4.2 som berör mål om vårdnad och umgänge.s. 2
4.Jag har i presentationen av rättsreglerna om barns rätt att komma till tals valt att skilja mellan rättsläget efter och före 1996 års reform om barns rätt att komma till tals. Denna uppdelning görs även i den empiriska undersökningen i avdelning II, där jag undersöker vilka förändringar reformen om barns rätt att komma till tals medfört i den praktiska rättstillämpningen. Det är en disposition innebär att den läsare som så önskar kan studera rättsläget för de olika år som ingår i den empiriska undersökningen separat.s. 2
5.Lagstiftningsarbetet för att stärka barns rättigheter är en fortgående process. År 2002 lämnades i departementspromemorian, Ds. 2002:13 ”Utövandet av barns rättigheter i familjerättsprocesser", flera förslag som rör barns deltagande i de processer som studeras i detta arbete. Förslagen är, som ovans. 2
6.62 nämnts (kapitel 1.1), utarbetade för att möjliggöra en svensk ratificering av utövandekonventionen. Jag har valt, trots att dessa förslag ännu inte införts, att presentera dem relativt utförligt i anslutning till varje delkapitel. Anledningen till detta är att de liggande förslagen är av intresse för de resultat och de rättspolitiska förslag som kommer ut av den empiriska undersökningen av barns rätt att komma till tals i detta arbete. Konventionen föreslås dock inte omfatta ärenden om namn och inga förslag har därmed lagts om att förbättra barns möjligheter att komma till tals i sådana processer.s. 2
Barnkonventionen
1.Barnkonventionens stadgande om barnets rätt att komma till tals består av två led. I det första ledet stadgas att barnet har rätt att få höras och i det andra att barnet skall ges inflytande över det beslut som skall fattas.146 Artikeln ställer krav på konventionsstaterna att de skall tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. Rätten att höras är alltså ovillkorlig. Barnets åsikter skall sedan tillmätas betydelse i förhållande till dess ålder och mognad. Även små barn har rätt att bli hörda. Det krav som ställs är att barnet är i stånd att bilda egna åsikter. Barnet behöver inte ha uppnått sådan ålder eller mognad att det kan kommunicera på vuxnas vis.147 FN-kommittén har också betonat att även mycket små barn har åsikter och att det åligger myndigheterna att utveckla metoder för att även de yngsta barnen skall kunna höras.148 Dessa kriterier kompletteras också genom artikel 5,149 där det betonas att barnet skall ges större möjligheter att utöva sina rättigheter, till exempel att komma till tals, i takt med att det blir äldre. Föräldrarnas roll, att ge lämplig ledning och råd, måste därmed också förändras under barnets uppväxt. Bestämmelsen kan jämföras med föräldrabalkens regel i 6:11, om att vårdnadshavaren skall ge barnet ökad bestämmanderätt i takt med att barnet blir äldre och mognare. I konventionen finns inte några åldersgränser utan samtliga barn som kan bilda en egen åsikt har rätt att framföra denna. Konventionen ger därmed intes. 3
2.63 heller något stöd för att infora åldersgränser i nationell lagstiftning, for när barn skall tillåtas komma till tals.150s. 3
3.Barnet skall dessutom ges möjlighet att fritt uttrycka sina åsikter. I det ligger att barnet skall ges information inför ett beslut. Det gäller information om olika beslutsalternativ och vilka konsekvenser olika beslut kan föra med sig.151 I kommentarerna till konventionen understryks att en fri åsikt aldrig kan ges utan tillgång till fullständigt beslutsunderlag.152 Barnet skall inte heller utsättas för påtryckningar i någon form inför ett beslut. Marta Santos Pais har uttryckt det såsom att barnet inte skall utsättas för "pressure, constraint or influence that might prevent such expression or indeed even require it."153s. 4
4.I debatten uppmärksammas oftast möjligheten att barnet påverkas att framföra en viss åsikt, men det kan också, som Santos Pais uppmärksammat, gälla påverkningar på barnet att inte uttrycka några åsikter alls.s. 4
5.Artikel 12 stadgar vidare att barnet skall höras i alla frågor som rör barnet. Detta innebär, enligt den svenska barnkommittén, att det i praktiken inte finns någon begränsning överhuvudtaget av vilka frågor som barnet kan höras i. Det råder inga tvivel om att barn skall få delta i beslut som rör barnet personligen, till exempel om vårdnad, boende och umgänge.154 Det bör inte heller råda några tveksamheter om att ärenden om adoption och namn faller in under artikelns tillämpningsområde.s. 4
6.Bestämmelsen i artikel 12 skall också tolkas tillsammans med det förbud mot diskriminering av barn som uttrycks i artikel 2.155 Läses dessa två artiklar tillsammans ges alla barn rätten att bilda åsikter, att uttrycka dessa och bli hörda. FN-kommittén har också särskilt påpekat att ingen diskriminering vad gäller rätten att komma till tals får ske på grund av kön, funktionshinder, språk och etnicitet samt behov av särskilt stöd.156s. 4
7.64 Barnets åsikter skall enligt artikel 12 tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. Formuleringen innebär att barnets inflytandegrad skall öka i takt med barnets ålder. Skälet till att man valde en formulering som innehåller både ett ålders- och ett mognadskriterium var att det inte helt skulle ligga i konventionsstatens händer att avgöra huruvida barnets åsikter skall tillmätas betydelse eller inte. De dubbla kriterierna har till syfte att säkerställa att ett ungt barn med hög mognadsgrad får sina åsikter beaktade.157 I artikelns andra led specificeras hur hörandet av barnet skall ske. Detta andra led i artikeln är inte lika ofta citerat som det första ledet i artikeln. John Eekelaar har dock påpekat att:s. 4
8."It is very important that the generality of the first paragraph of this articles. 5
9.should not be overshadowed by the particularity of the second. The seconds. 5
10.paragraph is, indeed, very important. It provides a counterweight to the broads. 5
11.provisions of Article 3 that, in all "actions" concerning children (includings. 5
12.administrative and legal action) "the best interests of the child shall be a pri-s. 5
13.mary consideration" for it allows children a voice in such actions".158 Barnet skall särskilt beredas möjlighet att höras antingen direkt eller genom företrädare eller ett lämpligt organ och på ett sätt som är förenligt med den nationella lagstiftningens procedurregler. Företrädare för barnet kan vara till exempel barnets vårdnadshavare, en utomstående person eller en organisation. Det viktiga är att denna person eller detta organ har som målsättning att arbeta för att nå den lösning som är bäst för det enskilda barnet.159 Denna formulering medför i och för sig en skyldighet för konventionsstaterna att tillse att barnet hörs personligen eller genom någon vuxen. Konventionsstaterna har dock getts stora valmöjligheter när det gäller på vilket sätt barnet hörs. Det har dock framhållits att stadgandet inte skall ses som ett kryphål för lagstiftaren att endast genomföra mindre genomgripande lagändringar där barnet till exempel endast hörs indirekt. Det är ett förhållningssätt som inte anses vara förenligt med konventionen160 Slutligen skall barnet ges möjlighet att höras i alla domstols- och administrativa förfaranden som rör barnet. Det innebär att barnet, förutom i domstolsförfaranden, även har rätt att komma till tals i alla formella beslut som fattas inom exempelvis skola och hälso- och sjukvård samt inom socialtjänsten och som rör barnet.161s. 5
14.65s. 5
Utövandekonventionen
1.Enligt utövandekonventionen (artikel 3b) skall ett barn som bedöms ha tillräcklig mognad, i förfaranden inför en judiciell myndighet som berör barnet, ha rätt att bli tillfrågad om och få redovisa sin inställning.162 Det är upp till varje stat att skapa regler som är mer gynnsamma för barnet än de grundläggande krav som ställs på barnets hörande i artikel 3. Ett exempel på en sådan mer gynnsam regel för barnet kan vara, till exempel rätten att avge sitt samtycke eller sitt veto i adoptionsärenden.163s. 6
2.Barnkonventionen stadgar att det barn som kan forma en egen åsikt också skall ges möjlighet att redovisa sina åsikter i frågor som rör barnet. Det är en formulering som har tolkats som att även små barn skall ha rätt att få komma till tals. I utövandekonventionen har man istället sammanfört även rätten att höras med en formulering om att barnet skall ha "sufficient understanding" (tillräcklig mognad i svensk översättning).s. 6
3.Det förefaller, oklart vilka skillnader, om några, man har lagt i de två formuleringarna "att kunna bilda en egen åsikt" som används i barnkonventionen och "sufficient understanding", (vilket, enligt min mening, bör kunna översättas med ”tillräcklig förståelse”), som den används i utövandekonventionen. Eftersom utövandekonventionen skall ses som ett komplement till barnkonventionen, bör bestämmelserna i den senare konventionen ha företräde. Ser man till den svenska översättningen av konventionstexten upptäcks ytterligare en oklarhet. I utövandekonventionen används formuleringen "sufficient understanding" som ett krav för att tillåta barns hörande. Det sistnämnda uttrycket har dock i svensk översättning omvandlats till "tillräcklig mognad", vilket synes mig, innebära en språklig skillnad gentemot "tillräcklig förståelse". Mognadsbegreppet har i barnkonventionen och i svensk rätt knutits till den vikt som skall läggas vid barnets åsikter. Det finns sålunda en risk för att den svenska översättning kan misstolkas såsom att endast äldre barn skall få komma till tals.s. 6
4.Hur har man då ansett att nationerna skall definiera begreppet "sufficient understanding"? Viss vägledning ges i den förklarande rapporten till utövandekonventionen (punkt 36). Det åligger staterna att själva definiera de kriterier som skall föreligga för att ett barn skall anses ha uppnått tillräckligs. 6
5.66 mognad (i den engelska versionen formuleras detta som "capable of forming and expressing their own views") för att ta ett beslut, och staterna har möjlighet att använda sig av åldersgränser i lagstiftningen for att definiera tillräcklig ålder och mognad. I de fall där landets lagstiftning inte innehåller några åldersgränser for att bestämma när barn skall anses ha tillräcklig mognad, skall denna bestämmas av domstolen beroende på de enskilda processernas beskaffenhet. Utövandekonventionen har ett annat förhållningssätt till åldersgränser än vad barnkonventionen har intagit. Åldersgränser har inte ansetts vara förenliga med barnkonventionens utgångspunkt, att alla barn som kan bilda en egen åsikt också skall få redovisa denna.164 Det verkar alltså som att Europarådet vid utarbetandet av utövandekonventionen delvis önskat frångå detta synsätt och anser att en uttrycklig åldersgräns kan vara ett medel for att tillse att barn över en viss ålder verkligen tillåts att delta i en beslutsprocess. Det betonas i konventionen att rätten för barn att få komma till tals skall ses som ett steg mot att erkänna barnet som en aktiv deltagare i familjerättsliga processer (punkt 33 i den forklarande rapporten till utövandekonventionen). Barn (med tillräckligt hög mognadsgrad) har en stark rätt att fa komma till tals, vilket illustreras av att det i den förklarande rapporten till utövandekonventionen (punkt 45) uttrycks som att domstolen skall låta barnet fa redovisa sina åsikter om detta inte anses vara uppenbart ”manifestly” i strid med barnets bästa. Det understryks också att domaren bör, när det är möjligt, själv föra samtal med barnet. Denna uppgift får dock överlåtas på till exempel en myndighet som sedan skall informera domstolen om barnets åsikter.165 Domstolen skall tillmäta barnets inställning vederbörlig vikt i sitt avgörande (artikel 6 b och c).166s. 6
6.67s. 7
Svensk rätt
Frågor i vardagen
1.Föräldrabalken (FB 6:11) innehåller ett generellt stadgande om att barnet skall ges inflytande i personliga frågor under sin uppväxt. Det är riktat främst till föräldrarna och tillerkänner vårdnadshavaren rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter men anger också att denne i takt med barnets stigande ålder och utveckling skall ta allt större hänsyn till dess synpunkter och önskemål.s. 8
2.Den aktuella lagregeln fördes in i föräldrabalken år 1983 efter förslag av Utredningen om barnens rätt. Utredningen ansåg det vara angeläget att ge lagstiftningen ett innehåll som bättre återspeglade att förhållandet mellan föräldrar och barn skall bygga på ömsesidigt hänsynstagande och i möjligaste mån respekt för varandras åsikter och uppfattningar.167s. 8
3.Vad gäller regelns utformning uttalades i motiven att det är av största vikt för barnets utveckling till en självständig och ansvarskännande människa att barnet generellt ges, en med stigande ålder och mognad, allt större självbestämmanderätt i frågor som rör barnets person. Detta bör därför, inte minst av psykologiska skäl, komma till klart uttryck i lagtexten. Varje enskilt bams individuella förutsättningar liksom de frågor som kan bli aktuella varierar dock stort. Det ansågs därför inte möjligt att, annat än i mycket allmänna ordalag, ge uttryck för barnets medbestämmanderätt i en lagregel.168 Regeln utformades sålunda att vårdnadshavare skall ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål i takt med barnets stigande ålder och utveckling.s. 8
4.Vårdnadshavaren har som stadgas i paragrafen rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. I princip gäller att barnet skall följa vad vårdnadshavaren beslutar. Vårdnadshavaren skall dock, med barnets stigande ålder, ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål. Denne får dock inte avbörda sig sitt ansvar för barnet genom att låta barnet bestämma i en omfattning som det inte är moget för. Vårdnadshavaren är skyldig att ingripa, om barnet kan komma till skada eller det visar sig inte vara moget att självt fatta beslut.169 Regeln far inte heller tolkas så, menade utredningen, att föräldrarnas skyldighet att ge barnet omsorg, trygghet och förståelse tunnas ut eller upphör. Visserligen får barnets behov av daglig omsorg anses vara störst när barnet är litet och avta ju äldre det blir - vilket är en naturlig process i barnets utveckling - men dess behov av allmän omsorg i övrigt torde för den skull inte minska med stigande ålder. Däremot far omsorgen om barnet ett nytt och förändrat innehåll. Det är av största vikt för barnets utveckling att förälderns roll utvecklas dithän atts. 8
5.68 föräldern blir någon som kan lyssna till och diskutera med barnet samt dela med sig av egna erfarenheter.170 I förarbetena uttalas att i vissa fall kan den fråga det gäller vara av sådan art att det ter sig naturligt att barnet får bestämma självt, utan att vårdnadshavaren lägger sig i saken. Det gäller framför allt i enkla och vardagliga frågor som rör barnets personliga förhållanden.171 Utredningen framhöll också att det måste ske en bedömning i det enskilda fallet huruvida den aktuella frågan är av sådan beskaffenhet att barnet åsikt bör bli utslagsgivande. Föräldrarna far därvid inte vara för försiktiga när det gäller att rådgöra med barnet. Istället bör barnet uppmuntras till att uttrycka en egen genomtänkt åsikt. Därigenom tränas barnet till att bli en självständig och ansvarskännande människa. Det underströks dock att denna möjlighet, att låta barnet självt vara med och bestämma, inte bör leda till att vårdnadshavaren vältrar över sitt ansvar som beslutsfattare på barnet. För barnets trygghet, menade man, är det väsentligt att barnet inte tvingas att självt fatta beslut som det inte känner sig moget för.172 Stadgandet i FB 6:11 innebär ingen absolut skyldighet för en vårdnadshavare att konsultera barnet i olika frågor. Utredningen om barnens rätt ansåg det också i vissa fall försvarligt av föräldrarna att inte efterhöra barnets mening. Som exempel på sådana situationer nämnde utredningen, förutom när barnet är mycket litet, när brådskande avgöranden måste fattas eller det är uppenbart att man inte kan ta hänsyn till barnets mening, till exempel i fråga om viss nödvändig behandlingsåtgärd vid sjukhus.173 Barn får inte heller tvingas att ge uttryck för en mening i personliga angelägenheter. Utredningen varnade för att det i många allvarliga och ingripande frågor (till exempel hos vilken av föräldrarna som barnet skall bo efter en skilsmässa) kan bli en allvarlig belastning för barnet att behöva ta ställning till.174 Denna regel bör dock enligt min mening kunna ses som en anmaning till föräldrar som själva når en överenskommelse om vårdnad, boende och umgänge att låta barnen fa komma till tals och att beakta deras åsikter. I motiven sades vidare att vårdnadshavarens skyldighet att ta hänsyn till barnets vilja inte medför att denne är förhindrad att sätta sig över barnets vilja i de fall där barnets bästa kräver det. Departementschefen uttalade att barnets behov att med tiden alltmer frigöra sig från sina föräldrar naturligtvis inte får medföra överdrivna hänsynstaganden till barnets önskemål.175 Utredningen däremot ansåg det inte lämpligt att fastslå någon bestämd åldersgräns för när barn skall tillåtas delta i olika beslut, eftersom barn i samma ålder kan vara olika utvecklade och ha varierande mognadsgrad. Barns. 8
6.69 bör dock redan mycket tidigt ges möjlighet att påverka sin situation i egna angelägenheter för att på så sätt vänja sig vid att fatta beslut och stå för de följder denna har med sig. Härigenom ges barn tidigt insikten att varje människa har rätt till en åsikt och att frihet i detta hänseende leder till ansvar. De små personliga avgöranden, som mindre barn naturligt kan tränas i, kan lägga grunden till de långtgående avgöranden om utbildning och yrkesval som barnet redan i skolåldern ställs inför. Utredningen framförde dessutom att barnets medverkan i ett beslut som rör dess person även torde ge barnet lust att fullfölja beslutet och medverka till att det förverkligas.176s. 9
7.Sammanfattningsvis har lagstiftaren genom regien i FB 6:11 sökt ge barnet rätt att delta i beslutsprocesser och ha inflytande över beslut som skall fattas i vardagen. Den pedagogiska tanken är tydlig i den argumentation som Utredningen om barnens rätt förde vid tillkomsten av lagregeln. Det finns en stark betoning på att barnet skall tränas i att fatta mindre omvälvande beslut för att bereda barnet goda möjligheter att självt kunna fatta viktiga beslut som tonåring och som vuxen. I likhet med de stadganden som finns om barns deltagande i rättsliga processer (se vidare kapitel 2.4.2 till 2.4.5) utgås ifrån att barnet med stigande ålder skall ges alltmer inflytande över de beslut som skall fattas för att så småningom nå självbestämmande.s. 10
Vårdnad, boende och umgänge
1.År 1996 ifördes lagregler i föräldrabalken om barns rätt att höras och få sina åsikter beaktade i mål om vårdnad, boende och umgänge. I FB 6:2 b stadgas att vid sådana avgöranden skall hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.177 Vidare infördes en bestämmelse om att den som verkställer vårdnads- och/eller umgängesutredning skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten (FB 6:19 st. 4).s. 10
Före reformen om barns rätt att komma till tals
1.Innan reformen om barns rätt att komma till tals genomfördes saknades det uttryckliga bestämmelser om att barns skulle höras och deras åsikter skulle beaktas i frågor om vårdnad, boende och umgänge. Däremot fanns det förarbetsuttalanden om att barn under vissa omständigheter skulle få redovisa sina åsikter. I motiven till lagstiftningen om barns rätt att komma till talss. 10
2.70 anfördes också att domstolarna, enligt gällande rätt, har haft att ta reda på och beakta barnets vilja i avgöranden om vårdnad och umgänge.178 Sedan år 1983 finns det ett stadgande i föräldrabalken som ger domstolen möjlighet att höra barnet personligen (FB 6:19 st. 5).179 Tanken om att rättens ledamöter skulle kunna höra ett barn personligen väcktes ursprungligen av Utredningen om barnens rätt som dock nådde fram till slutsatsen att det med hänsyn till sakens känsliga karaktär skulle vara olämpligt även för äldre barn att höras i domstolen. Barnets vilja ansågs istället kunna komma fram i processen på andra lämpligare sätt, till exempel i en vårdnadsutredning.180 Utredningens förslag innehöll därför inget förslag om att barn skulle kunna höras inför rätten.181 Justitieombudsmannen (JO) konstaterade dock ett par år senare i ett utlåtande att det inte fanns några formella hinder mot att barn hörs personligen inför domstol, men att det var sällsynt att så gjordes.1821 proposition 1981/82:168 återfanns sedan, trots den slutsats som Utredningen om barnens rätt kommit fram till, ett förslag om att införa ett uttryckligt lagstadgande om att barn får höras inför rätten. Enligt departementschefens mening kan det finnas situationer där det ter sig lämpligt att barnet hörs inför domstolen. Detta gäller främst då barnet självt har begärt att få framträda inför domstolen. Det underströks i propositionen att domstolen måste förvissa sig om att denna önskan motsvarar barnets verkliga vilja och att barnet inte påverkats i detta önskemål.183 Om det kan anses vara ändamålsenligt kans. 10
3.71 dock ett barn höras trots att barnet inte uttryckt några särskilda önskemål om detta. En allmän förutsättning för att barnet skall få höras i domstolen är att barnet inte kan ta skada av ett sådant förfarande. I en bedömning om risken för att barnet kommer att fara illa av att höras skall domstolen först och främst ta hänsyn till att barnet inte försätts i en svår eller ohållbar situation och barnet far inte tvingas att medverka mot sin vilja. En annan omständighet som skall beaktas är det enskilda barnets ålder och mognad. Det underströks i propositionen att barn som är yngre än 12 år sällan bör medverka i en rättegång, men det ansågs för den skull inte lämpligt att föra in någon nedre åldersgräns i lagtexten. Domstolen bör istället, menade man, med hjälp av föräldrarnas och vårdnadsutredarens yttranden, kunna bilda sig en uppfattning om barnets mognadsgrad. Det anfördes dock att det sällan bör finnas tillräckligt vägande skäl för att höra yngre barn.184s. 11
4.Det påpekades också i lagförarbetena att domstolarna skall tillämpa regeln med stor återhållsamhet. Det är sålunda inte meningen att barn mer regelmässigt skall medverka i domstolen.185 Lagrådet anförde att bestämmelsen bör tillämpas endast i undantagsfall, även om det står klart att ett förhör inte är ägnat att bli direkt skadligt för barnet. Inte ens då bör en uppgift från en av föräldrarna eller dennes ombud om att barnet vill uttala sin mening vid en huvudförhandling i målet utan vidare föranleda att barnet hörs. Värdet av barnets personliga närvaro synes sällan vara så stort, menade Lagrådet, att det är motiverat att barnet försätts i en konfliktsituation under sådana förhållandevis dramatiska former. Vad barnet uppger under mer avspända förhållanden, till exempel till vårdnadsutredaren, kan ge en tillräckligt god bild av dess inställning.186 En förhandling måste utföras så att barnet inte utsätts för någon press, och barnet skall under inga omständigheter behöva ta direkt ställning i en vårdnadskonflikt. Något egentligt förhör kan det inte bli fråga om, utan domstolen bör verka för att barnet hörs i en så avspänd atmosfär som möjligt.187 För att de uppgifter som lämnas av barnet skall kunna användas i domstolens avgörande är det viktigt att förhöret äger rum i ett sådant sammanhang att det blir processmaterial. Eftersom en dom enligt RB 17:2 skall grundas på vad som har förekommit vid huvudförhandlingen krävss. 12
5.72 således att barnet hörts vid denna för att barnets uppgifter skall kunna tillmätas vikt vid av domstolen.188 Vid en genomläsning av förarbetena framstår det som något oklart vilket syfte som låg bakom införandet av stadgandet om att höra barn inför domstolen. Det torde i och för sig ha till syfte att i vissa speciella situationer möjliggöra för barnet att få framföra sina åsikter. Detta verkar dock ha en underordnad betydelse i sammanhanget då man kraftigt understryker att bestämmelsen endast skall användas i undantagsfall. Det är istället möjligt att det är den ovan nämnda pedagogiska tanken om barns deltagande som ligger bakom tillkomsten av denna regel.189 I propositionen utgår man ifrån att bestämmelsen i stort sett endast skall tillämpas efter en förfrågan från barnet självt. Huvudregeln är att barn skall få komma till tals i vårdnadsutredningen men det är inte rimligt menade man, att neka ett barn som självt framfört önskemål om att få komma till tals inför domstol att få göra det. Som framkom i motiveringen till den nämnda lagregeln i FB 6:19 st. 5 ansågs huvudregeln vara att barn skulle komma till tals i vårdnadsutredningen. I proposition 1981/82:168 gjordes också vissa uttalanden om när barn skall få komma till tals i de aktuella målen. Detta gjordes i motiven till bestämmelsen i FB 6:5 (i dåvarande lydelse) om att domstolen i bedömningen av vårdnadsfrågan skall besluta efter vad som är bäst för barnet. Barnets åsikter skulle, då som nu, utredas av socialnämnden i samband med att en vårdnadsutredning utfördes. Socialnämnden skulle ta den kontakt med barnet som ansågs lämplig och i vårdnadsutredningen redovisa de synpunkter som barnet önskade få framförda.1901 de Allmänna råd som Socialstyrelsen gav ut år 1985 utgick man också från som huvudregel att utredarna skulle sammanträffa med barnet i vårdnads- och umgängesutredningar.191 Det framhölls också i propositionen att det ytterst var domstolens uppgift att utreda om barnet hade några åsikter i frågan:s. 12
6.73s. 13
7.”Domstolens uppgift är att söka den lösning som kan antas bäst svara mots. 14
8.barnets behov. Om barnet har en bestämd uppfattning och har nått en sådans. 14
9.mognad att dess önskemål bör respekteras, bör domstolen i allmänhet följas. 14
10.barnets önskan. När barnet har nått en sådan mognad kan inte besvarass. 14
11.generellt. Många gånger kan uppgiften att söka utreda vad barnet verkligens. 14
12.vill försvåras av att barnet uttrycker en önskan som inte svarar mot barnetss. 14
13.innersta önskan. I allmänhet torde domstolen därför vara hänvisad till atts. 14
14.väga in barnets egna uppgifter i den helhetsbedömning av samtliga om-s. 14
15.ständigheter som bör beaktas i målet”.192 De använda formuleringarna skiljer sig något från de som sedan används vid reformen om barns rätt att komma till tals. Skillnaderna består för det första i att man huvudsakligen riktar in sig mer på barnets mognadsgrad än på dess kronologiska ålder. För det andra ges direktiv till domstolarna att följa barnets åsikter när de nämnda rekvisiten om bestämd uppfattning och tillräcklig mognad är uppfyllda det vill säga man ger barnet en hög grad av bestämmanderätt. Skrivningen i denna regel är alltså starkare än den som sedan användes i propositionen om barns rätt att komma till tals.193 Däremot försvagas innehållet i det första stycket av den passus som sedan följer i texten där man närmast synes utgå ifrån att barnet är påverkat i sina åsikter och att man därför inte kan lägga någon större vikt vid vad barnet har uttalat utan istället väga in barnets egna uppgifter i den helhetsbedömning av samtliga omständigheter som bör beaktas i målet, det vill säga ge barnet en medbestämmanderätt. I likhet med senare lagförarbeten återspeglas i de använda formuleringarna en bristande tilltro till barns kompetens vilket medför en tvetydighet till barns deltagande där man å ena sidan trycker på vikten av att ge äldre barn så gott som självbestämmanderätt när det gäller vårdnad och umgänge men å andra sidan ställer sig tvekande till vilken kompetens barn har att fatta sådana beslut.s. 14
Praxis före reformen
1.Barns rätt att komma till tals prövade i ett flertal mål även före 1996 års reform. I följande fall tillmättes barnets åsikter vikt i fråga om umgänge.s. 14
2.I NJA 1981 s. 1225 prövades frågan om moderns umgänge med en 10årig pojke. Pojken motsatte sig så starkt att träffa modern att barnpsykiater vittnade om att pojken skulle kunna ta psykisk skada om han tvingades till ett umgänge mot sin vilja. Pojken som innan processen varit bosatt hos modern (och tidvis utomlands) hade en stark längtan efter sin far. Det fanns dessutom uppgifter om att barnet blivit misshandlat eller som tingsrätten uttryckt det ”utsatt för fysiskt omild behandling” av modern och styvfadern.s. 14
3.74 Fadern tilldömdes också vårdnaden i tingsrätten och dessutom ogillades moderns yrkande om umgänge. Hovrätten tilldömde dock modern viss umgängesrätt. Barnet träffade, i enlighet med hovrättens dom, modern på socialkontoret vid ett möte som inte föll väl ut och slutade med att barnet gråtande rusade ut ur rummet. HD ansåg det av flera vittnesmål uppenbart att barnet hade en helt avvisande inställning till modern. Något umgänge skulle därmed inte kunna komma till stånd utan att barnet tvingades till det. Ett sådant umgänge bedömdes av HD vara till skada för barnet och det ansågs därför strida mot barnets bästa att, i alla fall tills vidare, medge modern rätt till umgänge. I målet NJA 1978 s. 181 vägrades fadern umgängesrätt med sin 12-åriga dotter. Flickan hade inte träffat fadern sedan hon var 8 månader gammal. Fadern hade tidigare varit dömd för flera sexualbrott samt lidit av alkoholism men ansågs nu botad. Modern hade en starkt negativ inställning till fadern och det antogs därför att umgänge skulle medföra en störande och oroande upplevelse för barnet. Barnpsykiater hade också i målet bedömt det skadligt för barnet att tvingas till att ha umgänge med fadern. Domstolen ansåg att umgänget därmed skulle uppskjutas tills dess flickan kunde ta självständig ställning till faderns person. HD har således respekterat barnens rädsla för en förälder när denne haft personliga egenskaper som talade emot denne. Däremot beaktades inte ett barns mer subjektivt upplevda rädsla för en förälder i NJA 1981 s. 753 där fadern gavs rätt till umgänge med sin 12-åriga dotter trots att hon klart motsatte sig umgänge.194 Vid samtal med barnavårdskonsulenten uppgav flickan klart att hon inte ville träffa sin far. Hon berättade att hon upplevde fadern som något hotfullt och sade sig inte varken vara intresserad av, eller nyfiken på, fadern. Flickan ansåg att hon själv skulle få avgöra om, och i så fall när, hon skulle träffa sin far. Flickan trodde själv att detta skulle vara möjligt när hon hade blivit äldre. Konsulenten, som ansåg att flickan var påverkad i sin inställning av sin mor och mormor, ansåg dock med tanke på flickans ålder att hennes åsikter skulle beaktas. Domstolen uttalade att flickans inställning hade sin grund i påverkan från moderns sida. Flickan hade aldrig getts tillfälle att själv träffa fadern och därmed bilda sig en egen uppfattning om honom. Domstolen ansåg det möjligt att om flickan träffade fadern kunde hon ändra sin inställning till umgänge med honom. HD har även prövat betydelsen av barns åsikter i fråga om vårdnad. Kontinuitetsaspekten tillsammans med barnets önskningar avgjorde att fadern, trots att denne bedömdes som olämplig som vårdnadshavare, fick vårdnaden om sin 13-årige son Tarek i NJA 1992 s. 93. Fadern hade egenmäktigt fört Tarek till Tunisien vid 3 års ålder och placerat honom hos farföräldrarna.s. 14
4.75 Fadern fortsatte dock själv att vara bosatt i Sverige. Modern yrkade i domstol att fa vårdnaden om Tarek. När målet prövades i HD hade Tarek hunnit bli 13 år och hade tillbringat tio år hos farföräldrarna och motsatte sig starkt att flytta tillbaks till Sverige.s. 15
5.HD uttalade att även i betraktande av att det som regel är bäst för ett barn att växa upp tillsammans med båda föräldrarna eller någon av dem, framstod i den föreliggande situationen en förflyttning av Tarek till Sverige som vansklig med hänsyn till de betydande anpassningssvårigheter som kunde förutses. Det kunde inte heller anses vara förenligt med Tareks bästa att genomföra en sådan förflyttning mot hans vilja. Vidare framhöll HD att intresset av att inställningen hos barn i Tareks ålder som nått en mot åldern svarande mognadsgrad tillmäts betydelse vid avgörande i frågor om vårdnad gör sig självfallet alldeles speciellt gällande när det som i förevarande fall kan bli fråga om att byta hemland. Detta tillsammans med svårigheterna att verkställa en dom som skulle ge modern vårdnaden medförde att fadern, trots att denne bedömts som olämplig, gavs vårdnaden om Tarek.195s. 16
6.I RH 1992:78 var det 9-åriga barnets önskningar en bidragande orsak till att vårdnaden överflyttades till modern. Det är intressant att se att det var barnets uppgifter till sin lärare om sin stora önskan om att få flytta till modern som främst tycktes lagt grunden för avgörandet.s. 16
7.Hovrätten beaktade däremot inte en 12-årig flickas önskan om kontinuitet i sitt boende i målet RH 1986:148. Flickan hade uttryckt en stark önskan om att bo kvar hos fadern där hon bott i tre år. Innan dess hade hon varit bosatt hos sin farmor och hade därför inte bott hos modern sedan 2-årsåldern. Trots att flickan under större delen av uppväxten bott med fadern eller med dennes familj hade modern haft enskild vårdnad om flickan sedan hon var 5 år. Fadern yrkade nu att vårdnaden skulle flyttas över till honom. Fadern hade dessutom uttalat att om modern skulle få den faktiska vårdnaden om dottern skulle han släppa all kontakt med flickan.s. 16
8.Hovrätten ansåg att fadern därmed lade ett betydande ansvar på flickan för både hennes och sitt eget välbefinnande och att fadern därmed satte sina egna behov före flickans. Däremot ansågs modern besitta en vilja att sätta flickans behov i förgrunden. Att låta modern bli vårdnadshavare mötte dock enligt rätten en komplikation eftersom flickan själv önskade att bo kvar hos fadern som hon kände mycket bättre och var varmt fast vid. Emellertid, hades. 16
9.76 faderns hållning i målet givit vid handen att denne, utan att själv inse det, utnyttjat flickans tillgivenhet och lojalitet med honom. Detta undergrävde, enligt rättens mening, trovärdigheten i flickans viljeyttringar, vilka i varje fall ej övertygade om att vara i första hand grundade på verkliga hänsyn till henne själv. Det ansågs därmed vara till flickans bästa att modern fick behålla vårdnaden om henne. Hovrättens diskussion är i vissa stycken inte alldeles lätt att följa. En förälders olämplighet som vårdnadshavare bör inte förta styrkan av barnets åsikter. Däremot kan denna olämplighet medföra att barnets önskemål inte kan följas i målet. Hovrätten, däremot, anförde att faderns beteende undergrävde trovärdigheten av barnets viljeyttringar. Det synes också som att rätten ansåg att fadern inte förtjänade att barnet önskade bo hos honom. I NJA 1988 s. 448 ansågs en 13-årig pojke som under processen uttryckte olika önskningar, i och för sig ha uppnått den ålder och mognad för att hans åsikter skulle tillmätas stor vikt i vårdnadsfrågan. Eftersom han inte kunde anses ha uttryckt en bestämd uppfattning i målet ansåg HD dock att någon avgörande vikt inte kunde läggas vid pojkens uttalanden. I sammanhanget kan också NJA 1993 s. 666 nämnas, där frågan gällde överflyttning av vårdnaden (FB 6:8) om en 14-årig pojke som sedan 1årsåldern varit bosatt i familjehem. HD skrev att pojken uppnått en sådan ålder och mognad att stor hänsyn skulle tas till hans egen inställning till att vårdnaden flyttades över till familjehemsföräldrarna. Pojken, som vistats i familjehemmet största delen av sitt liv, uttryckte att han kände trygghet och gemenskap med familjehemsföräldrarna och att han såg deras hem som sitt eget. Det ansågs därmed vara bäst för pojken att vårdnaden, enligt hans önskemål, överflyttades till familjehemsföräldrarna. Även i frågan om umgänge mellan de biologiska föräldrarna och pojken tillmättes pojkens åsikter stor vikt i målet. Sammanfattningsvis har alltså hovrätterna och HD i flera mål beaktat barnens åsikter även före 1996 års reform om barns rätt att komma till tals infördes. Detta har i synnerhet skett i de mål där en förälder haft problem med till exempel missbruk eller kriminalitet eller på annat sätt varit olämplig som vårdnadshavare eller umgängesförälder, det vill säga i mål när det den lösning som barnet önskat överensstämde med vad som objektivt kunde ses som barnets bästa. Vad gäller frågan vid vilken ålder som barn skall ha rätt att påverka sin situation har i överrättspraxis ansetts att barn som fyllt 12 år och har en mognad som motsvarar åldern, också har uppnått den ålder då deras klart uttalade önskemål bör respekteras. Även yngre barns åsikter har dock tillmätts betydelse. I NJA 1981 s. 1225 respekterades ett 10-årigt barns önskan om att inte behöva umgås med sin far. I målet fanns uppgifter om att fadern utsatt barnet för misshandel och en barnpsykiatriker hade vittnat om att barnet skulle kunna fa psykiska skador av att tvingas till umgänge med fadern.s. 16
10.77 Hur har då överrätterna sett på frågan om barnet varit påverkat i sina ställningstaganden av en förälder? Det tycks inte finnas ingen uttalad policy från domstolarnas sida i denna fråga, utan det har skilt sig från fall till fall.s. 17
11.I målet om umgänge med en 12-årig flicka, NJA 1981 s. 753, utdömdes umgänge mot flickans uttalade vilja och trots hennes ålder, eftersom HD ansåg att flickans inställning hade sin grund i moderns påverkan.s. 18
12.I NJA 1992 s. 666 anförde rätten att det i målet hade framkommit uttalanden av den då 9-åriga flickan om att hon inte ville träffa sin far. Modern kunde dock inte, enligt rättens mening, åberopa dessa uttalanden till ursäkt för att hon motarbetat umgänge mellan far och dotter eftersom det var modema negativa inställning till fadern som påverkat dottern. Att flytta över vårdnaden till fadern skulle dock innebära en stor omvälvning för flickan med ovissa följder för henne. Det ansågs därmed inte vara till barnets bästa att flytta över vårdnaden till fadem.s. 18
13.I målet om Tarek, NJA 1992 s. 93, förekom också vissa uppgifter om påverkan från faderns sida. Det diskuterades inte av majoriteten i HD men däremot av justitierådet Gad (skiljaktig) som ansåg att två brev från Tarek som fadern åberopat i målet innehöll formuleringar som måste ha skrivits under medverkan av en vuxen person. Breven innehöll bland annat uttalanden om att Tarek aldrig mer ville se sin mor. Därmed ansåg justitierådet Gad att ingen vikt skulle läggas vid brevets innehåll.s. 18
14.I RH 1986:148 var det oklart om barnet var påverkat i sina åsikter, men hovrätten ansåg att fadern utnyttjade sin dotters lojalitet mot honom och att modem därför var den lämpligaste vårdnadshavaren. Det förefaller som att HD och hovrätterna i och för sig inte helt förkastade barnens åsikter när det fanns misstankar om påverkan men att dessa misstankar ändå medfört att man inte lagt samma vikt vid barnens åsikter som man annars skulle ha gjort.s. 18
1996 års reform om barns rätt att komma till tals
1.Vid 1996 års reform om bams rätt att komma till tals infördes en skyldighet för domstolen att i mål och ärenden om vårdnad och umgänge ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.196 Ändringen gjordes för att särskilt markera att barnets åsikter är en viktig omständighet vid den prövning som skall göras i vårdnadsavgöranden och för att få en ökad samstämmighet med barnkonventionen.s. 18
2.78 I propositionen om barns rätt att komma till tals (1994/95:224) uttalades att det numera är självklart att barnets bästa står i centrum i de lagregler som nära berör barn. För att barnets bästa verkligen skall kunna tillgodoses i mål och ärenden som rör barn är det viktigt att barnet ges möjlighet att komma till tals. I detta avseende hade reglerna kritiserats bland annat när det gäller barnets ställning i processer om vårdnad och umgänge. Det uttalades vidare att det är viktigt att barnets egen uppfattning och egna önskemål kommer fram och blir beaktade i processen, för att domstolen skall få en uppfattning om vad som är bäst för barnet En allmän utgångspunkt bör vara att hänsyn tas till barnets vilja alltefter vilken ålder och mognad som barnet uppnått. Trots denna inledande deklaration var lagstiftaren tveksam om barn verkligen är kompetenta nog att ges medbestämmanderätt i de aktuella frågorna och uttalade att:s. 18
3."Vad som är barnets verkliga vilja kan dock vara svårt att veta. Barnet kan pås. 19
4.olika sätt påverkas till en viss inställning och barnets inställning kan förän-s. 19
5.dras från dag till dag. Det är därför viktigt att det som barnet ger uttryck förs. 19
6.bedöms med sakkunskap och med hänsyn tagen till omständigheterna i dets. 19
7.enskilda fallet.”197 Uppgiften att höra barnet lades på socialnämnden. Den som verkställer en utredning om vårdnad, boende och umgänge skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten (FB 6:19 st. 4). Utredaren skall träffa barnet och ställa frågor som kan ge kunskap om barnets inställning. Det är utredarens uppgift att, på ett sätt som är lämpligt med hänsyn till barnets ålder, bedöma om barnet bör tillfrågas om sina synpunkter. Utredaren skall uppträda med varsamhet och respekt för den lojalitetskonflikt som barnet befinner sig i. Barnet får inte heller pressas på synpunkter. I utredningen bör framgå sådana observationer som utredaren kunnat göra och som kan ge en bild av barnets inställning. Eventuella uttalade ståndpunkter från barnets sida bör noteras, varvid utredaren bör ange vilken betydelse som enligt dennes mening skall tillmätas barnets uttalanden. Har det, enligt utredaren inte varit lämpligt att fråga barnet, bör detta och skälen därtill anges.198 Det underströks i propositionen att en vårdnadsutredning som inte innehåller uppgifter om barnets åsikter måste betraktas som ofullständig, något som i sin tur medför svårigheter för domstolen att beakta barnets vilja i tillbörlig mån. Är det fråga om mycket små barn ansågs dock att det saknas anledning för domstolen att närmare efterforska deras vilja. I förarbetena är det således entydigt att barn skall få komma till tals i vårdnadsutredningen när en sådan görs.199 Undantag från detta får endast skes. 19
8.79 när barnet är mycket ungt eller särskilt känsligt det vill säga när det är olämpligt för barnet att bli hörd av utredaren.200s. 19
9.Vad gäller då i en situation då barnets vårdnadshavare motsätter sig att socialnämnden samtalar med barnet?201 Detta diskuterades av LVUutredningen i SOU 2000:77. Utredningen uttalade att det av allmänna rättsgrundsatser torde följa att barnet, om han eller hon i stort sett förstår vad saken gäller, självt avgör om han eller hon vill tala med socialnämnden eller inte. Är det fråga om ett yngre barn och bedöms barnet och vårdnadshavaren motstridiga intressen kan en god man tillsättas för barnet enligt FB 11:2 st. 3. Den gode mannen kan sedan i sin tur samtycka till samtalet.202s. 20
10.Reglerna om att barnens åsikter skall efterforskas, innebär inte att barnen i högre grad än förut, skall höras personligen inför rätten. Möjligheten att göra så enligt FB 6:19 st. 5 kvarstår dock men man har inte avsett att stadgandet skall tillämpas i högre utsträckning efter reformen än före densamma. Istället understryker man i propositionen om barns rätt att komma till tals att de uttalanden som gjordes vid regelns tillkomst om att stadgandet skall tillämpas med återhållsamhet (se vidare kapitel 2.4.2.1) alltjämt äger full giltighet och att barnets vilja istället bör säkerställas på annat sätt.203s. 20
11.I propositionen ansågs det inte lämpligt att fastställa hur gammalt ett barn skall vara för att höras. Det bör istället ankomma på vårdnadsutredaren att i varje enskilt fall göra en bedömning av barnets mognad i det hänseendet. Barnets åsikter skall klarläggas om det inte är olämpligt. Det är inte lämpligt att försöka fa fram en inställning hos ett barn som inte är gammalt eller moget nog att ha en egen åsikt. Även i andra situationer då barnet är mycket ungt kan det vara olämpligt att efterforska barnets åsikter. Det kan vara fallet om barnet är särskilt känsligt och dess huvudsakliga inställning är känd genom annan utredning.204s. 20
12.Huvudregeln är alltså att barnet skall höras i den fullständiga vårdnadsutredningen när det görs en sådan i målet. Införandet av reglerna om barns rätt att komma till tals medför dessutom att barnet numera bör ges tillfälle att höras även i andra utlåtanden som kan förekomma under handläggningen av ett vårdnadsmål. Detta innebär att barnet har rätt att höras även inför de snabbyttranden som socialnämnden avger enligt FB 6:20 inför ett interimistiskt beslut.205 Det är dock inte meningen att barnets inställning skall utrönas på samma noggranna sätt som inför ett sådant yttrande som inför en fullständig vårdnadsutredning. Det uttalas i propositionen att i de upplysnin-s. 20
13.80 gar som socialnämnden lämnar inför ett sådant beslut bör barnets inställning anges, om det är möjligt och lämpligt. Eftersom ingen egentlig utredning kan göras inför ett sådant beslut kan barnets vilja dock inte utredas och redovisas lika utförligt som i en fullständig utredning. Bestämmelserna innebär dessutom att domstolen skall ta hänsyn till barnets åsikter i ett interimistiskt beslut.206 Dessa bestämmelser innebär också att domstolen har det yttersta ansvaret för att se till att barnet har givits möjlighet att närmare redovisa sin inställning i de utlåtanden och utredningar som gjorts under handläggningen av målet. Det understryks också i motiven till lagstiftningen att en utredning bör kompletteras av domstolen, om det visar sig att det inte finns tillräckligt underlag för att ta hänsyn till barnets åsikter.207 Däremot menade man i propositionen att det inte är lämpligt att barnen kom till tals vid föräldrarnas samarbetssamtal. Detta eftersom dessa samtal främst syftar till att föräldrarna skall komma överens i frågor om vårdnad och umgänge. Det uttalades att det mot den bakgrunden är mindre lämpligt att den som anordnar samarbetssamtal också skall ha uttrycklig skyldighet att utreda barnets inställning.208 Några år senare började ett delvis annat synsätt på frågan huruvida barn skall få komma till tals vid samarbetssamtal träda fram. Vårdnadstvistutredningen konstaterade i sitt betänkande att barn mycket sällan far delta vid samarbetssamtal och menade att denna ordning inte var tillfredsställande. Utredningen föreslog att detta förhållande skulle ändras så att ett bam som är tillräckligt moget och vill ge sin syn på frågor om vårdnad, boende och umgänge far tillfälle att göra detta. Man föreslog också att det skall utarbetas metoder för hur barnet skall informeras och få möjligheter att komma till tals.209 Socialstyrelsens rekommenderar socialnämndens samtalsledare att i sin bedömning av om samtalet bör inkludera även bamet, utgå ifrån barnets ålder och mognad och barnets behov av information och av att fa berätta om sin situation. Socialstyrelsen anser också att det i de fall där föräldrarnas konflikt inte är djup, kan räcka med att föräldrarna beskriver barnens situation för samtalsledaren. I andra fall rekommenderas handläggaren att ha en direktkontakt med barnet för att barnet skall kunna komma till tals och bli synligt i beslut som rör dess vardag. Det är viktigt, påpekar Socialstyrelsen, eftersom föräldrar i kris kan vara alltför upptagna av sitt för att ha förmåga att se barnets reaktioner och behov.210s. 20
14.81 Vad gäller då när föräldrarna under processen når enighet i fråga om vårdnad och umgänge? I propositionen anslöt man sig till den tidigare tagna ståndpunkten att när föräldrarna är ense skall den lösning som de valt i allmänhet antas vara bäst för barnet. Det uttalades att det sällan finns anledning att ta reda på barnets inställning när föräldrarna är ense, men trots det bör även i dessa fall den grundprincipen gälla att rätten skall ta hänsyn till barnets vilja. Skulle det undantagsvis komma fram att barnet bestämt motsätter sig den lösning som föräldrarna kommer överens om, är det ett skäl till att närmare undersöka om överenskommelsen verkligen är till barnets bästa.211s. 21
15.I sammanhanget skall också nämnas att det enligt stadgandet i FB 6:2 b bör åligga socialnämndens utredare att då föräldrar skriver avtal om vårdnad, boende och umgänge klarlägga barnets åsikter. Det förekommer dock olika tolkningar av i vilken omfattning barnets skall höras inför föräldrarnas avtalsskrivande. Socialstyrelsen anser att handläggaren bör bilda sig en uppfattning om barnets inställning utifrån samtal med föräldrarna. Om det, efter samtalet, återstår oklarheter, bör handläggaren, om det är lämpligt, tala med barnet självt.212 Det har dock också framförts att barnet bara behöver höras när det framkommit särskilda omständigheter, till exempel om att barnet motsätter sig den lösning som föräldrarna kommit överens om.213 Utgår man istället från den absoluta rätt att höras som barnet har enligt artikel 12 i barnkonventionen kan det nog argumenteras för att en sådan tolkning är väl snäv och att det borde läggas mer vikt vid att höra barnet personligen.s. 22
16.Förarbetena till barns rätt att komma till tals ger ingen ledning om hur man tänkt sig att hörandet av barnet, rent praktiskt, skall gå till mer än att man tycks utgå ifrån att personliga samtal skall ske mellan utredaren och barnet. Socialstyrelsen tar dock relativt utförligt upp frågan. Utredaren rekommenderas att träffa barnet inledningsvis i hemmiljö hos båda föräldrarna för att avsluta med ett möte på mer neutral plats, exempelvis i socialtjänstens lokaler. Vid det sistnämnda mötet är det tydligt markerat att föräldrarna endast skall följa med barnet till mötet, inte närvara vid samtalet.214 Barnet har, eftersom det inte är part, inte någon rätt att få ta del av vårdnadsutredningen innan den ges in till domstolen (se vidare kapitel 3.3). Socialstyrelsen förordar dock att barnet skall informeras om ett vad utredaren kommit fram till i utredningen, och man framhåller att även små barn som inte helt förstår sammanhanget ändå kan ha en behållning av detta. Barnen bör också erbjudas uppföljningssamtal efter det att domstolen har avkunnat dom (SoL 5:1).s. 22
17.82 Vilken vikt skall då läggas vid barnets åsikter? I lagtexten i föräldrabalken (6:2 b) anges att domstolen vid sitt avgörande skall ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Barnet skall sålunda ges ett ökat inflytande med åldern vilket beskrivs i propositionen som att det normalt skall fästas mer avseende vid de äldre barnens inställning än till de yngre barnens. Domstolen behöver inte heller, enligt förarbetena, fasta något avseende vid ett litet barns åsikter när barnet inte har någon uttalad uppfattning.215 Däremot uppmärksammas inte särskilt hur domstolen skall förhålla sig till ett äldre barn med vacklande inställning. I praxis har man dock ansett att det inte behöver fastas något avseende vid barnets åsikter när barnet vacklat i sina åsikter och önskemål.s. 22
Praxis efter 1996 års reform
1.År 1995 fattades ett uppmärksammat avgörande av HD i NJA 1995 s. 398 om vårdnaden om en 13-årig flicka. Domen är avfattad innan lagreglerna om barns rätt att komma till tals trädde i kraft, men vid avgörandet beaktades dock dessa bestämmelser uttryckligen av domstolen. Domen medförde dessutom att barnets inflytande i vårdnadsprocesser ytterligare förstärktes, vilket diskuteras i påföljande avsnitt. Omständigheterna i målet var följande: I den aktuella familjen fanns två barn, Daniel 17 år och Maria 13 år. I början av 1990-talet försämrades relationerna i familjen och det uppstod en blockbildning mellan mor och son samt mellan far och dotter. Fadern ansökte om äktenskapsskillnad år 1993 och yrkade samtidigt om vårdnaden om dottern. Fadern uppgav inför tingrätten att flickan, som nu var bosatt hos honom, under inga omständigheter ville träffa modern och att flickan mått bra sedan hon kommit ifrån sin mor och bror. Fadern hade, enligt egen uppgift, försökt få dottern att åtminstone tala med modern men hon hade vägrat. Maria ville inte heller träffa sin bror. Modern uppgav i sin tur att fadern försökte fjärma henne och sonen Daniel från Maria. Hon och dottern hade aldrig förut haft några kontaktproblem. I tingsrätten hördes Marias bror och Maria själv fick komma till tals genom en videoinspelning av ett samtal mellan henne och faderns ombud. Socialnämnden ansåg att Maria tydligt hade uttryckt att hon önskade bo hos fadern. Utredarna hade dock upplevt att faderns starkt påverkat flickan, men att det inte framkommit något som skulle tyda på att någon av föräldrarna skulle vara olämplig som vårdnadshavare. I den barnpsykiatriska utredningen poängterades att det var mycket viktigt att Maria hade kontakt med båda föräldrarna. Tingsrätten gav modern vårdnaden om båda barnen. Detta eftersom domstolen bedömde att fadern saknade intresse av att dottern skulle ha ett fungerande umgänge med modern. Domstolen framhöll dock att man med tanke på Marias ålder måste ta hänsyn till hennes önskemål vid val av vård-s. 23
2.83 nadshavare. Maria befann sig dock i en utvecklingsfas där det var viktigt att hon efter föräldrarnas skilsmässa hade en fungerande kontakt med den förälder som inte har vårdnaden och med sin bror. Rätten grundade således sin bedömning av vem som var mest lämplig som vårdnadshavare dels på att bam behöver en god och nära kontakt med båda sina föräldrar, dels på barnets egen vilja. Tingsrätten ansåg dock att principen om barnets bästa måste ges förtur i förhållande till barnets egna önskemål. Att Maria ansågs vara starkt påverkad av fadem i sina åsikter tillmättes antagligen också relevans av domstolen. I hovrätten framkom att Maria fortfarande bodde hemma hos fadern. Modem hade, utan resultat, sökt verkställighet av domen. Ingen kontakt hade efter tingsrättens dom förekommit, vare sig mellan Maria och modem eller mellan fadem och Daniel. Maria hördes i föräldrarnas utevaro. Närvarande var rätten samt föräldrarnas ombud. Hon berättade utförligt, efter frågor från ombuden och rätten, om sin livssituation, relationen till föräldrar och kamrater och sin skola och sina fritidsintressen.216 När det gällde frågan om vårdnaden vidhöll hon sin önskan om att hon ville bo med fadern. Rätten ansåg dock att Maria verkat mycket pressad vid förhöret. I domskälen uttalades att det stod alldeles klart att hon i ”betydande utsträckning har förträngt viktiga delar av sig själv”. Hennes mycket starka avståndstagande från modem var helt i avsaknad av nyanser. Maria hade också på vissa frågor haft uppenbara svårigheter att närmare ange skälen till sitt avståndstagande. Hovrätten betonade att det avgörande för vårdnadsfrågan var Marias bästa, hennes nära och goda kontakt med båda föräldrarna samt, med tanke på Marias ålder, hennes egen uppfattning. Domstolen anförde att Marias uttalade vilja inte gick att ta miste på. Frågan var emellertid om Marias uttalanden verkligen i djupare mening återspeglade hennes önskemål och hennes behov. Det var, enligt rättens mening, uppenbart att Maria stod under mycket starkt inflytande av fadern. Av dessa skäl ansåg domstolen att man inte kunde fästa någon avgörande vikt vid Marias egen uttalade vilja. Istället skulle det avgörande vara vem av föräldrarna som kunde tillgodose en fungerande kontakt för Maria med dem båda och där fanns det ingen tvekan om att det var modem som var bäst lämpad för detta. Vad gällde fadem uttalade rätten att denne inte tagit sitt vuxenansvar som förälder och att han saknade förmåga att bortse från sin egen konflikt med modem. Modem gavs vårdnaden om Maria.s. 23
3.HD däremot uttalade i sina domskäl att Maria, som då uppnått en ålder av 13 år och hade en mognad som motsvarade hennes ålder vid åtskilliga tillfällen klart och otvetydigt förklarat att hon önskade att fadem skulle ha vårdnaden om henne. Även om faderns lämplighet kunde ifrågasättas menade HD att en lösning enligt Marias bestämda vilja inte kunde antas med-s. 24
4.84 föra bestående fara för hennes hälsa eller utveckling på det sätt som sägs i FB 6:7. Med hänvisning till detta gav HD fadern vårdnaden om Maria.217 HD ansåg således att ett äldre barns bestämda åsikt kan väga tyngre än den lösning som objektivt sett kunde antas vara till barnets bästa. Barnet gavs därmed, om än inte obegränsad, rätt till självbestämmande i frågan om vårdnaden. Ribban för barns självbestämmanderätt i vårdnadsfrågor lades också högt av HD. Barnets åsikter skall respekteras om detta inte medför en sådan risk för barnets hälsa och utveckling att vårdnaden enligt FB 6:7 skulle kunna överflyttas till en annan person. Detta utslag innebär alltså en kraftig förstärkning av graden av äldre barns inflytande över avgöranden om vårdnad.218 Johanna Schiratzki har uttalat att kriterierna i FB 6:7 uttrycker en minimistandard för vad en vårdnadshavare kan tillåta sig utan att förlora vårdnaden.219 Efter HD:s avgörande kan nu konstateras att dessa kriterier också sätter gränsen för när barnens önskemål om vårdnadshavare inte kan efterkommas. Dessutom förefaller det som att HD har frångått tidigare praxis i frågan om vilken vikt som skall läggas vid barnets åsikter när barnet varit påverkat i sina åsikter av en av föräldrarna, genom att - trots att sådan påverkan synes ha förekommit - lägga stor vikt vid barnets åsikter.s. 24
Barns rätt till inflytande förstärks år 1998
1.Den förstärkning, som bildades i praxis, av graden av barns inflytande kom också att återspeglas i lagstiftningen. I samband med att Vårdnadstvistutredningens förslag infördes år 1998 ändrades utformningen av reglerna om barns rätt att komma till tals. Bestämmelsen är numera införd i paragrafen FB 6:2 b med följande lydelse "vid avgörande enligt detta kapitel av frågor som, rör vårdnad, boende och umgänge skall hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad". Även bestämmelsen oms. 25
2.85 barnets bästa flyttades till inledningen i sjätte kapitlet och återfinns nu i FB 6:2 a.s. 25
3.Vårdnadstvistutredningen föreslog i sitt betänkande att bestämmelsen om barns rätt att komma till tals skulle slås samman i en paragraf med bestämmelsen om barnets bästa.220 Detta ansåg dock inte Lagrådet vara lämpligt utan förordade istället en annan utformning för att mer efterlikna barnkonventionens metodik. Lagrådet motiverade detta enligt följande:s. 26
4.”1 [den av vårdnadstvistutredningens föreslagna, författarens kommentar] 2 as. 26
5.§ anges vissa omständigheter som är avsedda att beaktas vid bedömningen avs. 26
6.vad som är bäst för bamet. Till dem hör också barnets vilja med beaktande avs. 26
7.barnets ålder och mognad. I FN:s barnkonvention behandlas dessa frågor, oms. 26
8.barnets bästa och barnets egen vilja i skilda bestämmelser. Enligt art. 3 skalls. 26
9.bamet bästa komma i främsta rummet vid alla frågor som rör bam. Enligt art.s. 26
10.12 skall bam ha rätt att uttrycka sin mening i alla frågor som berör det ochs. 26
11.barnets åsikter skall tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder ochs. 26
12.mognad. Konventionen far dock ses som en helhet; vid bedömningen avs. 26
13.barnets bästa skall alltså hänsyn tas bl.a. till barnets rätt att komma till tals.s. 26
14.Nu gällande bestämmelser i föräldrabalken om barnets vilja (6 kap. 10 d §s. 26
15.och 15 § fjärde stycket) synes behandla principen om hänsynen till barnetss. 26
16.bästa som fristående. Särskilt tydligt är detta ifråga om 10 d §, som infördes is. 26
17.syfte att den grundläggande principen om barnets rätt att komma till tals is. 26
18.frågor som rör deras person skall framgå direkt av lagtexten. I rättsfallet NJAs. 26
19.1995 s. 398 har HD vid valet av vårdnadshavare för en 13-årig flicka tagits. 26
20.hänsyn till barnets bestämda vilja. HD uttalade därvid att även om fadernss. 26
21.lämplighet som vårdnadshavare kunde ifrågasättas av olika skäl, var förhål-s. 26
22.landena inte sådana att en lösning i enlighet med flickans bestämda viljas. 26
23.kunde antas medföra bestående fara för hennes hälsa eller utveckling på sätts. 26
24.som sägs i 6 kap. 7 § FB. Det är alltså här fråga om en princip, som särskilt is. 26
25.fråga om äldre barn ger uttryck för respekt för barnets person och egenart (jfrs. 26
26.6 kap. 1 §), låt vara att den är underordnad hänsynen till barnets bästa på sås. 26
27.sätt att starka kontraindikationer kan tvinga domstolen att gå emot barnetss. 26
28.vilja även om det nått en viss grad av mognad. Lagrådet förordar därför atts. 26
29.bestämmelsen ges en fristående placering.”221 Lagrådets förslag innebar således i likhet med HD:s dom i NJA 1995 s. 398 en kraftig förstärkning av graden av inflytande som barnet skall ges över de beslut om vårdnad, boende eller umgänge som skall fattas. HD använde sig av rekvisiten i FB 6:7 som yttersta begränsning av barnets bestämmanderätt medan Lagrådet talar om att det behövs starka kontraindikationer för att domstolen inte skall beakta ett äldre barns åsikter i ett vårdnadsmål. Sammantaget anser både Lagrådet och HD att barnet bör ha en roll som aktör i processen med hög grad av, men inte obegränsad, bestämmanderätt.s. 26
30.I den påföljande propositionen, prop. 1997/98:7, följdes Lagrådets förslag såtillvida att bestämmelserna om barnets bästa och barnets rätt att komma tills. 26
31.86 tals placerades i varsin paragraf i kapitel 6. I specialmotiveringen till paragrafen användes dock en annan motivering än den som Lagrådet använt. Bestämmelsens fristående placering sades i propositionen markera att:s. 26
32."barnets vilja inte endast är en omständighet att beakta vid bedömningen avs. 27
33.barnets bästa utan ibland bör beaktas fristående från den bedömningen. ...s. 27
34.Frågor om vårdnad, boende och umgänge skall alltid avgöras efter vad som ärs. 27
35.bäst för barnet. Men man kan tänka sig en situation där det är mycket svårt atts. 27
36.avgöra vad som är bäst for bamet och där barnets vilja bör såsom friståendes. 27
37.omständighet bli avgörande for domstolens ställningstagande."222 Den formulering som användes i specialmotiveringen är olycklig då den ger vid handen att barnets åsikter skall beaktas som fristående omständighet endast när det annars inte går att avgöra vad som är bäst for barnet.223 Skall denna formulering tolkas enligt ordalydelsen innebär den alltså ett annat förhållningssätt till barnets roll som deltagare än den som Lagrådet förordat. Den skrivning som används i specialmotiveringen är kortfattad och det framgår inte heller om den distinktion som gjordes gentemot Lagrådets yttrande var en medveten forändring. Det är därför inte osannolikt att anta att denna begränsning inte särskilt åsyftades av lagstiftaren.224 Det är möjligt att det istället är den använda exemplifieringen som är illa vald och som ger ett missvisande resultat. Exemplet synes inte heller vara i samstämmighet med vad som sades i tidigare avsnitt i propositionen.225 Slutsatsen bör således enligt min mening vara att det är Lagrådets förhållningssätt till äldre barns självbestämmanderätt som skall anses återspegla den nuvarande hållningen till barnets roll som deltagare.s. 27
Nyare praxis
1.Hovrätterna har efter HD:s avgörande (NJA 1995 s. 398) diskuterat vilket inflytande barn skall ha i frågor om vårdnad i ytterligare två refererade mål. I RH 1998:2 tog hovrätten vid valet av vårdnadshavare för ett 11-årigt barn hänsyn till dennes bestämda vilja. Barnet, Christopher, hade varit bosatts. 27
2.87 hos modern sedan han var 6 år gammal men önskade nu flytta till fadern. Modern hävdade att pojken var för ung och omogen för att hans åsikter skulle tillmätas någon avgörande betydelse i frågan om hans boende.s. 27
3.Tingsrätten framhöll också att det klart framkommit i målet att Christopher önskade flytta till fadern. Eftersom en flytt skulle medföra byte av skola, nya kamrater och mindre kontakt med syskonen kunde det enligt tingsrättens mening ifrågasättas om Christopher kunde överblicka dessa konsekvenser. Tingsrätten ansåg att pojken inte hade uppnått en sådan ålder och mognad att hans synpunkter kunde tillmätas någon avgörande betydelse i vårdnadsfrågan.s. 28
4.Fadern överklagade tingsrättens dom och Svea hovrätt diskuterade utförligt vilken betydelse som skulle tillmätas barnets önskemål. Eftersom Christopher fyllt 11 år ansåg hovrätten att han nått en sådan ålder att det inte gick att bortse från hans önskemål om var han skulle bo. Hovrätten ansåg istället att ett byte av miljö inte alltid kunde ses som en nackdel för barnet. Rätten uttalade att ett sådant byte även kan, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, ha sådana positiva effekter att det överväger olägenheterna med en flyttning. Vårdnadsutredaren hade beskrivit Christopher som ett barn med mycket stor social kompetens och som ovanligt moget för sin ålder. Mot bakgrund av detta fann hovrätten att allt talade för att Christopher var medveten om de konsekvenser som ett byte av skola och kamrater skulle medföra och att han i det avseendet väl skulle klara en sådan förändring. Däremot fanns det tvivel om huruvida han förstod konsekvenserna av att flytta från syskonen. Möjligheten till en nära kontakt med fadern övervägde dock enligt hovrättens mening. Fadern fick därmed vårdnaden om Christopher.s. 28
5.Diskussionen i målet handlade främst om huruvida barnet hade förstått konsekvenserna av sina önskemål. Barnet i målet hade uppenbarligen varit behjälpt av de regler om att få rätt till information som nu föreslås införas i föräldrabalken. Barn skall också ha rätt att få konsekvenserna av varje möjligt avgörande förklarat för sig (se avsnitt 3.6.1.4). Domstolarna hade om pojken haft tillgång till dessa rättigheter inte behövt ha några tvivel om huruvida Christopher hade förstått konsekvenserna av ett avgörande eller inte, enligt hans önskemål.s. 28
6.I RH 1999:74 var frågan vem av föräldrarna som skulle ha vårdnaden om 10-åriga, Angelica, som under de senaste fyra åren bott hos modern, som under denna tid saboterat faderns umgänge med flickan. När modern var närvarande visade Angelica motvilja mot att träffa fadern. Var modern däremot inte närvarande vid samtalet gav barnet uttryck för motsatt uppfattning.s. 28
7.Hovrätten uttalade att alldeles oavsett vilken betydelse som, det med hänsyn till Angelicas ålder och mognad, kunde böra fästas vid hennes egen vilja fanns det inte någon grund för att anta annat än att hon önskade ha en god kontakt med sin far. Då modern utan godtagbara skäl hade motarbetat um-s. 28
8.88 gänge överflyttades vårdnaden om Angelica till fadern. Barnet i målet hade inte framfört något klart ställningsstagande och i enlighet med tidigare praxis togs ingen hänsyn till de viljeyttringar som flickan avgivit.226 Vidare har hovrätterna i några opublicerade mål lagt stor tyngd vid barns åsikter i frågor om umgänge. Överrätterna tycks numera lägga stor vikt även vid något yngre barns åsikter. Bland annat ansåg Svea Hovrätt i ett mål från år 2000 att en 9-årig flickas önskan om att inte behöva ha umgänge med sin far vara avgörande för målets utgång. Flickans vägran hade sin grund i rädsla för fadern och för att han skulle föra bort henne till sitt eget hemland.227 Går det då att utläsa några förändringar i hovrätternas och HD:s praxis om barns rätt till inflytande efter 1998 års ändring? I de umgängesmål där barnens åsikter har tillmätts stor betydelse fanns det, även objektivt sett, skäl som talade för en sådan lösning och frågan om vilken betydelse barns åsikter skall tillmätas har i dessa mål inte ställts på sin spets. I målet om den 11åriga Christopher (RH 1998:2) saknades dock objektiva skäl för att tillmötesgå hans önskemål om att fa byta boförälder och därmed bryta kontinuitet i boende. Domstolen biföll, trots detta, barnets önskan och ansåg uppenbarligen att pojken nått den ålder där barn numera anses ha i stort sett en självbestämmanderätt.228 De senaste avgörandena tyder på att överrätterna lägger avgörande vikt vid allt yngre barns åsikter, även när barnets önskemål strider mot vad som i allmänhet brukar anses vara till barns bästa. I likhet med tidigare praxis tycks domstolarna kräva att barnet har uttryckt en bestämd åsikt för att dess åsikter skall tillmätas betydelse i målet.s. 28
Aktuella förslag vid ett eventuellt ratificerande av
utövandekonventionen
1.För att öka överensstämmelsen mellan den svenska rätten och de krav som ställs i utövandekonventionen på barnets rätt att höras lades vissa förslag i Ds. 2002:13, bland annat i vilka situationer barn skall ha rätt att komma till tals och formerna för hur barn skall höras. Utredaren konstaterar, efter en genomgång av de befintliga lagreglerna om barns rätt att komma till tals i föräldrabalkens vårdnadsregler att dessa bestämmelser kan sägas innebära att barn redan i dag har möjlighet att komma till tals i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge och atts. 29
2.89 Sverige därmed uppfyller utövandekonventionens krav på denna punkt. Emellertid, skriver, utredaren, kan det också göras gällande att bestämmelserna i praktiken innebär att det är den enskilde domaren och inte barnet självt, som avgör i vilka mål och ärenden som barnets skall få komma till tals. Gällande rätt säkerställer endast, att de barn som förekommer i mål och ärenden där domstolen finner att barnets inställning kan få betydelse, far redovisa sin inställning. Det är nämligen endast i de målen som någon vuxen tillfrågar barnet om dess inställning. I andra mål och ärenden krävs ett aktivt agerande från barnets sida om barnet vill utöva sin rättighet att få komma till tals.229 Det är lätt att instämma i utredarens slutsats om att initiativet att inhämta barnets åsikter, ligger i de vuxnas händer och inte hos barnet. Utredaren tycks dock mena att barnet har vissa möjligheter att kräva att få bli hörd. Vilka möjligheter ett barn har att få de vuxna att lyssna på barnet går dock inte utredaren närmare in på.s. 29
3.I promemorian föreslås, att domstolarna bör åläggas en skyldighet att i alla mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge reda på, om barnet har några egna synpunkter i frågan, under förutsättning att det inte är olämpligt. En sådan olämplighetsprövning skall domstolen göra dels utifrån barnets ålder och mognad, dels utifrån andra faktorer. Det understryks i promemorian att det inte är lämpligt att höra ett barn som är för ungt, omoget eller på något annat sätt är särskilt känsligt.230s. 30
4.Promemorian innehåller alltså förslag till åtgärder mot den begränsning i svensk rätt som innebär att lagen ställer krav på barns hörande, endast i de mål där det görs en vårdnadsutredning. Utredaren föreslår att den utökade uppgiften, den att höra barnet, skall delas mellan tre olika grupper av personer: barnets eget ombud i tvisten (när det finns ett sådant förordnat),231 socialnämnden, och av föräldrarna själva. Intressantast är kanske förslaget om att föräldrarna själva skall kunna åläggas att låta barnet komma till tals och att föräldrarna sedan skall redovisa till domstolen vad barnet har sagt. Detta förfaringssätt skall användas när föräldrarna själva når fram till en överenskommelse under handläggningen av målet. Utredaren framför också förhoppningen att detta skall tvinga föräldrarna till att faktiskt ta reda på vad barnet självt önskar.232s. 30
5.I promemorian diskuteras vidare om det behöver införas åtgärder för att öka möjligheten för barn att höras inför ett interimistiskt beslut. Utredaren drar dock slutsatsen att det bland annat av praktiska skäl skulle leda för långt att söka garantera barns rätt att komma till tals även inför sådana beslut, mens. 30
6.90 betonar dock att domstolen bör sträva efter att inhämta uppgifter om barnets åsikter även infor ett sådant beslut.233 Däremot föreslås mer kraftfulla förändringar när det gäller barns möjligheter att komma till tals när föräldrar reglerar frågor om vårdnad, boende och umgänge genom avtal. En socialnämnd har i sådana situationer samma utredningsskyldighet som en domstol har i mål där föräldrarna är ense. Socialnämnden skall således tillse att den har ett "fullgott" beslutsunderlag. Utredaren anser det därmed angeläget att barnets rätt att komma till tals tillförsäkras även inför föräldrarnas avtalsskrivande. Socialnämnden åläggs därför, enligt förslaget, att inhämta upplysningar om barnets åsikter, om det inte anses vara olämpligt. Det är dock främst uppgifter från föräldrarna om barnets åsikter som avses med denna formulering. Det är alltså inte i första hand barnet självt som ses som uppgiftslämnare till socialnämnden.234s. 30
Vårdnadsöverflyttning
1.Vid 1996 års reform om barns rätt att komma till tals infördes lagregler om barns rätt att höras och få sina åsikter beaktade även i ärenden om vårdnadsöverflyttning efter ensam vårdnadshavares död. I FB 6:2 b stadgas att vid sådana avgöranden skall hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.235s. 31
Före 1996 års reform om barns rätt att komma till tals
1.Jämfört med tvisterna om vårdnad, har barnets möjligheter att få komma till tals i vårdnadsärenden där en ensam vårdnadshavare avlidit, har rönt liten uppmärksamhet från lagstiftarens sida. Frågan om vilken grad av inflytande som barn skall ha i sådana ärenden har inte prövats mer än i begränsad omfattning i överrättspraxis. I ett hovrättsavgörande från år 1983 {RH 1983:54) togs dock stor hänsyn till ett 12-årig pojkes åsikter rörande vem som skulle utses till ny vårdnadshavare efter att fadern (ensam vårdnadshavare) avlidit. I det aktuella ärendet ansökte den biologiske modern om att få vårdnaden om pojken, vilket denne motsatte sig. Barnet önskade istället att styvmodern, som han bott tillsammans med under de senaste sex åren, skulle ges vårdnaden om honom. Tingsrätten ansåg att omständigheter såsom att pojken var alltför färgad av en lojalitetskonflikt samt att denne inte heller kunde bedöma hur hanss. 31
2.91 ställning i hemmet på längre sikt skulle påverkas av faderns död medförde att hans vilja inte kunde tillmätas någon avgörande betydelse i ärendet. Hovrätten delade dock inte tingsrättens uppfattning utan ansåg att utredningen visat att pojken hade uppnått en relativt hög mognadsgrad och hans reaktion på moderns vårdnadsanspråk kunde därmed ej undgå att återverka menligt på hennes lämplighet att övertaga och utöva vårdnaden om honom. Pojkens ålder och mognad gjorde det också sannolikt att han skulle motsätta sig verkställighet av ett vårdnadsbeslut som inte respekterade hans vilja. Risken till att pojken drevs till en sådan ytterlighet borde enligt hovrätten inte tas i ett läge som efter faderns död - och en utdragen ovisshet i vårdnadsfrågan - redan måste vara traumatiskt nog för en yngling i prepuberteten. Mot denna bakgrund fann domstolen att det var uppenbart att hänsynen till barnets bästa krävde att han besparades en ny känslomässig omvälvning i sitt liv. Vårdnaden anförtroddes därmed, i enlighet med barnets önskemål, styvmodern.s. 31
3.I ärendet uppmärksammades alltså att barnet befann sig i en känslomässigt svår situation efter faderns död och det faktum att barnet dessutom under en längre tid hade levt i ovisshet om vem som skulle ha vårdnaden om barnet. Under dessa förhållanden lade man stor vikt vid barnets åsikter. Det finns således anledning att anta att domstolen ansåg att det var extra viktigt att lyssna till barnet och beakta dess åsikter på grund av den svåra situationen som barnet fann sig i. Betydelsen av barnets ålder diskuterades inte särskilt i ärendet, förutom att rätten omnämner att barnet är i prepuberteten. Barnet hade dock fyllt 12 år och ärendet ger ingen ledning om vilken betydelse yngre barns åsikter skall tillmätas.s. 32
1996 års reform om barns rätt att komma till tals
1.Vid reformen år 1996 gjordes i stort sett ingen skillnad i motiven, mellan ärenden och mål om vårdnad. Det konstaterades endast att bestämmelserna om utseende av särskilt förordnande vårdnadshavare skulle omfattas av reglerna om barns rätt att komma till tals.236 För de diskussioner som fördes om barns deltagande i vårdnadsavgöranden hänvisas därför till genomgången i kapitel 2.4.2.3. Det kan tyckas underligt att skillnaderna mellan vårdnadsmål och vårdnadsärenden inte uppmärksammats mer av lagstiftaren trots att dessa olika processer har stora olikheter. I ärendena om vårdnadsöverflyttning föreligger ingen tvist mellan föräldrar och dessutom befinner sig barnet i en traumatisk situation eftersom barnet nyligen förlorat en förälder. I förarbetena till lagstiftningen om barns rätt att komma till tals uppmärksammades, särskilt, barnens situation endast ur en aspekt. Det utta-s. 32
2.92 lades nämligen att avgöranden rörande särskilt förordnade vårdnadshavare har stor betydelse för barnet eftersom denne efter en lagändring år 1995 även blir förmyndare för barnet (FB 10:3 st.l).237 Det var alltså mer de ekonomiska aspekterna för barnet som uppmärksammades, inte den omvälvande situationen för barnet efter förälderns frånfälle. I nordisk doktrin har dock barnets särskilda situation i dessa ärenden uppmärksammats på ett tydligare sätt. I norsk litteratur har anförts att det faktum att barnet ställs inför ett totalt miljöskifte gör att det är särskilt viktigt att barnet får säga sin mening om de beslutsalternativ som står till buds.238 I dansk doktrin har uppmärksammats att barn på grund av ärendets karaktär kan ha lättare att uttala en mening rörande dessa vårdnadsfrågor än när det föreligger en tvist mellan föräldrarna. Detta beroende på att barnet inte på samma sätt som vid en tvist befinner sig i en lojalitetskonflikt.239 Vid den lagändring som företogs år 1998 som innebar en förstärkning av barnets rätt till inflytande över avgöranden om dess person undantogs inte ärendena om vårdnad explicit även om lagstiftaren kan antas ha haft vårdnadstvisterna i åtanke. Det får därför förmodas, vilket stadgandets placering i inledningen till sjätte kapitlet talar för, att den åtskillnad mellan principerna om barnets rätt att komma till tals och barnets bästa som då infördes även skall gälla vårdnadsöverflyttningar. Det bör således vara så i synnerhet när det gäller äldre bam att det skall föreligga starka indikationer emot att följa barnets önskemål för att domstolen inte skall följa dessa i vårdnadsfrågan.240 1 ett vårdnadsmål har HD i NJA 1995 s. 398 slagit fast att ett bams åsikter, rörande vem av föräldrarna som skulle ha vårdnaden, inte skall följas om det finns en risk för barnets hälsa och utveckling. Detta avgörande bör kunna ge vägledning även när det gäller barnets inflytande över vårdnadsfrågan efter vårdnadshavares död. Det bör också påpekas att möjligheten att höra bamet inför domstol enligt FB 6:19 st. 5 torde vara möjligt även om förfarandet i huvudsak är skriftligt i vårdnadsärenden. (Se 13 § och 24 § ärendelagen om domstols möjlighet att hålla sammanträde samt hålla vittnesförhör vid sådant sammanträde.)s. 32
Aktuella förslag vid ett eventuellt ratificerande av
utövandekonventionen
1.Ärenden om vårdnad ingår i de områden som utövandekonventionen föreslås bli tillämpliga på. Vare sig bams möjligheter att komma till tals eller bams rätt till inflytande i dessa ärenden uppmärksammades dock särskilt i des. 33
2.93 förslag som nu ligger i Ds. 2002:13 utan behandlades tillsammans med vårdnadstvisterna.s. 33
Adoption
1.Enligt FB 4:10 skall socialnämnden i den kommun där sökanden är folkbokförd, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten. Domstolen skall vid bedömningen av om det är lämpligt att adoptionen äger rum, även när barnets samtycke inte behövs, ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av ålder och mognad (FB 4:6). Den som har fyllt 12 år får enligt FB 4:5 inte adopteras utan eget samtycke. Sådant samtycke behövs dock inte, om den som skall adopteras är under 16 år och det skulle skada honom eller henne att bli tillfrågad, eller är varaktigt förhindrad att lämna samtycke på grund av en psykisk störning eller på grund av något annat liknande förhållande.s. 34
2.När det gäller adoptioner återfinns ett explicit stadgande i artikel 21 om att barnets bästa främst skall beaktas och att de personer som berörs av adoptionen (alltså även barnet) skall ha givit sitt fulla samtycke till adoptionen.241s. 34
3.Bestämmelser om barns rätt att komma till tals i adoptionsärenden återfinns också i 1993 års Haagkonvention om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner.242 I konventionens fjärde artikel stadgas att en adoption skall, inom konventionens tillämpningsområde, endast genomföras om de behöriga myndigheterna i ursprungsstaterna har med hänsyn till barnets ålder och mognad säkerställt att 1) barnet har erhållit rådgivning och vederbörligen informerats om verkningarna av adoptionen och av sitt samtycke till adoptionen i de fall då sådant samtycke krävs, 2) hänsyn har tagits till barnets önskemål och mening, 3) barnets samtycke till adoptionen, där sådant samtycke krävs, har givits frivilligt i föreskriven rättslig form och har uttryckts eller bestyrkts i skrift och 4) sådant samtycke inte åstadkommits genom betalning eller ersättning av något slag. Bestämmelserna, i artikel 4 i konventionen, om barnets rätt att komma till tals är således mer omfattande, vad gäller exempelvis barnets rätt till information, än vad som är fallet i föräldrabalkens regler om adoption.243 Det ställs dock inget uttryckligt krav is. 34
4.94 konventionen på att barnet enligt den nationella rätten skall ha rätt att samtycka till adoptionens genomforande. Den svenska domstolen måste kontrollera att dessa krav uppfyllts i ursprungslandet när Sverige är mottagarland och adoptionen skall beslutas av svensk domstol. I de få fall där Sverige är ursprungslandet är det Sverige som skall se till att villkoren i artikel 4 är uppfyllda.244s. 34
Före 1996 års reform om barns rätt att komma till tals
1.Lagstiftaren värnade redan vid införandet av den ursprungliga 1917 års lag om adoption om barnets medbestämmanderätt. I den ursprungliga lagtexten infördes ett krav på samtycke från bamet om det hade fyllt 12 år.245 Beredningen uttalade att:s. 35
2."då adoptionen helt och hållet omgestaltar barnets personliga förhållanden,s. 35
3.är det av billighet påkallat, att adoptionen icke kommer till stånd mot barnetss. 35
4.vilja, om det är så långt hunnet att överhuvudtaget avseende bör fästas vids. 35
5.denna vilja." Barnets deltagande ansågs också vara av stor vikt för att "betrygga en god gestaltning av det nya förhållandet".246 Dessutom infördes samtycke från föräldrarna eftersom "så länge en person på grund av sin ungdom icke anses skickad att vårda sina angelägenheter i allmänhet kan det icke givas honom frihet att ensam bestämma över en i hela hans liv så djupt ingripande åtgärd som adoption.” Under utarbetandet av adoptionslagstiftningen diskuterades olika åldersgränser för när samtycke från bamet skulle krävas. Lagberedningen diskuterade huruvida den aktuella åldersgränsen istället skulle vara 15 år för att samstämma med vissa andra civilrättsliga bestämmelser samt med straffrättsliga myndighetsåldern. Beredningen ansåg dock att det var skäligt att sätta en lägre åldersgräns.247 Lagutskottet delade inte beredningens åsikter utan ansåg att åldersgränsen borde vara 15 år eftersom ett bam vid 12 års ålder i allmänhet inte torde ha nått en sådan utveckling att det bör kunna hindra en adoption som kan lända till dess fördel. Det torde ock vara förenat med svårigheter, befarade utskottet, att erhålla tillförlitliga uttryck för den känsla och uppfattning ett 12-årigt bam verkligen hyser beträffande en ifrågasatt adoption. Utskottet framhöll dock att "domstolen bör söka inhämtas. 35
6.95 upplysning jämväl om ett yngre barns inställning till adoptionsfrågan och fästa vederbörlig hänsyn till de upplysningar, som härutinnan lämnas."248s. 35
7.Ursprungligen var kravet på adoptivbarnets samtycke absolut, vilket medförde att ett barn som fyllt 12 år men som saknade möjlighet att lämna samtycke inte kunde adopteras. Denna regel ändrades dock 1981 till att samtycke av barnet kan undvaras när barnet som skall adopteras är under 16 år och varaktigt förhindrad att lämna sådant. 249 Regeln om barnets samtycke överfördes oförändrad till FB 4:5.s. 36
8.Beträffande samtycke till adoption förutsätts det att samtycket lämnas av fri vilja. Om det finns anledning att misstänka att ett samtycke av ett underårigt barn inte motsvarar dess verkliga vilja, kan domstolen vid sin prövning av adoptionsansökningen enligt FB 4:6 föranstalta om barnpsykiatrisk undersökning eller dylikt för att fa klarhet i frågan.250s. 36
9.Det var alltså endast de äldre barnen (som hade fyllt 12 år) som hade möjlighet att komma till tals i adoptionsärenden före 1996 års reform. Det förutsattes också, i propositionen om barns rätt att komma till tals, att domstolarna före reformen inte hade för vana att ta reda på de yngre barnens inställning till en adoption.251s. 36
1996 års reform om barns rätt att komma till tals
1.Det framhölls i förarbetena till lagstiftningen om barns rätt att komma till tals att en adoption i allmänhet är en ingripande händelse i ett barns liv. Det ansågs därmed viktigt att klarlägga barnets inställning och att skapa garantier för att barnets synpunkter och vilja kommer fram och beaktas i adoptionsärenden. Därför infördes en rätt för barn att komma till tals, även i de fall där barnets samtycke inte behövs (FB 4:6).s. 36
2.Även i adoptionsärenden åligger det socialnämnden att, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten (FB 4:10). Domstolen skall sedan vid sin bedömning av om det är lämpligt att adoptionen äger rum, även när barnets samtycke inte behövs, ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad (FB 4:6).s. 36
3.När det gäller sambandet mellan reglerna om barns rätt att komma till tals och samtyckesregeln uttalades i förarbetena att föreskriften om samtycke skulle ses som en precisering och en skärpning av regeln om barnets rätt att få komma till tals. Även när det finns ett krav på samtycke skall barnet has. 36
4.96 rätt att komma till tals. Det betonades också att samtycket inte får betraktas som en formsak utan det skall lämnas av barnet efter noggrant övervägande. Domstolen bör också förvissa sig om att ett lämnat samtycke verkligen ger uttryck for barnets vilja.252s. 36
Praxis - adoption
1.Frågan om vilken vikt barnets åsikter skall tillmätas i forhållande till andra faktorer som rätten har att ta hänsyn till i sin lämplighetsprövning har inte, vad jag har kunnat finna, prövats av överrätterna. Ett äldre ärende om styvbarnsadoption kan dock vara av intresse i sammanhanget. I ärendet avgjort år 1977, NJA 1977 s. 206, gällde frågan en styvfars adoption av en 17-årig pojke, där den biologiske fadern motsatte sig adoptionen. Fadern hade ett fastställt umgänge med pojken med detta hade inte kunna utövats under de senaste åren eftersom pojken motsatte sig att umgås med fadern. Verkställighet av det utdömda umgänget hade också prövats i länsrätten men inte kunnat verkställas eftersom pojken motsatt sig att umgås med fadern. Domstolarna diskuterade inte pojkens önskan om att bli adopterad men det framgår tydligt av referatet att pojken hade starka önskemål om att få bli adopterad av sin styvfar som han levt tillsammans med sedan 10 års ålder. HD kom till slutsatsen att adoptionen skulle ge pojken en fast anknytning till den familjemiljö där han tillbringat sin uppväxttid och adoptionen bedömdes därmed vara till gagn för pojken. Det var således pojkens vägran att umgås med fadern och inte pojkens önskemål om att få bli adopterad som tillmättes betydelse i ärendet. Slutsatsen av ärendet blir alltså att äldre barn har större möjligheter att påverka utgången i fråga om styvbarnsadoption genom att vägra umgänge med biologisk förälder än genom att framställa starka önskemål om att adoptionen skall beviljas. I övrigt har jag inte funnit några överrättsavgöranden som rör barns rätt inflytande i adoptionsprocesser.s. 37
4 Aktuella förslag vid ett eventuellt ratificerande av
utövandekonventionen
1.De möjligheter som finns för barn att redovisa sin inställning och fa dessa beaktade, enligt den befintliga adoptionslagstiftningen, bedömdes av utredaren, vara i överensstämmelse med de krav som ställs i konventionen. Inga lagändringar ansågs därför behöva vidtas rörande dessa bestämmelser.253s. 37
2.97s. 37
Namn
1.Vid byte av ett barns efternamn skall socialnämnden, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa, den för rätten, (45 § namnlagen). Vid bedömningen av om ett namnbyte enligt 6, 8, 11, § § namnlagen är förenligt med barnets bästa skall rätten, även när barnets samtycke inte behövs, ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad (48 §).s. 38
2.Har barnet fyllt 12 år får en namnändring sålunda inte ske utan barnets samtycke om inte barnet är varaktigt förhindrat från att lämna ett sådant på grund av en psykisk störning eller på grund av annat liknande förhållande. I förarbetena utgick man ifrån att en domstolsprövning över huvud taget inte skall kunna bli aktuell om ett barn som fyllt 12 år motsätter sig att namnfrågan prövas inför rätta.254 Rätten skall vid sin bedömning av om en namnändring är till barnets bästa, även när barnets samtycke inte krävs, ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad (48 § namnlagen).s. 38
Före 1996 års reform om barns rätt att komma till tals
1.Enligt lagarna om barn inom och utom äktenskap som även innehöll regler om barns namn krävdes samtycke från barnen själva inför en namnändring om de hade fyllt 18 år (Lag om barn utom äktenskap 1 § och Lag om barn inom äktenskap 1 §). Myndighetsåldern låg vid denna tid vid 21 år.s. 38
2.I 1963 års namnlag sänktes denna åldersgräns till 12 år och en bestämmelse infördes om att barnet skulle höras av rätten om det befanns lämpligt inför ett namnbyte (38 §).255 Yttrande skulle inhämtas från barnavårdsnämnden om skäl förelåg därtill. Sådana skäl kunde exempelvis vara när ärendet gällde barns namnbyte till fosterföräldrars namn.256 Barnets åsikter torde främst också ha kommit till uttryck i den utredning som företogs i ärendet av barnavårdsnämnden.257 Praxis visar också att det åtminstone sedan 1980-talet har lagts vikt vid barns åsikter i namnärenden när barnet har fyllt 12 år.258s. 38
3.98 Ett formellt krav på samtycke infördes inte förrän i 1982 års namnlag. I betänkandet som föregick lagen skrevs att barn skall beredas möjlighet att påverka avgöranden i frågor som är av väsentlig betydelse för barnet, en rätt som ansetts böra tillkomma barnet i olika sammanhang. Det ansågs därför lämpligt att införa en bestämmelse som tillmätte barnets ståndpunkt betydelse på det sättet att barnets samtycke sätts som villkor för att ett namnbyte skall kunna genomföras. I betänkandet föreslogs dock att åldersgränsen för samtycke skulle vara 15 år.259 Flera remissinstanser ansåg dock att åldersgränsen för barnets samtycke istället skulle vara 12 år. En åsikt som delades i propositionen där det framfördes att barn som fyllt 12 år nått den mognad som krävs för att barnet självständigt skall kunna ta ställning i frågan. Dessutom uttalades att den nutida synen på barn som självständiga individer med intressen som inte alltid behöver överensstämma med vad vare sig den ene eller den andre föräldern anser, gör att domstolen i takt med barnets stigande ålder och utveckling bör ta allt större hänsyn till barnets egna synpunkter och önskemål om att byta namn.260s. 38
1996 års reform om barns rätt att komma till tals
1.Vid 1996 års reform infördes en rätt för barn att fa komma till tals även i namnärenden. Man önskade skapa en garanti för att ett namnbyte inte skall kunna ske utan att hänsyn tas till barnets önskningar. Det uttalades i och för sig att ett namnärende inte på samma sätt är ingripande som till exempel ett vårdnadsmål men att namnet har en stor personlig betydelse och att barnet kan fasta stor vikt vid utgången i ärendet. Av den anledningen ansågs det angeläget att barn ges möjlighet att få sina åsikter framförda och beaktade. Liksom i fråga om adoptionsärenden skall den redan tidigare befintliga regeln om krav på barnets samtycke ses som en precisering och skärpning av regeln om barns rätt att komma till tals. Det är därför också viktigt att domstolen förvissar sig om att ett avgivet samtycke verkligen överensstämmer med barnets åsikter.261 I propositionen sades vidare att barnens vilja är en viktig omständighet att beakta i ärendet. I de fall där barnets samtycke inte är en absolut förutsättning är dock inte barnets inställning avgörande utan andra omständigheter kan tillsammans väga tyngre. Rekvisiten ”barnens ålder” och ”mognad” skall tolkas så att domstolen skall fästa mer avseende vid de större barnens inställning än de mindre barnens eftersom de allra minsta barnen av naturliga skäl inte kan ha några åsikter till ett namnbyte överhuvudtaget.262s. 39
2.99s. 39
Praxis - namn
1.HD har i flera ärenden före lagändringen prövat frågan om äldre barns rätt att komma till tals rörande byte av efternamn. Däremot har jag inte funnit någon sådan refererad praxis när det gäller yngre barn eller ärenden avgjorda efter reformens ikraftträdande.s. 40
2.Samtliga de nedan refererade ärendena behandlar byte av barns efternamn på moderns (ensam vårdnadshavares) ansökan och mot biologisk faders önskan.s. 40
3.Två syskons, 9 och 16 år gamla, namnbyte behandlades i NJA 1987 s. 496. Modern önskade att barnen skulle byta efternamn till ett nybildat namn som hon också själv antagit. Skälet till namnbytet var enligt modern att det var bäst för bamen att få ett svenskt efternamn. Fadern motsatte sig namnbytet trots att han endast hade sporadiska kontakter med barnen. Endast det äldsta barnets åsikter diskuterades i ärendet. HD uttalade att det fanns anledning att ta stor hänsyn till barnets egen inställning när barnet har nått en sådan ålder och mognad att det kan bilda sig en egen uppfattning. Det 16åriga barnet hade uttryckt en mycket bestämd och motiverad önskan att få byta sitt nuvarande efternamn till modern efternamn. Detta talade starkt enligt HD:s mening för att namnbytet var till barnets bästa. Härtill kom att fadern endast sporadiskt höll kontakt med barnet.s. 40
4.Rättsfallet NJA 1988 s. 146 behandlade frågan om ett 10-årigt barns byte av faderns till moderns efternamn. Barnet önskade bära samma efternamn som modern och sin halvsyster som han bodde tillsammans med. HD ansåg, till skillnad från tingsrätt och hovrätt, att namnbytet skulle bifallas. Eftersom förhållandet mellan fadern och barnet var gott antogs att namnändringen inte kunde skulle medföra en varaktigt försämrad relation dem emellan. HD diskuterade inte särskilt barnets ålder och mognad. Föredraganden anförde däremot att barnet ej uppnått en sådan ålder och mognad att avgörande vikt skulle fastas vid hans egna önskemål.s. 40
5.I NJA 1990 s. 565 önskade modern och den då 14-åriga sonen att denne skulle byta till farföräldrarnas efternamn, ett namn som båda föräldrarna samt barnet tidigare hade burit. Pojken, som var mogen för sin ålder, hade klart uttryckt att han ville byta efternamn eftersom det önskade efternamnet kändes som hans riktiga. Han hade ingen kontakt med sin far och önskade inte heller träffa honom. Socialnämnden tillstyrkte namnbytet och ansåg det vara till barnets bästa. En bedömning som HD instämde i.s. 40
6.I de här refererade målen har således äldre barns önskemål om att fa byta namn också medfört att det ansetts vara till barnens bästa att bevilja det sökta namnbytet. Det ovan nämnda målet från år 1988 ger dessutom stöd för att domstolarna respekterar även något yngre barns åsikter (10 år). Fädernas åsikter fick i samtliga ärenden vika för barnens önskemål. Domstolen har motiverat detta på grunderna att fadern och barnet endast hade sporadisks. 40
7.100 kontakt eller tvärtom att de hade en sådan god kontakt att ett namnbyte inte varaktigt skulle medföra ett försämrat förhållande dem emellan.s. 40
Övrig nordisk rätt
1.Stadganden om att barn skall ha inflytande i vardagslivet liknande den regel som finns i FB 6:11 återfinns också i norsk och finsk rätt. (Barneloven 31 § och 1:4 Lagen angående vårdnad om barn och umgängesrätt). I Danmark har man istället ansett det vara olämpligt att införa lagreglering med huvudsakligen ett pedagogiskt syfte.263 Däremot har samtliga av de nordiska länderna lagstiftning om att barn skall höras och deras åsikter beaktas i mål om vårdnad, boende och umgänge. I Danmark stadgar 29 § i Loven om foraeldremyndighed og samvaer att samtal skall äga rum med det barn som fyllt 12 år innan beslut fattas om vårdnad och umgänge. Samtal skall också hållas med barn under 12 år om barnets mognad och sakens omständigheter tillåter det. I Finland finns däremot ingen uttrycklig åldersgräns för när barnen skall få komma till tals utan barnets önskemål och åsikter skall utredas i den utsträckning som det med beaktande av barnets ålder och utveckling är möjligt, (11 § i Lagen angående vårdnad om barn och umgängesrätt). Barnets åsikter skall enligt samma paragraf utredas på ett hänsynsfullt sätt samt så att barnets förhållande till föräldrarna inte skadas. Det är socialtjänsten som gör utredningen av barnets åsikter då målet handläggs av domstol. Det är också en förutsättning för att utredning om barnets åsikter skall göras att föräldrarna inte är eniga i saken (11 § Lagen angående vårdnad om barn och umgängesrätt). Bamet kan höras i domstolen om det av vägande skäl är nödvändigt för att ärendet skall kunna avgöras. Detta kräver också att barnet samtycker till att höras i domstolen samt att det är uppenbart att barnet inte tar skada. (15 § st. 2 Lagen angående vårdnad om barn och umgängesrätt). Enligt den isländska lagen skall ett barn som har uppnått tillräcklig mognad ges möjlighet att yttra sig i en fråga om vårdnad. Samtal kan dock underlåtas om det skulle vara till skada för barnet. Domstolen kan inhämta yttrande från en barn- och familjesakkunnig, som då har till uppgift att undersöka vilka barnets åsikter är och redovisa dem för rätten.264 I Norge stadgar Barnelovens 31 § att barnet med stigande ålder skall ges ökade möjligheter att komma till tals i personliga angelägenheter. När barnet har fyllt 12 år, (7 år från och med den 1 april 2004) skall det fa säga sin mening innan beslut om boende tas och stor vikt skall läggas vid barnetss. 41
2.101 vilja.265 Domaren kan själv välja att prata med barnet eller överlåta detta på en sakkunnig. I de fall domaren väljer att själv höra barnet brukar hörandet ske utanför domstolen (Barnelovens 61 § p. 4).266s. 41
3.I Norge innehåller Barneloven en särskild regel om att rätten skall höra barn som har fyllt 12 år innan den fäller ett avgörande om vårdnaden efter vårdnadshavares död (37 §). Det finns dock inget som hindrar att även barn som är yngre än 12 år hörs. Det har anförts att barnet inte skall pressas till att lämna en åsikt men att barnet inte heller på samma sätt som i andra vårdnadsfrågor ställs inför en lojalitetskonflikt. Det har betonats att det faktum att barnet ställs inför ett totalt miljöskifte gör att det är särskilt viktigt att barnet får säga sin mening om de beslutsalternativ som står till buds.267s. 42
4.I dansk rätt omfattar 29 § om barns rätt att fa komma till tals i frågor om vårdnad även vårdnadsfrågor i anledning av vårdnadshavares död. I dansk doktrin har uppmärksammats att barn på grund av ärendets karaktär kan ha lättare att uttala en mening rörande dessa vårdnadsfrågor än när det föreligger en tvist mellan föräldrarna. Detta beror då främst på att barnet inte på samma sätt som vid en tvist befinner sig i en lojalitetskonflikt.268s. 42
5.Samtliga nationer har lagstiftning om barns rätt att komma till tals inför avgöranden om adoption. Den danska rätten innehåller, liksom den svenska, krav på samtycke från barn som fyllt 12 år när det gäller adoption, Adoptionsloven 6 § st 3. Vad gäller samtycke av barnet till adoption skall barnet innan det fattar sitt beslut få information om adoptionen och dess betydelse. Samtycke kan dock undvaras om det skulle vara till men för barnet att fatta ett sådant beslut. Yngre barns åsikter om adoption skall inhämtas i den omfattning barnets mognad och omständigheterna i övrigt påkallar det. Det anses dock viktigt att barnet inte sätts i en situation som det inte kan överblicka och som barnet inte har förutsättningar att ta ställning till. I beslutet om adoption skall stor hänsyn tas till barnets åsikter, Adoptionsloven 6 § st. 3269s. 42
6.Samtyckesrätten för barn som fyllt 12 år återfinns också i finsk, isländsk och norsk lagstiftning.270 Även yngre barn skall dock ges möjlighet att framföra åsikter om en adoption. I den finska rätten är detta formulerat så att ett barns negativa inställning till en adoption kan medföra att adoptionen intes. 42
7.102 skall genomföras om barnet "så utvecklat att avseende kan fästa vid dess vilja".27' I ärenden som rör barns namn innehåller den danska rätten ett krav på samtycke från barn som fyllt 12 år för namnändring, 14 § Lov om personnavne. Yngre barns åsikter om en namnändring skall inhämtas i den omfattning barnets mognad och omständigheterna i övrigt påkallar det. I beslutet om namnändring skall stor hänsyn tas till barnets åsikter enligt 14 § st. 2. Även Finland, Island och Norge har regler om samtycke från barn som har fyllt 12 år.272s. 42
Sammanfattande diskussion
Barnets deltagande i familjerättsliga processer
1.Barnkonventionen slår fast att alla barn som kan forma en åsikt också skall ges möjlighet att delta i beslutsprocesser som rör barnet personligen. I samtliga kommentarer till konventionen understryks också vikten av att även yngre barn tillåts komma till tals även om det innebär ett ökat behov av metodutveckling. Rätten att få uttrycka sina åsikter och få dessa beaktade är en av de medborgerliga och politiska rättigheterna i konventionen vilka är absoluta och sålunda måste respekteras oavsett landets utvecklingsnivå. Artikeln återspeglar en av konventionens grundläggande värderingar och medför att bam skall ses som fullvärdiga individer med rätt att själva framföra åsikter i beslut som rör dem samt få dessa åsikter beaktade.273 Svårigheten att tillämpa konventionernas krav i praktiken visas dock redan av att inga barn tilläts att delta i utformandet av barnkonventionen. Något som har kritiserats av John Eekelaar.s. 43
2.“Has the adult world merely met together and given children a packages. 43
3.which adults think is good for them? How are we to know if children wants. 43
4.the rights, which the Convention gives them? They may want more, or differ-s. 43
5.ent, rights. Very importantly, they may believe that their protection is imper-s. 43
6.fect: that the direction given by adults in their exercise of these rights is nos. 43
7.longer guidance but obstruction. The only provision in the Convention, whichs. 43
8.has a bearing on these issues, is article 12.”274 Den svenska barnkommittén har anfört att målsättningen - att till fullo realisera barnkonventionens artikel 12 - måste ses som en av de största utman-s. 43
9.103 ingarna, för såväl industrialiserade länder som utvecklingsländer. Flera länder har också i sina rapporter till FN:s kommitté för barnets rättigheter påtalat svårigheter med att förverkliga barnets rätt att fritt uttrycka sina åsik/ ter och att bli hörda.275s. 43
10.FN-kommittén har också betonat vikten av att artikel 12 inkorporeras i ) nationell lagstiftning. Kommittén menar att lagstiftning kan vara en viktig \ faktor dels för att försäkra barn om att komma till tals dels för att medverka j till attitydförändringar hos allmänheten när det gäller barns medverkan i Rolika beslüt." 1 —s. 44
11.I svensk rätt har det sedan mer än 20 år tillbaka funnits förarbetsuttalanden som har utgått ifrån att barn skall komma till tals i mål om vårdnad och umgänge. Reformen om barns rätt att komma till tals innebar således i denna aspekt egentligen inga nyheter för rättstillämpningen. De uttalanden som tidigare fanns rörde dock främst äldre barn, medan den införda lagstiftningen innebar att även yngre barn skall ges möjlighet att höras enligt de krav som ställs i barnkonventionen. Det är alltså främst i detta avseende som reformen innebar några konkreta förändringar för svenskt vidkommande.s. 44
12.Reformen hade till syfte att förändra den svenska lagstiftningen för att denna skulle stämma bättre överens med de krav som barnkonventionen ställer. Det föreligger dock fortfarande väsentliga skillnader mellan den svenska rätten och barnkonventionen i vilket synsätt man har på barn som deltagare i beslut som rör dem personligen. Barnkonventionen återspeglar en syn på barnet som en kompetent aktör och ställer krav på att alla barn skall ha rätt att komma till tals, och där det åligger de vuxna att arbeta med metodutveckling för att hjälpa även de yngsta barnen att göra sig hörda. De svenska förarbetena präglas istället av en mer bristande tilltro till barns kompetens att bilda egna åsikter och fatta egna beslut; en misstro som synes sträcka sig även till äldre barns förmåga.s. 44
13.Redan i de betänkanden som lades fram av Utredningen om barnens rätt förekommer formuleringar såsom att barn ofta är påverkade i sina beslut och att barn på olika sätt lätt kan påverkas till en viss inställning och till och med att barns önskemål om exempelvis sitt boende kan förändras från dag till dag.277 Dessa formuleringar har sedan förekommit mer eller mindre ordagrant i stort sett i samtliga av de senare förarbeten som berört barns deltagande. Den syn på barn som återfinns i de svenska förarbetena skiljer sig därmed från barnkonventionens genom att man istället för att arbeta med att höja barns kompetens utgår från att barnets åsikter på grund av de ovan uppräknade skälen inte kan respekteras. Det finns dock vissa tecken på en förändring i detta synsätt, vilket framkommer i Lagrådets yttrande om 1998 års förändringar (se kapitel 2.4.2.5).s. 44
14.104 Även när det gäller vuxnas kompetens att sätta barnet i främsta rummet har man haft sina tvivel. Barnkonventionen utgår ifrån att de vuxna i skall ändra på sig, for att så att säga släppa in barnet som beslutsfattare. Ett synsätt som återspeglas till exempel i formuleringar som att barnet skall ha rätt att inte utsättas for påtryckningar eller påverkan från de vuxna i barnets närhet.278 1 de svenska forarbetena har man istället intagit en mer luttrad inställning även till vuxnas kompetens genom att utgå ifrån att de vuxna inte kommer att ändra på sig utan kommer att söka utnyttja barnets inflytande for att skaffa sig egna fordelar i processen. Dessutom skiljer sig den införda lagstiftningen om barns rätt att komma till tals materiellt från de krav som ställs i barnkonventionen genom att man i den svenska lagstiftningen uppställer villkoret att det görs en vårdnadsutredning i målet för att barnet skall fa möjlighet att redovisa sina åsikter. Barnkonventionen (och utövandekonventionen) har istället utgångspunkten att barn skall höras i alla frågor som rör dem personligen. Resultaten från den empiriska delen i detta arbete visar att det görs vårdnadsutredning om en tredjedel av de barn vars föräldrar är iblandade i en tvist som handläggs av domstol. Den nuvarande utformningen av regeln om bams rätt att komma till tals medför således att två tredjedelar av barnen inte ges den rätt att delta i dessa avgöranden som de enligt barnkonventionen har rätt till. Detta förhållande kan dock komma att ändras genom de nu lagda förslagen inför ratificerandet av utövandekonventionen. Jämfört med den lydelse som artikel 12 i barnkonventionen har innebär dessutom de formuleringar som används i den svenska lagstiftningen en försvagning av barns rätt att komma till tals. I artikel 12 stadgas att varje barn som är i stånd att bilda egna åsikter fritt skall få uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. I de svenska rättsreglerna stadgas istället att barnets åsikter skall klarläggas av socialnämnden om det inte är olämpligt. (FB 6:19 st. 4, FB 4:10 st. 2, namnlagen 45 § st. 3). Detta olämplighetskriterium som finns i svensk rätt har alltså ingen motsvarighet i barnkonventionens artikel. Den befintliga skrivningen förser tillämpande myndigheter med ett kryphål för att inte låta barn komma till tals.279 Ser man till reglerna om adoption är det också diskutabelt om det undantag från barnets samtyckesrätt som finns i FB 4:5 st. 2 är förenligt med barnkonventionen och även med Haagkonventionens artikel 4.280 Undantaget innebär att samtycke från ett barn som fyllt 12 år men inte 16 år kan undvaras om bamet skulle skadas av att bli tillfrågad.s. 44
15.105 I motiven till lagstiftningen görs också en koppling mellan hörandet av barnet och barnets ålder och mognad som inte är förenlig med den absoluta rätt att komma till tals som barn oavsett ålder ges i barnkonventionen.s. 45
16.På samma sätt kan det sägas att det förhållande att barnen har små möjligheter att få komma till tals när föräldrarna är överens inte är förenligt med barnkonventionens artikel 12. Barn skall under sådana förhållanden höras, menar man i propositionen, endast i de undantagsfall där det framkommer att barnet motsätter sig den lösning som föräldrarna enats om. I enlighet med det ovan sagda borde barnet alltid ges möjlighet att ge sin syn på den överenskommelse som föräldrarna kommit fram till.281 Rachel Hodgkin och Peter Newell anför i anslutning till artikel 9 i "Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child" att staterna bör tillhandahålla överprövningsmöjligheter åt barn som inte är nöjda med föräldrarnas överenskommelse om exempelvis barnets boende eller umgänge.282 Det flitigt använda argumentet att det bästa är att inte interferera med föräldrars egna överenskommelser om vårdnad, boende och umgänge bör inte, enligt författarnas mening, vara ett hinder mot att införa möjligheter för barnet att initiera en omprövning av föräldrarnas beslut. "[I]f the State accepts that it has a role as arbitrator when there are disputes between husband and wife, then it should accept its role as arbitrator when there is dispute between parent and child - at least to the extent of establishing judicial machinery for the child to make a case for arbitration."283s. 46
17.Två av de nordiska länderna, nämligen Danmark och Norge har uttryckliga åldersgränser när barn skall höras i frågor om vårdnad, boende och umgänge. Denna åldersgräns ligger i Danmark (och till nyligen i Norge) vid 12 år.284 Norges regel i Barneloven synes vara den regel som är mest kraftfullt utformad då ett beslut kan upphävas om barnet inte har fått komma till tals. Åldersgränsen i den norska lagstiftningen har nyligen sänkts till sänkts till 7 år. En norsk studie visar också att barn som har fyllt 12 år vanligen får möjlighet att redovisa sina åsikter i avgöranden om vårdnad, boende och umgänge.285 I svensk rätt har man istället utgått från presumtionen att alla barn oavsett ålder skall höras under förutsättning att det görs en vårdnadsutredning. Det ansågs därför vid tillkomsten av lagstiftningen om barns rätt atts. 46
18.106 komma till tals inte lämpligt att ange hur gammalt ett barn bör vara för att det skall anses meningsfullt att ta reda på dess inställning.286 Det kan konstateras att barns deltagande i vårdnadsprocesser efter en vårdnadshavares död behandlats styvmoderligt både i lagförarbeten och i doktrin. I allmänhet används den allmänna formuleringen "mål och ärenden om vårdnad och umgänge" och det görs ingen klar distinktion mellan de olika processerna trots att dessa är mycket olika i karaktär. I de andra nordiska länderna synes man mer ha uppmärksammat att barnen befinner sig i en omvälvande situation, vilket gör barnets deltagande i beslutet om vem som skall utses till ny vårdnadshavare mycket väsentligt. Likaledes har man uppmärksammat att barnens situation skiljer sig i ärendena genom att barnen inte på samma sätt som i målen är bundna av lojaliteter till föräldrarna (se ovan avsnitt 2.5). Ända sedan möjligheten till adoption infördes har tanken om barnets delaktighet funnits som en viktig del i lagregleringen om adoptioner. Sedan år 1917 har det funnits ett krav på samtycke från barn som har fyllt 12 år. Kravet på samtycke finns kvar och har också kompletterats med en rätt för alla barn, oavsett barnets ålder, att fa komma till tals. När det gäller möjligheter för barn att delta i beslut om adoption innebär kravet på samtycke att ett sådant (med vissa undantag) är en förutsättning för att domstolen skall kunna bevilja en adoption. Domstolen har en absolut skyldighet att inhämta samtycke från barnet och det finns inget bedömningsutrymme för domstolen vad gäller exempelvis barnets ålder och mognad.287 Även ett 12-årigt barn med låg mognadsgrad skall ge samtycke till en adoption om det inte är så att det framgår att barnet skulle ta skada av att tillfrågas (FB 4:5). Samtyckeskravet sträcker sig dock endast till att säga ja eller nej till adoptionen, däremot kan argumenteras för att rätten att komma till tals innebär en rätt för barnet att mer utförligt diskutera sin livssituation med socialnämndens utredare. De införda reglerna om barnets rätt att komma till tals innebär dock en komplettering av samtyckesregeln i denna aspekt. Före reformen om barns rätt att komma till tals var de yngre barnens (som inte hade fyllt 12 år) möjligheter att få komma till tals mycket begränsade. Situationen för denna åldersgrupp har dock förbättrats genom införandet av regler om alla barns rätt att få komma till tals. Jag har tidigare i detta arbete angivit att barnkonventionen ställer sig negativ till användandet av åldersgränser i lagstiftningen för när barn skall tillåtas att delta i beslut. Artikel 21 i konventionen ställer krav på att barnet skall ge samtycke till att en adoption far ske. Artikeln innehåller ingen åldersgräns och läses artikeln tillsammans med stadgandet om barnets ålder och mognad i artikel 12 kan det ifrågasättas om den åldersgräns (12 år) soms. 46
19.107 finns i svensk rätt är förenlig med barnkonventionen. Det kan dock argumenteras för att den modell som numera återfinns i svensk lagstiftning, med ett krav på samtycke från barn som fyllt 12 år kombinerat med en rätt för alla barn oavsett ålder att få komma till tals, uppfyller konventionens krav. I sådana fall kan rätten att komma till tals för barn oavsett ålder tillgodose konventionens krav och reglerna om samtycke av barn som har fyllt 12 år ses som en förstärkning av de äldre barnens rätt utan att för den skull utesluta de yngre barnen från beslutsfattande.s. 47
20.Utformningen av reglerna om barns rätt att komma till tals i ärenden om namn liknar i stort utformningen av dessa regler i ärenden om adoption. Barn som har fyllt 12 år skall ge sitt samtycke till att ett namnbyte sker och alla barn, oavsett ålder, har rätt att komma till tals. Barns deltagande i namnärenden har i likhet med de övriga studerade ärendena (vårdnadsöverflyttning och adoption) rönt liten uppmärksamhet i debatt och litteratur om man jämför med tvisterna om vårdnad, boende och umgänge. Det föreslås inte heller att namnärenden skall ingå i den grupp processer som skall omfattas av bestämmelserna i utövandekonventionen.s. 48
Barnets inflytande
1.Vad har då de två studerade konventionerna att säga om barns inflytande? Det är i synnerhet i barnkonventionen som barns skiftande roller definieras genom att denna utgår från att man i takt med barnets stigande ålder och mognad alltmer skall lägga vikt vid barnets åsikter. Kriterierna om barnens ålder och mognad innebär således att man i barnkonventionen anammat det utvecklingspsykologiska perspektivet på barns utveckling såtillvida att barnets färdigheter utvecklas med dess stigande ålder. Det finns i detta stadgande utrymme för de tre olika roller som jag beskrev i kapitel 1.8.6. Barnets roll skall i det minsta vara att ge information under beslutsprocessen om sin levnadssituation och att ha ett visst inflytande över det slutliga avgörandet. Ju äldre barnet är desto högre grad av inflytande bör barnet ges men där den övergripande principen om barnets bästa alltid ger ett skydd för barnet.s. 48
2.Utövandekonventionen är i sin tur främst inriktad på att tillse att barnet överhuvudtaget ges möjligheter att delta i beslutsprocesser. Det förekommer dock vissa hänvisningar även till barns olika roller som deltagare. Ett prov på detta är att man i den förklarande rapporten till utövandekonventionen i huvudsak ställer sig positiv till att införa krav på samtycke för att genomföra vissa åtgärder, exempelvis vid en adoption.288 Jag har definierat en sådants. 48
3.108 samtyckeskrav för barnet som en markering av att barnet byter roll från informatör till medaktör. Rollen som medaktör innebär att barnet ges en rätt till medbestämmande i de beslut som skall fattas. Genom att utövandekonventionen ställer sig positiv till att barn ges en sådan rätt bör den enligt den terminologi som används i föreliggande arbete också kunna tolkas som positiv till att barn ges en rätt till medbestämmande. I den införda lagstiftningen i föräldrabalken och namnlagen om barns rätt att komma till tals har man följt barnkonventionens modell för barnets inflytandegrad med en i takt med stigande ålder ökande autonomi. Stadgandena är alltså utformade så att ju äldre barnet är ju mer vikt skall läggas vid barnets åsikter i avgörandet. Barnets roll kan således skilja sig från att vara informatör med ett visst inflytande på beslutet, en medaktör med stort inflytande till att vara en i stort sett självbestämmande aktör. I de riktlinjer som finns för socialnämndens medverkan i de aktuella processerna nämns dock inte en sådan hög grad av inflytandenivå att det skulle motsvara självbestämmande, vilket däremot görs i vissa rättsliga texter. Socialstyrelsen skriver i arbetet, ”Vårdnad, boende och umgänge” att de uppgifter som barnet lämnar skall vägas in i en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i målet.289 Ser man till vad som har uttalats i förarbetena före reformen om barns rätt att komma till tals utgår man i dessa ifrån att ett äldre barn skall ha ett stort inflytande över ett avgörande om vårdnad och umgänge. I proposition 1981/82:168 uttalas att ett moget barns önskemål i allmänhet bör följas.290 Det verkar alltså som att man tänkte sig att ett äldre barn i allmänhet skulle ges en aktörsroll, det vill säga en självbestämmanderätt i frågor om vårdnad och umgänge. Som också påpekats ovan intresserade man sig mycket litet i tidigare förarbeten för frågan om yngre barns hörande och det är möjligt att detta också återspeglar att man överhuvud inte ansåg att ett yngre barn skulle kunna utöva inflytande över en sådan fråga. I förarbetena till lagstiftningen om barns rätt att komma till tals synes man främst trycka på äldre barns medbestämmanderätt och yngre barns rätt till visst inflytande. Däremot har HD varit mer generös i att ge barn inflytande än vad man varit i förarbetena. Det är i och för sig svårt att dra några slutsatser om överrättemas syn på bams hörande och inflytande om sådant utifrån de mål där barnens åsikter har diskuterats. Däremot ger dessa rättsfall en bild av vilken grad av inflytande som domstolen givit bam. Det bör dock observeras att HD endast diskuterat vilken vikt som skall läggas vid äldre bams åsikter. Innan HD:s avgörande i det ovan refererade målet NJA 1995 s. 398 synes domstolarna främst ha sett bamen som informatörer eller möjligen som medaktörer. Barnens åsikter har, som en av flera faktorer, tillmätts betydelse i avgörandet. Detta förhållningssätt ändrades dock genom NJA 1995 s. 398 därs. 48
4.109 man fastslog att äldre barn (i målet var barnet 13 år gammalt) har självbestämmanderätt och där gränsen för denna rätt ligger i de rekvisit som återfinns i FB 6:7. HD har i rättsfallet sålunda slagit fast att barnets åsikter skall följas så länge detta inte medför en fara för barnets hälsa och utveckling. I senare fall från hovrätterna (se till exempel RH 1998:2) har gränsen för självbestämmanderätt lagts ännu något lägre, vid elva år. Domstolarna synes alltmer lägga avgörande vikt vid barnens åsikter och trenden tyder också på en förskjutning nedåt i åldrarna för när barn ges en aktörsroll och därmed en självbestämmanderätt.291s. 49
5.Frågan om vilken grad av inflytande barn bör ha på ett beslut om vårdnadsöverföring efter vårdnadshavares frånfälle (FB 6:9) har, vad jag har kunnat finna, endast prövats i ett avgörande från högre instans, RH 1983:54. I ärendet som rörde ett 12-årigt barn ansåg dock hovrätten att barnets önskemål skulle väga tungt i bedömningen. I beslutet uppmärksammade hovrätten att barnet befann sig i en mycket omvälvande situation. Det är alltså möjligt att gränsen för barnets självbestämmanderätt enligt gällande praxis ligger vid ca 12 år. Det är dock svårt att dra några slutsatser av endast ett, dessutom 20 år gammalt, avgörande.s. 50
6.I och med den åldersgräns som finns i bestämmelserna om adoption fastslås redan i lagen vilken roll som deltagare som barnet skall ha. Utformningen av lagregeln som en samtyckesrätt för barnet medför att barn som fyllt 12 år åtminstone skall ha medbestämmanderätt, det vill säga barnets åsikter är en viktig faktor för utgången i ärendet. Vid reformen om barns rätt att komma till tals tillkom dessutom bestämmelsen om att barnets åsikter skall tillmätas betydelse efter barnets ålder och mognad. Läses dessa två stadganden tillsammans innebär att barn skall ha medbestämmande åtminstone från 12 års ålder men att gränsen för medbestämmande kan förskjutas nedåt i åldrarna. Dessutom innebär stadgandet om barnets ålder och mognad att äldre barn bör kunna ges självbestämmanderätt, vilket exempelvis skulle kunna medföra att ett äldre barns önskan om att bli adopterad skulle ges företräde för en icke vårdnadshavande förälders önskan. Frågan om vilken vikt barnets åsikter skall tillmätas i förhållande till andra faktorer som rätten har att ta hänsyn till i sin lämplighetsprövning har inte, vad jag har kunnat finna, prövats av överrätterna.s. 50
7.Detsamma gäller för namnärendena där lagstiftningen är utformad efter samma modell som adoptionslagstiftningen. I överrättspraxis har också stor hänsyn tagits även något yngre barns åsikter, från ca 10 års ålder, vilket alltså tyder på att gränsen för medbestämmanderätt i frågor om byte av efternamn anses ligga vid denna ålder. Alltså har denna gräns lagts lägre äns. 50
8.110 den 12-årsgräns som lagen föreskriver. Då dessutom åtminstone ett äldre barns önskan om namnbyte givits företräde framför den ej vårdnadshavande förälderns åsikter kan detta tala för att äldre barn har givits en aktörsroll, det vill säga självbestämmande i dessa ärenden. Barnets åsikter väger således, när barnet nått en viss ålder, tyngre än andra faktorer som brukar ingå i en bedömning av barnets bästa.s. 50
9.111s. 51
Barns processuella ställning
Inledning
1.Min utgångspunkt i detta arbete är att se processuella rättigheter (talerätt och processbehörighet) som ett medel, ett sätt att tillförsäkra barn möjligheter att få delta i rättsliga processer som rör dem personligen. Det är därför av intresse att undersöka dels vilka krav på sådana rättigheter som barnkonventionen och utövandekonventionen ställer dels vilken processuell ställning som barn i nuläget har i de mål och ärenden som undersöks i avhandlingen.s. 3
2.Det kan konstateras att barn i nuläget endast har mycket begränsade processuella rättigheter i de mål och ärenden som berörs i detta arbete. Vilken processuell ställning som barn har givits skiljer sig också åt mellan de olika processerna. De skillnader som finns är dock ingen följd av en genomtänkt strategi från lagstiftarens sida utan det verkar istället främst vara slumpen som avgjort hur dessa regler utformats. Reglerna om barns processuella ställning har också tillkommit under en lång tidsperiod med början under 1910-talet och fram till 1980-talet. Under de senaste årtiondena, då barnets rättigheter på allvar börjat uppmärksammas, har lagstiftaren däremot inte ansett processuell ställning vara en framkomlig väg för att ge barn möjlighet att exempelvis komma till tals i familjerättsliga mål och ärenden. Det är därför intressant att konstatera att under större delen av 1900-talet var förhållningssättet istället det motsatta. Barn gavs i viss utsträckning processuella rättigheter men inte med något uttalat syfte att detta skulle medföra ökade möjligheter för barn att komma till tals eller på annat sätt delta i de aktuella processerna.s. 3
3.Det här kapitlet inleds med en genomgång av vad partsrättigheter innebär för en person och vilka kriterier som krävs för att få delta i en beslutsprocess. Därefter följer en redogörelse för vad de två barnrättskonventionerna stadgar om barns processuella ställning. Detta åtföljs av en redogörelse för vilken processuell ställning barn har i svensk rätt i de processer som avhandlingen berör.s. 3
4.I kapitlet redogörs också kortfattat för de förändringar i de aktuella processerna som föreslås i Ds 2002:13 för att Sverige skall kunna ratificera utövandekonventionen.s. 3
5.112s. 3
Definitioner
Partsbehörighet
1.I RB 11:1 st 1 stadgas att alla fysiska personer, alltså även barn, har partsbehörighet. Partsbehörighet innebär egenskapen att överhuvudtaget kunna vara part i en rättegång.292 Det är en behörighet som hänger samman med den civilrättsliga rättssubjektiviteten. En fysisk person som enligt de materiella rättsreglerna kan ikläda sig skyldigheter och rättigheter kan således också väcka talan om dessa rättigheter.293s. 4
Talerätt
1.Att ha talerätt betyder att man har rätt att vara part i en rättegång, om man har ett av rättsordningen erkänt intresse i den sak som rättegången gäller. Den som har talerätt måste vanligen ha en viss anknytning till saken.294 Att ha talerätt innebär normalt följande:295 • Initiativrätt - rätt att starta en process vid domstol angående saken. • Möjligheten att själv kunna bli ålagd att uppträda som svarande eller motpart i en sådan process. • Argumentationsrätt - rätt att framföra synpunkter i en process. • Rätt att vidta processhandlingar - rätt att tillföra processen beslutsunderlag i form av utredning och bevisning. • Överklaganderätt - rätt att överklaga domstolens avgörande. Det är dock inte självklart att man har alla dessa rättigheter när man har talerätt. En person kan ha talerätt utan att för den skull vara berättigad att starta en process, det vill säga sakna initiativrätt.296 Finns det brister i talerätten skall ett käromål avvisas och en sådan brist är ett tvingande processhinder som inte kan åtgärdas genom att en ställföreträdare för partens talan. En person som saknar talerätt i ett visst mål kan överhuvudtaget inte vara part i detta.297 Barn har - som huvudregel - inte talerätt i familjerättsliga processer som rör barnet personligen, vilket kan tyckas märkligt med tanke på barnets an-s. 4
2.113 knytning till processen och dess utgång.298 Per Olof Ekelöf som uppmärksammat frågan menar att detta förhållande beror på att bamet traditionellt sett inte anses ingå i den närmaste kretsen av intressenter i sådana processer.299s. 4
3.Bamet räknas till den grupp av "andra intressenter", vars intressen anses tillgodoses genom den officialprövning som rätten skall företa i målet. Det kan tyckas vara en alltmer förlegad syn på bamet att det inte ses som en av de närmast berörda personerna av en sådan process. Frågor om vårdnaden om ett bam har dock i ett historiskt perspektiv främst ansetts vara föräldrarnas sak. Det är möjligt att en ny syn på bamet som ett eget subjekt så småningom kan medföra ett nytt synsätt på detta förhållande.s. 5
4.Officialprincipen innebär att det finns regler om att domstol skall eller får vara självständigt verksam i processen, det vill säga domstolen kan företa en processhandling utan att vara beroende av en parts yrkande. Ett exempel där domstolen självmant far föranstalta om all slags bevisning är mål om vårdnad om bam.300 Officialprincipen har utgångspunkten att den materiella lagstiftningen rör, för det allmänna och den enskilde, så viktiga intressen att domstolen, ex officio, måste ges möjlighet att utreda sakförhållandet.301s. 5
Processbehörighet
1.Det förhållandet att en person har talerätt behöver dock inte alltid medföra att denne själv får föra sin talan i en rättegång. För detta krävs dessutom att personen är processbehörig. Processbehörighet innebär att för egen räkning kunna väcka talan och vidta andra processhandlingar, det vill säga att själv eller genom befullmäktigat ombud vara verksam i processen.302 Processbehörigheten hänger samman med den rättsliga handlingsförmågan. Eftersom bam i princip inte har någon rättslig handlingsförmåga i svensk rätt, saknar bam också behörighet att själva föra sin talan i en rättegång; de saknar processbehörighet.303 Om en person saknar sådan behörighet måste dennes talan föras av en ställföreträdare. Detta framgår av RB 11:1 st. 2 som stadgar att om parten ej råder över det, varom tvistas, eller rör tvisten rättshandling, som han ej äger ingå, föres talan av den som är partens ställföreträdare.s. 5
2.Ställföreträdare för ett bam är dess förmyndare (FB 10:2). När det gäller bam är det normala att föräldrarna i egenskap av vårdnadshavare är barnetss. 5
3.114 förmyndare och därmed barnets ställföreträdare.304 Föräldern som ställföreträdaren representerar barnet i processen och för barnets talan. Vad föräldern företar sig i processen är bindande för barnet. Barnet kan inte heller binda förälderns processföring genom några särskilda instruktioner.305s. 5
Processuella rättigheter - ett medel att nå
deltagande i en rättsprocess
1.Vilka kriterier för deltagande i en process uppfylls då av att en person har talerätt och processbehörighet i en viss rättssak?306 Det första kriteriet, rätten att komma till tals, uppfylls av argumentationsrätten - att framföra synpunkter i en process. Det andra kriteriet, rätten till information, kommer en part till del bland annat genom möjligheten att få assistans av ett ombud (RB 12:1 och ärendelagen 5 § st. 2). Ombudet kan bistå den enskilde bland annat med att förstå den juridiska processen. När det gäller rätten att ta del av och lämna åsikter om det material som ligger till grund för rättens dom eller beslut, är framförallt reglerna om kommunikation av intresse. En part har rätt att ta del av de inlagor och andra handlingar som lämnas i processen. Så till exempel är en vårdnadsutredning inte ett yttrande från socialnämnden. Där har JO anfört att en sådan utredning berör parterna på ett sådant nära sätt att parterna far ta del av och yttra sig över utredningen innan den lämnas till domstolen.307 Det tredje kriteriet rör barnets rätt att fylla en meningsfull roll i processen ligger i talerätts- och processbehörighetsbegreppen som sådana där processen är beroende av en parts medverkan. Slutligen återstår det fjärde och kanske det mest problematiska av kriterierna - frivillighet. En person som har talerätt i en sak kan också bli ålagd att uppträda som svarande. Det brukar betonas att det är viktigt att ett bam skall ha rätt att inte behöva delta i en beslutsprocess. Detta överensstämmer således illa med denna del av talerätten. Ser man så vidare till de faktorer som enligt deltagandetrappan (se kapitel 1.8.5) medför en hög grad av deltagande bör möjligheten att ta egna initiativ till en förändring särskilt uppmärksammas. Denna möjlighet har en part genom sin initiativrätt som en del av talerätten. När det gäller barnets möjligheter att påverka domslutet enligt den nuvarande lagstiftningen om bams rätt att komma till tals är bamet lämnat åt försök att övertala en vuxen - företrädesvis socialnämndens utredare (FBs. 6
2.115 6:19 st. 4), undantagsvis domstolens ledamöter (FB 6:19 st. 5), att dess åsikter och önskemål är värda att ta i beaktande. Den person som istället har talerätt har rätt att tillföra processen utredning och bevisning för sin ståndpunkt.s. 6
3.Sammanfattningsvis bör en person med talerätt och processbehörighet kunna ses som en deltagare i en rättslig process. Möjligheten att på eget initiativ starta en process innebär dessutom en hög placering på deltagandetrappan (se kapitel 1.8.5).s. 7
Barnkonventionen
1.Barnkonventionen innehåller inga bestämmelser om hur rättigheterna i konventionen skall genomföras i praktiken. Varje stat är dock skyldig att se till att barnkonventionens artiklar införlivas i den inhemska lagstiftningen. Konventionsstaterna åläggs i artikel 4 att vidta alla lämpliga åtgärder, genom lagstiftning, administrativa och andra förfaranden, för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen.s. 7
2.Ordalydelsen i artikel 12 om barns deltagande ställer i och för sig inga uttryckliga krav på att barn skall ges talerätt eller processbehörighet i de ärenden som rör barnet personligen. Den torde dock inte heller ställa några hinder för att införa sådana rättigheter för barnet. FN:s barnkommitté har dessutom understrukit vikten av att barn har effektiva möjligheter att påtala behov av förändringar och att få ett beslut överprövat i situationer där det förekommer en kränkning av barnets rättigheter enligt konventionen. Kommittén har ett flertal gånger påpekat att den ser allvarligt på att barn har så små möjligheter att utan en vuxens hjälp få till stånd en ändring av ett förhållande som innebär att barnets rättigheter enligt konventionen är kränkta.308 Dessa uttalanden från kommitténs sida skulle alltså kunna tolkas som att den anser att barn bör ha initiativrätt och överklaganderätt.s. 7
3.Vad gäller rätten till representation förekommer olika uppfattningar i doktrinen huruvida barnkonventionens artikel 12 även innefattar en rätt för barnet att få ett ombud. I doktrin har framfört åsikten att barnet skall ha rätt att med hjälp av ett ombud överklaga ett beslut som gått barnet emot.309 Andra anser däremot att det inte ställs några krav i artikeln på att barnet ges rätt till separat representation. Till denna ståndpunkt synes även Sharon Detrick ställa sig i sin kommentar till konventionen.310 En sådan representation tycks dock inte av någon av författarna anses böra förenas med partsrättigheter förs. 7
4.116 barnet. I FN-kommitténs femte utgivna "General Comments" används dock följande formulering:s. 7
5."For rights to have meaning, effective remedies must be available to redresss. 8
6.violations. ... Children's special and dependant status creates real difficultiess. 8
7.for them in pursuing remedies for breaches of their rights. So States need tos. 8
8.give particular attention to ensuring that there are effective, child-sensitives. 8