Allmänt
1.Romkonventionen innehåller, som tidigare nämnts, lagvalsregler för kontraktsrättsliga förpliktelser. Den svenska lagstiftningen inom området har tidigare varit mycket sparsam. Med undantag för den tidigare nämnda IKL och kollisionsreglerna i 79-87 §§ växellagen (1932:130) och i 58-65 §§ checklagen (1932:131), har man i princip varit hänvisad endast till doktrin och till ett antal prejudikat. Romkonventionen införlivades med svensk rätt genom inkorporering (se ovan avsnitt 1.3), dvs. att konventionstexten gäller som svensk lag. Den finns intagen som bilaga till lagen (1998:167) om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, som trädde i kraft den 1 juli 1998. I de närmaste avsnitten följer en redogörelse för Romkonventionens lagvalsregler, vilka kanske inte har inneburit några större ändringar i sak inom svensk internationell privaträtt, men desto mer bidragit till dess systematisering.1s. 4
Huvudregel - lagvalsfrihet
1.Lagvalsfrihet - eller partsautonomi - innebär att avtalsparterna har rätt att själva välja enligt vilket lands lag en eventuell tvist dem emellan kommer att lösas. Denna rättighet är, på samma sätt som prorogationsfriheten (se ovan avsnitt 2.6), en viktig sida av avtalsfriheten. Principen har sedan länge varit accepterad i många länders nationella lagstiftning, därför var rättesnöret för Romkonventionens skapare att partsautonomi skulle gälla som huvudregel.2s. 4
2.Partsautonomin regleras i art. 3. Där slås det fast att parternas lagval "måste vara uttryckligt eller med rimlig säkerhet framgå av avtalsvillkoren eller av övriga omständigheter". Ett uttryckligt lagval görs lämpligen genom en partshänvisning, dvs. en lagvalsklausul. Sådana klausuler förekommer ofta i internationella avtal. Ett svenskt företag och ett indonesiskt sjukhus ingår exempelvis ett leveransavtal. Parterna kan komma överens om att tillämplig lag på avtalet skall vara svensk eller indonesisk rätt. De kan också välja ett tredje lands, t.ex. Nederländernas, rätt.s. 4
3.Parternas vilja angående tillämplig lag kan framgå även indirekt. Parterna kan t.ex. i sitt avtal hänvisa till standardiserade branschvillkor, vilka ofta innehåller lagvalsklausuler.3 Man kan också tolka parternas vilja genom deras agerande vid tidigare affärsförbindelser med varandra. Med viss försiktighet kan man även vid forumval (genom prorogationsklausul) eller vid val av skiljeförfarande (genom skiljeklausul) tolka in parternas vilja om att på avtalet tilllämpa det valda domstolslandets materiella rätt, respektive lagen i det land där skiljeförfarande äger rum.4 Att domstolen tillämpar det egna landets processrätt är i det närmaste en självklarhet.5s. 4
4.En ganska långtgående nyhet för svensk rätt är den möjlighet som ges parterna att välja antingen lag för hela avtalet eller för endast en del av avtalet (art. 3.1). För den sistnämnda möjligheten brukar användas det franska ordet depegage (= [sönder]styckning). Parterna kan i det ovan angivna exemplet med det svenska företaget och det indonesiska sjukhuset välja att frågor angående avtalets giltighet (t.ex. förekomst av svek vid avtalets ingående) skall regleras av svensk rätt, medan köprättsliga frågor (t.ex. köparens rätttigheter vid säljarens dröjsmål med leveransen) skall bedömas enligt indonesisk rätt. Det finns röster både för och emot dépeage. De som är emot betonar vikten av en enhetlig bedömning av ett avtal.6 Dess anhängare ser det som ett uttryck för avtalsfriheten. Konventionens upphovsmän har accepterat dépeage med tanke på att dess eventuella avigsidor neutraliseras av bestämmelserna om internationellt tvingande regler i art. 7 (se nedan avsnitt 4.4.4). Det finns inte någon begränsning av den tid inom vilken parterna måste bestämma om den tillämpliga lagen. Parterna kan också i efterhand ändra det ursprungliga lagvalet. En sådan ändring förekommer inte sällan när tvisten har nått processtadiet. I sådana fall kan parterna uttryckligen inför domstolen förklara enligt vilken lag de önskar att tvisten skall lösas. Deras vilja kan även låta sig uppfattas på ett konkludent sätt; de kan i sina inlagor hänvisa t.ex. till svensk rätt på ett sådant sätt att det klart framgår att de önskar att tvisten skall lösas enligt svensk materiell rätt. Ett viktigt problem kan förekomma i samband med att parterna i efterhand ändrar det ursprungliga lagvalet, nämligen den eventuella retroaktiviteten av den senast valda lagen. I detta hänseende ställer konventionen i art. 3.2 endast två begränsningar: att sådana ändringar inte påverkar "avtalets giltighet till formen enligt artikel 9" och att de inte heller försämrar "tredje mans rättigheter".s. 4
Tillämplig lag i brist på parternas lagval
1.Har parterna inte utnyttjat sin partsautonomi regleras avtalet enligt art. 4.1 av lagen i det land till vilket det har sin närmaste anknytning. Denna bestämmelse är något abstrakt, men dess främsta fördel är att den är elastisk. I de flesta EU-länder fanns redan regler med motsvarande flexibilitet. Stela kollisionsregler - t.ex. att man alltid skall tilllämpa lagen på den ort där avtalet har ingåtts - anses inte ge tillfredsställande lösningar eftersom de saknar den smidighet som internationell handel kräver.s. 4
2.Den tidigare gällande svenska motsvarigheten till art. 4.1 är inte föreskriven i någon författning, utan den har utvecklats genom doktrin och praxis; i brist på parternas lagval regleras avtalet av lagen i det land till vilket det har den starkaste och mest relevanta anknytningen.7 Denna lag kan fastställas genom den s.k. individualiserande metoden. Metoden går ut på att man gör en sammanvägning av det aktuella avtalets alla relevanta anknytningar, t.ex. orten för avtalets tillkomst, orten där den relevanta förpliktelsen skall uppfyllas, parternas hemvist/säte o.s.v. Genom denna sammanvägning försöker man finna avtalets tyngdpunkt, dvs. den lag avtalet har sin starkaste anknytning till.8 Den relevanta anknytningen kan också fastställas genom vissa presumtionsregler, något som senare svensk praxis ger stöd för.9s. 4
3.Flexibla juridiska begrepp har smidighet som fördel men brist på förutsebarhet som främsta nackdel. Därför innehåller art. 4 tre presumtionsregler som syftar till att konkretisera begreppet "avtalets närmaste anknytning". Den viktigaste är den som återfinns i art. 4.2 och som kopplar den närmaste anknytningen till den avtalspart "som skall utföra den prestation som är karaktäristisk för avtalet", dvs. den prestation som kännetecknar avtalet. Anknytningen är det land där denna avtalspart har sin vanliga vistelseort/sin centrala förvaltning/sitt huvudsakliga verksamhetsställe. Begreppet "karakteristisk prestation" definieras inte närmare i konventionen men det är vedertaget att ett avtals kännetecknande prestation är den som inte skall utföras i pengar, den s.k. naturaprestationen. I ett köpekontrakt t.ex. är det säljarens prestation (att leverera varan) och inte köparens (att betala priset) som karakteriserar avtalet. Konsekvensen blir att det är säljarens lag som också blir avtalets lag. Anledningen till denna favorisering av naturagäldenären, t.ex. säljaren, är att dennes skyldigheter anses vara mer komplicerade och följaktligen även mer lagreglerade. Presumtionsregeln om den kännetecknande prestationen har som främsta fördel den rättssäkerhet den skapar. Kritiska röster har å andra sidan kommenterat att begreppet "karakteristisk prestation" enbart fungerar i enklare avtalssituationer och inte ger några lösningar under mer komplicerade omständigheter, t.ex. i ett bytesavtal där ingen prestation skall utföras i pengar.10 Kan det inte avgöras vilken den karakteristiska prestationen är skall art. 4.2 inte tillämpas (art. 4.5). Så kan t.ex. vara fallet i ett licensavtal. Licensgivarens tillstånd att licenstagaren mot betalning av avgift utnyttjar t.ex. ett varumärke som tillhör licensgivaren kan visserligen uppfattas som den kännetecknande prestationen. Om licensavtalet emellertid innebär att licenstagaren åtar sig omfattande skyldigheter, kan pendeln för den karakteristiska prestationen i stället svänga mot licenstagaren. Sådana skyldigheter kan t.ex. vara att försvara varumärket mot eventuella intrång och att marknadsföra den aktuella produkten.11s. 4
4.Det finns ytterligare två presumtionsregler. Den ena (art. 4.3) avser avtal om sakrätt i eller nyttjanderätt till fast egendom och fastställer att sådana avtal anses ha närmast anknytning till det land där den fasta egendomen är belägen. Det kan t.ex. gälla avtal om köp, hyra, pantförskrivning eller upplåtande av servitut. Bestämmelsen påminner om den beträffande fastighetsforum i art. 22.1) i Bryssel Iförordningen/art. 16.1 i domskonventionerna (se ovan avsnitt 2.5.1). EGD:s praxis i anslutning därtill kan därför vara vägledande när det gäller bestämmelsens avgränsning.12s. 4
5.Den andra presumtionsregeln (art. 4.4) avser avtal om godstransport (inte transport av passagerare). Sådana avtal anses ha närmast anknytning till transportörens huvudsakliga verksamhetsställe. Som ytterligare förutsättning ställs dock att det landet sammanfaller med det land där lastning eller lossning sker eller där avsändaren har sitt huvudsakliga verksamhetsställe. Förklaringen till detta torde vara att man vill undvika lagen i transportörens eventuellt fiktiva bolagssäte (lagen i den stat där ett fartyg är registrerat kunde t.ex. omfatta även fartyg under s.k. bekvämlighetsflagg) och i stället finna en reell anknytning till avtalet.13 Inom transporträtten finns det för övrigt andra internationella konventioner,14 vilka enligt art. 21 ges företräde framför Romkonventionen (se ovan avsnitt 1.3).s. 4
6.I sammanhanget bör påpekas att den svenska sjölagen (1994:1009) innehåller vissa bestämmelser som gäller frågan om tillämplig lag vid sjöfart i Sverige och mellan de nordiska länderna.15 Dessa bestämmelser är grundade på nordiskt samarbete och skiljer sig från konventionen. Enligt ett särskilt protokoll till Romkonventionen har Sverige fått behålla - och rätt att revidera - dessa lagvalsregler. Motsvarande dispens har även beviljats Danmark och Finland. Även dessa bestämmelser har företräde framför konventionen. I art. 4.5 betonas ovannämnda bestämmelsers (punkterna 2-4) karaktär av presumtionsregler. Visar omständigheterna i sin helhet att avtalet har en närmare anknytning till ett annat land skall man således bortse från dessa presumtioner.16s. 4
Begränsningar i lagvalsfriheten
1.Partsautonomin är, som nämnts ovan, en viktig sida av avtalsfriheten. Denna frihet begränsas dock i de situationer där andra intressen anses väga tyngre. Romkonventionen innehåller ett antal bestämmelser som begränsar avtalsparternas möjlighet att välja tillämplig lag. Dessa bestämmelser kommer att redovisas i de närmaste avsnitten.s. 4
Hänsyn till nationella tvingande regler
1.Det har tidigare nämnts (se ovan avsnitt 1.3.2) att konventionen är tillämplig även när ett avtals utländska element är "konstruerat", dvs. när det i realiteten handlar om "interna" avtal. Två svenska företag kan t.ex. genom en lagvalsklausul välja att eventuella tvister dem emellan skall lösas genom tillämpning av rysk rätt. En sådan partshänvisning till utländsk rätt är i och för sig tillåten, men art. 3.3 inför en begränsning i denna frihet. När avtalets alla väsentliga anknytningar pekar på svensk rätt, får inte de ovannämnda företagen genom att välja rysk rätt åsidosätta svenska indispositiva regler. Genom ett sådant åsidosättande skulle de tvingande reglerna i ett land förlora sin funktion och sitt existensberättigande. En sådan tvingande svensk regel kan t.ex. vara 12 § preskriptionslagen (1981:130), som bl.a. stadgar att ett avtal att en fordran inte skall preskriberas är ogiltigt. Ett annat exempel kan vara 5 och 7 §§ lagen (1991:351) om handelsagentur angående agentens respektive huvudmannens skyldigheter.17 Man bör också påpeka att denna begränsning gäller även i de fall parterna genom en prorogationsklausul har valt en främmande domstol för att avgöra tvisten dem emellan.s. 4
Tillämplig lag på konsumentavtal
1.Konsumenter anses, på samma sätt som i Bryssel I-förordningen och i domskonventionerna, vara en skyddsvärd grupp. Art. 5 i Romkonventionen, som avser att skydda konsumenter i vissa avtalssituationer, är i överensstämmelse med art. 15-17 i förordningen/art. 13-15 i domskonventionerna (se ovan avsnitt 2.4.2).s. 4
2.Konsumentavtal är enligt art. 5.1 "avtal om leverans av varor eller utförande av tjänster åt en person (konsumenten) för ändamål som kan anses ligga utanför hans affärsverksamhet eller yrkesverksamhet" och "avtal om kredit för sådana prestationer". Konsumentens avtalspart förutsätts ha uppträtt som näringsidkare och inte som privatperson. Enligt art. 5.2 omfattas endast tre typer av konsumentavtal av bestämmelsen: För det första gäller det avtal som har föregåtts av ett särskilt anbud riktat till konsumenten i dennes hemvistland eller av annonsering där, t.ex. postorderförsäljning, och konsumenten vidtog de för avtalets ingående nödvändiga åtgärderna i detta land.18 För det andra handlar det om avtal där konsumentens motpart (dvs. näringsidkaren) har mottagit beställningen i konsumentens hemvistland.19 Den tredje kategorin avser avtal om försäljning av varor där konsumenten har rest från sitt hemvistland till ett annat land, förutsatt att resan var organiserad av säljaren i syfte att förmå konsumenten att köpa.20 Konsumentskyddet är grundat på två principer. Den ena (art. 5.2) är att parterna inte genom en lagvalsklausul får beröva konsumenten det skydd som ges enligt tvingande regler i det land där han har sin vanliga vistelseort. Den andra (art. 5.3) är att, i brist på parternas lagval, det är lagen i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort som reglerar konsumentavtalet. Dessa två principer kan belysas med följande exempel: En konsument bosatt i Sverige (S) köper en fritidsbåt av ett belgiskt företag (B). Beställningen mottas i Sverige. Enligt en lagvalsklausul i köpeavtalet skall eventuella tvister mellan parterna lösas enligt belgisk rätt. Båten visar sig senare ha några allvarliga konstruktionsbrister, vilka inte kan åtgärdas. S kräver att köpet skall hävas. B hänvisar till belgisk rätt som - låt oss anta - inte ger köparen några hävningsmöjligheter i det aktuella fallet. S kan, trots lagvalsklausulen, hänvisa till den svenska konsumentköplagens (1990:932) tvingande regler (28 och 29 §§), som ger honom rätt att, under vissa förutsättningar, häva köpet när varan är behäftad med fel. Om S och B inte hade valt tilllämplig lag, hade tvisten lösts enligt svensk rätt, dvs. enligt konsumentköplagen.s. 4
3.Här har konventionen således dels infört en begränsning i partsautonomin, dels frångått den flexibla lösning som ges i art. 4 ("avtalets närmaste anknytning"). Man har i stället utformat en kollisionsregel som är visserligen stelare (ingen presumtionsregel således) men som skapar större rättssäkerhet för den svagare parten. Det bör dock påpekas att för andra konsumentgrupper än de tre som omfattas av definitionen i art. 5.2, gäller de vanliga reglerna i art. 3 och 4.21s. 4
4.Art. 5 tillämpas inte på transportavtal och på avtal om tillhandahållande av tjänster uteslutande i ett annat land än det där konsumenten har sin vanliga vistelseort (art. 5.4). Från detta görs dock ett undantag; artikeln omfattar "avtal om en kombination av resa och inkvartering för ett gemensamt pris" (art. 5.5).22 Detta innebär att avtal om paketresor och andra liknande anordningar av framför allt semesterresor omfattas av konventionen.s. 4
5.Den tidigare nämnda IKL har tidigare omfattat alla slags köp, inklusive konsumentköp. Genom en ändring23 har konsumentköp dock undantagits från denna lags tillämpningsområde eftersom lagvalsfrågor beträffande konsumentavtal numera regleras av Romkonventionen.24s. 4
6.I sammanhanget bör nämnas att spridda lagvalsregler inom konsumenträttens område finns i flera andra lagar.25 Dessa bestämmelser har tillkommit för att implementera vissa EG-direktiv och har enligt art. 20 företräde framför Romkonventionen (se ovan avsnitt 1.3). Viss kritik har framförts mot dessa regler, huvudsakligen på grund av att de är bristfälligt samordnade med Romkonventionen och svårtillgängliga ur språklig synpunkt - vilket inte torde vara särskilt konsumentvänligt.26 De ger emellertid konsumenten i vissa fall ett kompletterande skydd mot lagvalsklausuler som på olika sätt är oskäliga eller missgynnar den svagare avtalsparten.s. 4
Tillämplig lag på individuella anställningsavtal
1.Art. 6 i lagvalskonventionen reglerar endast frågan om tilllämplig lag på individuella anställningsavtal; lagvalsfrågan när det gäller kollektivavtal regleras således av huvudreglerna i art. 3 och 4. Art. 6, som avser att skydda arbetstagare, är i samklang med art. 18-21 i förordningen/art. 5.1 andra meningen i domskonventionerna (se ovan avsnitt 2.4.3). Art. 6 är vidare utformad enligt samma modell som art. 5. Den inför också två principer. Den ena (art. 6.1) är att parterna inte genom en lagvalsklausul får beröva arbetstagaren det skydd han ges enligt tvingande regler i den lag som skall tillämpas i avsaknad av lagval. Den andra (art. 6.2) är att, i brist på parternas lagval, anställningsavtalet regleras av lagen i det land där arbetstagaren vanligtvis utför sitt arbete. Skulle arbetet utföras i olika länder (en specialiserad tekniker t. ex. som arbetar i alla länder där hans arbetsgivare har fabriker), regleras avtalet av lagen i det land där det verksamhetsställe genom vilket han anställdes är beläget.27 Ett exempel kan illustrera det ovannämnda: En arbetstagare (AT), som har Sverige som permanent arbetsplats, blir uppsagd av sin arbetsgivare (AG), som är ett företag med säte i Polen. I anställningsavtalet finns en lagvalsklausul enligt vilken alla tvister i anledning av anställningen skall lösas enligt polsk rätt. AT kräver att få behålla hela sin lön under uppsägningstiden. AG hänvisar till polsk rätt som - låt oss anta - enbart ger arbetstagaren rätt till reducerad lön under uppsägningstiden. AT kan, trots lagvalsklausulen, hänvisa till 12 § i den svenska lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS), vilken garanterar att han får behålla lönen. Om AT och AG inte hade valt tillämplig lag, hade tvisten lösts enligt svensk rätt, dvs. enligt LAS. Om AT hade haft flera olika länder som arbetsplatser, hade tvisten troligen lösts enligt polsk rätt.s. 4
2.Här har konventionen således igen begränsat avtalsfriheten. Man har också skapat två särskilda presumtionsregler för anställningsavtal. I slutet av art. 6.2 påpekas att, om det framgår av omständigheterna i sin helhet att anställningsavtalet har närmare anknytning till ett annat land, avtalet skall regleras av lagen i det landet. Detta innebär att man kan frångå presumtionerna; det har lämnats utrymme för individuella anpassningar till enskilda fall.28s. 4
3.I samband med art. 6 kan det finnas ett antal tolkningssvårigheter. När det gäller t.ex. de tvingande regler som inte kan åsidosättas genom en lagvalsklausul (art. 6.1), kan det vara svårt att fastställa vilka regler som är tvingande eller ej och att över huvud taget göra avgränsningar. Det kan finnas regler som inte på ett renodlat sätt kan klassificeras som tvingande eller dispositiva. I svensk arbetsrätt brukar man exempelvis kalla de regler som enbart kan avtalas bort genom kollektivavtal för semidispositiva.29 Arbetsrätten har för övrigt inte karaktär av enbart privaträtt. Regler av offentligrättslig natur, t.ex. skyddslagstiftning som syftar till att åstadkomma en säker och sund arbetsmiljö, får även återverkningar för det enskilda anställningsavtalet. Ett anställningsavtal är inte ett privatavtal av samma natur som t.ex. ett köpeavtal. Art. 6 reglerar visserligen det individuella anställningsavtalet och inte kollektivavtalet, men ett kollektivavtals betydelse för ett anställningsavtal är stor.30 Det ovannämnda visar hur svårt det kan vara att göra de nödvändiga gränsdragningarna. Särskilt vanskliga kan dessa gränsdragningar vara för en domare som tillämpar utländsk rätt. Visserligen är grundtanken i förordningen och samtliga konventioner att forum och tillämplig lag skall sammanfalla, men man kan tänka sig situationer där detta inte blir fallet. En uppsagd arbetstagare, som är tysk medborgare och har sitt hemvist och sin arbetsplats i Sverige, väcker exempelvis skadeståndstalan inför tysk domstol mot sin arbetsgivare, som är ett företag med säte i Tyskland. Det finns varken prorogations- eller lagvalsklausul parterna emellan. Tysk domstol är behörig enligt huvudregeln i art. 2 eller enligt art. 19.1 Bryssel I-förordningen och tvisten kommer som regel att lösas enligt svensk rätt enligt art. 6 Romkonventionen. Som tidigare nämnts (se ovan avsnitt 2.4.3) innehåller även utstationeringsdirektivet, som i Sverige har implementerats genom lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare, vissa lagvalsbestämmelser. Av intresse här är 5 § utstationeringslagen (som motsvaras av art. 3 i direktivet), enligt vilken en arbetsgivare skall tillämpa svenska regler för utstationerade arbetstagare inom vissa områden, oavsett vilken lag som annars är tillämplig på anställningsförhållandet. Dessa områden omfattar bl.a. bestämmelserna i semesterlagen, föräldraledighetslagen och arbetstidslagen samt reglerna i diskrimineringslagarna.31s. 4
4.Även 1973 års Europeiska patentkonvention och det därtill hörande protokollet (erkännandeprotokollet) innehåller särskilda lagvalsregler som berör ett anställningsförhållande. Dessa är sammankopplade till protokollets behörighetsregler för tvister rörande en av arbetstagare gjord uppfinning (se ovan avsnitt 2,4,3). Deras motsvarighet finns i 4 § lagen (1978:152) om svensk domstols behörighet i vissa mål på patenträttens område m.m.s. 4
Betydelsen av internationellt tvingande regler
1.Parternas lagvalsfrihet inskränks ytterligare genom bestämmelsen i art. 7 som behandlar de s.k. "internationellt tvingande reglerna". Dessa regler tillämpas oavsett vilket lands lag parterna har valt och oavsett vilken lag som över huvud taget reglerar avtalet.s. 4
2.Det är inte samtliga tvingande regler i ett land som faller under denna rubrik. Endast en särskild grupp bland ett lands indispositiva regler uppnår denna dignitet. Det är varje enskild stat som ensidigt karakteriserar en viss tvingande regel som tillhörande denna grupp. I vissa fall anger lagstiftaren uttryckligen att en bestämmelse är internationellt tvingande.32 Vissa andra regler kan också anses internationellt tvingande - t.ex. med ledning av förarbetena - trots att detta inte uttryckligen angivits.s. 4
3.De internationellt tvingande reglerna kan bestå av regler av privaträttslig natur, t.ex. regler som skyddar den svagare parten i ett avtal, såsom konsumenten eller arbetstagaren. De kan också bestå av regler av offentligrättslig karaktär, t.ex. konkurrensrättsliga bestämmelser.33 Art. 7.1 handlar om dessa tvingande regler i främmande rätt. Enligt stadgandet kan en nationell domstol (land A), vid tillämpning av lagen i ett visst land (land B), åberopa tvingande regler i ett annat lands (land C) rättsordning, "till vilket situationen har en nära anknytning".34 För att avgöra om man skall använda dessa regler skall domstolen beakta dels "deras art och syfte", dels "följderna av att de tillämpas eller inte tillämpas".35 De internationellt tvingande reglerna i domstolslandet behandlas i art. 7.2. Domstolen kan således inte göra avvikelser från det egna landets (land A) internationellt tvingande bestämmelser, oavsett vilket lands (land B) lag som i övrigt tillämpas på en avtalsrättslig tvist. Man kan eventuellt få intrycket att denna bestämmelse sammanfaller - åtminstone delvis - men en annan artikel i konventionen, närmare bestämt med art. 16, som har rubriken ordre public. Den sistnämnda stadgar att en domare får vägra tillämpa en utländsk regel, "om en sådan tillämpning är uppenbart oförenlig med grunderna för domstolslandets rättsordning"; sådana traditionella ordre public-klausuler har, som tidigare nämnts, sin självklara plats i internationella konventioner.36 Det finns emellertid en skillnad - om än svårfångad - mellan dessa två bestämmelser. Art. 16 ger uttryck för den s.k. negativa ordre public; med hjälp av denna kan den nationella domstolen utesluta en utländsk bestämmelse vars eventuella tillämpning skulle upplevas som särskilt stötande. Art. 7.2 återspeglar den s.k. positiva ordre public; vissa regler i domstolslandet har en sådan dignitet att de tillämpas trots att det egentligen är utländsk lag som är tillämplig på den aktuella tvisten.37s. 4
4.Ett exempel på en bestämmelse som är avsedd att vara internationellt tvingande är en del av den s.k. "Lex Britannia", dvs. 25 a § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. Den handlar om kollektivavtals ogiltighet enligt utländsk rätt/giltighet enligt svensk rätt. Det bör noteras att denna bestämmelse tillkom i syfte att förhindra s.k. social dumpning vid utländska rederiers verksamhet i Sverige och att stödja svenska fackföreningars deltagande i internationella solidaritetsaktioner.38 Vissa bestämmelser i LAS har också av AD ansetts utgöra internationellt tvingande regler till förmån för arbetstagaren.39s. 4
5.En annan bestämmelse som eventuellt kan anses ha karaktär av internationellt tvingande regel är generalklausulen i 36 § avtalslagen om oskäliga avtalsvillkor.40 Även generalklausulen i 38 § avtalslagen om oskäliga konkurrensklausuler skulle kunna anses vara en sådan tvingande regel. Att av konkurrensskäl binda en f.d. anställd under oskäligt lång tid efter det att anställningen upphört, anses i många länder som en oacceptabel begränsning av yrkesutövningsfriheten. Å andra sidan representerar just generalklausuler de bestämmelser som huvudsakligen utformas genom domstolsavgöranden. Detta innebär att de är avsedda att i princip tillämpas av nationella domstolar.41s. 4
6.Art. 7.1 har varit - och fortsätter att vara - föremål för diskussioner och kritik.42 Det finns huvudsakligen två negativa återverkningar av bestämmelsen. Den ena är att den kan skapa en för stor belastning för den nationella domaren; han måste således tillämpa avtalets lag, ta hänsyn till det egna landets internationellt tvingande regler, och dessutom även utföra ett finmaskigt arbete med att söka efter ytterligare internationellt tvingande regler i ett tredje land, vilka kan vara relevanta i den aktuella tvisten. Den andra är att det kan skapa osäkerhet för parterna; vilket lands tvingande regler kommer domaren att ta hänsyn till? En positiv sida däremot av bestämmelsen är att den förutsätter - och uppmanar till - gemensamma moraliska och rättspolitiska värderingar, vilket torde vara något självklart och därför outtalat i ett samarbete som det som EU utgör. Eftersom bestämmelsen ändå är kontroversiell, finns det i art. 22 en möjlighet för konventionsstaterna att förbehålla sig rätten att inte tillämpa art. 7.1. Sverige har inte reserverat sig på denna punkt.s. 4
Särskilt om vissa fordringsförhållanden
1.Fordringsförhållanden tillhör de mer komplicerade, framför allt när det gäller lagvalsaspekten. Romkonventionens skapare har inte undvikit dem; tvärtom har man gett lösningar till två viktiga begrepp inom fordringsrätten, nämligen cession och subrogation. Dessa begrepp behandlar partsbyte på borgenärssidan, t.ex. den situation som uppstår vid överlåtelse av en fordran. Konventionen innehåller däremot inte några regler om lagvalet vid partsbyte på gäldenärssidan, dvs. när det gäller överlåtelse av en skuld.s. 4
Cession
1.Cession43 avser överlåtelse av en fordran. Den ursrpunglige borgenären (cedent, överlåtare) ersätts av en ny (cessionarie, förvärvare), till vilken gäldenären (cessus) skall erlägga betalning. Här finns således ett trepartsförhållande och tre olika typer av rättsliga frågor kan förekomma: a) frågor mellan överlåtaren och förvärvaren, b) mellan överlåtaren och gäldenären och c) mellan förvärvaren och gäldenären. Ett typiskt exempel på cession är när ett företag säljer sina kundfordringar till ett finansbolag, s.k. factoring. a) Art. 12.1 reglerar överlåtarens och förvärvarens inbör-s. 4
2.des förpliktelser. Dessa grundas vanligen på ett överlå-s. 4
3.telseavtal dem emellan. En eventuell tvist beträffandes. 4
4.detta avtal skall lösas enligt avtalets lag, vilken fastställss. 4
5.enligt art. 3 och 4. b) Det ursprungliga fordringsförhållandet mellan överlåta-s. 4
6.ren och gäldenären regleras inte - och behöver inte hel-s. 4
7.ler regleras - av art. 12. Det är ett vanligt tvåpartsförhål-s. 4
8.lande, som regleras av huvudreglerna i Romkonventio-s. 4
9.nen. Frågan om fordran överhuvud kan överlåtass. 4
10.omfattas dock av art. 12.2. Denna fråga skall avgörass. 4
11.enligt den lag som reglerar det ursprungliga fordrings-s. 4
12.förhållandet. c) Förhållandet mellan förvärvaren och gäldenären (t.ex.s. 4
13.möjlighet för gäldenären att göra betalningsinvänd-s. 4
14.ningar mot förvärvaren)44 och andra frågor angåendes. 4
15.gäldenärens ställning omfattas också av art. 12.2. Des. 4
16.skall också avgöras enligt det ursprungliga fordringsför-s. 4
17.hållandets lag. Konventionen har således grupperat de olika frågorna i två: den ena följer överlåtelseavtalet (art. 12.1) och den andra det ursprungliga fordringsavtalet (art. 12.2). Det är en tillfredsställande lösning framför allt därför att den garanterar gäldenären en rättslig kontinuitet. Det kan noteras att art. 12 endast omfattar s.k. enkla fordringar, dvs. fordringar som inte är omsättningsbara. Förpliktelser som följer av negotiabla värdepapper, som t.ex. löpande skuldebrev, växlar och checkar, faller enligt art. 1.2 c) utanför konventionens ramar (se ovan avsnitt 1.3.2).45 Inom internationell factoring finns 1988 års Ottawakonvention "on International Factoring", vilken dock inte tillträtts av Sverige. Denna konvention innehåller inte lagvalsregler utan enhetliga materiella regler.s. 4
Subrogation
1.Subrogation46 innefattar att en person (tredje man) betalar en annan persons (gäldenärens) skuld och träder in i den ursprunglige borgenärens (fordringsägarens) ställe; han har då regressrätt gentemot gäldenären. Ett exempel på en sådan person, som tar fordringsägarens plats, är en borgensman som betalat huvudgäldenärens skuld. Ytterligare ett exempel är ett försäkringsbolag som betalat ut ersättning till den försäkrade (den skadelidande) för en skada som någon (den skadevållande) har åsamkat denne. Art. 13 behandlar lagvalsfrågor i samband med subrogation. Den omfattar dock endast de fall då fordringsägarens krav grundar sig på ett avtal mellan denne och gäldenären, t.ex. ett penninglån med säkerhet i en borgensförbindelse. Utanför artikelns tillämpningsområde faller således de situationer då kraven grundar sig på ett utomobligatoriskt förhållande, såsom t.ex. den försäkrade skadelidandes ersättningskrav på den skadevållande.s. 4
2.Frågan om och i vilken omfattning en tredje man kan träda in i fordringsägarens ställe regleras enligt art. 13.1 av den lag som tillämpas på tredje mans skyldigheter. Det är således den lag som reglerar en borgensförbindelse, dvs. förhållandet mellan borgenär och borgensman, som också skall användas för att fastställa om borgensmannen kan träda in i borgenärens ställe. Enligt art. 13.2 gäller samma princip även när flera gäldenärer är solidariskt ansvariga och en av dem har betalat till borgenären. Frågan om denna person erhåller regressrätt mot sina medgäldenärer skall regleras av den lag som också reglerar dennes förhållande till fordringsägaren. Denna torde oftast vara samma lag som den som reglerar huvudavtalet; denna lag fastställs i sin tur enligt Romkonventionens övriga artiklar.s. 4
3.Som nämnts omfattar art. 13 endast regressanspråk i kontraktsförhållanden. Lagvalsfrågor i samband med subrogation utanför avtalsförhållanden torde emellertid få en liknande lösning.47 Av intresse i sammanhanget är HD:s avgörande i NJA 1990 s. 734, som fastställer "att frågan huruvida försäkringsgivaren har regressrätt bör bedömas enligt den lag som reglerar försäkringsavtalet".48s. 4
Övriga frågor
1.Lagvalskonventionen innehåller ytterligare några bestämmelser som i något översiktlig form kommer att presenteras i detta avsnitt.s. 4
Ett avtals materiella och formella giltighet
1.De artiklar i Romkonventionen som hittills har behandlats (art. 3-7 och 12-13) fastställer hur man väljer tillämplig lag eller, uttryckt på ett annat sätt, hur man utrönar vilken avtalets lag är. Art. 8.1 talar om att det är just avtalets lag som också tillämpas när det gäller frågan om ett avtal över huvud taget har ingåtts och om det är materiellt giltigt; hit hör exempelvis frågor om anbud och accept samt om grunder för ogiltighet, såsom grövre eller lindrigare tvång, svek, ocker, misstag etc. Från ovannämnda regel görs dock ett undantag. När det gäller en parts passivitet, t.ex. underlåtenhet att avvisa en försenad eller en oren accept,49 fastställer art. 8.2 att denna part kan till sitt försvar åberopa lagen i det land i vilket han har sin vanliga vistelseort, om det vore orimligt att bedöma hans uppträdande enligt avtalets lag. Frågan huruvida en parts passivitet är ett konkludent "ja" eller ett tyst "nej" har sedan länge varit synnerligen problematisk. Genom det ovannämnda undantaget har konventionen visserligen skapat en flexibel lösning, men man har överlämnat till den nationella domaren att i det enskilda fallet bedöma det vaga begreppet "en parts uppträdande".50 Ytterligare en fråga är om ett avtal är giltigt ur formell synpunkt, såsom om muntliga avtal är bindande eller om den skriftliga formen är ett krav för ett avtals giltighet.51 Art. 9.1 inför en alternativ regel; frågan om den formella giltigheten kan bedömas antingen enligt avtalets lag eller enligt lagen i det land där avtalet ingicks. Det sistnämnda förutsätter att parterna befann sig i samma land52 när avtalet ingicks. Skulle de befinna sig i olika länder,53 är avtalet formellt giltigt om det uppfyller formkraven i något av dessa länder (art. 9.2). Art. 9.3 reglerar situationen då avtalet ingås genom en representant och hänvisar till det land där representanten handlar som relevant land avseende formkraven för avtalet. En ensidig rättshandlings, t.ex. en reklamations, formella giltighet bedöms enligt art. 9.4 antingen enligt avtalets lag eller enligt lagen i det land där rättshandlingen företogs. För de konsumentavtal som avses i art. 5.2 gäller att det är lagen i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort som avgör om dessa är giltiga till formen eller ej (art. 9.5). Slutligen reglerar art. 9.6 avtal om sakrätt i eller nyttjanderätt till fast egendom. Sådana avtal är formellt giltiga om de uppfyller vad som i det hänseendet föreskrivs i lagen på den ort där egendomen är belägen.54s. 4
2.Art. 10 klargör vilka de frågor är som avtalets lag skall reglera - utöver de ovannämnda frågorna om avtalets materiella och formella giltighet. Hit hör tvister om ett avtals tolkning (t.ex. tolkning av ett standardavtal som innehåller ensidigt formulerade villkor); om dess fullgörelse (t.ex. var och när en prestation skall uppfyllas); om följderna av ett avtalsbrott (t.ex. hävning och/eller skadestånd vid säljarens dröjsmål med leveransen eller vid fel i varan) m.m. Det bör dock poängteras att listan inte är uttömmande.s. 4
Personrättsliga frågor
1.Enligt lagvalskonventionens art. 1.2 a) faller frågor rörande bl.a. fysiska personers rättskapacitet och rättshandlingsförmåga i princip utanför konventionens ramar (se ovan avsnitt 1.3.2). Dessa frågor brukar regleras av lagen i det land där personen i fråga är medborgare eller har sitt hemvist.55 Art. 11 inför dock en regel för att skydda en godtroende motpart. Låt oss anta att någon ingår ett avtal med en 19åring. Båda avtalsparterna befinner sig i samma land när avtalet ingås. Enligt det landets lag är myndighetsåldern 18 år och 19-åringen har således rättshandlingsförmåga enligt denna lag. Låt oss dessutom anta att myndighetsåldern i det land där 19-åringen är medborgare är 20 år. 19-åringen kan inte åberopa att han saknar rättshandlingsförmåga enligt medborgarskapslandets lag och därför göra gällande att avtalet är ogiltigt om motparten är i god tro, dvs. om vederbörande inte kände till eller borde känt till denna brist då avtalet ingicks. Syftet med bestämmelsen i art. 11 är att skydda transaktionens säkerhet, vilket står i överensstämmelse med affärslivets behov.s. 4
Bevisbörda
1.Enligt art. 1.2 h) är frågor om bevisning och rättegångsförfarande i princip undantagna från Romkonventionen (se ovan avsnitt 1.3.2). Detta beror på att i de flesta länder tilllämpas domstolslandets lag på de processuella frågor som kan bli aktuella i en tvist.56 Vissa av dessa frågor kan emellertid ha en sådan materiellrättslig anknytning att det ansågs lämpligare att de i stället skulle bedömas enligt den lag som reglerar ett avtals materiellrättsliga sida. Två sådana frågor har därför reglerats i art. 14.1; det handlar dels om rättsliga presumtioner som kan uppställas för avtalsrättsliga förhållanden, dels om fördelning av bevisbördan. Som exempel kan nämnas regeln om kontrollansvar i 14 § konsumentköplagen (1990:932). Köparen har rätt till skadestånd när säljaren är i dröjsmål med leveransen. För att säljaren skall slippa denna skadeståndsskyldighet krävs det att han visar att dröjsmålet beror på ett hinder utanför hans kontroll; det är således säljaren som har bevisbördan i detta fall, s.k. omvänd bevisbörda. Det är på denna typ av frågor som man enligt art. 14 tillämpar avtalets lag och inte domstolslandets lag.s. 4
2.Art. 14.2 handlar om vilka bevismedel som är tillåtna i fråga om ett avtal eller en rättshandling. Alla bevismedel (t.ex. vittnesförhör, förhör med part) som är tillåtna enligt domstolslandets lag eller enligt de lagar som reglerar avtalets eller rättshandlingens form får användas.s. 4
Återförvisning
1.Art. 15 till slut förbjuder återförvisning eller renvoi, som den också kallas. Detta betyder att när en domare använder sig av utländsk lag, skall dess materiellrättsliga och inte dess internationellt privaträttsliga regler tillämpas. Om man skulle tillämpa det andra landets lagvalsregler finns en risk att tvisten skulle kunna förvandlas till en boll i ett "oändligt tennisspel" mellan de två länderna.57 Konventionen tar klart avstånd från detta.58s. 4