1.5.2 Är rovprissättning ett reellt problem? .......................................... 59s. 59
2.5.3 Rovprissättning i rättspraxis ......................................................... 61s. 59
3.5.3.1 Äldre svensk praxis ........................................................... 62s. 59
4.5.3.2 Nuvarande rättspraxis gällande rovpriser ......................... 62s. 59
5.5.3.3 Kommissionens beslut i AKZO ........................................ 63s. 59
6.5.3.4 Generaladvokatens förslag till avgörande ........................ 69s. 59
7.5.3.5 EG-Domstolens avgörande ............................................... 70s. 59
8.5.3.5.1 Priser underskridande AVC .............................. 71s. 59
9.5.3.5.1.1 Rättfärdigande genom loss leading .. 78s. 59
10.5.3.5.1.2 Nettointäktstestet i brittisk rätt ......... 80s. 59
11.5.3.5.2 Priser mellan AVC och ATC ............................ 88s. 59
12.5.3.5.2.1 Speciellt om kravet pås. 59
13.elimineringsplan ............................... 90s. 59
14.5.3.5.3 Priser överstigande ATC – rovpriser? ............ 100s. 59
15.5.3.6 Svenska domstolars behandling av rovpriser ................. 101s. 59
16.5.3.7 Betydelsen av möjligheten till återhämtning .................. 102s. 59
17.5.3.8 Kravet på recoupment i amerikansk rätt ......................... 107s. 59
18.5.4 Rovpriser och ekonomisk teori .................................................. 110s. 59
19.5.4.1 Ekonomiska teorier om rovprissättning .......................... 111s. 59
20.5.4.2 Rovpriser – ett irrationellt beteende? .............................. 113s. 59
21.5.4.2.1 McGees alternativa teori om koncentrationer 113s. 59
22.5.4.2.2 Easterbrook om andra hjälpkällor ................... 115s. 59
23.5.4.3 The long purse/deep pocket theory ................................. 118s. 59
24.5.4.3.1 Underlägsenhet i kostnadseffektivitets. 59
25.och begränsade lånemöjligheter ...................... 118s. 59
26.5.4.3.2 Benoits modell om ofullständig information .. 120s. 59
27.5.4.3.3 Försämring av lånemöjligheter ochs. 59
28.minskad tillgång till riskvilligt kapital ............ 122s. 59
29.5.4.4 Agent-Principal problematikens inverkans. 59
30.på rovprissättning ............................................................ 123s. 59
31.5.4.4.1 Beviskrav för fastställande av finansiellts. 59
32.rovbeteende ..................................................... 125s. 59
33.5.4.5 Modeller som bygger på ryktbarhet ................................ 126s. 59
34.5.4.5.1 Seltens modell om kedjebutiker ...................... 127s. 59
35.5.4.5.2 Rovprissättningens effekter vid ett störres. 59
36.antal konkurrenter ........................................... 130s. 59
37.5.4.5.3 Beviskrav för fastställande av rykteseffekt ..... 132s. 59
38.5.4.6 Modeller om kostnadssignalering ................................... 134s. 59
39.5.4.6.1 Beviskrav för fastställandes. 59
40.av kostnadssignalering .................................... 138s. 59
41.5.4.7 Teori om rovbeteende på testmarknader ......................... 139s. 59
42.8s. 59
43.5.4.7.1 Beviskrav för fastställande av rovbeteendes. 60
44.på testmarknader ............................................. 140s. 60
45.5.5 Test för fastställande av rovpriser .............................................. 140s. 60
46.5.5.1 Laissez Faire ................................................................... 143s. 60
47.5.5.2 Kostnadsrelaterade test – Areeda-Turner ....................... 144s. 60
48.5.5.2.1 Prissättning överstigande totala kostnader ...... 147s. 60
49.5.5.2.2 Priser i intervallet mellan MC och AC ........... 148s. 60
50.5.5.2.3 Priser underskridande MC .............................. 149s. 60
51.5.5.2.4 Godtagbara förevändningar för prisers. 60
52.under MC ........................................................ 149s. 60
53.5.5.2.5 Sammanfattning av det grundläggandes. 60
54.A-T-testet ........................................................ 151s. 60
55.5.5.2.6 AVC som substitut för MC ............................. 151s. 60
56.5.5.2.7 Kan marginalkostnaden mätas och vilkens. 60
57.relevans har den? ............................................ 152s. 60
58.5.5.2.8 Problemet med olika tidsperioder ................... 153s. 60
59.5.5.2.9 Problem med kostnadsallokering .................... 154s. 60
60.5.5.3 Ekonomiska rule of reason-test ...................................... 155s. 60
61.5.5.3.1 Scherer om långsiktiga effekter ...................... 155s. 60
62.5.5.3.2 Beckenstein & Gabels modell – speciellts. 60
63.om inlärningskurvan ....................................... 157s. 60
64.5.5.4 Test av ”predatory intent” ............................................... 161s. 60
65.5.5.5 Icke-kostnadsrelaterade test ............................................ 164s. 60
66.5.5.5.1 Strategiskt beteende och förändrings. 60
67.av utbudet ........................................................ 164s. 60
68.5.5.5.2 Williamssons alternativa modell oms. 60
69.utbudsbegränsning vid nyetablering ............... 166s. 60
70.5.5.5.2.1 Lagligt beteende enligts. 60
71.Williamson ..................................... 168s. 60
72.5.5.5.2.2 Olagligt beteende enligts. 60
73.Williamson ..................................... 168s. 60
74.5.5.5.3 Utvärdering av Williamsons modell ............... 170s. 60
75.5.5.5.4 Baumols regel om kvasi-permanentas. 60
76.prisreduktioner ................................................ 172s. 60
77.5.5.5.4.1 Baumols regel och problemets. 60
78.med övervakning ........................... 174s. 60
79.5.5.5.5 Förbud mot prissänkning som svar pås. 60
80.tillkommande konkurrens. .............................. 175s. 60
81.5.5.5.6 Shepherds modell om skillnaders. 60
82.i marknadsandelar ........................................... 176s. 60
83.5.5.6 Tester av marknadsstrukturer ......................................... 178s. 60
84.9s. 60
85.5.5.6.1 Joskow och Klevorick oms. 61
86.marknadsstrukturens betydelse ....................... 179s. 61
87.5.5.6.1.1 Faktorer som tyder pås. 61
88.kortsiktig monopolstyrka ............... 180s. 61
89.5.5.6.1.2 Inträdesvillkor ................................ 181s. 61
90.5.5.6.1.3 Dynamiska faktorer ........................ 181s. 61
91.5.5.6.1.4 Första steget i J-K:s test ................. 182s. 61
92.5.5.6.1.5 Andra steget i J-K:s modell ........... 186s. 61
93.5.5.6.1.6 Merkins utvecklade strukturanalys 189s. 61
94.5.5.6.1.7 Det andra steget – egenskaper hoss. 61
95.rovpriser och kostnadsanalys ......... 194s. 61
96.5.5.6.1.8 Tredje steget: kostnadsrelaterats. 61
97.test .................................................. 195s. 61
98.5.5.6.1.9 Fjärde steget: Avsteg fråns. 61
99.presumtionen oms. 61
100.laglighet/olaglighet......................... 196s. 61
101.5.5.6.2 Kollers tvåstegstest ......................................... 196s. 61
102.5.5.6.3 Ordover och Willigs diskussion om det andras. 61
103.steget i en strukturanalys ................................. 198s. 61
104.5.5.7 Infallsvinklar från marknadsföringsteori ........................ 201s. 61
105.5.5.7.1 Gundlach och Guiltinans modell för tests. 61
106.av rovprissättning ............................................ 204s. 61
107.5.5.7.1.1 Speciellt om konkurrenternass. 61
108.möjlighet till motåtgärder .............. 206s. 61
109.5.5.7.1.2 Sammanfattning och utvärderings. 61
110.av marknadsföringsmodellen ......... 208s. 61
111.5.5.8 Bolton, Brodley och Riordans modell baserads. 61
112.på strategiskt beteende .................................................... 209s. 61
113.5.5.8.1 Marknadsstrukturens lämplighets. 61
114.för rovprissättning ........................................... 211s. 61
115.5.5.8.2 Påvisande av en plan att elimineras. 61
116.konkurrensen ................................................... 213s. 61
117.5.5.8.3 Möjlighet till återhämtning ............................. 215s. 61
118.5.5.8.3.1 Utestängande effekters. 61
119.av rovprissättning ........................... 216s. 61
120.5.5.8.3.2 Skada på konkurrensens. 61
121.och konsumenter ............................ 217s. 61
122.5.5.8.4 Prissättning under kostnader ........................... 218s. 61
123.5.5.8.5 Bevekelsegrunder för prissättning unders. 61
124.kostnader ......................................................... 222s. 61
125.5.5.8.5.1 Defensiva prissänkningar ............... 222s. 61
126.10s. 61
127.5.5.8.5.2 Marknadsexpanderandes. 62
128.effektivitetskriterier ....................... 224s. 62
129.5.5.8.5.3 Praktisk användning av BBR:ss. 62
130.tvåstegsmodell ............................... 228s. 62
131.5.6 Internationell jämförelse – Kanada ............................................ 228s. 62
132.5.7 Utvärdering av AKZO-doktrinen ............................................... 233s. 62
133.5.7.1 Dålig anpassning till olika branschförhållanden ............ 233s. 62
134.5.7.2 Kostnadsmåttens lämplighet ........................................... 234s. 62
135.5.7.3 Dålig överensstämmelse med ekonomisks. 62
136.teoriutveckling ................................................................ 237s. 62
137.5.7.3.1 Problemet med produktlivscykeln .................. 238s. 62
138.5.7.3.2 Problemet med inlärningskurvans. 62
139.– tidsaspekter .................................................. 241s. 62
140.5.8 Förslag till standard för test av rovprissättning .......................... 243s. 62
141.5.8.1 Första avdelningen: Fastställande av förutsättningars. 62
142.för rovprissättning ........................................................... 244s. 62
143.5.8.1.1 Analys av marknadsstrukturen ....................... 244s. 62
144.5.8.1.2 Verkligt rovbeteende – relevant tidsperiod ..... 246s. 62
145.5.8.1.3 Möjlighet till återhämtning ............................. 247s. 62
146.5.8.2 Andra avdelningen: Kostnadstest och bevekelsegrunder 248s. 62
147.5.8.2.1 Kostnadstest .................................................... 248s. 62
148.5.8.2.2 Prissättning underskridande AAC .................. 248s. 62
149.5.8.2.2.1 Prissättning underskridande LRAIC 249s. 62
150.5.8.3 Bevekelsegrunder ........................................................... 251s. 62
151.5.9 Användning av det förändrade testet på befintliga fall .............. 251s. 62
152.5.9.1 Analys av marknadsstrukturen ....................................... 252s. 62
153.5.9.2 Verkligt rovbeteende – relevant tidsperiod .................... 253s. 62
154.5.9.3 Möjlighet till återhämtning av förlusterna ...................... 253s. 62
155.5.9.4 Prissättning under kostnader ........................................... 253s. 62
156.5.9.5 Bevekelsegrunder ........................................................... 254s. 62
Korssubventionering ......................................................................... 257
1.6.1 Allmänt om korssubventioneringar ............................................ 257s. 62
2.6.2 Olika former av korssubventionering ........................................ 260s. 62
3.6.2.1 Subventionering inom reglerade sektorer ....................... 260s. 62
4.6.2.2 Subventionering mellan reglerade sektorer .................... 261s. 62
5.6.2.3 Subventionering mellan konkurrensutsatta sektorer ....... 262s. 62
6.6.2.4 Subventionering mellan reglerade ochs. 62
7.konkurrensutsatta sektorer .............................................. 262s. 62
8.6.2.5 En inledande avgränsning ............................................... 265s. 62
9.6.3 Samhällsekonomiskt önskvärda korssubventioneringar ............ 266s. 62
10.11s. 62
11.6.3.1 Korssubventioner inom nätverksindustrier ..................... 266s. 266
12.6.3.2 Specialområden med tillåten korssubventionering ......... 269s. 266
13.6.3.3 Korssubventionering under uppbyggnadsfaser ............... 269s. 266
14.6.3.4 Effektivitetsrelaterade korssubventioneringar ................ 270s. 266
15.6.3.5 Sammanfattning .............................................................. 271s. 266
16.6.4 Korssubventionering och underprissättning ............................... 272s. 266
17.6.5 Korssubventionering som ett reellt problem .............................. 273s. 266
18.6.6 Objektiva orsaker till korssubventionering ................................ 276s. 266
19.6.6.1 Gemensamma kostnader eller gemensams. 266
20.infrastruktur .................................................................... 276s. 266
21.6.6.2 Makt över marknaden ..................................................... 277s. 266
22.6.6.3 Förlustbringande verksamhet .......................................... 279s. 266
23.6.7 Allmänna åtgärder för att stävja korssubventionering ............... 279s. 266
24.6.7.1 Utvärdering av åtgärdsalternativen ................................. 283s. 266
25.6.8 Rättslig reglering av korssubventionering ................................. 285s. 266
26.6.8.1 Bestämmelser i EG-fördraget ......................................... 286s. 266
27.6.8.1.1 Utestängande prissättning ............................... 286s. 266
28.6.8.1.2 Exploaterande prismissbruk ............................ 287s. 266
29.6.8.1.3 Statsstöd .......................................................... 288s. 266
30.6.8.2 Sektorsspecifik reglering av korssubventionering .......... 288s. 266
31.6.8.3 Nationell reglering av korssubventionering .................... 291s. 266
32.6.9 Konkurrensrättsliga test av korssubventionering ....................... 292s. 266
33.6.9.1 Allmänna svårigheter med framtagandet av ett test ....... 293s. 266
34.6.9.1.1 Allokering, periodisering och värderings. 266
35.av kostnader .................................................... 293s. 266
36.6.9.1.2 Hänsynstagande till efterfrågefaktorer ............ 298s. 266
37.6.9.2 Kostnadsbaserade test av korssubventionering .............. 300s. 266
38.6.9.3 Fastställande av relevanta kostnader .............................. 302s. 266
39.6.9.3.1 Självkostnad – rörliga och fasta kostnader ..... 302s. 266
40.6.9.3.1.1 Den relevanta tidsperiodenss. 266
41.inverkan på kostnadsslagen ........... 303s. 266
42.6.9.3.2 Direkta kostnader ............................................ 305s. 266
43.6.9.3.3 Samkostnader och gemensamma kostnader ... 306s. 266
44.6.9.3.4 Direkt och indirekt hänförliga kostnader ........ 306s. 266
45.6.9.3.5 Historiska, aktuella och framtida kostnader ... 308s. 266
46.6.9.3.6 Marginalkostnad ............................................. 310s. 266
47.6.9.3.7 Incremental costs eller tjänstespecifikas. 266
48.tilläggskostnader ............................................. 315s. 266
49.6.9.3.7.1 Beräkning av storleken på LRIC ... 318s. 266
50.6.9.3.7.2 SRIC och LRIC – relevants. 266
51.tidsperiod ....................................... 322s. 266
52.12s. 266
53.6.9.3.7.3 Historiska och framåtblickandes. 267
54.kostnadsunderlag för LRIC ............ 324s. 267
55.6.9.3.7.4 Efterfrågans inverkan på LRIC ...... 325s. 267
56.6.9.3.7.5 Processkostnadsberäknings. 267
57.– uträkning av IC i praktiken ......... 326s. 267
58.6.9.3.7.6 Hänsynstagande tills. 267
59.alternativkostnader ......................... 329s. 267
60.6.9.3.7.7 Utvärdering av incrementals. 267
61.cost standarden ............................... 331s. 267
62.6.9.3.8 Stand-alone costs ............................................ 335s. 267
63.6.9.3.8.1 Beräkning SAC i praktiken ............ 338s. 267
64.6.9.3.9 Fully distributed costs ..................................... 340s. 267
65.6.9.3.9.1 Steg 1: Fastställande av relevantas. 267
66.kostnader ........................................ 340s. 267
67.6.9.3.9.2 Steg 2: Jämförelse av kostnaders. 267
68.mot priset/intäkter .......................... 343s. 267
69.6.9.3.9.3 Utvärdering av FDC-metoden ....... 344s. 267
70.6.9.3.10 Olika yrkeskategoriers förhållningssätts. 267
71.till kostnader ................................................... 353s. 267
72.6.9.3.11 Test av korssubventioneringar i praxis ........... 354s. 267
73.6.9.3.12 Faulhabertestet ................................................ 357s. 267
74.6.9.3.12.1 Faulhabers modell utökad meds. 267
75.flera produkter ............................... 360s. 267
76.6.9.3.12.2 Förutsätter korssubventionerings. 267
77.överprissättning? ............................ 368s. 267
78.6.9.3.12.3 Är det nödvändigt att fastställas. 267
79.SAC? .............................................. 369s. 267
80.6.9.3.13 Korssubventionering vid separerades. 267
81.av verksamheter .............................................. 370s. 267
82.6.9.3.14 Internprissätting på basis av marknadspris ..... 371s. 267
83.6.9.3.15 Rovprissättning och korssubventionering ....... 376s. 267
84.6.9.3.16 En ny standard för rovbeteende? .................... 381s. 267
85.6.10 Tester baserade på effektiv prissättning ..................................... 383s. 267
86.6.10.1 Prissättning i förhållande till marginalkostnaden ........... 384s. 267
87.6.10.1.1 Speciellt om hänsynstagande tills. 267
88.efterfrågefunktioner ........................................ 386s. 267
89.6.10.1.2 Förbättring av effektiviteten på marknaden .... 387s. 267
90.6.11 Korssubventionering och statsstöd ............................................ 391s. 267
91.6.11.1 De franska postfallen ...................................................... 392s. 267
92.6.11.2 Utvärdering av Förstainstansrättens beslut ..................... 400s. 267
93.13s. 267
Överpriser .......................................................................................... 407
1.7.1 Mikroekonomisk definition av överpris ..................................... 408s. 407
2.7.2 Generell definition av överprissättning i rättspraxis .................. 413s. 407
3.7.2.1 Priser som inte utgör överpriser ...................................... 417s. 407
4.7.2.1.1 Kortsiktigt höga priser .................................... 418s. 407
5.7.2.1.2 Effektivitetsrelaterade priser ........................... 419s. 407
6.7.2.1.3 Höga vinster som resultat av forsknings. 407
7.och utveckling ................................................. 419s. 407
8.7.3 Bestämning av begreppet orimlig relation ................................. 421s. 407
9.7.4 Produktionskostnadsmetoden ..................................................... 426s. 407
10.7.4.1 Korrekt beräkning av kostnader ...................................... 426s. 407
11.7.4.1.1 Lagstiftning och myndighetsföreskrifters. 407
12.som bas för kostnadsberäkning ....................... 432s. 407
13.7.4.1.2 Exempel från telebranschen ............................ 433s. 407
14.7.4.2 Oskäliga vinstmarginaler i förhållande kostnader .......... 437s. 407
15.7.4.3 Oskäliga vinstmarginaler i förhållande tills. 407
16.konkurrenternas kostnader .............................................. 440s. 407
17.7.5 Jämförelsemetoden – ”benchmarking” ...................................... 442s. 407
18.7.5.1 Företagsintern jämförelse ............................................... 443s. 407
19.7.5.2 Jämförelser inom branschen ........................................... 447s. 407
20.7.5.3 Jämförelse med liknande marknader .............................. 449s. 407
21.7.5.4 Marknader utan konkurrens ochs. 407
22.reglerade marknader 453s. 407
23.7.5.5 Överpriser inom skatterätten ........................................... 454s. 407
24.7.5.5.1 Marknadsprismetoden – comparables. 407
25.uncontrolled price method (CUP-method) ..... 455s. 407
26.7.5.5.2 Återförsäljningsprismetoden – resales. 407
27.price method ................................................... 456s. 407
28.7.5.5.3 Kostnadsplusmetoden – cost plus method ...... 456s. 407
29.7.5.5.4 Begränsningar vid jämförelser meds. 407
30.skatterättsområdet ........................................... 457s. 407
31.7.5.6 Speciellt om oskäliga vinstnivåer ................................... 457s. 407
32.7.6 Kompletterande beräkningsmetoder för överpriser ................... 459s. 407
33.7.6.1 Kompletterande analys i svårbedömda fall ..................... 463s. 407
34.7.6.1.1 Oförmåga att effektivisera verksamheten ....... 464s. 407
35.7.6.1.2 Omotiverade kortsiktiga prishöjningar ........... 467s. 407
36.7.6.1.3 Omotiverat höga priser under långa perioder 468s. 407
37.7.6.1.4 Omotiverade paketpriser för tjänster .............. 468s. 407
38.7.6.1.5 Jämförelse av avkastningsgrads. 407
39.inom branschen ............................................... 469s. 407
40.7.6.1.6 Riskanalys ....................................................... 469s. 407
41.14s. 407
42.7.6.1.7 Förhållanden vid prisets uppkomst ................. 470s. 470
43.7.6.1.8 Efterhandskonstruktioner till motiverings. 470
44.av prisnivåer .................................................... 470s. 470
45.7.6.1.9 Förändring av priselasticitet ........................... 471s. 470
46.7.7 Allmän kritik mot kontroll av överprissättning ......................... 471s. 470
47.7.7.1 Skepsis mot överpriser i amerikansk rätt ........................ 472s. 470
48.7.7.2 Prissättningens betydelse för incitament för utveckling 473s. 470
49.7.7.3 Portföljprissättning ......................................................... 475s. 470
50.7.7.4 Skillnader i redovisningsprinciper .................................. 477s. 470
51.7.8 Helhetsbedömning och strukturanalys ....................................... 478s. 470
Prispress ............................................................................................. 481
1.8.1 Betydelsen av företagsekonomisk motivering av prispress ....... 488s. 470
2.8.2 Speciellt om kravet på internredovisning .................................. 489s. 470
3.8.3 Reglering av prispress och praxis inom telesektorn .................. 495s. 470
4.8.4 ONP Kommitténs dokument om prissättning ............................ 501s. 470
5.8.4.1 Alternativa testmetoder ................................................... 502s. 470
6.8.5 Allmänna test för prispress ........................................................ 503s. 470
7.8.5.1 Marginaltestet ................................................................. 504s. 470
8.8.5.2 Intäktstestet ..................................................................... 504s. 470
9.8.5.3 Test för prispress vid försäljning av flera produkter ...... 505s. 470
10.8.5.3.1 Intäktstestet justerat förs. 470
11.flerproduktförsäljning ..................................... 506s. 470
12.8.5.3.2 Verksamhet på konkurrensutsatts. 470
13.och förbehållen marknad ................................ 507s. 470
14.8.5.3.3 Skillnader i kostnaderna för access-/s. 470
15.inträdesprodukten ........................................... 509s. 470
Avdelning II – Prisdiskriminering
Prisdiskriminering i ekonomisk litteratur ...................................... 515
1.9.1 Förekomst av prisdiskriminering i näringslivet ......................... 517s. 470
2.9.1.1 Diskriminering av enskilda konsumenter/köpare ........... 518s. 470
3.9.1.2 Gruppdiskriminering ...................................................... 519s. 470
4.9.1.3 Produktdiskriminering .................................................... 521s. 470
5.9.1.4 Övriga diskrimineringsformer ........................................ 523s. 470
6.9.2 Ekonomisk definition av prisdiskriminering ............................. 523s. 470
7.9.3 Ekonomisk motivering till prisdiskriminering ........................... 525s. 470
8.9.3.1 Prisdiskriminering är lönsam för företagen .................... 526s. 470
9.9.4 Förutsättningar för prisdiskriminering ....................................... 527s. 470
10.9.4.1 Kontroll över priset ......................................................... 528s. 470
11.15s. 470
12.9.4.2 Möjlighet att sortera kunder ............................................ 530s. 530
13.9.4.3 Förhindra arbitrage/handel mellan kunder ...................... 532s. 530
14.9.5 Olika former av prisdiskriminering enligt ekonomisk teori ....... 534s. 530
15.9.5.1 Första gradens prisdiskriminering .................................. 535s. 530
16.9.5.1.1 Tvåstegspriser ................................................. 540s. 530
17.9.5.2 Andra gradens prisdiskriminering .................................. 545s. 530
18.9.5.3 Tredje gradens prisdiskriminering .................................. 547s. 530
19.9.5.3.1 Ramseyprissättning ......................................... 555s. 530
20.9.5.3.2 Välfärdseffekter .............................................. 559s. 530
21.9.5.3.3 Tidsmässig prisdiskriminering ........................ 559s. 530
22.9.5.3.4 Bundling .......................................................... 561s. 530
23.9.5.4 Sammanfattning – slutsatser om välfärdseffekter ........... 562s. 530
Rättslig analys av prisdiskriminering ............................................. 565
1.10.1 Utvecklingen av bedömningsgrunderna i rättspraxis ................. 565s. 530
2.10.1.1 Betydelsen av företagsekonomiskt motiverads. 530
3.prisdifferentiering ........................................................... 565s. 530
4.10.1.2 Principen om kostnadsmotiverad prissättning ................ 570s. 530
5.10.1.3 Återgång till företagsekonomisk motiverings. 530
6.av prisdifferentiering ...................................................... 572s. 530
7.10.1.4 Utveckling av effektkriteriet ........................................... 573s. 530
8.10.1.5 Slutsatser om äldre rättspraxis ........................................ 574s. 530
9.10.2 Nuvarande rättsliga reglering av prisdiskriminering ................. 575s. 530
10.10.2.1 Skillnaden mellan prisdiskriminerings. 530
11.och prisdifferentiering .................................................... 576s. 530
12.10.3 Analysmodell för fastställande av diskriminerandes. 530
13.prissättning ................................................................................. 577s. 530
14.10.3.1 Innebörd av begreppet pris ............................................. 579s. 530
15.10.3.2 Sporadiska och uthålliga priser ....................................... 579s. 530
16.10.3.3 Första kriteriet: Identifiering av handelspartners. 530
17.och arbitrage ................................................................... 580s. 530
18.10.3.3.1 Bevekelsegrunder för förhindrandes. 530
19.av arbitrage ..................................................... 583s. 530
20.10.3.4 Andra kriteriet: Avgränsa likvärdiga transaktioner ........ 584s. 530
21.10.3.4.1 Produktdimensionen ....................................... 585s. 530
22.10.3.4.1.1 Jämförelse med amerikansks. 530
23.och kanadensisk rätt ....................... 587s. 530
24.10.3.4.1.2 Är substituerbarheten etts. 530
25.tillräckligt kriterium? ..................... 590s. 530
26.10.3.4.1.3 Frågan om tillräcklig utbytbarhet .. 592s. 530
27.10.3.4.1.4 Avsedd slutanvändning .................. 593s. 530
28.16s. 530
29.10.3.4.1.5 Övriga faktorer relevanta förs. 531
30.avgränsning likvärdiga produkter .. 594s. 531
31.10.3.4.2 Helhetsbedömning av transaktionen ............... 595s. 531
32.10.3.4.2.1 Transaktioners likvärdighets. 531
33.i allmänhet ..................................... 597s. 531
34.10.3.4.2.2 Diskriminering mellan olikas. 531
35.marknader ...................................... 597s. 531
36.10.3.4.2.3 Inverkan av skillnader is. 531
37.förhandlingsstyrka ......................... 598s. 531
38.10.3.4.2.4 Skillnader i kontraktens natur ........ 600s. 531
39.10.3.4.2.5 Relevant kvantitet ochs. 531
40.långsiktiga kontrakt ....................... 602s. 531
41.10.3.4.2.6 Relevant tidpunkt ........................... 602s. 531
42.10.3.5 Tredje kriteriet: Analys av om prissättningens. 531
43.innebär olika villkor ........................................................ 604s. 531
44.10.3.5.1 Allmänna krav på icke-diskriminerandes. 531
45.prissystem ....................................................... 604s. 531
46.10.3.5.1.1 Syfte och effekt .............................. 604s. 531
47.10.3.5.1.2 The doctrine of objectives. 531
48.justification and transparency ........ 606s. 531
49.10.3.5.2 Betydelsen av kostnadsmotivering ................. 608s. 531
50.10.3.5.3 Vidare om begreppet objektiv motiverings. 531
51.av prisskillnader .............................................. 611s. 531
52.10.3.5.4 Schablonmässiga kostnadsskillnader utgörs. 531
53.ej objektiv motivering ..................................... 612s. 531
54.10.3.5.5 Principen om pris efter prestation ................... 615s. 531
55.10.3.5.6 Kostnadsavlastande funktioner ....................... 619s. 531
56.10.3.5.6.1 Kostnadsavlastningarna måstes. 531
57.vara nutida och verkliga ................. 619s. 531
58.10.3.5.7 Ytterligare om kostnadsmotivering ................ 625s. 531
59.10.3.5.8 Är kostnadsmotivering tillräcklig grund förs. 531
60.lagligt agerande? ............................................. 627s. 531
61.10.3.5.8.1 Prisdiskriminering och otillbörligs. 531
62.kombination av lagliga ageranden 632s. 531
63.10.3.5.9 Marknadsstrukturens inverkans. 531
64.på bedömningen .............................................. 633s. 531
65.10.3.5.10 Definition av kostnader – hänsynstagandes. 531
66.till kostnadsavlastningar ................................. 635s. 531
67.10.3.5.11 Proportionsdifferensen mellan pris-s. 531
68.och kostnadsskillnaderna ................................ 636s. 531
69.17s. 531
70.10.3.5.12 Precisering av begreppet objektivts. 532
71.godtagbara skäl ............................................... 638s. 532
72.10.3.5.13 Sammanfattning – legala prisdiskrimineringar 638s. 532
73.10.3.6 Fjärde kriteriet: Påvisa konkurrensnackdels. 532
74.för handelspartner ........................................................... 640s. 532
75.10.3.7 Femte kriteriet: Beaktande av bevekelsegrunders. 532
76.för diskriminerande prissättning ..................................... 645s. 532
77.10.3.7.1 Mötande av konkurrens som argument förs. 532
78.prisdiskriminering ........................................... 648s. 532
79.10.3.7.1.1 Vilka konkurrensförhållandens. 532
80.skall tas hänsyn till? ....................... 649s. 532
81.10.3.7.1.2 Skälighetsbedömning ..................... 650s. 532
82.10.3.7.1.3 Defensivt mötande av konkurrens 655s. 532
83.10.3.7.2 Invändningar om säkerhetsaspekter soms. 532
84.bevekelsegrund för diskriminering ................. 657s. 532
85.10.3.7.3 Lönsamhetsproblem som förklaring tills. 532
86.diskriminering ................................................. 658s. 532
87.10.3.7.4 Åtgärder mot illegal handel ............................ 659s. 532
88.10.3.7.5 Företagsekonomisk motivering i allmänhet .... 662s. 532
89.10.3.7.6 Hävdvunna kontrakt och de minimis försvar .. 665s. 532
90.10.3.7.7 Speciellt om villkoren i ett senares. 532
91.distributionsled och deras inverkans. 532
92.på prissättningen ............................................. 666s. 532
93.10.3.7.8 Speciellt om den relevanta marknadens. 532
94.och bevisbörderegler ....................................... 668s. 532
95.10.3.7.9 Speciellt om efterkalkyler ............................... 671s. 532
96.10.3.8 Jämförelse med amerikansk lagstiftning ........................ 672s. 532
Prisdiskriminering av handelspartner ............................................ 675
1.11.1 Allmänt om exploaterande prisdiskriminering .......................... 677s. 532
2.11.1.1 Presumtion om olaglighet vid prisdiskriminering? ......... 677s. 532
3.11.1.2 Prisdiskriminering och oskäliga priser ........................... 680s. 532
4.11.1.2.1 Inverkan av omotiverat uteblivens. 532
5.rationalisering ................................................. 683s. 532
6.11.1.3 Konkurrenssnedvridning bland handelspartner .............. 685s. 532
7.11.1.4 Prisdiskriminering gentemot konsumenter i allmänhet .. 692s. 532
8.11.1.5 Strategisk prisdiskriminering av konsumenter ............... 693s. 532
Prisdiskriminering med utestängande effekter .............................. 695
1.12.1 Utestängande prissystem som objektivt missbruk ..................... 696s. 532
2.12.2 Prisdiskriminering och rovpriser ................................................ 697s. 532
3.12.3 Olika former av konkurrensbegränsande rabatter ...................... 698s. 532
4.18s. 532
5.12.4 Trohets-/lojalitetsrabatter ........................................................... 699s. 699
6.12.4.1 Semper fidelis – troheten i första rummet ...................... 699s. 699
7.12.4.2 Myndigheters och domstolars behandlings. 699
8.av trohetsrabatter ............................................................ 700s. 699
9.12.4.2.1 Vidare definition av trohetsrabatter ochs. 699
10.grundläggande skillnader mellans. 699
11.volymrabatter och trohetsrabatter ................... 705s. 699
12.12.4.2.1.1 Volymrabatter i ekonomisk teori ... 715s. 699
13.12.4.2.2 Marginalrabatter och progressiva rabatter ...... 716s. 699
14.12.4.2.3 Aggregerade rabatter ...................................... 721s. 699
15.12.4.2.4 Flygbonusprogram – frequent flyers. 699
16.programmes (FFP) .......................................... 725s. 699
17.12.4.2.4.1 Negativa effekters. 699
18.av flygbonusprogram ..................... 725s. 699
19.12.4.2.4.2 Eventuella positiva effekters. 699
20.av flygbonusprogram ..................... 727s. 699
21.12.4.2.4.3 Flygbonusprograms laglighets. 699
22.enligt artikel 82 EG / 19 § KL ....... 732s. 699
23.12.4.2.5 Grupprabatter – grupplojalitetsbonus ............. 735s. 699
24.12.4.2.6 Straffande rabatter .......................................... 736s. 699
25.12.4.2.7 Målrabatter ...................................................... 741s. 699
26.12.4.2.7.1 BA:s lojalitetsrabatter bedömdas. 699
27.i amerikansk rätt ............................ 752s. 699
28.12.4.2.7.2 Progressiv bonus grundads. 699
29.på försäljningssatsningar ............... 754s. 699
30.12.4.2.8 Mjuk franchising och trohetsrabatter .............. 759s. 699
31.12.4.2.9 Lojalitetsrabatter i konsumentförhållanden .... 761s. 699
32.12.4.3 Utvärdering av trohetsskapande prissystems. 699
33.i allmänhet ...................................................................... 763s. 699
34.12.5 Betydelsen av köparens inverkan på prisdifferensernass. 699
35.tillkomst ..................................................................................... 769s. 699
36.12.6 Engelska klausuler ..................................................................... 771s. 699
37.12.6.1 Engelska klausuler i avtal mellan näringsidkare ............ 771s. 699
38.12.6.2 Engelska klausuler i konsumentförhållanden ................. 774s. 699
39.12.7 Tidsfaktorer och referensperioder .............................................. 775s. 699
40.12.7.1 Effekter av långa referensperioder ................................. 776s. 699
41.12.7.1.1 Kumulativa effekter ........................................ 777s. 699
42.12.7.1.2 Långa perioder skapar lojalitet ....................... 778s. 699
43.12.7.1.3 Avskärmning av marknaden ochs. 699
44.utestängning av konkurrenter ......................... 780s. 699
45.12.7.2 Maximal längd på referensperioder ................................ 781s. 699
46.19s. 699
Blandade skadeeffekter av prisdiskriminering .............................. 785
1.13.1 Konstgjord uppdelning av marknaden genoms. 785
2.prisdiskriminering – geografisk prisdiskriminering ................... 785s. 785
3.13.1.1 Geografisk diskriminering med exploaterandes. 785
4.och utestängande effekter ............................................... 790s. 785
5.13.2 Exportgynnande rabatter ............................................................ 792s. 785
6.13.3 Speciella bevekelsegrunder för exportrabatter ........................... 793s. 785
7.13.4 Inverkan av åtgärder från staten ................................................. 795s. 785
8.13.5 Exportrabatter – underlättande av marknadsintegrations. 785
9.eller diskriminering? .................................................................. 796s. 785
10.13.6 Implicita prissättningar som utgör geografisks. 785
11.prisdiskriminering ...................................................................... 799s. 785
12.13.7 Speciellt om frågan med mängdrabatter .................................... 802s. 785
13.13.8 Rabatters effekt i efterföljande handelsled ................................. 805s. 785
Selektiva priser .................................................................................. 809
1.14.1 Utrymmet för selektiv prissättning vid mötandes. 785
2.av konkurrens ............................................................................. 815s. 785
3.14.1.1 Selektiva priser utan kostnadsmotivering ....................... 818s. 785
4.14.1.2 Selektiva priser med full kostnadstäckning .................... 821s. 785
5.14.1.3 Ytterligare konsekvenser av selektiv prissättning .......... 834s. 785
English Summary .............................................................................. 835
Källor och Litteratur ........................................................................ 847
Sakregister ......................................................................................... 877
Rättsfallsregister ............................................................................... 883
Författarregister ................................................................................ 891
1.20s. 785
Förkortningar
1.AACAverage Avoidable Cost (genomsnittliga und-s. 786
2.vikbara kostnader) ATCAverage Total Cost (genomsnittliga totala kost-s. 786
3.nader) AVCAverage Variable Cost (genomsnittliga rörligas. 786
4.kostnader) B2BBusiness-to-Business B2CBusiness-to-Consumer CAPMCapital Asset Pricing Model CARRCertainty Equivalent Accounting Rate of Return CCATCompetition Commission Appeal Tribunals,s. 786
5.Storbritannien CIFCost Insurance Freight C.M.L.Rev.Common Market Law Review CUP-methodComparable Uncontrolled Price method ECLREuropean Competition Law Review EESEuropeiska Ekonomiska Samarbetsområdet EGEuropeiska Gemenskapen EUEuropeiska Unionen EurLREuropean Law Review FCAFree Carrier FDCFully Distributed Cost (fullständig allokering avs. 786
6.kostnader)s. 786
7.21 FL-LRAICForward Looking Long Run Average Incremen-s. 786
8.tal Cost (framåtblickande genomsnittliga lång-s. 787
9.siktiga särskilda tilläggskostnader) Fordham Corp. Annual Proceedings of the Fordham Corporate L. Inst.Law Institute FördragetFördraget om den Europeiska Unionens. 787
10.(Maastrichtfördraget och dess ändringar is. 787
11.Amsterdamfördraget) GATTThe General Agreement on Tariffs and Trade GemenskapenDen europeiska gemenskapen GKL1982 års konkurrenslag, SFS 1982:729 ICIncremental Cost (särskilda tilläggskostnader) ICAOInternational Civil Aviation Organization ICLQInternational and Comparative Law Quartely INCOTERMSInternational Chamber of Commerce: Internatio-s. 787
12.nal Commercial Terms, 2000 JTJuridisk Tidskrift vid Stockholms Universitet JFTTidskrift utgiven av Juridiska föreningen i Fin-s. 787
13.land KKVKonkurrensverket KommissionenEuropeiska Kommissionen KLKonkurrenslagen, SFS 1993:20 KBLLag om motverkande i vissa fall av konkurrens-s. 787
14.begränsning inom näringslivet (Konkurrensbe-s. 787
15.gränsningslagen), SFS 1953:603. KVIKnow-Value-Item LRAICLong Run Average Incremental Cost (långsik-s. 787
16.tiga genomsnittliga tilläggskostnader) LRICLong Run Incremental Cost (långsiktiga sär-s. 787
17.skilda tilläggskostnader) LRAICLong Run Average Incremental Cost (långsik-s. 787
18.tiga genomsnittliga särskilda tilläggskostnader) MCMarginal Cost (marginalkostnad) MITMassachusetts Institute of Technology MLRThe Modern Law Reviews. 787
19.22 MRMarginal Revenue (marginalintäkt, oftast priss. 787
20.per enhet) MDMarknadsdomstolen OECDOrganisation for Economic Co-operation ands. 788
21.Development OFTThe Office of Fair Trading, Storbritannien ONPOpen Network Provision QQuantity (kvantitet eller volym) PKFPris- och kartellfrågor Prop.Proposition till Riksdagen PSMProfit Split Method PTSPost och Telestyrelsen RIWRecht der Internationalen Wirtschaft RådetEuropeiska Unionens Råd RfoRådsförordning RskrRiksdagsskrivelse SACStand Alone Cost (nyetableringskostnader) SvJTSvensk Juristtidning SRICShort Run Incremental Cost (kortsiktiga sär-s. 788
22.skilda tilläggskostnader) TCTotal Cost (totala kostnader) TfRTidsskrift for Rettsvitenskap TNMMTransactional Net Margin Method UfRUgeskrift for Retvæsen uppl.Upplaga UNCTADUnited Nations Conference on Trade and Deve-s. 788
23.lopment WACCWeighted Average Cost of Capital WTOWorld Trade Organisations. 788
24.23s. 788
25.4.1 Ämne och syftes. 790
Inledning
Ämne och syfte
1.Prissättningar utgör viktiga instrument i företagens marknadsföringsoch försäljningsaktiviteter och är bland de mest betydelsefulla konkurrensmedel som ett företag har till sitt förfogande. Om ett företag har en dominerande ställning på marknaden finns emellertid en risk för att prissättning allvarligt kan snedvrida konkurrensen och för att företaget otillbörligt kan utnyttja sina handelspartner i kraft av sin starka ställning. En fri priskonkurrens måste som utgångspunkt ses som en hörnsten i en marknadsekonomi. Om marknadsstrukturen är försvagad och koncentrerad kan det behövas gränser för hur prissättningar skall få se ut för att inte skada konkurrensen på ett sätt som måste betraktas som menligt ur samhällsekonomisk synvinkel.s. 790
2.Denna framställning behandlar konkurrensrättsliga frågeställningar som är relaterade till marknadsdominerande företags prissättningsmetoder. Arbetet tar sin utgångspunkt i de EG-rättsliga och svenska bestämmelser som begränsar utrymmet för prispolitik hos ett företag med dominerande marknadsställning. I artikel 82 EG och 19 § KL omnämns skilda former av otillåtna prissättningar som missbruk av en marknadsdominerande ställning. Det talas bl.a. om oskäliga inköps- eller försäljningspriser, andra oskäliga affärsvillkor och förbud mot att tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner. Härutöver ges ingen närmare vägledning om hur otillåtna oskäliga eller diskriminerande priser skalls. 790
3.25s. 790
4.4. Inledning särskiljas från laglig priskonkurrens. Detta arbete avser huvudsakligen att söka besvara frågeställningen hur skilda priser eller prissättningsmetoder kan anses utgöra missbruk av marknadsdominerande ställning och därmed klarlägga gränsdragningsfrågor avseende olika former av missbrukande prissättningar inom konkurrensrätten. Således kommer utvalda prissättningsmetoders tillåtlighet i materiellt hänseende enligt artikel 82 EG och 19 § KL att behandlas.s. 791
5.I konkurrensrättsligt hänseende omfattas skilda former av prissättningsmetoder även av artikel 81 EG / 6 § KL, dvs. förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag. Enligt dessa bestämmelser är exempelvis avtal om direkt eller indirekt fastställande av inköps- eller försäljningspriser förbjudna. Framställningen behandlar dock inte dessa aspekter av prissättningars konkurrensrättsliga reglering, utan fokuserar enbart på huruvida olika prissättningar kan betraktas som missbruk av marknadsdominerande ställning.s. 791
Forskningsläget och ämnets relevans
1.Missbruk av dominerande ställning genom skilda former av prissättningar är ett i svensk rätt relativt obehandlat område. Någon mer omfattande framställning rörande skilda prissättningsmetoders tillåtlighet finns inte. Enstaka prissättningsmetoder har behandlas i doktrinen främst i tidskriftsartiklar. En mer omfattande och sammantagen juridisk analys av den konkurrensrättsliga regleringen av företags prissättningar innefattande ekonomisk teori saknas emellertid. Det senare gäller även för rättsläget i övriga Europa. I Österrike har publicerats en avhandling om korssubventionering och det förekommer i övrigt även konsultrapporter som behandlar prissättningsfrågor. Något samlat arbete om nu aktuella prissättningsmetoder har dock, såvitt bekant är, inte publicerats tidigare i Europa.s. 791
2.Generellt kan sägas att en tydlig gränsdragning i missbruksfrågor har stor relevans från rättssäkerhetssynpunkt. För att trygga en enhetlig rättstillämpning och för att undvika ad hoc-bedömningar är behovets. 791
3.26s. 791
4.4.3 Rättshistorisk relevans – några utvecklingstendenser stort av att klargöra gränsdragningsfrågan. Vidare är behovet av förutsebarhet särskilt framträdande för marknadsdominerande företag, vilka bör på förhand kunna avgöra om deras prispolitik kan anses vara tillåten i konkurrensrättsligt hänseende. Konkurrensmyndigheter har tillika ett stort intresse av att kunna göra korrekta bedömningar av ifrågasatta prissättningsmetoder.s. 792
Rättshistorisk relevans – några utvecklingstendenser
1.Konkurrensrätten har en relativt lång historia i Sverige. Med undantag för regler om priskarteller från 1800-talet kan startpunkten för svensk konkurrensrätt sägas vara 1925, när Sverige fick sin första lag på konkurrensrättsområdet. Regleringen var resultatet av det utredningsarbete som inleddes 1911 angående förekomsten av karteller och truster och deras effekter på det ekonomiska livet. Bestämmelsen följdes av en lag från 1946 om övervakning av konkurrensbegränsningar inom näringslivet. Sverige fick dock sin första egentliga konkurrenslag i modern mening genom 1953 års konkurrensbegränsningslag (KBL), som sedermera ersattes av 1982 års konkurrenslag (GKL). De huvudsakliga sanktionerna var vissa förbud och ålägganden. Lagarna från 1953 och 1982 byggde på ett antal principer som benämndes missbruks-, förhandlingsoch publicitetsprinciperna.s. 792
2.Missbruksprincipen innebar att det var möjligt att med hjälp av en generalklausul ingripa mot konkurrensbegränsningar som hade skadlig verkan inom landet. Med skadlig konkurrensbegränsning avsågs sådan som från allmän synpunkt otillbörligt påverkade prisbildningen, häm-s. 792
3.27s. 792
4.4. Inledning made effektiviteten inom näringslivet eller försvårade eller hindrade annans näringsutövning. Bestämmelserna gav möjlighet till vitessanktionerade ålägganden och förbud. Som ett komplement härtill fanns även straffsanktionerade förbud mot bruttoprissättning och anbudskarteller. I allt väsentligt kunde missbruksprincipen sägas ge uttryck åt en möjlighet för myndigheter att i efterhand från fall till fall korrigera oönskade ageranden på marknaden med verkan för framtiden. Fördelarna med missbruksprincipen var främst att lagstiftaren på förhand inte behövde ta hänsyn till de mångfacetterade villkor och förhållanden som rådde i näringslivet. Reglerna utformades i stället så att det utifrån omständigheterna i det enskilda fallet var möjligt att anpassa ingripandena. Detta möjliggjorde sålunda en individuell in casu-bedömning av ifrågasatta ageranden.s. 793
5.Förhandlingsprincipen var ett uttryck för att konkurrensbegränsningar i första rummet skulle elimineras med hjälp av förhandlingar mellan berörda näringsidkare och myndigheter. Förhandlingar kan i så måtto sägas komplettera missbruksprincipen eftersom oönskade ageranden tillrättalades i det enskilda fallet, främst genom förhandlingar om hur näringsidkaren skulle agera framgent. Lagstiftningen var i detta avseende alltså främst framåtblickande i den meningen att sanktioner, med undantag för de straffsanktionerade fallen, i huvudsak inte förekom för redan existerande konkurrensbegränsningar.s. 793
6.Publicitetsprincipen byggde på föreställningen att skadliga konkurrensbegränsningar primärt kunde hindras genom att allmän kännedom om dem spreds. Uppmärksamheten skulle härigenom sätta press på företagen att avhålla sig från konkurrensbegränsande ageranden.s. 793
7.Till skillnad från de principer som den gamla konkurrenslagen byggde på kännetecknas den EG-rättsliga konkurrenslagstiftningen av den s.k. förbudsprincipen. Både artikel 81 och 82 EG bygger sålunda på generella förbud mot konkurrensbegränsande samarbete respektive missbruk av dominerande ställning. Lagstiftningen medför att vissa ageranden på förhand skall anses förbjudna. Det är därför inte, på sätts. 793
8.28s. 793
9.4.3 Rättshistorisk relevans – några utvecklingstendenser som gällde enligt principerna i exempelvis 1982 års konkurrenslag, fråga om en efterhandsbedömning och ålägganden för framtida agerande. Tvärtom medför de brett verkande förbuden att allvarliga sanktioner för pågående och realiserade handlingar kan drabba företag som överträder förbuden – främst genom administrativa böter, skadestånd och ogiltighet. I motsats till den tidigare lagstiftningen, som alltså byggde på helt andra principer, skapar förbudsprincipen ett stort behov av att på förhand kunna göra gränsdragningar mellan tillåtna och otilllåtna ageranden, framförallt med tanke på risken för sanktioner för redan genomförda prissättningar.s. 794
10.Mot bakgrund bl.a. av att konkurrensen ansågs vara otillräcklig i Sverige och av tillnärmningen till EG/EES ersattes 1982 års konkurrenslag under halvårsskiftet 1993 av den nu gällande konkurrenslagen (KL). Det framhölls i propositionen till 1993 års konkurrenslag som en nackdel med den gamla konkurrenslagen att den inte tillhandahöll ett preventivt och direktverkande sanktionssystem. 1993 års lag utformades i allt väsentligt helt efter EG:s konkurrensbestämmelser. Således finns det materiellt sett idag en, med undantag av det s.k. samhandelskriteriet, identisk formulering i artikel 82 EG och 19 § KL angående missbruk av dominerande ställning.s. 794
11.Den nya konkurrenslagen innebär sålunda en skärpning av bestämmelserna i förhållande till tidigare lagstiftning. Istället för att i efterhand med relativt mjuka metoder lösa upp oönskade ageranden, utgår lagstiftningen idag, i likhet med bestämmelserna i EG-fördraget, från ett antal fördefinierade fall som är förbjudna. Om ett företag bryter mot dessa förbud kan det drabbas av i sammanhanget allvarliga sanktioner. Lagen avser att tydliggöra vilka beteenden som anses vara oförenliga med en sund konkurrens.s. 794
12.29s. 794
13.4. Inlednings. 795
14.En viktig konsekvens av införandet av KL var att den rättspraxis som hade utvecklas under nära nog 40 år i stort sett helt hade tjänat ut och inte kunde användas vid tolkning och tillämpning av de nya bestämmelserna. En avsikt med den nya konkurrenslagen var också att så långt som möjligt uppnå en materiell rättslikhet med EG:s konkurrensregler. ”Mycken ledning” vid tillämpningen av den svenska konkurrenslagen borde, enligt förarbetena, kunna hämtas från den omfattande praxis som utarbetats av EG-domstolen. Rättspraxis borde sålunda kunna utvecklas med EG-rätten som grund.s. 795
15.Materiellt sett medför emellertid den nya konkurrensrätten inte ett helt nytt sätt att bedöma konkurrensbegränsningar; snarare har synen på förfaranden ändrats och toleransen mot missbruk har minskat i och med införandet av den nya lagstiftningen. Gällande konkurrensregler medför att det kan uppställas ett krav på att det på förhand generellt skall gå att skilja mellan olaglig och laglig priskonkurrens och att konkurrensbegränsningar inte hanteras i efterhand med situationsanpassade lösningar. Den ad hoc-baserade bedömning som kännetecknade den tidigare konkurrensrätten medförde i vissa fall av prissättningar att det var svårt att klarlägga en samstämmighet i rättspraxis. Konkurrensrättens roll att underlätta integrationen mellan medlemsländer i EG saknades vidare i den gamla lagstiftningen. I vissa fall står dessutom tidigare rättspraxis i strid med gällande EG-rättslig praxis. Detta innebär dock inte att all gammal praxis och gamla förarbeten skall anses som helt obsoleta. Sakförhållanden återkommer i nya situationer och det kan därför vara av intresse att jämföra sådana situationer som tidigare varit under prövning hos dåvarande myndigheter. Äldre praxis och förarbeten kan även ge information och infallsvinklar för den nu rådande rätten. Marknadsdomstolens tidigare praxis och förarbetena till gamla konkurrenslagen kan sålunda utgöra ett jämförelsematerial rörande vissa – dock inte alla – former av prissättningar, med hänsyn tagen till ovan nämnda begränsningar.s. 795
16.30s. 795
17.4.4 Olika former av missbruks. 796
Olika former av missbruk
1.I huvudsak kan missbrukande prissättning delas in i två huvudkategorier som i viss mån dock kan vara överlappande. Den första formen av missbruk är prissättning som är oskälig eller orimlig gentemot handelspartner till det dominerande företaget eller andra företag som av någon anledning befinner sig i en beroende ställning. Beroendet kan ligga i företagets position som kund eller säljare till relevanta produkter/tjänster. Genom att missbruket främst drabbar företag som har någon form av direkt eller indirekt relation till det dominerande företaget betecknas agerandet som ett exploaterande (eng. exploitive) missbruk. Till denna grupp hör bl.a. överprissättning (oskäligt höga försäljningspriser), men även vissa former av diskriminerande priser.s. 796
2.Den andra formen av missbruk riktas främst mot marknadsstrukturen och företrädesvis dominantens konkurrenter. Priser kan användas som verktyg för att åstadkomma en förbättring av den egna positionen inom den relevanta marknaden på bekostnad av andra aktörer, vilket försvagar konkurrensen. Syftet kan även vara att befästa eller vidmakthålla en redan stark position och härigenom hindra potentiella aktörer från att etablera sig på marknaden. Normalt kallas denna form av agerande för utestängande prismissbruk (eng. exclusionary pricing). Sedd från en handelspartners sida kan denna form av missbruk betraktas som instängande missbruk (eng. consumer/customer lock-in), vilket alltså medför att en kund kan stängas inne i ett affärsförhållande med ett dominerande företag. Till denna kategori av missbruk hör rovprissättning, korssubventionering och vissa former av diskriminerande prissättning. Att den senare formen av prissättning kan tillhöra båda kategorier visar att olika former av missbruk kan vara överlappande.s. 796
3.31s. 796
4.4. Inlednings. 797
Metod
1.Utgångspunkten för framställningen är en tillämpning av en traditionell rättsdogmatisk metod. Sålunda ligger de traditionella rättkällorna till grund för analysen. I vissa avseenden kompletteras den rättsdogmatiska analysen av ett omfattande studium av mikro- och företagsekonomisk teori. Nedan följer en genomgång av faktorer av speciell betydelse för analysen i allmänhet.s. 797
Ekonomisk teori
1.Trots tillkomsten av praxis på EG-nivå är många frågor obesvarade och vissa prissättningsfrågor har ännu inte varit föremål för prövning. En omfattande forskning rörande prissättningsfrågor finns inom nationaloch företagsekonomin. Det skall emellertid noteras att detta arbete utgår från ett rättsligt perspektiv, inte ett ekonomiskt. Effektiv konkurrens är emellertid – i likhet med vad som gäller inom konkurrensrätten – en hörnsten inom ekonomisk teori. Räckvidden av prissättningars reglering kan till viss del klarläggas på basis av traditionella rättskällor. Frågor om tillåtlighet kan emellertid inte alltid besvaras utifrån generaliseringar eller systematiseringar av gällande rätt och praxis, eftersom bl.a. gråzoner existerar inom konkurrensrätten. För att inte rätten i praktiken skall få luckor (trots sin utformning av generellt gällande reglering) måste det finnas verktyg för att hantera dessa frågor så att de uppfyller basala krav på konsistens, stringens, enhetlighet och förutsebarhet.s. 797
2.En mera systematisk hantering av olika prissättningsfrågor och effekterna av dessa förutsätter användning av ekonomisk teori, som därför kommer att användas som komplement och grundläggande förklaringsunderlag till konkreta prissättningssituationer. Innehållet i konkurrens-s. 797
3.32s. 797
4.4.5 Metod reglerna kräver normalt att ekonomisk teori används för att riktiga resultat skall uppnås. Begrepp som rovprissättning, diskriminerande prissättning m.m. blir tämligen innehållslösa om inte ekonomisk teori används som förklarings- och utvärderingsvariabel. I förarbetena till ändringar i konkurrenslagen betonas atts. 798
5.”Konkurrenspolitikens utformning och utveckling i olika länder påverkass. 798
6.av en rad olika förhållanden. Den akademiska forskningen inom olika delars. 798
7.av de ekonomiska och juridiska disciplinerna utgör en viktig källa till för-s. 798
8.ändrade synsätt och värderingar.” Regeringen anför vidare i förarbetena atts. 798
9.”Den grundläggande synen från Regeringens sida är att en aktiv konkurrens-s. 798
10.politik, med klara regler och en effektiv tillämpning, är nödvändig för atts. 798
11.skydda konkurrensen och säkerställa marknadernas effektivitet. Även oms. 798
12.marknader teoretiskt kan förutses utveckla motkrafter mot effekterna avs. 798
13.konkurrensbegränsningar och marknadsmakt är detta en process som kan tas. 798
14.mycket lång tid. De välfärdsförluster som under tiden uppkommer kan intes. 798
15.accepteras utan måste motverkas med aktiva åtgärder från det allmännass. 798
16.sida.” Hänvisningen till ekonomiska målsättningar framkommer även på central EG-rättslig nivå, där lagstiftningen i stora stycken bygger på ekonomiska mål som effektivitet och sund konkurrens. Det betonas i den nya tillämpningsförordningen att ”[s]yftet med artiklarna 81 och 82 i fördraget är att skydda konkurrensen på marknaden”s. 798
17.Ekonomisk teori kan underlätta möjligheterna att finna lämpliga hjälpmedel för bedömning och gränsdragning mellan otillåtna och tilllåtna förfaranden. Med hjälp av ekonomisk teori kan därför frågor om vad som är tillåtet besvaras. För att bilden skall bli komplett måste även effekterna av ett visst beteende studeras. För den praktiskt verksammas. 798
18.33s. 798
19.4. Inledning juristen måste verktygen vara tillgängliga så att konkurrensrätten kan appliceras i det enskilda fallet. Ekonomisk teori är i denna del ett starkt hjälpmedel för jurister genom att den ger innehåll åt begrepp som ”prisdiskriminering” och ”effektiv konkurrens”. Betydelsen av ekonomisk teori från ett rättspositivistiskt perspektiv kan upplevas som något av ett problem. Enligt detta synsätt läggs ogärna andra tolkningsdata än de rent rättspositivistiska, dvs. gällande rätt såsom lag, förarbeten och praxis in i bedömningen. Konkurrensrätten är emellertid relativt generellt skriven med hänvisning till ekonomiska begrepp. Dessutom är underlaget i form av rättspraxis relativt litet.s. 799
20.Ekonomisk teori måste kunna användas i det juridiska arbetet, även om lagtolkningen därmed får anses utgöras av ett friare rättspositivistiskt arbetssätt med tvärvetenskapliga inslag.s. 799
21.En viktig fråga att besvara blir därefter vilken ekonomisk teori som skall användas. När ekonomisk teori används som förklaringsvariabel till rättsreglernas innehåll blir det därför aktuellt att beakta särskilda ekonomiska metodfrågor. I förarbetena anförs att synen skiljer sig åt mellan olika ekonomisk-teoretiska skolor vad gäller behovet av konkurrensregler i stort och vilka ingrepp som bör göras.s. 799
22.I förarbetena till konkurrenslagen anförs att den europeiska konkurrensrätten har sina rötter i den s.k. Österrikeskolan och Freiburgskolan i kombination med den amerikanska antitrusttradition som infördes i Tyskland 1957 och vid tillkomsten av Romfördraget samma år. Dessa influenser kontrasteras lämpligen mot Chicago- och Harvardskolan.s. 799
23.Den största betydelse som valet av inriktning har är på vilket sätt som konkurrensreglerna utformas. Enligt förarbetena förespråkar Freiburgskolan att den fria konkurrensen skall säkerställas genom positiva åtgärder från statsmakternas sida, vilket innefattar ett stort inslag av judiciella principer och värderingar. Härav följer, enligt förarbetena, att konkurrensrätten blir administrativ och juridisk till sin karaktär. En mer passiv inställning till konkurrensbegränsningar liknande den som Chi-s. 799
24.34s. 799
25.4.5 Metod cagoskolan företräder måste därför anses vara oförenlig med den europeiska konkurrensrätten. En aktiv konkurrenspolitik förutsätter klara regler för olika prissättningsfrågor.s. 800
26.Vad gäller prissättningar är dessa frågor primärt knutna till grundläggande mikroekonomisk teori, vilken används i denna framställning. Synen på rovprissättningar visar även att den utpräglade Chicagoskolan svårligen kan användas, eftersom den förespråkar att sådana prissättningsfenomen bäst hanteras genom att inte ingripa alls och låta marknadskrafterna hantera problemet. En sådan inställning, eller tro på marknadens förmåga att tillrättalägga konkurrenssnedvridningar, står inte i överensstämmelse med vare sig lagstiftning eller rättspraxis i Europa. Konsekvensen härav är att Chicagoskolans teorier i normalfallet inte kan användas i den konkurrensrättsliga analysen.s. 800
27.I anslutning till de olika prissättningsmetoderna har mikro- och företagsekonomisk teori som anknyter till såväl vedertagen som ny ekonomisk forskning på prissättningsområdena beaktats. Teorierna utvärderas dock kritiskt både i sak och gentemot gällande rätt. Syftet härmed är att klargöra gränsdragningen mellan tillåtna och otillåtna ageranden de lege lata. Även det omvända gäller, dvs. att gällande rätt kritiskt utvärderas i perspektivet de lege ferenda, eller främst de lege sententia ferenda, mot bakgrund av utvecklingen i de ekonomiska vetenskaperna. Såtillvida finns i framställningen en tvärvetenskaplig växelverkan mellan juridik och ekonomi.s. 800
28.Det skall framhållas att ekonomisk teori inte har använts som ensamt förklaringsunderlag. Det finns även inom konkurrensrätten andra hänsyn som inte direkt anknyter till en traditionell ekonomisk rationalitet såsom exempelvis tillskapandet av högsta möjliga effektivitet på marknaden. Även andra målsättningar, som förverkligandet av den inre marknaden, har viss betydelse som bl.a. yttrar sig i att prissättningar inte kan användas för att dela upp den inre marknaden. Vissa konkurrensrättsliga problemställningar kan besvaras endast delvis av ekonomisk teori. Överprissättning och korssubventionering kan till viss del analyseras av ekonomisk teori, men även andra icke-ekonomiska argument bör beaktas, såsom exempelvis skälighet i allmän bemärkelse ochs. 800
29.35s. 800
30.4. Inledning intresset av ”fair play” eller tillskapandet av en ”level playing field” på avregleringsmarknader.s. 801
Rättskällor
1.4.5.2.1 EG-rättslig primärrätt och nationell lagstiftning Traktatbestämmelserna och nationell lagstiftning på konkurrensrättens område används som primärkälla för analysen. Ett generellt problem med konkurrensrätten är att de materiella reglerna för missbruk av marknadsdominerande ställning – såsom de formulerats i de primära rättskällorna artikel 82 EG och 19 § KL – innehåller brett verkande förbud och är mycket generellt skrivna. Bestämmelserna ger liten vägledning i konkreta prissättningsfrågor. Lagtexten innehåller visserligen exemplifieringar av olika former av missbruk, såsom oskäliga priser, men ger inga vidare besked än att bl.a. vissa priser kan anses som olagliga.s. 801
2.Sekundärrätten har stor betydelse för konkurrensrätten inom EU. Rådsdirektiv, beslut och rekommendationer/tillkännagivanden från Kommissionen spelar en avgörande roll vid bedömningar av prissättningsmetoders eventuella brott mot missbruksreglerna. Kommissionen har i detta avseende en särställning vad gäller konkurrenspolitiken inom EU, vilket framgår bl.a. av Rfo 17/62 och 1/2003.s. 801
3.Även andra regleringar som indirekt har betydelse för den konkurrensrättsliga bedömningen kommer att beaktas. Detta gäller främst specialregleringar för vissa branscher som har inverkan på företagens prissättningar.s. 801
4.36s. 801
5.4.5 Metods. 802
6.4.5.2.2 Förarbeten Frånvaron av uttalanden i förarbeten är påtaglig för den som söker en mer detaljerad vägledning om prissättningsmetoder än vad som följer av lagtexten. Generellt förekommer förarbeten mycket sparsamt på EGrättslig nivå. Även de svenska förarbetena till konkurrenslagen är mycket begränsade i materiellt hänseende beträffande bedömningar av skilda prissättningsfrågor. Förarbetena hänvisar i stora delar istället till den rättspraxis som utarbetats av EG-domstolen. De mycket begränsade möjligheterna till användning av förarbeten i detta arbete grundar sålunda viss avvikelse från traditionell rättsdogmatisk metod.s. 802
7.För denna framställning synes det för övrigt räcka med att konstatera att de nationella förarbetena ger liten vägledning för bedömning av materiella prissättningsfrågor.s. 802
8.4.5.2.3 Rättspraxis och myndighetspraxis Syftet med arbetet är att konkretisera vad som skall anses vara förbjudna prissättningar för marknadsdominerande företag. För att kunna besvara frågan om var gränsen går mellan tillåtna och otillåtna priser är ett ingående studium av befintlig rättspraxis en nödvändighet. Den främsta typen av källa i detta avseende utgörs av EG-domstolens praxis, eftersom domstolen utgör den främsta uttolkaren av det materiella innehållet i artikel 82 EG. Avgöranden från Marknadsdomstolen samt rättspraxis från andra länder inom gemenskapen som tillämpar motsvarande regler som Sverige och EG analyseras. I avsaknad av överinstansavgöranden analyseras även rättspraxis från svensk tingsrätt och hovrätt. Befintlig rättspraxis utgörs till övervägande delen av sådana förfaranden som initieras av Kommissionen eller nationella konkurrensmyndigheter eller mål som rör prövning av förhandsavgöranden. Civilrättsliga mål om skadestånd för brott mot konkurrenslagen kans. 802
9.37s. 802
10.4. Inledning även ge vägledning i prissättningsfrågor. Denna typ av mål förekommer emellertid mycket sparsamt.s. 803
11.Praxis och rekommendationer från nationella myndigheter fyller även en relativt stor praktisk funktion. Detta gäller särskilt när de ligger i linje med EG-domstolens och Kommissionens praxis. Myndighetspraxis behandlas när så är relevant i framställningen nedan.s. 803
12.4.5.2.4 Språkfrågor Svenska är ett av EU:s officiella språk. Kvaliteten på översättningar av rättsligt material – trots svenskans status som officiellt språk – kan i vissa stycken vara alltför låg. Översättningar kan till och med vara kraftigt avvikande från exempelvis engelska eller tyska språkversioner. Ett allmänt problem vid studium av det EG-rättsliga materialet är vilken språkversion som skall läggas till grund för analysen och hur avvikelser mellan versionerna skall hanteras.s. 803
13.I denna framställning har svenska citat använts så långt som möjligt, åtminstone för rättsakter och praxis som dateras från tiden efter Sveriges anslutning till EU. Detta har dock inte skett utan undantag. Jämförelser med andra språkversioner har gjorts för att säkerställa ett så korrekt underlag som möjligt. Visserligen framgår av EG-domstolens praxis att alla språkversioner är lika autentiska, något som medför att en jämförelse mellan språkversionerna är nödvändig. I vissa fall har avvikelserna varit så stora att anmärkning härom har gjorts och andra språkversioner har använts. Översättning av idiomatiska begrepp eller terminologi kan i allmänhet bereda svårigheter för juristlingvister, vilket i sin tur kan leda till svårigheter vid analys av svenska versioner. EG-domstolen har anfört att i de fall avvikelser föreligger mellan olika språkver-s. 803
14.38s. 803
15.4.5 Metod sioner måste bestämmelsen tolkas i enlighet med den allmänna systematiken och syftet med det regelverk som bestämmelsen ingår i.s. 804
16.Den praktiska konsekvensen av att en svensk översättning – som oftast baseras på en fransk eller engelsk förlaga – skulle vara felaktig bör enligt Bernitz och Kjellgren vara att man bortser från felet och i stället gör en jämförelse med andra språkversioner.s. 804
17.Vad gäller material som dateras före Sveriges anslutning till EU har genomgående engelska språkversioner använts i citat, även om svenska översättningar av äldre rättspraxis många gånger håller en högre kvalitet än de som publicerats på senare tid.s. 804
18.4.5.2.5 Europeisk rätt och främmande rätt Rättspraxis och praxis från konkurrensvårdande myndigheter har på senare tid blivit omfattande i takt med harmoniseringen av de europeiska konkurrenslagarna. Detta arbete syftar inte till att ge en heltäckande bild av den praxis och den lagstiftning som finns i samtliga medlemsstater inom gemenskapen. En sådan behandling skulle bli alltför omfattande och en begränsning har därför blivit nödvändig.s. 804
19.Det rättsliga material som utgör underlag för framställningen koncentreras därför i första hand till det centrala EG-rättsliga materialet i form av praxis från EG-domstolen och Kommissionen samt till svensk rätts- och myndighetspraxis. Härutöver har studier gjorts av nordisk konkurrensrätt, med speciell betoning på Danmark. Även finsk rätt har beaktats, dock med hänsyn tagen till att det är en relativt begränsad praxis beträffande missbrukande prissättningsmetoder som är tillgäng-s. 804
20.39s. 804
21.4. Inledning lig på svenska. Norge har hittills inte tillämpat förbudsprincipen, vilket har gjort det svårt att göra generella jämförelser, något som kan liknas vid svårigheten att göra jämförelser med praxis baserad på 1953 och 1982 års svenska konkurrenslag. Annat material har även använts från andra EU-länders och framförallt brittisk rätt som är relativt utförlig på prissättningsområdet. Till viss del har även tysk rätt beaktats, om än inte i lika stor omfattning som brittisk (här: engelsk) rätt. Skälet härtill är att tysk rätt och doktrin inte är lika utförlig som den engelska avseende missbrukande prissättningsmetoder. Detta hänger även samman med konkurrensrättens starka koppling till den ekonomiska vetenskapen, som i allt väsentligt utvecklas inom den anglo-amerikanska sfären och på det engelska språket. En ytterligare anledning till varför tysk doktrin inte beaktas i samma utsträckning som den engelska är att det är vanligt att även tyska vetenskapsmän ofta låter publicera artiklar i engelskspråkiga tidskrifter. En allmän avgränsning har sålunda varit att inte i någon större omfattning beakta tysk rätt.s. 805
22.Språkliga hinder, tillsammans med avgränsningsval, gör att fransk och sydeuropeisk rätt inte har beaktats i detta arbete. Betydelsen av nationell rättspraxis bör dock inte överdrivas, eftersom den mest betydelsefulla rättskällan är EG-domstolens praxis. Detta förhållande har även framhållits i förarbetena till den nu gällande konkurrenslagen.s. 805
23.”Romfördragets konkurrensregler är direkt tillämpliga på konkurrensbe-s. 805
24.gräsningar med effekt på samhandeln mellan medlemsstaterna. Enligt EG-s. 805
25.rätten har dessa regler högre dignitet än regler i den nationella rätten och tars. 805
26.alltså över i de fall de kolliderar med nationell konkurrensrätt. […] I de falls. 805
27.där såväl nationell konkurrensrätt som EG:s konkurrensrätt har jurisdiktions. 805
28.kan huvudregeln sägas vara att nationell rätt inte får tillämpas så att dets. 805
29.inverkar menligt på tillämpningen av EG-rätten” På konkurrensrättsområdet är det närmast nödvändigt att ta amerikansk antitrustlagstiftning i beaktande. Lagstiftningen har en mycket längres. 805
30.40s. 805
31.4.5 Metod historia och större omfattning än den europeiska motsvarigheten. Materiella skillnader i konkurrenslagstiftningen finns emellertid mellan USA och EU, vilket gör att amerikansk rättspraxis och doktrin inte direkt kan beaktas i auktoritativt hänseende, men åtminstone som sakargument. Till viss del har även kanadensisk rätt använts som jämförelse för att belysa vissa sakförhållanden.s. 806
32.Fastän rättsutvecklingen i USA i vissa stycken skiljer sig markant från den europeiska, finns det viktiga lärdomar att dra av de amerikanska erfarenheterna. En allmän svårighet med att studera det amerikanska systemet är att det generellt sett kan vara svårt att jämföra rättsutvecklingen i common-law och civil-law systemen. Skillnaden mellan common-law och civil-law bör emellertid inte överdrivas eftersom det är det materiella innehållet i rättsreglerna som står i fokus, inte huruvida det materiella innehållet tillkommit genom lagstiftning eller genom avgörande i domstolarna. Därtill kommer att den amerikanska rätten, till skillnad från den kontinentaleuropeiska och nordiska, har utvecklat sig i nära samklang med aktuell ekonomisk teori.s. 806
33.Rättsutvecklingen och debatten i USA kring konkurrensfrågor uppvisar dock en större mångfald än den motsvarande europeiska. I framställningen kommer jämförelser att göras med utvecklingen av Sherman Act, Clayton Act, Robinson-Patman Act, amerikansk doktrin samt praxis. Jämförelsen och analysen av amerikansk rätt begränsas dock främst till situationer där rättsreglerna uppvisar liknande materiella regler. Främst rör detta predatory pricing. Vissa regler om överprissättning och diskriminerande prissättning skiljer sig i amerikansk rätt från motsvarande bestämmelser i Europa och lämpar sig därför mindre väl som jämförelseunderlag.s. 806
34.Till sist måste även betydelsen av straffrättsliga sanktioner för det materiella innehållet i förbudsbestämmelser betonas. Som framgår i kapitel 5 kan straffrättsliga sanktioner ge upphov till att myndigheterna måste inskränka räckvidden av brett verkande förbudsbestämmelser i syfte att skapa eller upprätthålla högt ställda krav på rättssäkerhet.s. 806
35.41s. 806
36.4. Inlednings. 807
37.4.5.2.6 Material från internationella organisationer Regeringen har i förarbetena till konkurrenslagen diskuterat utvecklingstendenser inom konkurrensrätten. I samband härmed framhålls de diskussioner som bedrivs inom internationella organ som EU, OECD, WTO och UNCTAD. Folkrättsligt har UNCTAD uttryckt att medlemsländerna i FN generellt bör införa lagstiftning mot missbrukande prissättning med innebörd atts. 807
38.”[e]nterprises should refrain from the following acts or behavior in a rele-s. 807
39.vant market when, through […] abuse of a dominant position of markets. 807
40.power, they limit access to markets or otherwise unduly restrain competi-s. 807
41.tion, having or being likely to have adverse effects on international trade,s. 807
42.particularly that of developing countries, and on the economic developments. 807
43.of these countries:s. 807
44.1.Predatory behavior towards competitors, such as using below-cost pri-s. 807
45.cing to eliminate competitors.s. 807
46.2.Discriminatory (i.e. unjustifiably differentiated) pricing or terms or con-s. 807
47.ditions in the supply or purchase of goods and services, including bys. 807
48.means of the use of pricing policies in transactions between affiliateds. 807
49.enterprises which overcharge or undercharge for goods or servicess. 807
50.purchased or supplied as compared with prices for similar or comparables. 807
51.transactions outside the affiliated enterprises; […]” Missbrukande prissättning är således något som internationellt sett ett företag bör avstå från. FN-organets publikationer ger dock ingen större vägledning i gränsdragningsfrågan mellan tillåtna och otillåtna priser.s. 807
52.OECD har för vissa former av prissättning, främst angående predatory pricing, givit ut publikationer som behandlas i framställningen.s. 807
53.42s. 807
54.4.5 Metods. 808
55.Detta material kan i allmänhet ge sakargument vid analys av prissättningsmetoder. I övrigt har material från andra internationella organisationer än EG inte behandlats i framställningen.s. 808
Tolkningsmetoder
1.De grundläggande bestämmelserna i EG-fördraget och även den svenska lagstiftningen är vaga i materiellt hänseende. Förarbetena – i den mån sådana existerar – ger heller inte mycket vägledning för vad som materiellt sett avses med förbudsbestämmelserna om prissättningsmetoder. Det kan därför i detta avseende vara svårt att utröna vad som var saklig bakgrund till lagstiftningen.s. 808
2.EG-domstolens sätt att tillämpa gemenskapslagstiftningen skiljer sig även från hur nationella domstolar i exempelvis Sverige har tillämpat nationell lagstiftning. Due framhåller om EG-domstolens roll att desss. 808
3.”[…] helt overvejende opgave er at fortolke EF-retten og at fastlægges. 808
4.denne rets almindelige principper. En Domstol, der såldes i det væsentliges. 808
5.dømmer i jus og ikke i faktum, vil helt naturligt ved affattelse af sines. 808
6.afgørelser anvende en stil og en argumentationsteknik, der afviger fras. 808
7.afgørelser truffet af de fleste nationale domstole.” Due anser att EG-domstolen använder sig av en slags kontextuell och teleologisk metod, en slutsats som delas av Bernitz och Kjellgren. De senare har kallat detta den teleologiska metoden för en funktionell tolkning. Istället för en kontextuell metod talar de dessutom om en systematisk tolkning, innebärandes. 808
8.”[…] tolkning mot bakgrund av logiken i den aktuella bestämmelsenss. 808
9.utformning, bestämmelsens systematiska placering i rättsakten, de användas. 808
10.begreppen och bestämmelsens relation till närliggande bestämmelser inoms. 808
11.och utom den ifrågavarande rättsakten, dvs. dess kontext.”s. 808
12.43s. 808
13.4. Inledning Vidare anser de att tolkningen sker ”mot bakgrund av bestämmelsens grundläggande syften, funktion och effekter inom det gemenskapsrättsliga regelverket”. Stor vikt fästs sålunda vid grundläggande mål och medel, allmänna principer som utvecklats samt vid att reglerna skall ha någon form av ändamålsenlig verkan – en s.k. effet utile.s. 809
14.Wahl förklarar detta med att den norm som analyseras skall sättas in i det system som EG försöker bygga upp. I konkurrensrättsligt hänseende skulle således den ändamålsenliga verkan som lagstiftningen försöker utveckla vara en effektiv konkurrens. När EG-domstolen tillämpar artikel 82 EG på dominerande företags åtgärder, ger tolkningsprincipen vid handen att lagstiftningen skall tolkas så att agerandet skall betraktas som ett missbruk om det motverkar en effektiv konkurrens. Om exempelvis en prissättning får till följd att konkurrenter trängs ut från marknaden, medför sålunda den effet utile som följer av artikel 82 EG att ett sådant agerande måste betraktas som ett missbruk. I svenska förarbeten talas mycket om att konsumentintresset står i fokus. Detta torde vara i linje med målsättningen om en effektiv konkurrens, eftersom det förra torde vara en produkt av det senare.s. 809
15.Intresset av att upprätthålla en effektiv konkurrens måste betraktas som en mycket vid målsättning, något som även avspeglas i EG-rättslig praxis där ett stort antal prissättningsmetoder har ansetts vara i strid med artikel 82 EG.s. 809
Behovet av rättslikhet inom EU
1.EG-rättens allmänna företräde framför nationell lagstiftning kommer inte att analyseras här. Detta synes heller inte vara ett avgörande spörsmål, eftersom de EG-rättsliga reglerna och de svenska reglerna i princip är identiska.s. 809
2.I propositionen till den nu gällande konkurrenslagen framhölls att vägledning vid tillämpning av konkurrensreglerna inte bara skulles. 809
3.44s. 809
4.4.5 Metod kunna hämtas från EG-domstolens praxis, utan även från praxis i andra länder som tillämpar förbudsprincipen. Det är anmärkningsvärt att det i propositionen i denna del inte talas om rättspraxis utan enbart om praxis. Häri synes inte bara inrymmas avgöranden från nationella domstolar som tillämpar förbudsprincipen, utan även den praxis som utarbetas av nationella konkurrensmyndigheter. I omedelbar anslutning till detta framhålls emellertid i propositionen att en omfattande rättspraxis av stor betydelse för ett svenskt vidkommande fanns tillgänglig redan vid införandet av den nya konkurrenslagen. Avsikten med uttalandet torde inte ha varit att myndighetspraxis i andra medlemsländer som tilllämpar förbudsprincipen inte skulle beaktas. I likhet med Kommissionen utfärdar nationella myndigheter i medlemsländerna rekommendationer och bestämmelser som senare får betydelse för rättspraxis. I konkurrensrättsligt hänseende kan material som påverkar företagens prissättning härröra både från konkurrensmyndigheter och från andra myndigheter.s. 810
5.Angående betydelsen av EG-domstolens praxis betonas i förarbetena till konkurrenslagen att syftet med lagen har varit att ”så långt som möjligt uppnå materiell rättslikhet med Romfördragets konkurrensregler”. Dessutom anses att motivskrivningen måste ”hållas på ett relativt allmänt plan för att inte hindra en dynamisk rättsutveckling på området på samma sätt som sker i EG-rätten och i andra länder med liknande rättssystem”.s. 810
6.Rättslikheten på konkurrensområdet är stor mellan de länder som tilllämpar förbudsprincipen. I så måtto finns det bland medlemsstaterna inom unionen en närmast identisk lagstiftning – materiellt sett – om förbud mot missbruk av dominerande ställning. Norge har, som nämnts ovan, hittills i allt väsentligt tillämpat missbruksprincipen. Nu föreligger emellertid ett betänkande om ändring i konkurranseloven, i vilket det föreslås att lagstiftningen skall anpassas till EES-avtalets artiklar 53s. 810
7.45s. 810
8.4. Inledning och 54, som motsvaras av artiklarna 81 respektive 82 EG. Om de föreslagna ändringarna genomförs i norsk rätt kommer förbudsprincipen att tillämpas i samtliga nordiska länder.s. 811
9.I Rådets nya tillämpningsförordning för konkurrensreglerna anges tydligt att det krävs en effektiv och enhetlig tillämpning av artiklarna 81 och 82 i fördraget. För att uppnå detta ger förordningen behörighet för samtliga medlemsländers domstolar och konkurrensmyndigheter att tillämpa artiklarna 81 och 82 EG (art. 5 och 6). Dessutom stadfästs en skyldighet för medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och domstolar att tillämpa artikel 82 EG om missbruket är förbjudet enligt artikel 82 EG. Vid tillämpning av nationell konkurrensrätt får detta emellertid inte leda till förbud mot avtal, beslut av företagssammanslutningar eller samordnade förfaranden som uppfyller villkoren för undantag enligt artikel 81.3 EG.s. 811
10.Medlemsstaterna får dock anta och tillämpa en strängare nationell lagstiftning, varigenom företags ensidiga uppträdande förbjuds eller bestraffas. Exempel härpå är förbud mot eller påföljder vid missbruk mot ekonomiskt beroende företag.s. 811
11.Generellt framhålls sålunda i förordningen betydelsen av en enhetlig rättstillämpning av konkurrensreglerna inom gemenskapen. Det är dessutom av vikt att kunna garantera rättssäkerhet i ett system med parallella behörigheter och undvika motstridiga beslut. För att säkerställa dessa mål införs ett omfattande samarbete och informationsutbytes. 811
12.46s. 811
13.4.6 Disposition och avgränsningar mellan Kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna. Även mellan Kommissionen och nationella domstolar skall samarbete etableras. Kommissionens roll kommer därför att förstärkas i form av behörighet att lämna skriftliga eller muntliga yttranden till domstolar.s. 812
14.I metodologiskt hänseende betraktas i denna framställning EG-rätten som en del av den svenska rätten. Det EG-rättsliga materialet analyseras jämsides med de interna svenska rättskällorna. Dock beaktas naturligtvis särskilt EG-rättens företräde framför nationell rätt. Även om det kanske inte går att säga att andra medlemsländers rätts- och myndighetspraxis samt doktrin härmed kan betraktas som interna rättskällor, så borde inte dessa rättskällor betraktas som främmande rätt i gängse bemärkelse. De bör istället kunna beaktas inte bara utifrån de sakargument som kan hämtas från dem, utan även allmänt som rättskälla i kraft av den närmast identiska lagstiftningen och harmoniseringen av konkurrensrätten inom gemenskapen, det starka intresset av rättslikhet på området samt inte minst det direkta uttryck för ett auktoritetsargument som ges i de svenska lagförarbetena.s. 812
15.Härav följer dock att det ytterst inte kan förekomma motstridiga beslut, rekommendationer och rättspraxis på konkurrensrättsområdet bland de länder som tillämpar förbudsprincipen och detta är något som måste beaktas i analysen.s. 812
Disposition och avgränsningar
1.I denna framställning kommer huvudsakligen fem huvudkategorier av prissättningar att analyseras; nämligen rovprissättning, korssubventionering, prispress, överprissättning och slutligen olika former av prissätt-s. 812
2.47s. 812
3.4. Inledning ningar som kan insorteras under begreppet diskriminerande prissättning.s. 813
4.Av artikel 82(a) EG och 19 § p 1 KL följer att missbruk särskilt kan bestå av att ett företag direkt eller indirekt tar ut oskäliga inköps- eller försäljningspriser. Ett pris kan även vara orimligt lågt och utgöra ett s.k. rovpris, vilket i utländsk rätt oftast kallas för predatory pricing, eftersom prissättningen är en form av ”rovbeteende”. Genom att sätta låga priser som underskrider företagets kostnader kan företaget ta över stora marknadsandelar från konkurrenter och härigenom åstadkomma att andra aktörer trängs ut från marknaden. Prissättningen är således främst riktad mot konkurrenter och kan därför kategoriseras som ett utestängande prismissbruk. Syftet med denna form av ”priskrig” är emellertid inte bara att eliminera konkurrenter. Strategin har lågt värde om företaget i ett senare läge inte har möjlighet att höja priserna för att återhämta de förluster som prissättningen åsamkat företaget, eller framförallt saknar möjligheter att utnyttja den nya positionen till att höja priserna till nivåer som överstiger dem som rådde före rovprissättningen. Härigenom kan även rovprissättning i förlängningen bli en form av exploaterande missbruk. Rovprissättning behandlas i kapitel 5. Analysen tar sin utgångspunkt i gällande rätt, framförallt i den rättspraxis som utvecklats av EG-domstolen. Analysen i denna del är i allt väsentligt traditionellt rättsdogmatisk. Denna praxis jämförs och utvärderas gentemot de på området relativt rikliga och företrädelsevis anglo-amerikanska ekonomiska teorier, vilket resulterar i ett förslag de lege ferenda om ett alternativt sätt att bedöma rovprissättningar. Syftet med detta kapitel är inte att finna en allomfattande ekonomisk teori som kan användas som analysverktyg för rovprissättning i minsta detalj. Målsättningen är istället att finna användbara verktyg för att kunna göra klarare gränsdragningar mellan vanlig priskonkurrens och missbruk.s. 813
5.Kapitlet kommer inte att behandla de speciella kollisioner som kan uppkomma mellan rovprissättning enligt KL och reglerna i kommunallagen (1991:900) genom iakttande av självkostnadsprincipen enligt 8 kap 3 c § kommunallagen och skyldigheten att inte bedriva kommunal näringsverksamhet i vinstsyfte enligt 2 kap 7 § kommunallagen.s. 813
6.48s. 813
7.4.6 Disposition och avgränsningars. 814
8.Problematiken med ett alltför lågt pris som kan slå ut andra företag återkommer även i sådana fall som rör anti-dumping, dvs. prissättningar som omfattas av artikel VI i GATT-avtalet. Framställningen kommer inte att behandla dithörande frågeställningar, utan fokuserar endast på de konkurrensrättsliga bestämmelserna.s. 814
9.En speciell form av rovprissättning utgörs av korssubventionering, som främst förekommer när ett företag opererar inom en s.k. förbehållen sektor på en marknad. Inom exempelvis postbranschen kan en dominerande operatör vara verksam inom såväl en monopolmarknad som en konkurrensutsatt marknad. När två verksamheter av detta slag delar infrastruktur kan frågor uppkomma om den konkurrensutsatta verksamheten verkligen erlägger ett marknadsmässigt pris för utnyttjande av den gemensamma infrastrukturen, som kan ha tillkommit i skyddet av ett legalt monopol. Om vederlaget inte är marknadsmässigt, finns risken att konkurrensen snedvrids på samma sätt som vid rovprissättning. Korssubventionering behandlas i kapitel 6. Problematiken kring möjlig korssubventionering är nära knuten till frågor om allokering och periodisering av kostnader samt till val av relevanta kostnadsmått. I stort handlar det om att konkurrensutsatt verksamhet skall bära en korrekt andel av gemensamma kostnader, som sedan skall avspegla sig i prissättningen. Framställningen fokuseras i denna del därför på den kompletterande lagstiftning, de rättsfall och den företagsekonomiska teori som har utvecklats i detta sammanhang. I kapitlet förs en ingående diskussion om olika kostnadsslag, vilka är nära anknutna till de kostnadsallokeringsproblem som ger upphov till konkurrensrättsliga problem. Kapitlet avslutas med en kort utvärdering av eventuella kollisioner vid tillämpning av missbruks- och statsstödsreglerna. Det syftar dock inte till att göra en uttömmande utvärdering av statsstödsreglerna, utan är endast en illustration av potentiella kollisioner.s. 814
10.En stark marknadsposition kan naturligtvis utnyttjas av ett företag till att försöka öka vinsterna till sådana nivåer som inte skulle ha varit möjliga vid starkare konkurrens från andra aktörer på marknaden. I vissa fall anses priserna eller framförallt vinstnivåerna vara otillbörligt höga och utgör därför s.k. överpriser. Denna typ av prissättning utgör en form av exploaterande prismissbruk. Fenomenet överpriser, som behandlas is. 814
11.49s. 814
12.4. Inledning kapitel 7, är ett svårdefinierat område, eftersom det ofta involverar frågor om vad som skall anses vara en skälig vinstnivå. I kapitlet presenteras olika metoder för att fastställa överpriser såsom de främst kommit till uttryck i praxis. Jämförelser görs även med skatterättsområdets bestämmelser om överpriser, som dock inte direkt kan jämföras med konkurrensrättsliga överpriser. I kapitlet analyseras även faktorer som kan användas till stöd vid bedömning av oskäligheten. Ekonomisk teori har i denna del något mindre att tillföra i jämförelse med problematiken kring rovpriser. Vissa sådana ekonomiska begrepp och teorier diskuteras emellertid som kan bidra med verktyg för analysen av vad som utgör oskäligt höga priser.s. 815
13.Speciella konkurrensproblem kan uppkomma när ett dominerande företag är verksamt både på en marknad för insatsvaror (s.k. intermediary goods) och i ett senare distributionsled där insatsvaran ingår i en förädlad produkt. Det kan exempelvis röra sig om prissättning av en s.k. nödvändig facilitet (eng. essential facility). Vad som är speciellt med denna form av prissättning är att det dominerande företaget kan vara både leverantör och konkurrent till en annan aktör på marknaden. Skulle det dominerande företaget sätta alltför höga priser på insatsprodukten som säljs externt eller hålla en alltför låg marginal på sin slutprodukt, uppstår normalt något som kallas prispress (eng. price squeeze). Prissättningsmetoden, som analyseras i kapitel 8, anknyter till problematiken med överprissättning, rovprissättning och korssubventionering. Vissa tester har utvecklats av reglerande myndigheter, men har i övrigt behandlats sparsamt i litteraturen.s. 815
14.Artikel 82 (c) EG och 19 § p. 3 KL stadgar att tillämpning av olika villkor för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel, kan utgöra ett missbruk av dominerande ställning. Ett sådant missbruk kan bestå i prisdiskriminering. Inom den ekonomiska vetenskapen är prisdiskriminering inte primärt en prissättning som kan betraktas som i sig otillbörlig. Tvärtom kan prisdiskriminering vara en direkt förutsättning för att kunna bedriva verksamhet eller tillhandahålla varor av tillräcklig mängd eller kvalitet och till tillräckligt låga priser för kunderna. Prisdiskriminering är ett vanligt begrepp i ekonomisk teori och skiljer sig något från den konkurrensrättsliga legalde-s. 815
15.50s. 815
16.4.6 Disposition och avgränsningar finitionen av diskriminerande prissättning. En inledande analys och beskrivning av prisdiskriminering som företeelse i ekonomiskt hänseende görs därför i kapitel 9. Därvid analyseras allmänna välfärdsaspekter av prisdiskriminering och den ekonomiska grund samt rationalitet som ligger bakom diskriminerande prissättning. Kapitlet följs sedan av en allmän rättslig analys av prisdiskriminering i kapitel 10, som syftar till att generellt bestämma vad som utgör otillåten prisdiskriminering. Allmänna frågeställningar och bevekelsegrunder som är knutna till prisdiskriminering klarläggs i kapitlet och ett analysschema för fastställande av olaglig prisdiskriminering presenteras. Kapitlet följs sedan av tre kapitel som vart för sig behandlar speciella former av sådana prisdiskrimineringar, vilka i praxis identifierats som olagliga. Först av dessa former behandlas prisdiskriminering av handelspartner i kapitel 11, t.ex. olikabehandling av skilda kunder som konkurrerar med varandra. Härigenom kan vissa kunder hamna i ett konkurrensmässigt underläge. Situationen är den som ligger närmast lagstiftningens exempel.s. 816
17.En i rättspraxis vanlig typ av diskriminerande prissättning är sådan som innebär att konkurrenter stängs ute från marknaden eller att kunder stängs inne i ett affärsförhållande. Denna typ av prisdiskriminering studeras i kapitel 12. Alla företag torde ha starka incitament att knyta kunder till sig för att säkerställa en långsiktig relation och försäljning i framtiden. Kundlojalitet kan uppnås på olika sätt, t.ex. genom en hög kvalitet, fördelaktiga priser eller servicenivå. Prissättningar kan emellertid användas för att otillbörligt stänga inne kunder i ett affärsförhållande genom att prismässigt belöna kunderna för lojalitet gentemot det dominerande företaget. Om kunderna får prismässiga fördelar genom t.ex. rabatter enbart på basis av trohet, kan förfarandet betraktas som ett missbruk av dominerande ställning. Skilda former av trohetsrabatter kan främst betraktas som utestängande prismissbruk, eftersom det huvudsakliga syftet med agerandet är att hindra konkurrenterna från tillträde till marknaden eller från att otillbörligt vinna över marknadsandelar från konkurrenterna. Praxis utvärderas i detta avseende de lege ferenda gentemot ekonomisk teori, som visar att lojalitetsskapande prissättningar i vissa speciella fall eventuellt kan vara motiverade.s. 816
18.51s. 816
19.4. Inlednings. 817
20.Vissa former av diskriminerande priser kan både ha exploaterande och utestängande effekter, vilka analyseras i kapitel 13. Det kan exempelvis röra sig om sådana som får till effekt att den inre marknaden delas upp, vilket kan resultera i konkurrenssnedvridning både bland handelspartner och konkurrenter.s. 817
21.Slutligen behandlas i kapitel 14 situationen där ett dominerande företag tillämpar selektiv prissättning. Det särskilt framträdande med denna form av prissättning är att den ligger mycket nära den som normalt skulle uppfattas som helt vanlig priskonkurrens eftersom den har full kostnadstäckning. Priserna kan vara kostnadsmotiverade, utgöra vare sig över- eller rovpriser och inte innebära lojalitetsrabatter. Under vissa speciella förutsättningar, där ett företag befinns vara ”superdominant” eller på avregleringsmarknader, kan emellertid vissa selektiva priser få snedvridande konsekvenser på konkurrensen. Förutsättningar för olaglighet och vilka former av priser som kan ifrågasättas analyseras i detta kapitel.s. 817
22.52s. 817
AVDELNING I
Utestängande priser, korssubventionering
och oskäliga priser
1.53s. 818
Rovpriser
1.Den svenska lagstiftningen har sin direkta förebild i konkurrensbestämmelserna i Romfördragets art 85 och 86 (nu artikel 81 resp. 82 EG). I artiklarna talas om att missbruk särskilt kan bestå av ”[…] (a) directly or indirectly imposing unfair purchase or selling prices or other unfair trading conditions; […]”.s. 820
2.I Sverige har detta kommit till uttryck genom 19 § KL 1 p, där det konstateras att ett missbruk särskilt kan bestå däri att ”[…] direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor […]”s. 820
3.KKV nämner som oskäliga priser: ”[a]tt tvinga någon att betala orimligt mycket för en vara eller en tjänst är exempel på detta. Motsatsen gäller också; om ett företag tar ut rovpriser (när priset underskrider kostnaden för tillverkning) i syfte att slå ut en konkurrent.”s. 820
4.Mellan två eller flera företag kan konkurrensen ibland ta formen av ett priskrig. Kampen om marknadsandelar är oftast hård och det måste därför finnas regler för att spelet inte helt skall spåra ur och urarta. I vissa fall går företag för långt och konkurrensen blir ett regelrätt utnötningskrig, där den finansiellt svage kan få se sig besegrad av en större och mer uthållig konkurrent. Drivkraften att ”krossa” konkurrenterna får anses vara inneboende i alla företag och rätt tyglad måste den anses vara till konsumenternas bästa, eftersom tävlingen eller konkurrensens. 820
5.55s. 820
6.5. Rovpriser om marknadsandelar tvingar företag att bli effektiva, vilket framtvingar ett högre och bättre utbud till lägre priser. Om drivkraften att eliminera konkurrenter tillåts ta överhanden kommer hela marknadsstrukturen att påverkas med minskad effektivitet och högre priser som följd. Ur ett konkurrensrättsligt perspektiv är det därför särskilt viktigt att konkurrensen bibehålls samtidigt som marknadsaktörerna använder rättvisa affärsmetoder. Alla priskrig behöver inte nödvändigtvis betyda att något företag gjort sig skyldigt till användning av olagliga metoder. Konkurrenstrycket i en industri kan vara uppskruvat till en mycket hög nivå till följd av t.ex. en snabb teknisk utveckling. Tekniksprången gör att små företag har svårt att hänga med i utvecklingen och större, finansiellt starkare företag slår ut konkurrenter. I sådana fall sker utslagningen inte p.g.a. nyttjande av tvivelaktiga affärsmetoder utan genom teknisk överlägsenhet som marknaden värderar högre än vad konkurrenterna erbjuder. Problemen har dock större potential att uppkomma på mer mogna marknader, där stora och mindre företag konkurrerar med likadana eller liknande produkter.s. 821
7.Ett sätt att slå ut konkurrenter är, som nämnts, att sälja sina varor eller tjänster under självkostnaden. Tanken med ett sådant erbjudande är ofta att genom extremt låga priser inte främst locka över kunder utan framförallt att slå ut andra konkurrenter. När konkurrenterna är eliminerade finns senare möjligheten att höja priserna, till en nivå som ligger över den som rådde när konkurrensen var kvar. De ekonomiska förluster som företaget led när de extremt låga priserna erbjöds kompenseras av möjligheten att ta ut mycket högre priser senare tack vare den förstärkta, eller – i värsta fall – helt dominerande, marknadsställningen. Lagstiftaren har således på goda grunder funnit skäl att förbjuda vissa former av prissättningar, däribland prissättningar som eliminerar konkurrenter.s. 821
Terminologi och definitionsproblem
1.Extremt låga priser som endast har till syfte att ta bort konkurrenter har i amerikansk och europeisk engelskspråkig litteratur kommit att kallass. 821
2.56s. 821
3.5.1 Terminologi och definitionsproblem ”predatory pricing”. Uttrycket är i min mening väl valt eftersom det handlar en form av rovbeteende: Tagande av byte i den bemärkelsen att andra konkurrenter skall elimineras från marknaden för att senare kunna dra nytta av den efterföljande monopolsituationen. På tyska kallas företeelsen för ”Verdrängungswettbewerb”, vilket närmast kan översättas med utträngande konkurrens.s. 822
4.I svensk litteratur och domstolspraxis har emellertid termen underprissättning mestadels använts, låt vara med vissa hänvisningar till det engelska uttrycket. Detta är i min mening ett något missvisande ordval trots att ordet underprissättning på senare tid i juridiska sammanhang fått likställd betydelse med engelskans predatory pricing. Underprissättning är enligt min mening också ett alltför vagt ord för att beskriva vad det egentligen är fråga om. Predatory pricing skulle hellre översättas med rovprissättning, eftersom prisaktiviteten i fråga framförallt är avsedd att eliminera konkurrenter. Det olyckliga valet av formulering föranleder därför här en genomgång av den svenska beteckningens lämplighet och förslag till ändring.s. 822
5.Som illustration kan användas det engelska begreppet excessive pricing, vilken är en prissättningsaktivitet som egentligen är ett uttryck för exploaterande monopolpriser. På svenska skulle detta motsvara ett oskäligt högt pris, dvs. ett överpris. Något motsägelsefullt kan sägas att spegelbilden av överpriser borde vara underpriser, dvs. en dominerande köpare som drar otillbörlig nytta av sin ställning på marknaden och inte betalar ett tillräckligt högt och skäligt pris. Detta har dock inget att göra med att eliminera konkurrenter: det finns endast två parter och den svagare parten drabbas ekonomiskt av dominantens otillbörliga utnyttjade av sin styrka. Över- och underpriser borde därför endast betecknas. 822
6.57s. 822
7.5. Rovpriser exploaterande priser, men rovpriser är en form av utträngande prissättning (eng. exclusionary pricing).s. 823
8.För att återvända till sådana priser som har till syfte att slå ut konkurrenter kan detta givetvis även uppstå på en marknad med köpardominans. I sådana fall gäller givetvis det omvända som i fallet med säljardominans: Köparen betalar ett oskäligt högt pris i syfte att slå en annan köpare för att senare kunna dra nytta av sin nyvunna ställning och sänka priset radikalt, under den tidigare marknadsnivån. Sådana priser borde terminologiskt rimligtvis inte betecknas som vare sig under- eller överpriser. Sådana priser är varandras spegelbilder och kan endast beskriva missbruk i en vertikal relation, där den svagare parten missgynnas av att den starkare drar otillbörlig nytta av sin ställning.s. 823
9.Rovpriser är emellertid en prissättning där den omedelbart skadliga effekten uppstår på en horisontell nivå – dvs. i samma säljled – konkurrenter emellan. Köparen alternativt säljaren i ett efterliggande resp. föreliggande säljled påverkas i detta fall endast på sikt.s. 823
10.Ett annat skäl till använda en mer adekvat terminologi är att begreppet underpriser inom andra rättsområden lätt kan sammanblandas med det konkurrensrättsliga begreppet underpris. Inom t.ex. skatterätten har försäljning till underpris en något annan innebörd och definition än den som används inom konkurrensrätten. Det kan visserligen hävdas att underpriser i såväl skatterättslig och konkurrensrättslig mening uppvisar stora likheter, men som skall visas nedan kan underpriser inom konkurrensrätten omfatta ett större spektrum än det som framkommit hittills i praxis.s. 823
11.Till sist, men inte minst viktigt, kan beteckningen underpriser vara missvisande eftersom underpriser ger intryck av att prissättningen alltid måste vara lägre i förhållande till de kostnader som ett företag har. Ävens. 823
12.58s. 823
13.5.2 Är rovprissättning ett reellt problem? om underprissättning i de flesta situationer inbegriper prissättning under kostnader kan det finnas fall – om än undantagsmässiga – där priset ligger över kostnader, men likväl har samma effekt som de priser som vanligtvis betecknas som underpriser. Det förekommer främst i ekonomisk litteratur att hänvisningar görs till predatory pricing även för sådana prissättningar, där intäkterna överstiger kostnader.s. 824
14.Bernitz har även kallat denna prissättningsmetod för underprisförsäljning och rövarprissättning, vilket tyder på att begreppet som hittills använts i svensk rättspraxis och doktrin inte korrekt beskriver vad agerandet rör sig om.s. 824
15.I anledning av de skäl som redogjorts för ovan kommer jag hädanefter att använda termen rovpriser för att på så sätt särskilja vitt skilda företeelser.s. 824
Är rovprissättning ett reellt problem?
1.Rovprissättning är i grunden ett relativt enkelt fenomen att förklara. Ett större företag, som i bildligt hänseende får representera ett ”rovdjur”, är oftast ett dominerande företag på en marknad. Det dominerande företaget sätter sina priser så lågt under en tillräckligt lång tid att det härigenom lyckas att slå ut en eller flera konkurrenter och avskräcka andra att ta sig in på marknaden.s. 824
2.I det typiska fallet av rovprissättning orsakar de mycket låga priserna kännbara förluster såväl för det dominerande företaget som för dess konkurrenter. Om det förutsätts att företag handlar rationellt är den enda rimliga förklaringen till en rovprissättning att företaget i ett senare skede skall kunna återhämta förlusterna eller uteblivna vinster. För att följa ett ekonomiskt resonemang är priset på en effektiv marknad alltid lika med marginalkostnaden (p = mc). Detta kan sägas utgöra – åtminstone teoretiskt – ett normalt marknadspris. I ett fall av rovprissättnings. 824
3.59s. 824
4.5. Rovpriser kommer ett dominerande företag aldrig att kunna återhämta förlusterna så länge som företaget endast – när rovprissättningen avslutats – går tillbaka till det normala marknadspriset. I kraft av den förstärkta marknadsposition som följer av att konkurrenter slås ut öppnas möjligheter för det dominerande företaget att ta ut priser som ligger långt över marknadspriset och på så sätt återhämta de förluster som det ådragit sig genom rovpriserna. Om prissättningen skall lyckas förutsätts även att det dominerande företaget har större finansiella resurser, bättre lånemöjligheter eller bättre möjligheter till korssubventionering än den konkurrent, vilken prissättningen riktas mot.s. 825
5.Den skadliga effekten på marknaden uppkommer givetvis när det dominerande företaget skall återhämta de förluster som det har ådragit sig. Slutkonsumenten eller slutkunden drabbas i det läget av det överpris som det dominerande företaget nu kan ut, tack vare sin förstärkta marknadsställning. En annan sida är att om agerandet utgör ett reellt hot mot konkurrensen så kanske det inte bara är värt att analysera fullbordade prissättningar utan även sådant handlande som hotar konkurrenter med rovpriser eller där företagen skapar sig ett rykte om att det lätt tar till rovpriser.s. 825
6.Är rovprissättning överhuvudtaget ett problem som kräver åtgärder av konkurrensvårdande myndigheter? Det kan hävdas att all form av konkurrens i slutänden går ut på att eliminera konkurrenterna genom utbud av bättre produkter, bättre service och – kanske mest viktigt – genom attraktiva priser. Om marknaden skulle regleras i detalj om hur lågt priser skulle få sättas finns det en risk för att priskonkurrensen minskar. Det finns t.o.m. ekonomer som hävdar att rovprissättning inte kan förekomma eftersom det inte finns några som helst rationella anledningar att ge sig in i en sådan kampanj. Andra ekonomer hävdar å andra sidan raka motsatsen och framhärdar att rovprissättning är ett reellt problem som kräver uppmärksamhet och åtgärder från det allmänna. Det får sägas att det idag finns en konsensus bland ekonomer om att rovprissättning verkligen förekommer och att det krävs mekanismer för att motverka fenomenet.s. 825
7.Rättsfall om rovprissättning förekommer relativt sparsamt i europeisk rätt, men det finns ändå ett antal fall som direkt handlar om rovpri-s. 825
8.60s. 825
9.5.3 Rovprissättning i rättspraxis ser. Kanske kan avsaknaden av en mer omfattande praxis bero på att det i ekonomisk teori tidigare har hävdats att rovprissättning i praktiken inte är ett större problem och att det i själva verket är direkt irrationellt för ett företag att ge sig in i en sådan prissättning. En annan förklaring kan vara att det har varit en förhållandevis stor oenighet bland ekonomer om hur man skall fastställa rovpriser. Detta har givetvis gjort det svårt för praktiserande jurister att utifrån omtvistade teorier härleda en användbar rättsregel eller test. Det har på senare tid visats i den ekonomiska forskningen att inte bara fullgångna prissättningskampanjer utan mer indirekt agerande kan leda till samma resultat som en verklig priskampanj. Rovpriser förekommer bevisligen i affärslivet och är därför ett problem som måste tas på allvar.s. 826
Rovprissättning i rättspraxis
1.Olika ekonomiska teorier och härledda tester av konkurrensbegränsande beteende har i amerikansk rätt fått ett relativt stort genomslag. I takt med att nya modeller presenterats har emellertid de amerikanska domstolarna börjat använda mer sofistikerade test som mer stämmer överens med utvecklingen av ekonomiska teorier om rovpriser. Inom EG finns emellertid inte samma utveckling. Trots att konkurrensreglerna har funnits sedan 1957 har förvånansvärt få fall nått domstolarna för prövning. Inte heller de lägre instanserna har haft tillfälle att göra mer ingående bedömningar av rovpriser. Detta är anmärkningsvärt, med tanke på att oskäliga priser är ett av huvudexemplen på missbruk av dominerande ställning i artikel 82 EG / 19 § KL.s. 826
2.61s. 826
3.5. Rovprisers. 827
Äldre svensk praxis
1.Rovprissättning uppmärksammades redan i förarbetena till 1982 års konkurrenslag. Konkurrensutredningen anförde i sitt betänkande att predatory pricing – eller underprisförsäljning som det kallades i betänkandet – är en form avs. 827
2.”[…] pris- och rabattpolitik som exempelvis kan tillämpas av stora riks-s. 827
3.täckande företag på lokala marknader och som innebär att företaget unders. 827
4.en längre period håller ett försäljningspris som underskrider kostnadernas. 827
5.för försålda produkter. Även om konkurrensen till synes stärks genom etts. 827
6.sådant prissättningsförfarande så medför det risk för att mindre, friståendes. 827
7.företagare, som ofta kan vara en aktiv konkurrensfaktor på den lokalas. 827
8.marknaden, slås ut eftersom de saknar möjlighet att kompensera ett lokalts. 827
9.intäktsbortfall med högre priser på andra marknader” Äldre svensk rättspraxis är mycket begränsad vad gäller rovprissättning. I avgörandet C.P.O. Telecom anförde dock MD att underprissättning enligt GKL skulle anses föreligga om intäkterna täckte inte bara rörliga kostnader, utan även de fasta kostnader som enbart var hänförliga till produkterna i fråga. MD gav sålunda uttryck för att intäkterna måste ge täckning för de särskilda tilläggskostnader som tillhandahållandet av produkten gav upphov till. Intäkterna skulle sålunda täcka vad som närmast kan beskrivas som produktens incremental cost, IC. Detta kostnadsbaserade test avviker från nuvarande rättspraxis, men stämmer till viss del överens med den praxis som utvecklats av Kommissionen.s. 827
Nuvarande rättspraxis gällande rovpriser
1.I början av 1980-talet behandlas det första fall där rovprissättning var den centrala rättsfrågan. Kommissionen hade mottagit klagomål från en engelsk kemikalietillverkare där man ansåg att det dominerande företa-s. 827
2.62s. 827
3.5.3 Rovprissättning i rättspraxis get AKZO försökte tränga ut den mindre aktören med hjälp av en aggressiv prissättning.s. 828
4.1969 bildades det engelska företaget Engineering and Chemical Suppliess. 828
5.(Epsom och Gloucester), Ltd, ECS. Företaget hade sedan starten koncen-s. 828
6.trerat sin verksamhet kring olika kemiska tillsatsmedel för bagerimjöl. Dens. 828
7.egna marknadsandelen inom den relevanta marknaden för tillsatsmedel förs. 828
8.bagerimjöl var 35 procent och konkurrenterna AKZO UK och Diaflex ens. 828
9.marknadsandel på ca 52 respektive 13 procent. I Storbritannien fanns vids. 828
10.tidpunkten tre större kvarnföretag, som tillsammans stod för 85 procent avs. 828
11.köparvolymen. Kunderna var nästan lika stora och hade i allmänhet endasts. 828
12.en huvudleverantör av tillsatsmedel för sitt mjöl. AKZO var huvudleveran-s. 828
13.tör hos två av köparna och ECS sålde huvudsakligen till en av de tre storas. 828
14.köparna (Allied Mills). Utredningen visade att AKZOs priser i allmänhets. 828
15.var ca 10 procent högre än ECS priser. Benzoyl peroxider kunde användass. 828
16.såväl som blekmedel för bagerimjöl som tillsatsmedel för plastindustrins. 828
17.och 1979 breddade ECS sin verksamhet och började sälja blekmedel tills. 828
18.plastindustrin. Den nya marknaden dominerades av det multinationellas. 828
19.företaget AKZO Chemie BV, med upp till en tredjedel av världsmarknadens. 828
20.för organiska peroxider och ca 50 procent av den västeuropeiska markna-s. 828
21.den. ECS vände sig till en av AKZOs gamla kunder i Europa (BASF) ochs. 828
22.kunde erbjuda ett pris som låg 20 procent under AKZOs gamla pris. Närs. 828
23.AKZO blev varse konkurrensen hade AKZO, enligt ECS, hotat att dumpas. 828
24.sina priser på den brittiska marknaden för blekmedel om ECS inte drog sigs. 828
25.ur AKZOs ”hemmamarknad”. Efter en rad kontakter började AKZO seder-s. 828
26.mera att sälja med selektivt låga priser till ECS gamla kunder i Storbritan-s. 828
27.nien med priser som låg 20 procent under ECS gamla priser. Kommissio-s. 828
28.nen kunde senare säkerställa bevis genom ett internt PM från AKZO där dets. 828
29.framgick att AKZOs avsikt var att driva ut ECS från plastmarknadens. 828
30.genom att sätta selektiva låga priser på bagerimjölsmarknaden endast till des. 828
31.kunder, vilka ECS tidigare hade varit leverantör hos.s. 828
Kommissionens beslut i AKZO
1.I Kommissionens bedömning av AKZOs agerande betonades att artikel 86 [nu artikel 82 EG] inte föreskriver någon kostnadsbaserad legal regel för att fastställa huruvida ett prissänkande företag missbrukar sin mark-s. 828
2.63s. 828
3.5. Rovpriser nadsdominerande ställning och att den breda tillämpningen av missbruksbegreppet gentemot utestängande ageranden skulle tala emot ett sådant snävt test.s. 829
4.AKZO, å andra sidan, hävdade att det avgörande kriteriet i analysen av lagligheten i en prissättning eller agerande i stort måste vara huruvida priserna låg över de genomsnittliga rörliga kostnaderna (eng. average variable cost, AVC), vilket i sin tur skulle vara ett närmevärde av marginalkostnaden. Argumentationen bakom AKZOs resonemang var att endast mindre effektiva företag skulle skadas om priser sattes över rörliga kostnader och att högre priser skulle leda till lägre utbud och en felaktig allokering av resurser. AKZO hänvisade således till AreedaTurner testet som i korthet säger att priser överstigande marginalkostnader presumeras vara lagliga medan priser underskridande marginalkostnaden är per se olagliga.s. 829
5.Kommissionen accepterade inte AKZOs resonemang och fann att marginalkostnadstestet var både en statisk och kortsiktig föreställning av effektivitetsbegreppet och att det inte tog hänsyn till de breda målsättningarna med konkurrensreglerna i fördraget i allmänhet och intresset att motverka en försvagning av en effektiv konkurrensstruktur på den gemensamma marknaden i synnerhet. Kommissionen betonade även att AKZOs föreslagna regel misslyckades med att beakta de långsiktiga strategiska överväganden, på vilka ihållande prissänkningar baseras. Vidare underströk Kommissionen att marginalkostnadstestet förbiser det fundamentala diskrimineringsmoment, som skulle uppkomma om det dominerande företaget tilläts återhämta sina totala kostnader från reguljära kunder samtidigt som det frestade konkurrenternas kunder med lägre priser. Till sist markerade Kommissionen att om konkurrensreglerna enbart skulle syfta till att upprätthålla kortsiktig effektivitet så kommer inte bara konkurrenter, som är mindre effektiva,s. 829
6.64s. 829
7.5.3 Rovprissättning i rättspraxis att drabbas vid försäljning underskridande genomsnittliga totala kostnader (eng. average total cost, ATC), utan slutligen även andra mindre – och kanske mer effektiva – konkurrenter. Endast det dominerande företaget kommer att överleva på grund av sina större ekonomiska resurser och möjligheter till korssubventionering.s. 830
8.Inför Kommissionen hade AKZO även åberopat prof. B. Yamey som ekonomisk expert. Denne föreslog ett test av ett något annorlunda slag än marginalkostnadstestet. Enligt honom kunde en prissänkning inte vara ett missbruk om det var kortsiktigt vinstmaximerande för dominanten, även om det innebar att andra konkurrenter skulle skadas av agerandet. Yamey fäste inget avseende vid om det dominerande företaget hade något syfte att eliminera konkurrenten. Den avgörande faktorn var istället huruvida det dominerande företaget agerade i enlighet med sina kortsiktiga intressen. Kommissionen avfärdade resonemanget på samma grunder som för marginalkostnadstestet och konstaterade sammanfattningsvis att utöver de inneboende svårigheter som ligger i att korrekt bestämma kostnader så kommer inget sådant test att ge tillräcklig vikt åt de strategiska aspekterna av prissänkningsåtgärd.s. 830
9.Kostnadsstrukturen kunde, enligt Kommissionen, inte i sig vara det allenarådande kriteriet för att fastställa missbruk av marknadsdominerande ställning. Det vore därför, enligt Kommissionen, olämpligt att enbart basera analysen på kostnadsstrukturer:s. 830
10.65s. 830
11.5. Rovprisers. 831
12.”A mechanical criterion would not give adequate weight to the strategics. 831
13.aspect of price-cutting behaviour. There can be an anti-competitive objects. 831
14.in price-cutting whether or not the aggressor sets its prices above or belows. 831
15.its own costs, whatever the manner in which those costs are understood.” Uttalandet innebar dock inte att Kommissionen ringaktade kostnadsanalysens betydelse. De utestängande effekterna av en priskampanj från ett dominerande företag ansågs nämligen kunna vara så uppenbara att något eliminerande syfte med prissättningen inte behövde påvisas. Det blir emellertid mycket svårare att endast stödja sig på en kostnadsanalys när prissättningen visserligen är låg, men inte så låg att den i sig uppenbart utgör ett verktyg för att eliminera konkurrens. Enligt Kommissionen skulle i sådana fall kunna krävas att ett syfte att eliminera konkurrens kan påvisas:s. 831
16.”There may be circumstances where the exclusionary consequences of as. 831
17.price cutting campaign by a dominant producer are so self-evident that nos. 831
18.evidence of intention to eliminate a competitor is necessary. On the others. 831
19.hand, where low pricing could be susceptible of several explanations, evi-s. 831
20.dence of an intention to eliminate a competitor or restrict competition mights. 831
21.also be required to prove an infringement.” Enligt Kommissionen låg det i ett dominerande företags intresse att uppnå sina målsättningar till lägsta möjliga kostnad, varför AKZO i förevarande fall koncentrerade prissänkningarna till marknaden för mjöltillsatsmedel, som var extremt viktig för ECS, men mindre viktig för AKZO.s. 831
22.Ett viktigt moment i analysen av ett dominerande företags agerande blev, enligt Kommissionen, konkurrentens bedömning av det dominerande företagets beslutsamhet att motverka konkurrentens utsikter för t.ex. tillväxt eller att uppnå vinstmarginaler som ligger inom räckhåll.s. 831
23.66s. 831
24.5.3 Rovprissättning i rättspraxis Huruvida det dominerande företaget sätter priser över eller under sina kostnader har därför mindre betydelse.s. 832
25.Kommissionen exemplifierade inte vad som är ett direkt uppenbart fall för rovprissättning. Det förs en diskussion om hur det s.k. AreedaTurner testet skall förstås, men Kommissionen ville egentligen inte alls ha med ett renodlat kostnadsbaserat test i analysen och framhöll att det var enormt svårt att med exakthet bestämma hur kostnader skall allokeras och periodiseras. Kommissionen nöjde sig därför med att konstatera att det kan finnas fall där det är direkt uppenbart att rovpriser föreligger. I de mer tveksamma fall där det av prissättningen i sig inte är helt uppenbart att det rör sig om rovpriser var det, enligt Kommissionen, viktigt att påvisa en strategi att eliminera nya eller gamla konkurrenter. Relationen mellan försäljningspriset och kostnaderna är viktiga komponenter i analysen, men Kommissionen ansåg att alla relevanta faktorer som kan förklara eller påvisa ett rovbeteende skall beaktas:s. 832
26.”Such evidence may exist in the form of internal documentation of thes. 832
27.dominant company pointing to a scheme to damage competitors. In thes. 832
28.absence however of direct documentary evidence an exclusionary intentions. 832
29.might be inferred from all the circumstances of the case.” Kommissionen talade i stort om ”exclusionary commercial practices” och att ett agerande syftande till utträngning av en konkurrent kan visa sig på många olika sätt genom t.ex. exklusivåtaganden eller lojalitetsrabatter. Kostnadsanalysen måste därför, enligt Kommissionen, kompletteras med en helhetsbedömning som tar hänsyn till omständigheterna som gör prissättningen till missbruk. I förevarande fall kunde Kommissionen konstatera att AKZO hades. 832
30.67s. 832
31.5. Rovpriser (cid:127)framfört direkta hot till ECS under 1979, (cid:127)systematiskt offererat orimligt låga priser till ECS kunder från 1980s. 833
32.och framåt och härigenom tvingat ECS att sänka priserna till olön-s. 833
33.samma nivåer för att behålla kunderna, (cid:127)erbjudit prissänkningarna selektivt enbart till ECS kunder samtidigts. 833
34.som AKZOs egna ordinarie kunder fick betala upp till 60 % högres. 833
35.priser (cid:127)offererat vissa kemikalier, dessutom sådana som AKZO normalt intes. 833
36.erbjöd, till lockpriser –”bait-prices” – till ECS kunder, (cid:127)i syfte att skada ECS kunnat hålla olönsamt låga prisnivåer över ens. 833
37.längre period tack vare sina överlägsna finansiella resurser, (cid:127)följt en utträngande kommersiell strategi avseende vissa kunder, därs. 833
38.AKZO erhållit information från kunderna om konkurrenternas offer-s. 833
39.ter och därefter erbjudit priser precis under konkurrenterna och – is. 833
40.åtminstone ett fall – kopplat priserna till ett exklusivåtagande soms. 833
41.höll andra konkurrenter borta och slutligen (cid:127)genomfört denna taktik med den långsiktiga målsättningen att skadas. 833
42.ECS och/eller säkerställa att ECS drog sig tillbaka från AKZOs vik-s. 833
43.tiga hemmamarknader inom organiska peroxider. Den gemensamma nämnaren i ovanstående agerande var, i Kommissionens mening, dess allvarliga direkta och potentiella effekt på konkurrensstrukturen genom dess tendens att tränga ut ECS som konkurrent. AKZOs sammantagna agerande innehöll inslag av diskriminerande prissättning, dock inte med effekten att köparna drabbades i första hand, utan snarare genom prissättningens negativa inverkan på konkurrensstrukturen. Det systematiska införskaffandet av information om konkurrenternas offerter gjorde det i realiteten omöjligt för mindre konkurrenter att lämna några offerter alls och helhetsbedömningen gav vid handen att mindre aktörer hindrades att konkurrera full ut. Skulle agerandet ha fortsatt skulle ECS ha tvingats dra sig tillbaka inte bara fråns. 833
44.68s. 833
45.5.3 Rovprissättning i rättspraxis AKZOs hemmamarknad utan även från ECS ursprungliga marknad helt och hållet.s. 834
Generaladvokatens förslag till avgörande
1.Generaladvokaten Lenz anförde att om uttalanden i konkurrensrättsliga sammanhang skall göras huruvida priser på en oligopolistisk marknad är för höga, för låga, konstgjort låga, orimligt låga eller om de är lockpriser (s.k. ”bait-prices”), så måste kostnadsstrukturen hos alla företag på den oligopolistiska marknaden undersökas. Genom en sådan undersökning skulle det gå att uttala sig om huruvida prisnivån på objektiva grunder är ekonomiskt försvarbar.s. 834
2.Lenz framhöll även att förutom kostnadsstrukturen är det viktigt att analysera kapacitetsutnyttjandet hos de inblandade företagen. Med detta uttalande synes Lenz mena att hänsyn skall tas till om efterfrågan minskar eller ökar på en produkt och om produktionskapaciteten påverkas härav. En minskad efterfrågan torde ge större utrymme för lägre prisnivåer i och med att marknaden är mättad och värderar ytterligare tillskott av produkt mindre än tidigare.s. 834
3.I det aktuella fallet konstaterade Lenz att det inte fanns några tillförlitliga uppgifter angående kostnadsstrukturerna och kapacitetsutnyttjandet hos marknadsaktörerna och att det därför var omöjligt att fastställa om prissättningen var ekonomiskt försvarbar eller rimlig. Generaladvokaten hävdade att som en följd av detta skulle en undersökning av prissättningen vara av begränsat värde. Lenz framhävde som en ytterligare begränsning att det ofta var omöjligt att utifrån dokumenten i fallet fastställa om prissättningen endast avsåg offerter eller verkligt debiterade priser eller ens om priserna verkligen betalats. Det skulle vidare vara av värde att kunna fastställa affärsvolymen och undersöka andra detaljer såsom betalningsvillkor, rabatter och andra villkor.s. 834
4.69s. 834
5.5. Rovprisers. 835
6.Slutsatsen av Generaladvokatens resonemang är att kostnadsstrukturen hos samtliga företag skall studeras och jämföras. Resultatet av jämförelsen skulle ge vid handen om priset i fråga var olagligt eller inte. Generaladvokatens förslag vann emellertid endast föga gehör hos EGdomstolen.s. 835
EG-Domstolens avgörande
1.AKZO ville att EG-domstolen inte skulle lägga vikt vid Kommissionens förslag till helhetsbedömning. AKZO ifrågasatte härmed en bred analys av missbruksfrågan och hävdade att prissättningarnas tillåtlighet måste bedömas utifrån kostnadsstrukturer. Enligt AKZO skulle en prissättning inte kunna förbjudas på den grunden att det skulle äventyra företagets långsiktiga överlevnad. Det vore, enligt AKZO, endast möjligt att efter en längre tidsperiod återhämta de förluster som företaget drar på sig vid en orimligt låg prissättning och att företaget under tiden måste acceptera förluster eller ”optimala order” för att garantera en långsiktig överlevnad.s. 835
2.Konkurrensreglerna skall garantera att konkurrensen upprätthålls på marknaden. EG-domstolen erinrade om missbruksbegreppets objektiva natur, såsom det framkommit i Hoffmann-La Roche och att det är förbjudet för ett dominerande företag att eliminera konkurrenter och därigenom stärka sin position på marknaden genom andra konkurrensmetoder än sådana som baserar sig på kvalitet. Alla former av priskonkurrens kan därmed inte anses vara lagliga.s. 835
3.70s. 835
4.5.3 Rovprissättning i rättspraxiss. 836
5.EG-Domstolen framhöll att:s. 836
6.”It follows that Article 86 prohibits a dominant undertaking from elimina-s. 836
7.ting a competitor and thereby strengthening its position by using methodss. 836
8.other than those which come within the scope of competition on the basiss. 836
9.of quality. From that point of view, however, not all competition by meanss. 836
10.of price can be regarded as legitimate.” Kommissionen hade inte preciserat vad som skulle anses vara en prissättning som var så uppenbart konkurrensbegränsande att någon vidare bevisning inte behövdes. EG-domstolen utvecklade Kommissionens resonemang och gjorde en bedömning av AKZOs agerande som direkt tog sin utgångspunkt i en analys av det dominerande företagets kostnader.s. 836
11.5.3.5.1 Priser underskridande AVC I likhet med Kommissionen fann EG-domstolen att vissa prissättningar är så låga att det uppenbart inte kan vara fråga om något annat än missbruk av marknadsdominerande ställning. Dessa priser synes således vara i sig förbjudna. EG-domstolen ansåg att den relevanta undre gränsen för priser var AVC:s. 836
12.”Prices below average variable costs (that is to say, those which varys. 836
13.depending on the quantities produced) by means of which a dominants. 836
14.undertaking seeks to eliminate a competitor must be regarded as abusive.” Till skillnad från generaladvokatens åsikt var det alltså endast det dominerande företagets kostnader som skulle undersökas. Ett företags totala kostnader består förenklat av rörliga och fasta kostnader. Storleken på de fasta kostnaderna påverkas i allmänhet inte av produktionsvolymen, medan storleken på rörliga kostnader varierar med produktionsvolymen.s. 836
15.71s. 836
16.5. Rovprisers. 837
17.Om ett företag sätter priser som inte ger full täckning för rörliga kostnader kommer det negativa täckningsbidraget inte heller att kunna täcka någon del av de fasta kostnaderna. Enligt EG-domstolen kunde det för dominerande företag aldrig finnas något intresse att införa sådana priser, annat än för att eliminera konkurrenter. När prissättningen har uppnått avsedd verkan finns sedan en risk att ett dominerande företag kan dra nytta av sin förstärkta marknadsposition och höja priserna till en högre nivå än den som rådde när konkurrensen fanns kvar. Därmed räcker det att rent objektivt påvisa att prissättningen inte ger täckning för rörliga kostnader. I detta extrema fall av låga priser behöver därför inte påvisas något uppsåt eller effekter av prissättningen. I konkurrensrättslig mening synes priser underskridande AVC vara i sig förbjuda. EG-domstolen säger dock i direkt anslutning härtill att priser underskridande genomsnittliga kostnader ”[…] by means of which a dominant undertaking seeks to eliminate a competitor” skall anses vara ett missbruk. EG-domstolen synes förutsätta att en elimineringssituation skall vara för handen och det är oklart huruvida alla former av prissättningar underskridande rörliga kostnader alltid skall betraktas som ett missbruk av ett marknadsdominerande företag. Om situationen föreligger att det finns konkurrenter som skadas eller kan komma att skadas hotar prissättningen att allvarligt störa marknadsstrukturen. I domskälen framhöll EG-domstolen att i ett sådant fall prissättningen syftar endast till att skada konkurrenterna:s. 837
18.”A dominant undertaking has no interest in applying such prices except thats. 837
19.of eliminating competitors so as to enable it subsequently to raise its pricess. 837
20.by taking advantage of its monopolistic position, since each sale generatess. 837
21.a loss, namely the total amount of the fixed costs (that is to say, those whichs. 837
22.remain constant regardless of the quantities produced) and, at least, part ofs. 837
23.the variable costs relating to the unit produced.”s. 837
24.72s. 837
25.5.3 Rovprissättning i rättspraxis Principen om förlustbringande prissättningar underskridande rörliga kostnader har bekräftats i senare praxis, framförallt i målet Tetra Pak II.s. 838
26.Tetra Pak hade sedan länge en mycket stark ställning på marknaden förs. 838
27.aseptiska förpackningar (ca 90 % marknadsandel), som används huvudsak-s. 838
28.ligen för mjölk och till mindre del för andra ändamål (vatten, vin m.m.).s. 838
29.Tekniken för att fylla förpackningarna är relativt komplicerad. Tetra Pakss. 838
30.mest kända produkt var ”Tetra Brik”. Tack vare den starka ställningen pås. 838
31.den aspektiska marknaden kunde Tetra Pak subventionera avsevärt förlust-s. 838
32.bringande prissättningar på marknaden för icke-aseptiska förpackningspro-s. 838
33.dukter. Inom denna marknad var konkurrensen mer oligopolistisk och Tetras. 838
34.Paks marknadsandel var ca 50 – 55 % inom unionen för produkten ”Tetras. 838
35.Rex”, medan huvudkonkurrenten, det norska företaget Elopak, tillverkades. 838
36.förpackningen ”Pure-Pak”. Elopak hade ca 27 % av marknaden för icke-s. 838
37.aspektiska fyllningsmaskiner och vätskekartong. 1983 anmälde Elopak tills. 838
38.Kommissionen att Tetra Pak framförallt på den italienska marknaden förs. 838
39.icke-aseptiska maskiner hade använt sig av rovpriser. Kommissionen fanns. 838
40.sedermera att Tetra Pak hade prissatt produkter underskridande AVC pås. 838
41.den italienska marknaden och att den förlustbringande försäljningen var etts. 838
42.resultat av en medveten strategi som avsåg att eliminera konkurrens. Förstainstansrätten anförde i Tetra Pak II att negativa bruttomarginaler eller semibruttomarginaler – dvs. prissättning underskridande rörliga kostnader – ”[...] suggest that a pricing practice is eliminatory”. Härmed skulle kunna förstås att missbruk förutsätter att en elimineringssituation föreligger, men praxis visar att en sådan förutsättning inte kan läsas in i missbruksbedömningen. EG-domstolen uttalade nämligen i samma mål att priser som underskrider AVC genom vilka ett dominerande företag försöker eliminera en konkurrent, alltid måste betraktas som ett missbruk. Under sådana omständigheter finns det, enligt EGdomstolen, nämligen inget tänkbart ekonomiskt syfte annat än att elimi-s. 838
43.73s. 838
44.5. Rovpriser nera en konkurrent, eftersom varje enhet som produceras och säljs medför en förlust för företaget. Därför behöver ingen plan att eliminera konkurrenter påvisas. Kommissionen framhöll även i sitt beslut i Tetra Pak II atts. 839
45.”[…] there can be hardly any disputing the predatory nature of prices deli-s. 839
46.berately fixed (with the aim of eliminating competition) below the marginals. 839
47.cost or, a fortiori, the marginal variable cost. […] prices below averages. 839
48.variable costs [are] to be treated as an abuse if they [are] a means wherebys. 839
49.a dominant undertaking [is attempting] to eliminate a competitor.” I vissa fall kunde det, enligt Kommissionen, finnas skäl för att tillämpa en prissättning med otillräcklig lönsamhet för att täcka alla kostnader. På kort sikt kan en sådan prissättning faktiskt vara ekonomiskt försvarbar, men bara under förutsättning att intäkterna täcker rörliga kostnader och att aktiviteten i fråga åtminstone därmed ger bidrag till täckning av de fasta kostnaderna. I vart fall måste varje entreprenör normalt upphöra med aktiviteter, vilkas vinster permanent inte täcker rörliga kostnader och framförallt direkta rörliga kostnader som för råmaterial m.m. I Tetra Pak II konstaterades att priser hade satts under en längre period under rörliga kostnader och enligt Kommissionen var detta i direkt motsats ”[…] to any economic rationality other than as part of an eviction strategy”. I Tetra Pak II hade missbruket pågått under flera år, men det går inte att utläsa från fallet om bedömningen hade blivit annorlunda om missbruket endast hade varat under en begränsad period. Uttrycket ”any economic rationality” i citatet ovan tyder dock på att priser underskridande rörliga kostnader måste betraktas som olagliga.s. 839
50.I doktrinen har framförts synpunkter om att det skulle vara osannolikt att EG-domstolen härmed skulle ha velat förbjuda all sådan form avs. 839
51.74s. 839
52.5.3 Rovprissättning i rättspraxis prissättning av ett dominerande företag som underskrider rörliga kostnader. Legitima prissänkningar under rörliga kostnader skulle kunna förekomma när en bransch dras med överkapacitetsproblem, när en verksamhet skall läggas ned eller när en ny produkt skall lanseras.s. 840
53.Whish gör även tolkningen av AKZO att priser som sätts under AVC skall presumeras vara olagliga. Det framhålls visserligen av Whish att EG-domstolen i domskälen inte sade något om att en presumtion aldrig skulle motbevisas, men att det i princip vore fel att ha en regel som säger att försäljningar underskridande AVC alltid skall vara olagliga. Även Bellamy & Child synes göra tolkningen att en presumtion om olaglighet föreligger för priser under AVC.s. 840
54.I Sverige har MD framhållit, att det vid prissättning underskridande rörliga kostnader ”[…] följer en presumtion för att det dominerande företaget har till syfte att eliminera eller allvarligt skada en eller flera av sina konkurrenter”. I BK Tåg konstaterade MD att SJ hade prissatt under de rörliga kostnaderna och att det inte hade framkommit, något som tydde på att den tillämpade prissättningen skulle ha varit ägnad att tillgodose något legitimt affärsmässigt intresse eller syftat till annat än att eliminera eller allvarligt skada konkurrenterna. MD:s uttalande är intressant såtillvida som det e contrario lämnar öppet för argument som kan rättfärdiga prissättning under rörliga kostnader. MD synes mena att priser under rörliga kostnader enbart skall presumeras vara olagliga. Följaktligen borde det finnas möjligheter att motbevisa presumtionen, vilket ser ut att vara en extensiv tolkning av EG-domstolens praxis, som inte uttryckligen säger att missbruk presumeras, utan snarare att prisers. 840
55.75s. 840
56.5. Rovpriser underskridande rörliga kostnader i sig är ett medel att eliminera konkurrens. EG-domstolen framhöll i AKZO atts. 841
57.”[s]ince the criterion of legitimacy to be adopted is a criterion based on thes. 841
58.costs and the strategy of the dominant undertaking itself, AKZO’s allega-s. 841
59.tion concerning the inadequacy of the Commission’s investigation withs. 841
60.regard to the cost structure and the pricing policy of its competitors must bes. 841
61.rejected at the outset.” EG-domstolens uttalade att det avgörande kriteriet i bedömningen av en prissättnings laglighet skall vara baserat på företagets kostnader och strategi. En restriktiv tolkning av EG-domstolens resonemang är att kostnadsnivån i sig är det avgörande kriteriet vid prissättning under AVC. Företagets strategi skulle därmed endast bli aktuell att bedöma när priserna ligger i intervallet mellan AVC och ATC. En restriktiv tolkning ger därför vid handen att det förefaller vara svårt att dra slutsatsen att priser under rörliga kostnader endast skall presumeras vara olagliga. Det kan vara rimligt att anta att om EG-domstolen velat ha enbart en presumtionsregel, så hade även detta kommit till direkt uttryck i praxis. När en sådan uttrycklig regel saknas, synes därför en diskrepans föreligga mellan svensk praxis och EG-domstolens praxis.s. 841
62.Mot bakgrund av senare rättspraxis synes emellertid en extensiv tolkning vara tillämplig och att det alltså rör sig om en presumtionsregel snarare än ett per se förbud. Generaladvokaten Fennelly uttalade i Compagnie Maritime Belge atts. 841
63.”[…] [S]ales below average variable (or short-run marginal; AKZO, para-s. 841
64.graph 70) costs are in effect presumed [förf. kurs.] to be abusive. While its. 841
65.is usually rational to sell above average variable costs, because that permitss. 841
66.some return on capital, where the market will not bear a higher price, it iss. 841
67.not usually rational to sell below average variable costs. Marginal costss. 841
68.need not be incurred and business has no interest in incurring them so as tos. 841
69.make a loss. A dominant firm would be permitted, however, to rebut thiss. 841
70.76s. 841
71.5.3 Rovprissättning i rättspraxiss. 842
72.presumption by showing that such pricing was not part of a plan to elimi-s. 842
73.nate its competitor.” MD är således inte ensam om att förutsätta en presumtionsregel. Brittiska Office of Fair Trading, OFT, anser likaledes att priser underskridande AVC ”[…] may indicate that predation was occurring”. OFT gör dock tillägget ett missbruk kan föreligga ”[…] in the absence of convincing evidence that the undertaking’s behaviour could be objectively justified”. Härmed har OFT klart uttalat att det rör sig om en presumtionsregel som är möjlig att motbevisa. Än tydligare blir detta genom att riktlinjer klargör att myndigheten kommer att beakta varje form av bevisning som kan rättfärdiga priser underskridande AVC, vilka även exemplifieras i riktlinjerna. Sålunda kan, enligt OFT, acceptabel prissättning underskridande AVC förekomma. Som exempel nämns (cid:127)en butik som sänker priserna på en produkt för att öka försäljningens. 842
74.av kompletterande produkter utövar inte ett missbruk såvida det intes. 842
75.finns ett klart syfte att eliminera en konkurrent, (cid:127)kortsiktiga försäljningskampanjer, vilka ofta innefattar försäljnings. 842
76.under AVC under en begränsad period. Agerandet är vanligt pås. 842
77.många marknader. Om ett dominerande företag skulle tillämpas. 842
78.enstaka kampanjer, så är det inte troligt att detta utgör ett missbruk,s. 842
79.såvida det inte är fråga om ett systematiskt agerande eller ett störres. 842
80.antal mindre kampanjer som sammantagna leder till ett missbruk.s. 842
81.Vad som skall anses vara kortsiktigt måste, enligt OFT, bedömass. 842
82.från fall till fall,s. 842
83.77s. 842
84.5. Rovpriser (cid:127)respons på ineffektivt inträde på marknaden. Vissa marknader kans. 843
85.vara beskaffade så att endast ett eller två företag kan existera samti-s. 843
86.digt på grund av avsevärda skalekonomier. Om en aktör gör den fel-s. 843
87.aktiga bedömningen att det finns plats för ytterligare en aktör pås. 843
88.marknaden, så kan detta framtvinga att samtliga aktörer måste säljas. 843
89.under AVC. Det dominerande företaget ställs därmed inför valet atts. 843
90.stanna kvar och göra förluster på marknaden eller lämna den till för-s. 843
91.mån för en – kanske mindre effektiv – aktör. Skulle dominantens. 843
92.välja att stanna kvar på marknaden och matcha priserna hos en kon-s. 843
93.kurrent, så kommer prissättningen hos dominanten inte nödvändigt-s. 843
94.vis att betraktas som ett missbruk, (cid:127)att företag även kan göra rena misstag genom att bedömningar avs. 843
95.kostnader kan vara komplicerade att genomföra och svåra att för-s. 843
96.utse. Vidare kan missbedömningar göras av prisutveckling på insats-s. 843
97.material eller marknadens efterfrågan. Det går emellertid inte baras. 843
98.att göra en allmän antydan om missbedömning. Företaget måste varas. 843
99.berett att styrka att ett misstag verkligen hade gjorts och att företagets. 843
100.satt in åtgärder för att avhjälpa misstaget, (cid:127)att vissa branscher kännetecknas av s.k. externalitetseffekter (eng.s. 843
101.externalities), vilket innebär att försäljning av en viss vara eller tjänsts. 843
102.gynnar andra konsumenter. Telekomindustrin är ett bra exempel, därs. 843
103.det kan vara lönsamt för företaget att sälja vissa delar av tjänster tills. 843
104.konsumenter under dess AVC. Härmed skapas incitament för expan-s. 843
105.sion av hela nätverket, vilket gynnar befintliga och tillkommandes. 843
106.konsumenter som får tillgång till ett större nät med fler abonnenter.s. 843
107.Förlusterna som uppkommer genom att t.ex. ha låga anslutningsav-s. 843
108.gifter kompenseras av samtalsintäkterna. Försäljningen under AVCs. 843
109.gynnar därmed konsumenterna och utgör inget missbruk.s. 843
110.5.3.5.1.1 Rättfärdigande genom loss leading OFT framhåller även att rättfärdigande för priser underskridande AVC kan bestå i en policy som går ut på vad som på engelska benämns loss leading. Walsh och Whelan exemplifierar loss leading med prissättning inom dagligvaruhandeln, där produkterna köps i paket eller som en korgs. 843
111.78s. 843
112.5.3 Rovprissättning i rättspraxis av varor. På stormarknader kan korspriselasticiteten mellan varorna vara negativ bland oräkneliga kombinationer av livsmedel och andra varor. Stormarknaden har oftast inte möjlighet att ut olika priser av skilda kunder och därför är det mer rationellt att attrahera kunder genom att sätta låga priser på stapelvaror eller sådana varor som köps ofta. Mycket låga priser – s.k. traffic builders – kan locka kunder till affären och affären gör vinst på den totala transaktion som består av en korg av olika varor, även om den i paketet ingående lockvaran ger en förlust. Affären får ett incitament till att prissätta mycket lågt – till och med under kostnader – för sådana produkter som kan användas som lockbete för konsumenterna, s.k. Known-Value-Items (KVI). Loss Leading förekommer inte bara inom dagligvaruhandeln utan kan även observeras i bilbranschen där standardmodellen prissätts lågt och extrautrustning kan vara dyr. Restauranger kan sätta ett lågt pris på en viss maträtt medan andra rätter på menyn kostar betydligt mer. Om säljaren är en dominerande aktör uppkommer emellertid frågan om inte den förlustbringande prissättningen i själva verket är en ren rovprissättning eller prisdiskriminering som minskar den långsiktiga välfärden.s. 844
113.Kortfattat säger Walsh och Whelan att svaret på den centrala frågan om loss leading är eftersträvansvärt beror av om strategin verkligen stör priskonkurrensen, påverkar marknadsstrukturen och minskar välfärden på lång sikt. Författarna förespråkar försiktighet med användning av per se förbud för förlustbringande prissättningar, eftersom det kan motverka strategiska motåtgärder från konkurrenter.s. 844
114.Loss Leading kan liknas med s.k. lockvaruförsäljning som enligt äldre praxis i vissa fall ansetts vara godtagbar. Försvaret loss leading bör, enligt min mening, enligt gällande konkurrenslagstiftning tillåtas med försiktighet och det synes vara viktigt att bedöma om prissätt-s. 844
115.79s. 844
116.5. Rovpriser ningen hotar eller får till effekt att konkurrenter till det dominerande företaget stängs ute från marknaden eller elimineras. Samtidigt bör denna risk vägas mot om loss leading är en vedertagen metod att sätta priser i den aktuella branschen. Om den inte skulle tillåtas kan det finnas en risk för att lagstiftningen motverkar det enda realistiska konkurrensmedlet i branschen, något som torde behöva bedömas från fall till fall.s. 845
117.5.3.5.1.2 Nettointäktstestet i brittisk rätt Som ett ytterligare exempel på lagliga priser underskridande AVC framhåller OFT det s.k. nettointäktstestet. OFT säger att om företaget gör en ”incremental profit”, så är det inte troligt att företaget missbrukar sin dominerande ställning. Om ett dominerande företag sänker sina priser, så kommer efterfrågan att öka för produkterna antingen på grund av att kunder lockas över från konkurrenterna eller genom att marknadsvolymen som helhet stiger tack vare de lägre priserna. Skulle prissänkningen resultera i en ökning i intäkter som är stor nog att täcka de tillkommande kostnader som uppstår genom att tillfredställa den ökande efterfrågan så är prissänkningen lönsam på marginalen. Även om en konkurrent skulle skadas av prissänkningen så är det inte fråga om ett missbruk. En butik som sänker sina kostnader under AVC kan fortfarande göra en vinst om prissänkningen leder till en tillräckligt stor ökning av försäljningen av kompletterande varor. Nettointäkterna blir således högre än den tillkommande kostnaden. Omvänt säger även nettointäktstestet att om åtgärden medför att de kortsiktiga förlusterna skulle bli högre än om företaget hade avstått från åtgärden, talar mycket för att det är fråga om ett olagligt agerande.s. 845
118.80s. 845
119.5.3 Rovprissättning i rättspraxiss. 846
120.Ökad försäljning av andra produkter kan alltså kompensera förlustbringande mycket låga priser. Nettointäktstestet kom att prövas i det brittiska fallet Napp.s. 846
121.Läkemedelsföretaget Napp lanserade 1980 ett morfinpreparat som kalladess. 846
122.MST Continus (MST). Läkemedlet var det enda i sitt slag som kunde intass. 846
123.oralt och gav kontinuerlig smärtlindring för patienter med måttlig och svårs. 846
124.värk under 12 timmar. Napp lyckades hålla en marknadsandel på ca 95 pro-s. 846
125.cent även efter det att patentet för MST gick ut 1992. Ca. 86 – 90 procents. 846
126.av försäljningen gjordes till patienter med recept från sina läkare (the com-s. 846
127.munity sector). Napp hade i denna sektor en marknadsandel på ca 96 %.s. 846
128.Resterande försäljning gick direkt till sjukhusen (the hospital segment), därs. 846
129.Napp hade en marknadsandel på mer än 90 %. Försäljning till sjukhusen vars. 846
130.en strategisk inträdesbiljett till den avsevärt större patientmarknaden efter-s. 846
131.som sjukhusen satte en standard för användning av läkemedel och läkarnas. 846
132.tenderade att fortsätta skriva ut recept för just de mediciner som sjukhusens. 846
133.själva använde. Listpriset på MST till patienterna hade fastställts inoms. 846
134.ramen för den frivilliga prisregleringen the Pharmaceutical Price Regula-s. 846
135.tion Scheme (PPRS), vilket var resultatet av förhandlingar mellan Secretarys. 846
136.of State for Health och Association of the British Pharmaceutical Industry.s. 846
137.Napp gav drygt 90-procentiga rabatter till sjukhusen i förhållande till list-s. 846
138.priset till patienterna för fyra olika styrkor på MST tabletterna. Den brit-s. 846
139.tiska konkurrensmyndigheten ansåg att agerandet utgjorde rovprissättnings. 846
140.och selektiv rabattgivning. Napp hävdade att de inte hade missbrukat sin dominerande ställning bl.a. mot bakgrund av att försäljningen under kostnader var lönsam, eller ”incrementally profitable”. Napp hänvisade till nettointäktstestet. Napp utvecklade detta med att för varje såld enhet till sjukhusen, så kunde en läkemedelsleverantör räkna med att även sälja 1,35 ytterligare enheter till patientmarknaden (the community sector), dvs. ett slags mekanisk och kompensatorisk merförsäljning om 135 % till ordinaries. 846
141.81s. 846
142.5. Rovpriser listpris. Tack vare dessa ”follow-on”-enheter kunde Napp – även vid de högsta rabatterna – få täckning inte bara för sina genomsnittliga rörliga kostnader, utan även för sina genomsnittliga totala kostnader. Om en merförsäljning skulle minska till 25 % skulle Napp enligt egen uppgift likafullt få täckning för sina kostnader. Napp framhöll denna externalitetseffekt som den främsta skillnaden gentemot AKZO. En jämförelse kunde även, enligt Napp, göras med försäljning av rakhyvlar. Den olönsamma försäljningen av själva skaftet uppvägs av den lönsamma försäljningen av rakblad.s. 847
143.Napps argument analyserades grundligt av Competition Commission Appeal Tribunals (CCAT), som inte accepterade Napps argumentation av flera skäl.s. 847
144.Efterhandskalkyler accepteras ej. För det första ansåg CCAT att argumentet om den kompensatoriska försäljningen endast var en efterhandskonstruktion som var framtagen av Napps ekonomikonsulter. Det fanns inga bevis för att Napp i verkligheten hade tagit hänsyn till nettointäktstestet i sin prissättning. CCAT framhöll vidare som faktum att Napp varken tidigare i ärendet eller i överklagandet hade åberopat nettointäktstestet. CCAT formulerade i anslutning till detta vad som kan ses som ett grundkrav på att ett dominerande företag måste kunna styrka att det verkligen har baserat sin prissättning på just den objektivt rättfärdigande faktor som åberopas som försvar för en förlustbringande prissättning.s. 847
145.”When a dominant undertaking selling below cost contends that its policys. 847
146.is not motivated by an intention to eliminate competition but is based ons. 847
147.some other, legitimate, commercial rationale, the best way for that underta-s. 847
148.king to defend itself is by producing contemporary internal documents show-s. 847
149.ing such a rationale did in fact form the basis of the company’s policy at thes. 847
150.material time. […] If its pricing policy had in fact been seen by Napp in thes. 847
151.way that its economic consultants suggest, we would have expected thes. 847
152.company’s internal documents to demonstrate that.”s. 847
153.82s. 847
154.5.3 Rovprissättning i rättspraxis Det dominerande företaget måste således, enligt CCAT, kunna visa interna dokument som är samtida med prissättningsbeslutet för att företaget skall kunna vederlägga presumtionen om olaglighet vid prissättning under AVC.s. 848
155.CCAT synes härigenom ställa ett formkrav på att dominerande företag måste kunna styrka att prissättningen verkligen baserats på de externalitetseffekter som företaget planerat att uppnå. Om prissättningen inte baserats på sådana överväganden utan att det visar sig i efterhand att effekterna likväl uppkommer, synes det dominerande följaktligen inte kunna åberopa dessa effekter. Mer generellt kan CCAT:s ställningstagande ses som ett underkännande av efterkalkyler som försvar mot påstått missbruk. Jfr även 10.3.7.9 nedan.s. 848
156.CCAT har emellertid inte tagit ställning till hur agerandet skall bedömas om prissättningen bevisligen har baserats på nettointäktstestet och det senare visar sig att de kompensatoriska intäkterna uteblir. Fördröjningar kan även uppkomma mellan tidpunkten för prissättningen och intill dess effekter infinner sig. Vilken tidsrymd som skall anses vara acceptabel behandlas inte heller av CCAT.s. 848
157.Konceptuellt felaktiga antaganden. CCAT ansåg vidare att Napps tolkning av nettointäktstestet inte kunde användas som en måttstock för vad som var legitimt och missbrukande agerande från det dominerande företaget. Att sätta priser som eliminerar konkurrenter från marknaden kan, enligt CCAT, maximera det dominerande företagets vinster genom att företaget inte förlorar marknadsandelar och att det kan fortsätta att hålla uppe prisnivåerna på lång sikt. En rovprissättning kan dock inte anses vara ett lagligt beteende bara av den orsaken att det är lönsamt för det dominerande företaget. CCAT anförde atts. 848
158.”[…] a ’net revenue approach’ cannot, standing alone, constitute a defences. 848
159.to a charge of abuse by a dominant undertaking, unless it is accompanieds. 848
160.by clear evidence that there was no intention or effect of foreclosing thes. 848
161.market and impairing competition.”s. 848
162.83s. 848
163.5. Rovpriser Nettointäktstestet kan således inte användas helt fristående om inte det dominerande företaget samtidigt kan visa att inte fanns någon konkurrensbegränsande och utestängande avsikt eller effekt. Om det hade funnits en direkt koppling mellan försäljningen till sjukhusen och receptförskrivningen till patienter och den förlustbringande prissättningen hade medfört utslagning av konkurrenter hade Napp kunnat öka sina intäkter. Att i det läget påstå att den förlustbringande prissättningen till sjukhusen vore rättfärdigad av inkomstökningar på patientmarknaden, skulle, enligt CCAT, vara liktydigt med att det konkurrensbegränsande agerandet vore rättfärdigat på basis av de vinster som uppkom tack vare monopolet, vilket det konkurrensbegränsande agerandet syftade till att skydda. Härigenom skulle ett cirkelresonemang uppkomma.s. 849
164.CCAT framhöll även att orsakerna till varför ett företag är villigt att avstå från kortsiktiga vinster är att det hoppas kunna återhämta förlusterna på efterföljande, mera lönsam, försäljning. Återhämtning kan enligt CCAT ske genom att företaget höjer sina priser när konkurrenten har eliminerats, men det kan även vara lönsamt att ta kortsiktiga förluster för att försvara vinster som följer av en hög marknadsandel. Att Napp kunde återhämta förlusterna från länkad försäljning bland patienter manifesterade, enligt CCAT, endast att Napp hade tillgång till återhämtning på ett mer direkt och omedelbart sätt än i andra fall av rovprissättning.s. 849
165.Sammanfattningsvis ansåg CCAT att nettointäktstestet inte kunde motbevisa presumtionen om olaglighet såsom den framkommit i AKZO. Däremot kunde testet ge information om huruvida det dominerande företaget hade en elimineringsplan med sin prissättning.s. 849
166.”At best arguments based on a ‘net revenue test’ may be relevant to shows. 849
167.that the dominant undertaking had ‘no plan to eliminate competition’ so ass. 849
168.to fall within the exception to the AKZO test recognised by Advocate Gene-s. 849
169.ral Fennelly, but not otherwise”s. 849
170.84s. 849
171.5.3 Rovprissättning i rättspraxis Betydelsen av systempriser. Ett huvudargument från Napp var att försäljningen till patienter ingick i ett system av priser, vilket föranledde CCAT att göra en utredning av vad som skall anses vara ”systempriser”. CCAT gav exemplet med köp av rakhyvlar (ej elektriska) och kopieringsmaskiner. För dessa produkter synes det vara klart att rakblad och tonerkassetter ingår som delar i ett system, där kunden tar ställning till systemkostnaden för produkten i fråga och kan göra genomförelser mellan olika fabrikat. I Napp fanns inte den naturliga kopplingen mellan de olika köpargrupperna. Ingen av de båda köpargrupperna hade anledning att ta ställning till kostnadskonsekvenserna för den andra gruppen och hade inte heller tillgång till någon sådan information. Istället hade Napp, enligt CCAT, inte exploaterat kopplingen mellan grupper, utan snarare frånvaron av en koppling mellan grupperna, vilket var den raka motsatsen till systempriser.s. 850
172.Om nettointäktstestet skall kunna användas måste således finnas en naturlig relation mellan produkten som prissätts under kostnader och den försäljning av den kompletterande produkten som uppväger förlusten på den första produkten. Skaft till rakhyvlar har inget större värde utan rakblad, likväl som kopieringsmaskiner behöver toner för att fungera. Bläckstråleskrivare kan många gånger upplevas som billiga i inköp, men kostnaden för bläckpatroner kan under skrivarens livstid långt överstiga inköpskostnaden för själva skrivaren. Bläckpatroner och bäraren av patroner (dvs. skrivaren) är ett icke-separerbart system, varför systempriser torde kunna beaktas. En förutsättning borde dock vara att köparen har möjlighet att bedöma livstidskostnaden för skrivaren och bläckkonsumtionen för att härigenom kunna jämföra med andra alternativ och göra ett rationellt val.s. 850
173.Avsaknad av helhetsbedömning. Nettointäktstestet kan inte göras helt oberoende av övriga faktorer. CCAT hänvisade till AKZO och framhöll att prissättning under AVC inte kan accepteras om den har till syfte eller effekt att eliminera konkurrens. Vidare hänvisade CCAT även till EGdomstolens avgörande i Tetra Pak II, Compagnie Maritime Belge ochs. 850
174.85s. 850
175.5. Rovpriser Irish Sugar och erinrade om det speciella ansvar som åvilar dominerande företag.s. 851
176.”In our view, in the light of the case law, one cannot conclude that the [pro-s. 851
177.hibition against abuse of dominance] is not infringed merely on the basis ofs. 851
178.some kind of ‘incremental profitability’ without examining the effects ofs. 851
179.Napp’s conduct on competition, how far Napp enjoys advantages over itss. 851
180.competitors, and the evidence as to Napp’s intentions. Napp’s ‘net revenue’s. 851
181.approach does not address any of those matters”. Genom att försäljningen till sjukhusen i princip var den enda inkörsporten till den totala marknaden medförde Napps mycket låga prissättning att sjukhusen inte hade något stort incitament att byta till konkurrerande produkter eftersom prisskillnaden inte hade blivit tillräcklig stor för att vara intressant. Detta förhållande medförde i sin tur att konkurrenter aldrig fick något fäste vare sig på sjukhusmarknaden eller på patientmarknaden. Napps låga priser skapade därmed en ytterligare strategisk inträdesbarriär för konkurrenterna i tillägg till normala affärsrisker. Enligt CCAT hade Napps prispolitik skapat en onaturlig marknadsstruktur.s. 851
182.”[…] it is not normal for pioneer brands to retain such a high market share,s. 851
183.in either the hospital or community segment, for so long after patent expiry.s. 851
184.[…] On the contrary, in our view, after patent expiry, one would normallys. 851
185.expect some fall in price, or market share, or both, as competitive forcess. 851
186.come to bear on the previously patented product. In the present case, thats. 851
187.has not happened, either to Napp’s prices, or to its market share, in the com-s. 851
188.munity segment.” Att CCAT avfärdade Napps argument om nettointäktstestet måste ses i ljuset av de speciella omständigheter som rådde i fallet. Sammantaget hindrade prissättningen inträde på marknaden effektivt och Napps syfte var att så långt som möjligt eliminera konkurrens. Vidare var drivkraften bakom Napps prissättning inte att öka försäljningen eller göra ens. 851
189.86s. 851
190.5.3 Rovprissättning i rättspraxis ”incremental profit” utan snarare att hindra konkurrenter från att träda in på marknaden.s. 852
191.Trots att CCAT underkände argumentationen torde detta inte kunna ses som ett allmänt avfärdande av nettointäktstestet i brittisk rätt. Kon och Turnbull framhåller att CCAT likväl har hållit öppet för detta test där försäljning av en produkt under kostnader ger upphov till försäljning av en kompletterande produkt, vilket på medellång sikt leder till ökade intäkter. Samtidigt står det dock klart att detta rättfärdigande endast kan åberopas om det dominerande företaget kan styrka prissättning med konsistenta och samtida dokument. Fristående ekonomiska argument kan därvidlag inte accepteras.s. 852
192.Så snart det dominerande företaget har ett elimineringssyfte med sin prissättning torde det emellertid inte gå att hänvisa till nettointäktstestet. Således är det viktigt i analysen att inte bortse från en helhetsbedömning av det ifrågasatta agerandet. Betydelsen av en helhetsbedömning framkom särskilt tydligt i Irish Sugar:s. 852
193.”[…] [V]ad avser [Irish Sugars prissättning] framgår av rättspraxis att förs. 852
194.att bedöma huruvida metoderna för prissättning eventuellt utgör ett fall avs. 852
195.missbruk, är det nödvändigt att bedöma samtliga omständigheter, särskilts. 852
196.kriterierna och reglerna för beviljandet av rabatter, samt att undersökas. 852
197.huruvida syftet med rabatten, genom att ge en förmån som inte baseras pås. 852
198.någon ekonomisk motprestation som berättigar den, är att frånta ellers. 852
199.inskränka köparens möjlighet att välja sina inköpskällor, att hindra konkur-s. 852
200.renternas tillträde till marknaden, att gentemot handelspartnerna tillämpas. 852
201.olika villkor för likvärdiga prestationer eller att stärka den dominerandes. 852
202.ställningen genom att snedvrida konkurrensen (domarna i de ovannämndas. 852
203.målen Hoffmann-La Roche mot kommissionen, punkt 90, och Michelins. 852
204.mot kommissionen, punkt 73). Snedvridningen av konkurrensen har sins. 852
205.grund i att den ekonomiska förmån som företaget i dominerande ställnings. 852
206.beviljar inte är en ekonomiskt motiverad motprestation, utan har till syftes. 852
207.att hindra kunderna från att göra sina inköp hos konkurrenter till nämndas. 852
208.87s. 852
209.5. Rovprisers. 853
210.företag (se domen i det ovannämnda målet Michelin mot kommissionen,s. 853
211.punkt 71). En sådan omständighet kan vara att metoden i fråga ingår i etts. 853
212.dominerande företags planer, syftande till att slå ut en konkurrent (domarnas. 853
213.i de ovannämnda målen Akzo mot kommissionen, punkt 72, och Compag-s. 853
214.nie maritime belge transports m.fl. mot kommissionen, punkterna 147 ochs. 853
215.148).” Oavsett om AKZO-kriterierna skall ges en extensiv eller restriktiv tolkning torde det i vart fall krävas exceptionella omständigheter för att rättfärdiga en prissättning under rörliga kostnader och härigenom motbevisa presumtionen av olagliga priser. Priser som inte ger täckning för de rörliga kostnader som uppkommer för tillhandahållandet av en vara eller tjänst medför att företaget i normalfallet skulle uppnå ett bättre ekonomiskt resultat genom att avstå från försäljningen. I enlighet med vad som framhållits i doktrinen och av MD torde en presumtionsregel dock vara att föredra eftersom all form av försäljning underskridande kostnader inte bör betraktas som olaglig, även om det inte framkommit explicit i EG-domstolens avgöranden. Om ett företag säljer förgängliga varor, t.ex. livsmedel, kan det i vissa undantagsfall vara lönsamt för företaget att ändå sälja varorna under rörliga kostnader eftersom försäljningsvärdet kan bli noll om datumgränserna överskrids. Om varorna mer systematiskt prissätts under rörliga kostnader ändras förutsättningarna och i ett sådant läge torde det inte ha någon betydelse om varorna är förgängliga eller inte.s. 853
216.5.3.5.2 Priser mellan AVC och ATC Det kan tyckas relativt enkelt att fastställa missbruk när priserna underskrider rörliga kostnader. Likväl måste en sådan prissättning ses som ett extremfall där elimineringssyftet kan vara så uppenbart att ytterligare utredning inte är nödvändig. Om priserna emellertid ger täckning för rörliga kostnader, men inte samtliga kostnader, blir situationen genast svårare att bedöma.s. 853
217.88s. 853
218.5.3 Rovprissättning i rättspraxiss. 854
219.Det är vanligt att varor i samband med kampanjer, t.ex. vid introduktion på en gammal eller ny marknad, åsätts ett mycket lågt pris i syfte att vinna över kunder eller skapa uppmärksamhet för den nya varan. Prissättning av sådant slag kan sägas vara en aggressiv prissättning som visserligen skadar konkurrenterna, men inte så mycket att branschstrukturen allvarligt hotas. Att konkurrensreglerna skulle omfatta alla former av förlustbringande prissättningar synes vara olämpligt, eftersom en sådan ordning följaktligen skulle innebära att samtliga marknadsdominerande företag som går med förlust missbrukar sin ställning. En etablering på en marknad kan vara förenad med stora inträdeskostnader såsom reklamkampanjer, rekryteringskostnader för ny personal, kostnader för infrastruktur, byggnader m.m. Många kostnader är av engångskaraktär, s.k. ”sunk cost” och måste tas direkt. Exempelvis är det inte tillåtet att periodisera personalkostnader även om intäkterna är relaterade till att arbetsinsatsen infaller först senare. Analysen blir därmed mer omfattande och motiveringen till varför företaget har valt att ta upp kostnader vid varje givet tillfälle kan mycket väl vara försvarbart. Ur de tillämpande konkurrensmyndigheternas perspektiv kan det åtminstone vara svårt att påvisa motsatsen. Kommissionen uppmärksammade detta förhållande och förordade en helhetsbedömning av i princip alla relevanta faktorer för att härigenom fastställa om det dominerande företaget hade för avsikt att eliminera konkurrenter. Beträffande priser överstigande AVC, men underskridande ATC, har även EG-domstolen tagit fasta på ett liknande resonemang:s. 854
220.”[…] prices below average total costs, that is to say, fixed costs plus vari-s. 854
221.able costs, but above average variable costs, must be regarded as abusive ifs. 854
222.they are determined as part of a plan for eliminating a competitor [förf.s. 854
223.markering]. Such prices can drive from the market undertakings which ares. 854
224.perhaps as efficient as the dominant undertaking but which, because of theirs. 854
225.smaller financial resources, are incapable of withstanding the competitions. 854
226.waged against them.”s. 854
227.89s. 854
228.5. Rovpriser Förutom att det måste påvisas en prissättning underskridande ATC måste alltså även styrkas att prissättningen utgör en del i en plan att eliminera konkurrensen. EG-domstolen fann att AKZO hade prissatt varorna under genomsnittliga ATC, men över AVC och fann vidare, i likhet med Kommissionen, att prissättningen utgjorde en del i en plan att eliminera konkurrenter.s. 855
229.5.3.5.2.1 Speciellt om kravet på elimineringsplan Kommissionens beslut i AKZO har kritiserats av Merkin, som anser dels att Kommissionens formuleringar är alltför vaga och dels att en analys som egentligen anknyter för mycket till en ad hoc-bedömning inte ger någon klar vägledning om vad som är tillåtet och vad som är olagligt. Merkin finner att Kommissionens resonemang om ”intent” är innehållslöst eftersom det inte spelar någon roll vilket sinnestillstånd som företagsledningen har. Alla företag vill naturligtvis besegra sina konkurrenter.s. 855
230.Frågan är om Kommissionen i viss mån har fått oförtjänt kritik. Visserligen gav Kommissionen mycket liten vägledning i gränsdragningsfrågorna, men det är tveksamt om Kommissionen verkligen refererade till företagsledningens ”state of mind” när det talades om ”intent”. Vad som säkerligen avsågs här var om det gick att påvisa ett strategiskt beteende från företaget som hade till huvudsakligt syfte att eliminera konkurrenter. Detta synes ligga i linje med sentensen congitationis poenam nemo patitur, dvs. att tankar är straffria, eller i detta fall att en påföljd inte kan utgå i detta fall bara på den grunden att det finns en vilja att eliminera en konkurrent utan att det krävs ett verkligt handlande i någon form. I Kommissionens beslut betonas att ett syfte hos ett dominerandes. 855
231.90s. 855
232.5.3 Rovprissättning i rättspraxis företag att slå ut rivaler i sig inte är olagligt. Även dominerande företag måste vara tillåtna att möta konkurrens och skall därmed inte hindras från att konkurrera kraftigt med nya aktörer. Säkerställandet av den effektiva konkurrensen på marknaden innebär att mindre aktörer skyddas mot ageranden som härrör från missbruk av marknadsmakt, men inte mot ageranden som bygger på en högre effektivitet.s. 856
233.EG-domstolen och Kommissionen använder olika uttryck när det gäller eliminering av konkurrenter. Kommissionen talar om att det skall påvisas ett syfte att eliminera en konkurrent, medan EG-domstolen istället nämner en plan för att eliminera en konkurrent. Detta synes dock avse samma sak. I ett senare avgörande från 1996 säger nämligen EGdomstolen att ”[…] prices below average total costs but above average variable costs are only to be considered abusive if an intention to eliminate [förf. markering] can be shown.” EG-domstolen nämner även i AKZO att ”[…] the criterion of legitimacy to be adopted is a criterion based on the costs and the strategy of the dominant undertaking itself […]”s. 856
234.Detta torde innebära att varken Kommissionen eller EG-domstolen avser att ett allmänt uppsåt att konkurrera ut andra marknadsaktörer skall påvisas, utan istället en medveten strategi avseende handlingar eller metoder, vilkas huvudsakliga syfte och effekt kan vara att helt eliminera konkurrensen från marknaden. Vad som står i fokus är alltså inte ett subjektivt syfte, utan det som allmänt kallas ”predatory intent”, vilket skall fastställas helt objektivt utifrån de handlingar, prissättningar eller metoder som det dominerande företaget använder sig av.s. 856
235.91s. 856
236.5. Rovprisers. 857
237.Korah anser att det är föga hjälpsamt att definiera ett rovbeteende utifrån ett allmänt syfte att eliminera konkurrenter eller expandera på marknaden. I nästan alla fall är det lätt att finna bevisning för att en vilja att konkurrera ut andra aktörer och konkurrens kan i sig definieras som en form av rivalitet.s. 857
238.EG-domstolen har uttryckligen sagt detta genom att hänvisa till Hoffman La-Roche och understrukit att missbruksbegreppet måste bestämmas helt objektivt. Även om inte Kommissionen uttrycker detta så klart som EG-domstolen framgår det av beslutet att Kommissionen har avsett samma sak genom kravet att påvisande av ett syfte att eliminera konkurrensen skall uppfyllas genom objektiv bevisning i form av handlingsplaner, hot m.m. Det är inte avsikten hos det dominerande företaget som är avgörande. Även om företaget helst vill krossa alla konkurrenter är detta i sig inte ett missbruk. Det är först när företaget vidtar åtgärder som inte har någon objektivt försvarbar förklaring som det kan påvisas en plan att eliminera konkurrenter. EG-domstolen framhåller när det gäller prissättningen till vissa av AKZOs kunder atts. 857
239.”[b]y maintaining prices below its average total costs over a prolongeds. 857
240.period, without any objective justification [förf. markering] AKZO wass. 857
241.thus able to damage ECS by dissuading it from making inroads into itss. 857
242.customers.” En viss vägledning om vad EG-domstolen menar med en plan att eliminera konkurrenter kan härigenom erhållas. E contrario kan det sägas att en plan att eliminera konkurrenter består i att under längre tidsperiod hålla priser underskridande ATC utan att det finns någon objektivt godtagbar förklaring härtill. Detta riskerar dock att bli ett cirkelresonemang om det inte kan anges kriterier för vad som är objektivt godtagbart och vilka tidsperioder som är relevanta. EG-domstolen har emellertid inte utvecklat frågan närmare och vad EG-domstolen avser med ”objective justification” är heller inte klart. I svensk rätt har MD valt att kalla dettas. 857
243.92s. 857
244.5.3 Rovprissättning i rättspraxis ett ”legitimt affärsmässigt intresse”, men har i likhet med EG-domstolen inte exemplifierat hur ett sådant intresse kan gestalta sig. Det är givetvis mycket svårt att ge en generell vägledning om vad som är affärsmässigt eller objektivt försvarbart. Det kan tolkas in en stor mängd legitima intressen som från fall till fall har olika relevans. Åtskilligt talar därför för att domstolarna förespråkar en helhetsbedömning – ett slags ”rule of reason”.s. 858
245.Att ett legitimt affärsintresse saknas kan enligt OFT utvisas av att nettointäktstestet inte är uppfyllt vid en ifrågasatt prissättning (se avsnitt 5.3.5.1 ovan). Andra tecken på att ett dominerande företag försöker eliminera en konkurrent kan, enligt OFT, vara att prissänkningar görs riktade mot konkurrenten samtidigt som prisnivån bibehålls inom andra områden eller regioner. Omvänt innebär detta att en generell prissänkning kan tyda på att det inte finns något elimineringssyfte. Härutöver kan annan bevisning beaktas, såsom hur agerandet har genomförts tidsmässigt i förhållande till konkurrenternas agerande, om det finns ett mönster av aggressiv prissättning eller om det endast varit en engångsföreteelse, och om det dominerande företaget har använt några ”dirty tricks” eller annan relevant bevisning, däri inkluderat dokument och annan skriftlig bevisning.s. 858
246.I Tetra Pak II tog Kommissionen upp några exempel som möjligen skulle kunna tala för att en prissättning inte utgör ett missbruk. För det första kan det vara rena misstag från ledningen som leder till att prissättningen blir för låg. Rena felskrivningar eller enstaka missbedöm-s. 858
247.93s. 858
248.5. Rovpriser ningar kan därför inte betraktas som ett missbruk eftersom det inte föreligger någon plan att eliminera en konkurrent.s. 859
249.För det andra kan låga priser vid marknadsintroduktioner vara en form av legitimt affärsmässigt agerande. I samband med lansering av nya produkter kan priserna behöva sättas under totala kostnader i syfte att skapa uppmärksamhet kring produkten. I Tetra Pak II konstaterade dock Kommissionen att det inte var troligt att de låga priserna var hänförliga till en introduktion när priser var avsevärt låga (mellan 10–34 % under kostnader) och vidhölls under en så lång period som sju år. Vidare hade Tetra Pak redan en långvarig närvaro med dominerande ställning på marknaden och hade till sitt förfogande redan alla behövliga tekniska och kommersiella infrastrukturer, vilket gjorde argumentet om marknadsintroduktion än mindre realistiskt.s. 859
250.För det tredje kan konkurrenstrycket göra att det är omöjligt att hålla priser överstigande ATC, vilket i vissa fall kan klarlägga att företaget inte har ett elimineringssyfte. I Tetra Pak II fann emellertid Kommissionen att Tetra Paks priser låg inledningsvis några procent under konkurrenten men steg sedermera till 30 % och mer mot slutet av den aktuella perioden. Även om det fanns ett konkurrenstryck kunde detta inte motivera en prissättning som låg så avsevärt under konkurrenterna. Martinez ansluter till detta och tar som exempel upp att ett legitimt affärsintresse borde kunna bestå i att sätta defensiva priser, dvs. matcha erbjudanden från nya aktörer och härigenom möta konkurrensen på samma villkor som konkurrenten. Kommissionen har även tidigare accepterat att dominerande företag kan sätta priser i paritet med konkurrenterna – s.k. alignment of prices, men bara så länge som det dominerande företaget med sin prissättning inte styr konkurrenternas priser. Även EGdomstolen tar upp problematiken för ett dominerande företag där ens. 859
251.94s. 859
252.5.3 Rovprissättning i rättspraxis konkurrent gör inbrytningar bland det större företagets nuvarande kunder. I de fallen måste dominanten få möjlighet att försvara sin marknadsposition genom att möta de erbjudanden som konkurrenter ger (till synes även om dessa ligger under ATC). I AKZO hade Kommissionen i sitt beslut förbjudit AKZO att sätta diskriminerande priser mellan AKZOs egna kunder och ECS kunder. AKZO var visserligen tillåten att sätta differentierade priser som rimligt och objektivt reflekterade skillnader som uppkom genom skillnader i produktions- och leveranskostnader, vilka var hänförliga till det årliga behovet för varje kund samt orderstorlek och andra kommersiella faktorer. AKZO argumenterade inför EG-domstolen att villkoret var orättvist eftersom, om ECS skulle uppvakta AKZOs kunder, AKZO hade endast att välja mellan att sänka sina priser för alla jämförbara kunder inom den gemensamma marknaden lika mycket som skulle behövas för att inte förlora en kund till ECS – vilket skulle medföra höga kostnader – eller acceptera förlusten av en kund så snart ECS hade ett bättre erbjudande. Även om EGdomstolen inte fann att Kommissionens beslut var orimligt så utvecklades innebörden i bestämmelsen. Diskrimineringsförbudet hade tillkommit för att förhindra AKZO att fortsätta det eliminerande agerandet gentemot ECS. Mer konkret innebar förbudet för det första att AKZO inte kunde vända sig till ECS kunder med fördelaktiga priser samtidigt som dess egna kunder gick miste om ett sådant erbjudande. För det andra kunde AKZO inte ta ut samma priser som ECS av de kunder som ECSs. 860
253.95s. 860
254.5. Rovpriser försökte vinna tillbaka efter AKZOs olagliga agerande utan att AKZOs egna kunder fick del av samma priserbjudande. Förbudet sträckte sig dock inte så långt att AKZO var förhindrad att möta ECS med lika låga priser bland AKZOs egna kunder om ECS skulle göra en inbrytning på AKZOs hemmamarknader. EG-domstolen synes här göra en åtskillnad mellan vad som kan betecknas som offensiv prisdiskriminering underskridande kostnader och en mer passiv, diskriminerande prissättning utan kostnadstäckning. Den förra prissättningsmetoden syftar till att aktivt tränga ut konkurrenter medan den senare endast är en passiv respons på tillkommande konkurrens.s. 861
255.Såsom Martinez framhåller är det viktigt att konstatera att EG-domstolen inte i första hand försöker skydda konkurrenterna utan konkurrensen i sig. Genom att hänvisa till att en lika effektiv konkurrent som det dominerande företaget riskerar att slås ut, så ligger konkurrensen i sig rent objektivt i fokus. Om en effektiv konkurrent får chansen att stanna på marknaden kommer detta troligtvis att få positiva konsekvenser för konsumenterna. En konkurrent som inte är effektiv kommer – åtminstone långsiktigt – inte att medföra att konsumenterna får nytta av den tillkommande konkurrensen. Om en konkurrent tvingas lämnas marknaden enbart eftersom det dominerande företaget har större finansiella resurser så är det inte längre frågan om vanlig konkurrens – ”competition on the merits” – utan ett otillbörligt utnyttjande av en starkare ställning från det dominerande företagets sida.s. 861
256.En konsekvens av EG-domstolens resonemang synes vara att om mötande av konkurrens medför priser som inte ligger över rörliga kostnader blir de olagliga, men om det finns täckning för AVC, men inte för genomsnittliga ATC, så skulle det kunna argumenteras att ett rent defensivt mötande av konkurrens bland det dominerande företagets eta-s. 861
257.96s. 861
258.5.3 Rovprissättning i rättspraxis blerade kunder visar på avsaknad av en plan att eliminera tillkommande aktörer. Prissättningen skulle därmed vara tillåten.s. 862
259.I det danska ärendet MetroXpress hade MetroXpress erbjudit orimligt låga priser och en fråga i ärendet var om det dominerande företaget Berlingske Gratisaviser kunde åberopa mötande av konkurrens när även det erbjöd mycket låga priser som svar på konkurrensen. Danska Konkurrencerådet framhöll att ett dominerande företag får möta konkurrens genom att vidta defensiva prissänkningar i syfte att bevara sin fasta kundkrets. Anpassningen av priserna ansågs dock inte kunna göras aggressivt och skulle vara ett svar på konkurrentens prisnedsättningar. Om sålunda det dominerande företagets prispolitik var resultatet av en sådan defensiv prisanpassning skulle det kunna anses att företaget inte missbrukande sin dominerande ställning.s. 862
260.Konkurrencerådet kunde i ärendet emellertid konstatera att priserna inte gav täckning för de rörliga kostnaderna, varför mötande av konkurrens inte kunde åberopas som bevekelsegrund för de låga priserna. Konkurrencerådet anförde dessutom att det kunde anses vara ett missbruk varje gång som det dominerande företaget satte lägre priser än konkurrenten med hänsyn till de oproportionerliga följder detta kunde få konkurrenten.s. 862
261.Høg anser att Konkurrencerådet genom sitt avgörande har öppnat för en extensiv tillämpning av försvaret om mötande av konkurrens. I allt väsentligt synes dock Konkurrencerådet resonemang ligga väl i linje med EG-rättslig praxis och det synes därför inte kunna hävdas att Konkurrencerådet varit mer tillåtande än EG-domstolen genom det aktuella avgörandet.s. 862
262.97s. 862
263.5. Rovprisers. 863
264.Mötande av konkurrens torde inte alltid kunna användas som generellt försvar för att påvisa avsaknad av elimineringssyfte. Mötande av konkurrens bland egna kunder kan få allvarliga konsekvenser om t.ex. en konkurrent nyetablerar sig på marknaden. Andrews förespråkar stor försiktighet med att använda mötande av konkurrens som ett argument mot rovpriser. Han tycker istället att selektiva priser som sätts under ATC skall vara olagliga oavsett om de är ett svar på en konkurrents prissättning eller inte. I synnerhet anser han att sådana prissättningar måste beivras om de genomförs på ett systematiskt sätt, eftersom detta leder till minskad priskonkurrens och även till eliminering av konkurrenter. Andrews tror även att ett pris som överstiger rörliga kostnader men underskrider ATC kan bedömas som missbruk, men att det sannolikt kommer att krävas någon form av bevisning för att det är fråga om en systematisk policy från det dominerande företaget. Se vidare om mötande av konkurrens som bevekelsegrund i avsnitt 10.3.7.1 nedan, som belyser liknande frågeställningar vid bedömning av prisdiskriminering.s. 863
265.Frågan om elimineringssyfte utvecklas något i Napier Brown, där Kommissionen behandlade prissättning som inte gav täckning för kostnaderna.s. 863
266.British Sugar (BS) var den klart dominerande leverantören av både indu-s. 863
267.striellt socker och förpackat socker för konsumentbruk i Storbritannien.s. 863
268.Industri- och konsumentsocker är likadant socker som skilde sig åt genoms. 863
269.att konsumentsocker såldes i mindre förpackningar. Napier Brown (NB),s. 863
270.som var sockergrossist, hade beslutat att även börja sälja konsumentsocker,s. 863
271.men hade svårt att klara konkurrensen från BS. BS var nämligen både leve-s. 863
272.rantör och konkurrent till NB i och med att BS både sålde råvaran (bulk-s. 863
273.socker) till NB och förpackat socker i konkurrens med NB. NB hävdade atts. 863
274.BS hade bjudit under NB:s priser och höll en orimligt låg marginal på kon-s. 863
275.98s. 863
276.5.3 Rovprissättning i rättspraxiss. 864
277.sumentsocker. Marginalen var så låg att NB troligen inte kunde bibehållas. 864
278.en sådan prissättning långsiktigt. Om NB skulle kunna matcha BS prisers. 864
279.måste de sälja till förluster. BS prissättning för förpackningssocker gav där-s. 864
280.för inte täckning för kostnaderna. Kommissionen konstaterade att om ett dominerande företag håller priser som är otillräckliga för att täcka de kostnader som uppstår när sockret skall förpackas och konkurrensen genom detta begränsas, så är det en form av missbruk. Kommissionen kunde inte finna någon rimlig förklaring till varför BS skulle hålla priserna så låga annat än om de var ämnade att eliminera konkurrensen. I beslutet kunde Kommissionen även konstatera att det fanns andra former av missbruk, vilket ytterligare förstärkte uppfattningen att prissättningen inte hade ett legitimt syfte. Kommissionen sade:s. 864
281.”It is clear from the facts […] that should BS have maintained this margins. 864
282.in the long term, NB, or any company equally efficient in repackaging ass. 864
283.BS without a self-produced source of industrial sugar, would have beens. 864
284.obliged to leave the United Kingdom retail sugar market. Thus, taken in thes. 864
285.context of the other abuses as outlined above, and of the fact that the inten-s. 864
286.tion or natural and foreseeable consequence [förf. markering] of the main-s. 864
287.tenance of this pricing policy by BS would be the removal of NB from thes. 864
288.British retail sugar market […]” Vad som skiljer sig i argumenteringen från AKZO är att Kommissionen talar om en naturlig och förutsebar konsekvens av agerandet. Detta kan ses mot bakgrund av vad som utgör ett legitimt affärsmässigt intresse. Om ett dominerande företag sätter priser där det rent objektivt kan förväntas att konkurrenterna inte bara kommer att mista marknadsandelar utan trängas bort helt från marknaden kan agerandet inte betraktas som ett legitimt affärsmässigt agerande, vilket kan tyda på en plan att eliminera konkurrenter.s. 864
289.99s. 864
290.5. Rovprisers. 865
291.5.3.5.3 Priser överstigande ATC – rovpriser? Om resonemanget från AKZO skall följas, så borde priser som överstiger ATC anses vara lagliga per se. Skulle prissättningen riskera att bli bedömd som rovprissättning trots att företaget har full kostnadstäckning så skulle detta kunna medföra avsevärda effektivitetsförluster. I syfte att undgå olagliga priser finns det en risk att prisnivån justeras uppåt och fixeras vid en alltför hög nivå när det kan bli önskvärt med en viss säkerhetsmarginal. Detta talar för att priser med full kostnadstäckning inte skall betraktas som rovpriser. En presumtion för att alla priser med full kostnadstäckning inte är rovpriser innebär inte att alla sådana priser är lagliga.s. 865
292.Det finns fall där det kan vara försiktigt motiverat att se prissättningar överstigande ATC som en form av missbruk. I AKZO såg Kommissionen framförallt till det dominerande företagets strategi och lämnade öppet för att priser överstigande ATC i vissa fall skulle kunna betraktas som missbruk.s. 865
293.Martinez föreslår att om ett dominerande företag utvecklar en selektiv och diskriminerande strategi som går ut på att straffa eller eliminera en konkurrent så skulle även detta kunna ses som en form av olaglig prissättning. Här avses dock inte en renodlad rovprissättning utan snarare en form av otillåten prisdiskriminering.s. 865
294.De prissättningar som behandlades i AKZO gäller alla former av dominerande ställning, dvs. det har ingen betydelse hur stark den dominerande ställningen eller hur koncentrerad marknaden är. Om priserna har full kostnadstäckning kan dock marknadens koncentrationsgrad få betydelse. Allmänt sett kan sägas att ju mer koncentrerad marknaden är, desto känsligare blir konkurrensen för ageranden från det dominerande företaget. Dessutom kan vissa marknader som nyligen avreglerats ochs. 865
295.100s. 865
296.5.3 Rovprissättning i rättspraxis öppnas för konkurrens vara särskilt känsliga för aggressiv prissättning från en tidigare monopolist.s. 866
297.Slutsatsen synes därför vara att priser som överstiger ATC måste presumeras vara lagliga. Det betyder dock inte att de anses vara lagliga per se. Vissa selektiva ageranden med elimineringssyfte av ett dominerande företag kan medföra att priser även överstigande ATC kan komma att ses som en form av missbruk. Missbruket blir inte renodlad form av rovprissättning, men innehåller åtminstone element av ett sådant beteende. Se mer om selektiva priser i kapitel 14.s. 866
Svenska domstolars behandling av rovpriser
1.Svensk praxis ansluter i stort till den praxis som utvecklats i EG-domstolen. Det måste framhållas att rovpriser har förekommit mycket sparsamt i svensk praxis och i princip finns det bara ett större rättsfall som primärt avsett rovprissättning. I fallet BK Tåg, som gällde upphandlingen av den s.k. Smålandstrafiken, anslöt sig MD till vad som EGdomstolen sagt i AKZO och betonade att otillåten rovprissättning ansess. 866
2.”[…] vara för handen bl.a. när ett dominerande företag vid sin prissättnings. 866
3.tillämpar priser som underskrider [sic!] företagets AVC. Vid sådant förhål-s. 866
4.lande följer en presumtion för att det dominerande företaget haft till syftes. 866
5.att eliminera eller allvarligt försvaga en eller flera av sina konkurrenter.s. 866
6.Samma bedömning gör sig gällande för det fall ett företag tillämpar en pris-s. 866
7.politik som innebär att man inte får täckning för sina genomsnittliga ATCs. 866
8.för att tillhandahålla produkten i fråga, varvid det dock också krävs att dets. 866
9.visas att prissättningen ingår som ett led i en plan att eliminera eller allvar-s. 866
10.ligt försvaga konkurrenter.” MD för ingen principiell diskussion om varför reglerna skall tillämpas på detta sätt, utan nöjer sig med att referera till slutsatserna från AKZO.s. 866
11.101s. 866
12.5. Rovprisers. 867
Betydelsen av möjligheten till återhämtning
1.Om rovpriser skall fylla något reellt syfte hos ett dominerande företag krävs att det finns möjlighet för företaget att senare återhämta förlusterna. Om denna möjlighet inte skulle finnas, existerar heller inga ekonomiska incitament att ta ut rovpriser. I den juridiska bedömningen blir ändå frågan om det krävs bevisning för att det dominerande företaget verkligen kunnat återhämta sina förluster eller om det räcker med att konstatera att det förelegat en risk för att detta hade kunna ske. Ett annat alternativ är om frågan över huvud taget är relevant och om det i stället får presumeras att återhämtning kommer att ske.s. 867
2.Ämnet kom upp till prövning i fallet Tetra Pak II, där Tetra Pak i överklagandet till EG-domstolen hävdade att Förstainstansrätten hade gjort fel när den inte hade gjort en bedömning av om företaget hade möjligheter att återhämta de förluster som Tetra Pak led av p.g.a. prissättningen. Tetra Pak hävdade vidare att en analys av återhämtningen var fundamental vid bedömning av rovpriser, eller som Tetra Pak uttryckte det: ”[…] the possibility of recouping the losses […] is a constitutive element in the notion of predatory pricing”.s. 867
3.Domstolen kunde konstatera att utredningen givit vid handen att Tetra Paks priser i några fall understeg rörliga kostnader medan den i andra fall låg över rörliga kostnader men under ATC och att ett elimineringssyfte fanns hos Tetra Pak. Dessa fakta hade inte ifrågasatts av Tetra Pak och frågan blev därför om det kunde krävas ytterligare bevisning för att Tetra Pak skulle kunna återhämta sina förluster. EG-domstolen ville inte gå så långt och sade atts. 867
4.”[…] it would not be appropriate, in the circumstances of the present case,s. 867
5.to require in addition proof that Tetra Pak had a realistic chance of recou-s. 867
6.ping its losses. It must be possible to penalize predatory pricing whenevers. 867
7.there is a risk that competitors will be eliminated. […] The aim pursued,s. 867
8.102s. 867
9.5.3 Rovprissättning i rättspraxiss. 868
10.which is to maintain undistorted competition, rules out waiting until such as. 868
11.strategy leads to the actual elimination of competitors.” En fråga som uppkommer av EG-domstolens resonemang är vilken betydelse som skall tillmätas formuleringen ”in the circumstances of the present case”. Skulle detta innebära att under andra förutsättningar, EGdomstolen ändå skulle beakta ett krav på möjlighet till återhämtning av förluster? Whish anser att formuleringen klart lämnar öppet för en annan bedömning i framtida fall, speciellt mot bakgrund av att elimineringssyftet var så uppenbart i Tetra Pak II och att EG-domstolen därför inte ansåg det nödvändigt att gå in på frågan om återhämtning. Whish synes göra en relativt extensiv tolkning av EG-domstolens uttalande. EG-domstolen säger dock i citatet ovan att det måste vara möjligt att straffa rovprissättning närhelst det finns en risk att konkurrenter kommer att elimineras. Uttalandet kan även tolkas som att EG-domstolen ser risken att konkurrensen elimineras såsom det avgörande – inte huruvida en framgångsrik rovprissättning leder till en högre prisnivå i en efterföljande period. Ett enkelt ekonomiskt resonemang skulle kunna belägga denna tes. Om inledningsvis endast två aktörer finns på marknaden och det dominerande företaget lyckas tränga bort konkurrenten och få en monopolställning, så säger grundläggande ekonomisk teori att den efterföljande monopolsituationen automatiskt kommer att leda till en sämre effektivitet till nackdel för konsumenterna. Ett krav på möjlighet till återhämtning förefaller i denna förenklade bild av verkligheten helt onödigt, eftersom det kan tyckas vara på gränsen till att ställa ett krav på bevisning om notoriska fakta. En kraftig reservation måste dock lämnas mot ett sådant resonemang. Antagandet om att återhämtning av förluster ligger inbäddad i rovprissättning bygger på en förenklad bild av den marknadssituation som troligen uppstår i en efterföljande period. Vad som i verkligheten sker är i stället mycket beroende av branschens karaktär. Låga etableringshinder kan medföra att prishöjningar baras. 868
12.103s. 868
13.5. Rovpriser kommer att locka till sig nya konkurrenter medan marknader med höga inträdesbarriärer kan vara mer lämpade för återhämtning.s. 869
14.I målet Compagnie Maritime Belge hävdade generaladvokaten Fennelly att det såväl ur AKZO, men även Hoffman La-Roche kunde härledas ett krav på möjlighet till återhämtning och att detta borde vara en del av testet för missbrukande låg prissättning av dominerande företag.s. 869
15.”[…] ett [test för återhämtning] borde ingå i kriterier för om ett domine-s. 869
16.rande företags låga prissättning är missbruk. Det är underförstått i det förstas. 869
17.stycket av citatet från AKZO-målet […]. Det ingår i kriterier i Hoffmann-s. 869
18.La Roche-målet […]. Skälet för att ett dominerande företag inte skulle fås. 869
19.hindra upprätthållandet av konkurrens genom att i synnerhet konkurrera uts. 869
20.en konkurrent, är att de annars skulle kunna debitera oskäligt höga priser.s. 869
21.Således skulle ett ineffektivt monopol återinföras och konsumenternas. 869
22.skulle endast gynnas kortsiktigt. Om det resultatet inte ingår i det domine-s. 869
23.rande företagets strategi utövar det sannolikt normal konkurrens.” Anledningen till varför återhämtningskriteriet måste beaktas ansåg Fennelly alltså vara faran för att företagen i ett senare läge, när konkurrenterna är utslagna, tar ut överpriser på marknaden. Om emellertid en eliminerande prissättning inte skulle resultera i överpriser skulle det dominerande företaget troligen bedriva en normal konkurrens. EGdomstolen tog emellertid inte upp frågan om återhämtning och fäste heller inget avseende vid generaladvokatens argument. Det kan i anledning härav inte dras några långtgående slutsatser av generaladvokatens resonemang.s. 869
24.Goyder hävdar att det genom Tetra Pak II är klart att det inte är nödvändigt för Kommissionen att påvisa någon möjlighet till återhämtning av förluster. Det finns således, enligt Goyder, inget kompletterande test till AKZO-kriterierna som skulle kräva att Kommissionen måste visa atts. 869
25.104s. 869
26.5.3 Rovprissättning i rättspraxis det dominerande företaget har möjligheter att höja priserna efter rovprisättningsperioden.s. 870
27.I BK Tåg hävdade SJ – med hänvisning till generaladvokaten Fennellys uttalande i Compagnie Maritime Belge – att eftersom det i Tetra Pak II redan fanns omständigheter som utvisade att återhämtning av förlusterna skulle var möjlig någon ytterligare bevisning inte behövdes. Mot bakgrund av de uppenbara möjligheterna till återhämtning skulle därför EG-domstolen i det aktuella fallet inte ha ställt upp ett krav om särskild bevisning om återhämtning. SJ ansåg att det kunde utläsas av Tetra Pak II att EG-domstolen klart uppställde ett krav att det dominerande företaget måste kunna återhämta förlusterna. Resonemanget accepterades inte av MD, som istället sade att det i förfarandet att prissätta under sina rörliga kostnader ligger en bedömning att förfarandet medför en fördel och att de förluster som en sådan prissättning för med sig senare skall kunna återhämtas. Med andra ord förutsätter EG-domstolen att det dominerande företaget redan gjort en bedömning av om förlusterna kan återhämtas. Om företaget hade gjort bedömningen att prissättningen inte skulle kunna återhämtas hade företaget heller aldrig inlett en sådan prispolitik. Det behöver därför, enligt MD, aldrig bevisas om det funnits möjlighet till återhämtning av förlusterna. Prissättningen i sig är tillräckligt allvarlig för att konkurrensen skall hotas. MD konstaterade vidare att SJs prissättning riskerade att allvarligt skada den faktiska och potentiella konkurrensen.s. 870
28.Pettersson och Lindeborg förefaller inte lika säkra på att det helt kan bortses från återhämtningskravet vid analys av rovpriser. De anser att MD:s motivering att ”det ligger i förfarandet” är alltför tvetydig för atts. 870
29.105s. 870
30.5. Rovpriser det skall kunna dras några klara slutsatser. Stockholms tingsrätt gick mer rakt på sak och sade att det inte fanns någon anledning studera huruvida återhämtning är möjlig eftersom detta presumeras vara en del av all form av rovprissättning. Jag delar inte Petterson och Lindeborgs bedömning helt i detta avseende. Hade MD velat lämna dörren öppen för vidare analys av återhämtning, så hade MD heller inte avfärdat SJ:s huvudargument så kategoriskt och det synes innebära att MD anser att det måste ligga i sakens natur att det finns en risk för återhämtning vid rovprissättning. Ett argument för detta skulle kunna vara att det annars inte skulle gå att komma åt missbruket förrän en längre period efter det att återhämtningen hade genomförts av det dominerande företaget. Detta skall ses mot bakgrund av det kan vara svårt för en myndighet att a priori göra en bedömning av huruvida ett företag under de nya marknadsförutsättningar som inträder efter en framgångsrik rovprissättning, varvid en konkurrent har eliminerats, har möjlighet till återhämtning av förlusterna. En analys av en efterföljande tänkbar period kan därför vara svår att göra. Möjligheterna att återhämta förlusterna kan även vara beroende av hur marknadsstrukturen ser ut.s. 871
31.Möjligheten att stoppa rovprissättning så snart det finns en risk för att konkurrenter kommer att trängas ut från marknaden förefaller således vara av största betydelse. EG-domstolen har därmed inte velat acceptera ett krav på återhämtning, vilket i realiteten är en hårdare bedömning än den som råder i USA. Vare sig det dominerande företaget lyckas med rovprissättningen eller inte kan prissättningen bedömas som missbruk. EG-domstolen har hittills inte gjort någon kvalificering av hur stor risken måste vara för att prissättningar s.a.s. går över gränsen för det tilllåtna. Detta behövs inte heller eftersom det räcker med att bevisa ett elimineringssyfte hos det dominerande företaget. Om detta kan påvisass. 871
32.106s. 871
33.5.3 Rovprissättning i rättspraxis och prissättningen ligger i spannet mellan rörliga kostnader och ATC kan detta räcka för att påvisa missbruk.s. 872
34.I Storbritannien anser OFT i stort att det inte behöver påvisas någon möjlighet till återhämtning av förluster på en marknad där företaget är dominant. Däremot synes OFT lämna öppet för en sådan bedömning om företaget inte är dominerande på en relaterad marknad:s. 872
35.”The Director General […] does not consider that he would necessarily bes. 872
36.required to establish that predation was feasible if the alleged predatorys. 872
37.behaviour was undertaken by a dominant undertaking in the market ins. 872
38.which it was dominant (that is, in circumstances similar to those found bys. 872
39.the European Court in the AKZO case). The question of feasibility will stills. 872
40.arise, however, where a dominant undertaking is alleged to be acting in as. 872
41.predatory way in a related market where it is not currently dominant.” Om det dominerande företaget således skulle tillämpa rovpriser på en relaterad marknad, där företaget inte är dominerande anser OFT att möjligheterna till återhämtning måste undersökas. Speciellt måste inträdesbarriärer undersökas för att härigenom kunna ge svar på frågan om företaget kan återhämta förlusterna på marknaden.s. 872
Kravet på recoupment i amerikansk rätt
1.Den stora skiljelinjen med EG-rättslig praxis och praxis från Supreme Court i USA är att det i USA finns ett uttryckligt krav på möjlighet till återhämtning av de förluster som uppkommer genom en rovprissättning för att en sådan skall konstateras. Det krävs därför i amerikansk rätt inte bara att prissättning görs under någon relevant kostnadsnivå, utan att det dessutom måste finnas en ”dangerous probability” eller ”reasonable prospect” för att företaget skall kunna återhämta sina investeringar i priser som underskrider kostnader. Supreme Court har framhållit atts. 872
2.107s. 872
3.5. Rovprisers. 873
4.”[f]or the investment to be rational, the [predator] must have a reasonables. 873
5.expectation of recovering, in the form of later monopoly profits, more thans. 873
6.the losses suffered” Kravet på återhämtning kan även ses som ett krav på att rovprissättningen måste vara lönsam. Om prisstrategin inte lyckas, så kommer prissänkningarna konsumenterna till godo. En misslyckad rovprissättning kan visserligen leda till en ineffektiv omfördelning av efterfrågan på det dominerande företagets produkter, men totalt sett kommer konsumenterna att vinna på förspillda försök att tränga ut en konkurrent.s. 873
7.Supreme Court ställer därför som villkor att företaget måste vara kapabelt att återhämta förlusterna av en rovprissättning. Detta innebär att prissättningen i allmänhet måste ha den effekten på konkurrenter eller marknadsstrukturen att företaget får möjlighet att återhämta förlusterna.s. 873
8.”For recoupment to occur, below-cost pricing must be capable, as a thres-s. 873
9.hold matter, of producing the intend effects on the firm’s rivals, whethers. 873
10.driving them from the market, or, […] , causing them to raise their pricess. 873
11.to supracompetitive levels within a disciplined oligopoly”. Att prissättningen får den allmänna effekten på marknaden att det finns möjligheter att återhämta förluster är ett nödvändigt, men inte tillräckligt villkor för agerandet skall stå i strid med antitrustlagstiftningen. Härutöver krävs nämligen även att käranden i processen kan påvisa att det finns en sannolikhet att rovprissättningen kommer att medföra ens. 873
12.108s. 873
13.5.3 Rovprissättning i rättspraxis höjning av priserna som är tillräcklig för kompensera för de förluster som lidits under rovprissättningen.s. 874
14.Det måste således påvisas antingen att verklig återhämtning har skett genom att priserna har höjts så mycket att förlusterna kompenseras, eller att det är troligt att ökad makt över priserna eller andra ekonomiska faktorer kommer att möjliggöra återhämtning. Supreme Court framhåller att om bl.a. marknadsvillkoren inte medger återhämtning, så går det heller inte att fastställa olaglig rovprissättning. Supreme Court exemplifierar sådana villkor med att marknaden kan vara mycket utspridd, konkurrenter kan vara starka, inträdesbarriärerna kan vara låga eller också kan företaget som tillämpar rovpriserna sakna kapacitet att absorbera utslagna konkurrenters marknadsandelar och/eller sakna möjlighet att snabbt skaffa ny kapacitet.s. 874
15.Bolton m.fl. framhåller att en ordagrann studie av Brooke kan medföra att det blir svårt att påvisa rovprissättning, men säger samtidigt att utslaget måste tolkas så att återhämtningskriteriet är uppfyllt om det kan påvisas att rovprissättningen verkligen medförde uthålliga överpriser (sustained supracompetitive prices) eller att det är troligt att rovprissättningen kan medföra detta, även om inte senare visar sig att så var fallet. Som en konsekvens av detta anser de att det bör räcka med att påvisa ökade prisnivåer, som troligen kommer att bestå (partial recoupment), tillsammans med en ökad snedvridning av konkurrensstrukturen eller andra marknadsvillkor (recoupment capability).s. 874
16.109s. 874
17.5. Rovprisers. 875
Rovpriser och ekonomisk teori
1.Under framförallt de senaste 30 åren har olika former av tester av rovprisbeteende utvecklats främst i den amerikanska juridiska och nationalekonomiska doktrinen. I takt med att teorierna utvecklats har detta fått gensvar i de amerikanska domstolarna. Ett allmänt problem med analys av rovpriser är att resultatet av den juridiska bedömningen måste försöka komma så nära som möjligt de ekonomiska målsättningar som lagstiftningen är satt att upprätthålla. Ekonomisk effektivitet står i fokus, där huvudfrågan i den juridiska analysen skall avgöra om olika beteenden riskerar att sätta marknadskrafterna ur spel med en sämre effektivitet som följd. Detta ställer två krav på analysen.s. 875
2.För det första måste relevanta ekonomiska teorier presenteras för att härigenom skapa förståelse bl.a. för hur rovbeteende kan uppkomma, huruvida de snedvrider konkurrensen och hur de kan förebyggas.s. 875
3.För det andra måste från en relevant ekonomisk modell kunna härledas ett användbart test i någon form. Problemet för jurister är att ekonomiska modeller ofta bygger på förenklingar av verkligheten för att ekonomiska samband skall kunna tydliggöras. Vissa teorier eller modeller kan mer eller mindre exakt beskriva olika företeelser, men hur välformulerad en ekonomisk modell än må vara hjälper det mycket litet om den är svår att använda vid bedömning av verkliga rättsfall. Juristen som skall bedöma huruvida en viss prissättning är tillåten eller olagligt låg konfronteras ofta med en mycket mer komplex och sammansatt verklighet än förutsättningarna i en ekonomisk modell.s. 875
4.Den ekonomiska litteraturen visar att rovprissättning inte är ett väl avgränsat beteende, utan kan ta sig många olika uttryck, alltifrån regelrätta priskrig till mer subtila ageranden. Det ger därför anledning att analysera rovprissättning som fenomen. Om rovprissättning visar sig vara ett mer komplicerat beteende än vad en snabb anblick ger vid handen, kommer detta även att ställa ökade krav på hur det konkurrensbegränsande beteendet bör analyseras och bedömas. Under förutsättning att rovprissättning skulle vara ett mer komplicerat agerande än sådant som kretsar kring hur ett aktuellt pris kalkyleras, finns det anledning atts. 875
5.110s. 875
6.5.4 Rovpriser och ekonomisk teori tro att det inte kommer att räcka med enkla kostnadsstudier. I ett sådant fall kommer även andra kriterier att behöva utredas.s. 876
Ekonomiska teorier om rovprissättning
1.I den ekonomiska teoribildningen kan utläsas ett flertal modeller för att beskriva rovprissättning. Bland dessa kan nämnas (cid:127)teorier om att rovpriser är irrationella, vilket gör att de inte utgör etts. 876
2.konkurrensrättsligt problem, (cid:127)modeller som baseras på asymmetrisk fördelning av ekonomiskas. 876
3.resurser (eng. the long purse predatory scenarios/deep pocket scena-s. 876
4.rios), (cid:127)modeller som bygger på ryktbarhet och (cid:127)modeller som bygger på signalering. I syfte att göra modellerna mer åskådliga väljer ekonomer ofta att studera ett duopol, där det finns en dominerande aktör och en mindre konkurrent. Här skall nu först något sägas om de tre senaste av de ovan nämnda modellerna. Den första behandlas nedan under 5.4.2.s. 876
5.Den första av dessa – the long purse – är den klassiska modellen som innebär att ett stort dominerande företag med stora finansiella resurser kan vinna över sin rival på marknaden efter deras ”kamp på liv och död”. Det dominerande företaget kan därför i kraft av sina överväldigande resurser tränga ut sin eller sina konkurrenter.s. 876
6.Ryktbarhetsmodellen bygger på att företaget koncentrerar sina insatser till att skapa ett rykte om sig att vara särskilt stridsbenäget för att härigenom avskräcka konkurrenter från framtida marknadsinträden. Detta innebär att rovprissättningens effekter inte enbart uppkommer gentemot den aktuella konkurrenten, utan den kan även ses som en slags investering i ett rykte på marknaden där framtida konkurrenter avskräcks fråns. 876
7.111s. 876
8.5. Rovpriser att träda in och där existerande (återstående) konkurrenter hålls i schack eller disciplineras att inte försöka vinna nya marknadsandelar. Effekterna av prissättning blir som ”ringar på vattnet” och åtgärderna kan därför avskräcka från inträde på andra marknader än den på vilken prissättningen har genomförts.s. 877
9.När det gäller den sist nämnda modellen, signalering, bygger resonemanget på att mot bakgrund av asymmetrisk fördelning av information beträffande det dominerande företagets kostnadsläge och marknadens efterfrågesituation rivalen övertygas om att det ligger i konkurrentens eget intresse att lämna marknaden, eftersom denne troligtvis inte kommer att kunna konkurrera med dominanten p.g.a. den senares låga kostnadsläge och den låga efterfrågesituationen. Till denna modell skulle kunna läggas sådana åtgärder där dominanten ökar trovärdigheten av sin avsikt att slå till mot konkurrenter genom att genomföra större investeringar. Genom att investera i t.ex. hög produktionskapacitet visar dominanten två saker: dels en vilja att kraftigt försvara sin marknadsposition, dels att, om konkurrenten vill träda in på marknaden, detta resulterar i ett utbudsöverskott som driver ned priserna till en för konkurrenten olönsam nivå. Man kan likna detta med en typ av kapprustning, där det viktigaste inte är att använda vapnen utan att skapa så stor slagkraft att konkurrenten avskräcks av vapenskramlet.s. 877
10.112s. 877
11.5.4 Rovpriser och ekonomisk teoris. 878
Rovpriser – ett irrationellt beteende?
1.Det finns vissa ekonomer som anser att användningen av rovpriser inte alls kan vara ett rationellt beteende hos företag som vill vinstmaximera – inte heller hos monopolföretag. Förlusterna blir helt enkelt för stora för att det skall kunna motivera en sådan prissättning. Om det antas att vinstmaximerande företag aldrig skulle hänge sig åt något liknande finns heller inget behov att studera beteendet ur ett konkurrensrättsligt perspektiv. Det är därför nödvändigt att här analysera de teorier som hävdar att rovpriser egentligen inte kan förekomma.s. 878
2.För att rovprissättning över huvudtaget generellt sett skall vara rationell måste två grundvillkor vara uppfyllda. Det första villkoret är att det skall vara möjligt för det dominerande företaget att genomföra åtgärden. Om företaget inte har tillräckliga finansiella resurser för prissättningen kommer åtgärden att bli verkningslös. Det andra villkoret är att företaget måste ha möjligheter att kompensera förlusten efter det att kampanjen har avslutats och konkurrenten har trängts undan.s. 878
3.Ordover och Saloner hävdar dock att detta inte är tillräckligt för att rovprissättning skall vara rationell. Förutom möjlighet och lönsamhet krävs att det dessutom inte finns någon mer – alternativ – lönsam strategi för det dominerande företaget att uppnå samma resultat.s. 878
4.5.4.2.1 McGees alternativa teori om koncentrationer Enligt vissa teorier är rovprissättning ett irrationellt beteende. McGee hävdade att det oftast finns ett bättre alternativ till rovprissättning, nämligen samgående med konkurrenten. 1958 gjorde McGee en studie om oljebolaget Standard Oil och kritiserade idéer om att det stora oljebolaget använt rovpriser för att bygga upp och behålla sin dominerande marknadsställning. Han kom fram till att användning av rovpriser hades. 878
5.113s. 878
6.5. Rovpriser varit oförnuftigt om bolaget velat bygga upp sin position på marknaden. Samgående med mindre konkurrenter hade varit ett bättre alternativ. Resonemanget som han anför är tämligen enkelt: Antag att det finns två företag på en marknad, där det ena – större – företaget har tillräckliga finansiella resurser att tränga ut sin konkurrent och dessutom möjligheter att efter eliminering av konkurrenter ta ut monopolpriser. Antag vidare att det inte finns möjligheter för andra konkurrenter att slå sig in på marknaden och att återinträde på marknaden är omöjligt. Enligt McGee finns i en sådan situation två möjliga scenarion. Antingen kommer det dominerande företaget att införa rovpriser och tränga ut sin konkurrent, eller också kommer det större företaget att antingen köpa upp eller gå samman med konkurrenten. McGee hävdar att det senare alternativet är mer lönsamt än rovprissättning. Även om det dominerande företaget har möjlighet att efter priskampanjen ta ut monopolpriser, så finns det nämligen möjligheter att i ett mycket tidigare stadium åtnjuta dessa vinster. Om företagen går samman kan den nya enheten redan före en tänkt rovpriskampanj börja skörda frukterna av en stark marknadsställning och därmed undvika de förluster som en rovprissättning skulle innebära. Sammantaget skulle det alltså vara mer rationellt att gå samman och i varje fall skulle rovprissättning därmed alltid vara irrationell.s. 879
7.McGees teorier har kritiserats kraftigt från flera håll. En allvarlig kritik, som följer av resonemanget enligt ryktbarhetsmodellen, vilken analyseras nedan, går ut på att de flesta fördelarna av rovprissättning visar sig först vid framtida inträden på marknaden. Om dominanten verkligen skulle köpa ut konkurrenten skulle detta kunna attrahera nya konkurrenter som etablerar sig på marknaden med låga priser enbart i syfte att bli uppköpta. Så snart fler än två aktörer läggs till på en marknad visar därför McGees teorier upp svagheter.s. 879
8.114s. 879
9.5.4 Rovpriser och ekonomisk teoris. 880
10.En annan kritik, som hämtar argument från signaleringsmodellerna, säger att dominerande företag som framgångsrikt lyckas övertyga rivaler om att utträde är den bästa metoden, följaktligen kommer att ha störst inverkan på framtida inträden. McGees teori förbiser även att konkurrensrätten sätter gränser för hur långt koncentrationen kan gå på en marknad. Det är tveksamt om konkurrensmyndigheterna skulle tilllåta att marknaden på detta sätt skulle bli mer koncentrerad. Det dominerande företaget ställs inför två potentiellt olagliga sätt att bli av med konkurrenten och i det läget kommer det dominerande företaget troligtvis att välja rovprissättning eftersom denna är svårare än att upptäcka än en olaglig företagskoncentration.s. 880
11.McGee hävdar visserligen även att reglerna om företagskoncentration motverkar rovprissättningen eftersom om ett dominerande företag lyckas driva ut konkurrenten från marknaden, så kommer dominanten att hindras från att köpa upp konkurrentens kvarvarande tillgångar, som därmed lätt kan övertas av en ny opportunistisk konkurrent. Argumentet verkar dock föga övertygande eftersom det förutsätter dels att tillgångarna är helt och fullt avsedda för den ifrågavarande branschen och dels att det är sannolikt att den nya konkurrenten kommer att ha större framgång än sin företrädare i en ny situation av rovprissättnings. 880
12.5.4.2.2 Easterbrook om andra hjälpkällor Easterbrook argumenterar i liknande banor som McGee och i likhet med McGee är han tveksam till om rovprissättning överhuvudtaget är ett fenomen som förtjänar uppmärksamhet. I synnerhet menar Easterbrook att ”offret”, dvs. den mot vilken rovpriserna riktas, har tillgång till en rad olika hjälpkällor genom t.ex. kapitalmarknaderna eller möjligheten att bli uppköpt av en finansiellt stark partner. Offret kan även få hjälps. 880
13.115s. 880
14.5. Rovpriser av sina kunder. Under förutsättning att marknaden agerar rationellt vet nämligen kunderna om att priserna kommer att höjas så snart deras nuvarande leverantör har slagits ut. Mot bakgrund härav finns ingen anledning att nappa på det dominerande företagets attraktiva priser, eftersom kunderna vet att dessa endast är temporära och att de kommer att få betala igen de förmånliga priserna senare när monopolsituationen är ett faktum.s. 881
15.Easterbrook är även tämligen skeptisk till ryktbarhetsmodellen och använder som exempel ett tänkt dominerande företag med 10 olika delmarknader. Enligt ryktesmodellen skall det räcka med att genomföra rovprissättning på marknad 1 för att konkurrenterna skall avskräckas att träda in på marknaderna 2–10, eftersom dominanten genom åtgärderna på marknad 1 tillkännager att den kommer att vidta samma åtgärder även på de andra marknaderna. Det skulle alltså vara lönsamt för dominanten att genomföra samma åtgärder på resterande marknader. Om dock syftet är att skapa ett rykte krävs att det finns marknader kvar att försvara. Rovprissättning enligt ryktesmodellen skulle inte kunna fungera på marknad 10 eftersom det inte skulle finnas några marknader kvar att försvara. Om det dominerande företaget redan har genomfört rovprissättning på alla andra marknader är det enda rimliga och lönsamma – även för dominanten – vad beträffar den tionde marknaden således att samexistera med konkurrenterna. Efter detta kan konkurrenterna sedan fokusera sig på marknad 9, marknad 8 osv. ända tills man når marknad 1. Resonemanget i ryktbarhetsmodellen spricker därmed och när konkurrenterna således kan konstatera att ryktet endast bygger på tomma hot kan slutsatsen dras att rovprissättning enligt denna modell aldrig kommer att genomföras.s. 881
16.Easterbrooks resonemang synes dock vara bakvänt i det avseendet att han förutsätter att alla konkurrenter har ”synat bluffen” alla gånger och på alla marknader där dominanten har försökt skapa sig ett rykte. Konkurrenterna skall således alltid ha perfekt information, alternativt så hars. 881
17.116s. 881
18.5.4 Rovpriser och ekonomisk teori inte det dominerande företaget verkligen den styrka eller dominans som krävs för att konkurrensreglerna skall bli tillämpliga. Easterbrook har visserligen uppmärksammat detta förhållande, men hävdar att även det dominerande företaget kan drabbas av osäkerheten om vilken strategi och vilka möjligheter som konkurrenterna har, varför detta i sig kan motverka incitamenten till rovprissättning.s. 882
19.Easterbrook och McGee tillämpar samma resonemang på signaleringsmodellen. De tror inte att det är sannolikt att ett dominerande företag skulle göra stora investeringar i en strategisk produktionsexpansion. Det vore helt enkelt inte lönsamt för ett dominerande företag att ge sig in i ett sådant projekt. Eftersom dominanten har en mycket högre marknadsandel kommer dominanten att förlora mycket mer än konkurrenten om priserna drivs ned till följd av överkapaciteter i produktionen. Eftersom båda parter vet om detta kommer en konkurrent aldrig att bli avskräckt från att göra en nyetablering. Likväl skulle en konkurrent kunna sluta långtidsavtal med kunder före etableringen till lägre priser än dem som erbjuds av dominanten och härigenom rida ut den storm som följer av överkapaciteten efter etableringen. Det blir med andra ord osannolikt att dominanten i det läget sänker sina priser eftersom den inte har något att vinna på det.s. 882
20.Argumentationen är dock svag genom att den förutsätter en fullständig rationalitet hos det dominerande företaget och att konkurrenterna har fullständig valfrihet vad gäller tillgång till kapital eller en stark kundlojalitet. Det verkar tilltagset att förutsätta att verkligheten är så beskaffad.s. 882
21.Easterbrooks resonemang anknyter mycket starkt till de tidiga teorierna från den s.k. Chicagoskolan och eftersom strategiska beteen-s. 882
22.117s. 882
23.5. Rovpriser den i verkligheten förekommer trots vad Easterbrooks och McGees modeller säger är detta skäl nog för att avfärda deras argument om att rovprissättning skulle vara ett irrationellt beteende. Även om de själva inte argumenterar för saken framkommer dock en förståelse för att det under vissa förutsättningar kan vara utsiktslöst att genomföra en rovpriskampanj. Om det finns situationer där rovpriser aldrig kan medföra att konkurrenter elimineras borde detta vara något som måste tas hänsyn till i den juridiska analysen.s. 883
The long purse/deep pocket theory
1.Den klassiska definitionen av rovprissättning är att ett dominerande företag i kraft av sin finansiella eller strukturella överlägsenhet sätter extremt låga priser i syfte att eliminera en eller flera konkurrenter. När konkurrenten är eliminerad kan det dominerande företaget tack vare sin monopolställning höja prisnivån över den tidigare prisnivån och därigenom återhämta de förluster som det ådragit sig förut. Vissa ekonomer hävdar att detta är ett speciellt effektivt vapen för att tränga ut konkurrenterna: Starta ett priskrig tills dess konkurrentens resurser har tömts ut. Om kostnadsstrukturen ser likadan ut hos marknadsaktörerna måste det dominerande företaget ha större resurser för att framgångsrikt kunna följa denna strategi – härav benämningen ”the long purse” eller ”deep pocket”. Flera författare har, som skall visas nedan, markerat att detta är ett rationellt beteende hos företag och därmed ett hot mot marknadseffektiviteten.s. 883
2.5.4.3.1 Underlägsenhet i kostnadseffektivitets. 883
3.och begränsade lånemöjligheter Telser var den förste som lade fram en teori om rovprissättning som anknyter till vad som i amerikansk ekonomisk teori kallas ”the longs. 883
4.118s. 883
5.5.4 Rovpriser och ekonomisk teori purse” eller ”deep pocket”. Teorin liknar mycket den klassiska förklaringen till rovprissättning. Telser utgick ifrån att konkurrenters möjligheter att uppbringa eget kapital och lånefinansiering var begränsade samt att det dominerande företaget kände till denna begränsning. Vidare antog Telser att det uppstår fasta kostnader för konkurrenten för att kunna fortsätta sin rörelse. Om det dominerande företaget i det läget sänker priserna under konkurrentens rörliga kostnader kommer det att uppstå en förlust för konkurrenten, storleksmässigt i paritet med dess fasta kostnader. Om förhållandet fortsätter under en längre tid kommer konkurrentens finansiella resurser att ta slut och han tvingas därför lämna marknaden. Telser är visserligen mycket skeptisk till rovpriser eftersom det finns mycket mer lönsamma alternativ för ett dominerande företag att ta till, såsom uppköp eller samgående med konkurrenten. Telser säger att ”[t]he carrying out of the threat indicates a mistake either in the valuation of assests, in the cost of predatory pricing, or in the probability of winning”. Rovprissättning kan dock under vissa förutsättningar vara ett rationellt alternativ genom att ett dominerande företag kan påverka köpesumman på konkurrenten genom att dränera den på tillgångar med hjälp av ett priskrig. Telser hävdar därför att om den efterföljande monopolsituationen ger det dominerande företaget möjligheter att återhämta sina förluster, så är rovprissättning inte bara möjlig, utan även ett – utifrån ett ekonomiskt perspektiv – rationellt beteende.s. 884
6.Ordover & Saloner hävdar att om marknaden är i jämvikt och marknadsaktörerna har tillgång till perfekt information kommer dock rovprissättning aldrig att inträffa. Om det dominerande företaget i etts. 884
7.119s. 884
8.5. Rovpriser sådant läge skulle inleda en rovprissättning skulle konkurrenten omedelbart lämna marknaden för att kunna undvika onödiga förluster eller ge sig in i en kamp där konkurrenten vet att den kommer att förlora. Troligtvis hade konkurrenten aldrig gett sig in på marknaden om den hade kunnat förutse det dominerande företagets agerande. Ett antagande om att alla aktörer samtidigt har perfekt information och känner till alla relevanta marknadsvillkor kan i verkligheten aldrig anses vara sannolikt. Alla ekonomiska modeller är emellertid förenklingar, som bygger på vissa antaganden, och för att kunna förklara fenomenet rovprissättning är det nödvändigt att bygga modeller. Telser har genom sin modell, även om den är enkel till sin utformning, visat att rovprissättning faktiskt utgör ett trovärdigt hot mot konkurrensen, låt vara under vissa givna förutsättningar. Telsers teori visar att eftersom rovprissättning kan inträffa sedan konkurrenter träder in på marknaden kommer en sådan prissättning att ha en direkt avskräckande effekt på inträde.s. 885
9.5.4.3.2 Benoits modell om ofullständig information Tillgång till perfekt information är central för att konkurrenter skall skrämmas till att avstå från etablering på marknaden. I likhet med Telser antar Benoit att aktörerna har begränsad tillgång till kapital eller finansiellt stöd och att det dominerande företaget kan överleva längre än en konkurrent i kraft av sin finansiella styrka. Om det dominerande företaget väljer att inleda en rovprissättning gentemot den mindre aktören kommer båda företagen att göra förluster. Benoit hävdar att även om det dominerande företaget finner det lönsamt att endast genomföra en priskampanj gentemot konkurrenten, så kommer den enda marknadsjämvikten – oaktat hur länge konkurrenten kan kämpa – att ligga däri att konkurrenten avstår från inträde och att dominanten samtidigt hotar att genomföra rovprissättning inte bara under en period, utan så länge som det finns några konkurrenter kvar.s. 885
10.120s. 885
11.5.4 Rovpriser och ekonomisk teoris. 886
12.Benoit förklarar detta genom vad Ordover och Saloner kallar för en omvänd induktion: Antag att det dominerande företaget genomför prissättningen under ett antal perioder och att konkurrenten inte längre har resurser att klara ännu en period av rovprissättning. I det läget är det mest rationellt för konkurrenten att lämna marknaden innan den drar på sig ytterligare förluster. Antag så att konkurrenten befinner sig i perioden före den näst sista. Även i detta läge är det mer optimalt att undvika förlusterna i den näst sista perioden och lämna marknaden innan dessa förluster uppstår. Detta resonemang kan sedan föras bakåt ända till dess att företaget stod inför beslutet att etablera sig på marknaden, varvid det framstår som mest rationellt att undvika etablering på marknaden. Om resonemanget skulle accepteras skulle det innebära att rovprissättning aldrig kommer att inträffa eftersom det inte finns någon måltavla för det dominerande företaget. Benoits slutsats är dock den motsatta. Det är nämligen mycket osannolikt att varje aktör har information om hur länge motparten kan överleva ett priskrig. Det dominerande företaget kan knappast ha full information om exakt hur mycket resurser konkurrenten har kvar eller möjlighet att skaffa. Omvänt gäller även att konkurrenten inte heller vet om det dominerande företaget kommer att fortsätta ännu en eller flera perioder med rovprissättningen eller om dominanten väljer att acceptera konkurrentens existens framför ytterligare förluster. Även om denna information skulle vara tillgänglig måste aktörerna även ha möjlighet att exakt räkna ut hur länge de står ut med priskriget och motparten måste veta att denna kunskap existerar. Om det därför accepteras att perfekt information aldrig kommer att finnas på marknaden och man släpper antagandet att informationen är lika fördelad bland aktörerna så kommer nyetableringar på marknaden att inträffa.s. 886
13.Resultatet av ett utnötningskrig bestäms dock till sist av vem som har de största finansiella resurserna. Tillgången till kapital är således central och därför måste det mindre företagets lånemöjligheter undersökas. Oms. 886
14.121s. 886
15.5. Rovpriser konkurrentens lånemöjligheter skulle vara stora – t.o.m. större än det dominerande företaget – så kommer förutsättningarna att förändras radikalt.s. 887
16.5.4.3.3 Försämring av lånemöjligheter ochs. 887
17.minskad tillgång till riskvilligt kapital Fudenberg och Tirole baserar en förklaring på teorier om finansiering under asymmetrisk information. Antag att ett företags lånemöjligheter bygger på dess eget substansvärde. Antag vidare att det finns ett scenario med två aktörer, där den finansiellt starkare aktören i en tvåperiodsmodell genomför en rovprissättning gentemot sin konkurrent. Genom att rovprissättningen tär på konkurrentens begränsande finansiella tillgångar minskar även dess substansvärde och därmed även möjligheter att skaffa ytterligare kapital. Till sist tvingas konkurrenten ut från marknaden. För att detta argument skall vara riktigt krävs att ett företags lånemöjligheter minskar om substansvärdet faller under en viss kritisk nivå. Antag t.ex. att en konkurrent inte har tillräckliga resurser att själv finansiera ett projekt, men ändå relativt stora resurser och att en kreditgivare skall finansiera återstoden av kapitalbehovet. Om konkurrenten redan är finansiellt stark kommer kreditkostnaden för banken att bli relativt låg och därmed likaså risken. Detta gör att lånekostnaden för företaget blir relativt låg. Om situationen vore den omvända och banken skulle tvingas ta större delen av finansieringen, alternativt om kreditrisken var hög, kommer även kreditkostnaden för konkurrenten att bli hög. Det innebär att ett lågt substansvärde kan utestänga ett företag från tillgång till finansmarknaderna. Resonemanget är föga kontroversiellt. Jus. 887
18.122s. 887
19.5.4 Rovpriser och ekonomisk teori svagare ett bolag är finansiellt, desto mindre är sannolikheten att företaget skall erhålla större krediter.s. 888
20.Fudenberg-Tiroles teori understryker således grundargumenten i utnötningsmodellen: Den svaghet som en konkurrent har och som ett dominerande företag kan utnyttja kan även utestänga den från den finansiella marknaden och härigenom påskynda utträngningen av konkurrenten. Det kan alltså ifrågasättas om lånemöjligheter kan ses som ett motargument till rovprissättningens rationalitet. Hänsyn har dock inte tagits till tillgång till riskvilligt kapital, där det ställs lägre krav på säkerheter. Benägenhet för en riskkapitalist att satsa medel i ett företag torde dock vara beroende av möjligheterna att erhålla en acceptabel avkastning på investeringen. Om en riskkapitalist kan förvänta sig att ett dominerande företag kommer att tillämpa rovpriser gentemot mindre aktörer, blir investeringen mer riskfylld. Detta kan således försvåra möjligheterna att få tillgång till kapital. Långvariga kundrelationer mellan riskkapitalist och kredittagare kan motverka svårigheten att få tillgång till kapital, men rovprissättning ökar icke desto mindre risken för kreditgivaren.s. 888
21.Även om utnötningsmodeller kan kritiseras så är de dock verktyg för att på ett förenklat sätt visa att rovprissättning i vissa situationer kan vara möjliga.s. 888
Agent-Principal problematikens inverkan på rovprissättning
1.Företag som inte helt kan förlita sig på interna resurser måste på något sätt skaffa rörelsekapital eller finansiering från externa källor. Detta kan ske genom att ägarna skjuter till kapital, att riskkapitalister satsar medel i företaget eller genom att företaget helt enkelt tar upp ett lån hos sin bank eller annan långivare. Bolton och Scharfstein har uppmärksammat en potentiell agent-principal konflikt i relationen företag och finansiär.s. 888
2.123s. 888
3.5. Rovprisers. 889
4.De utgår från att en riskkapitalist eller kreditgivare oftast inte tillhandahåller så mycket kapital till ett företag att det täcker hela perioden från utveckling till full produktion. I stället är det mer vanligt med ett ”staged capital commitment”, vilket innebär att ytterligare finansiering kan erhållas under förutsättning att företaget visar ett gott resultat eller att verksamheten går bra. Om det skulle visa sig att verksamheten presterar under förväntningar minskar benägenheten för kreditgivaren eller riskkapitalisten att tillhandahålla mer kapital.s. 889
5.Orsakerna till varför en stegvis finansiering används är dels att entreprenörer, som tror på sin verksamhet, accepterar sådana finansieringslösningar, eftersom det finns möjlighet att återkomma för ytterligare förmånlig finansiering. En annan orsak är att det minskar risken för problem mellan långivare och låntagare. Genom att framtvinga en avrapportering och utvärdering av prestationerna från företaget innan nytt riskkapital tillförs, så ges principalen (riskkapitalisten) möjlighet att kontrollera att agenten (företagsledningen) använder kapitalet enbart för sina egna intressen. Skulle ett sådant problem uppdagas kan riskkapitalisten hota med att dra in ytterligare finansiering. Vetskapen om detta gör att företagsledningen inte använder kapitalet för att berika sig själv på principalens bekostnad.s. 889
6.Att företaget presterar bra resultat är avgörande för möjligheterna att erhålla fortsatt finansiering. Omvänt gäller att konkurrenterna därigenom har ett incitament att se att företaget är lågpresterande för att härigenom begränsa företagets möjligheter att få fortsatt finansiering. Utebliven finansiering kan medföra att företaget måste lämna marknaden i förtid. Ett dominerande företag kan ha stora incitament att försöka försämra konkurrenternas ekonomiska prestationer eller utvecklingsmöjligheter genom rovprissättning. Konkurrenterna kan försöka motverka detta genom att förmå riskkapitalisterna att tillhandahålla mer kapital, vilket skapar ökade problem ur principal-agent synpunkt. Bolton & Scharfstein hävdar därför att:s. 889
7.124s. 889
8.5.4 Rovpriser och ekonomisk teoris. 890
9.”There is a tradeoff between deterring predation and mitigating incentives. 890
10.problems; reducing the sensitivity of the refinancing decision discouragess. 890
11.predation, but exacerbates the incentive problem” Bolton och Scharfsteins modell visar att principal-agent problematiken kan ge upphov till rationell rovprissättning. De finansiella kontrakt som minimerar principal-agent problematiken maximerar samtidigt incitamenten för ett dominerande företag att genomföra en rovprissättning. Modellen visar att det inte i första hand är fråga om en enkel beräkning av ett pris/kostnadsförhållande. Det räcker med att kreditgivarna uppfattar sin låntagares möjligheter att lyckas på marknaden felaktigt för att skada skall kunna inträffa.s. 890
12.Till skillnad från teorierna som bygger på signalering är det i detta fall inte fråga om att övertyga konkurrenten om att det är olönsamt att stanna kvar på marknaden. Alla aktörer vet att det är lönsamt att stanna kvar på marknaden, men rovprissättningen går ut på att försvåra för konkurrenterna genom att dränera dem på likvida medel eller skapa en onaturlig konkurrenssituation som får till effekt att kreditgivarna håller tillbaka ytterligare finansiering. Härigenom lyckas det dominerande företaget med att tvinga konkurrenten att lämna marknaden.s. 890
13.5.4.4.1 Beviskrav för fastställande av finansiellt rovbeteende Bolton m.fl. anser att det krävs fem olika villkor uppfyllda för en trovärdig teori om rovbeteende, ägnad att sätta ned konkurrentens finansieringsförmåga. För det första måste konkurrenten vara beroende avs. 890
14.125s. 890
15.5. Rovpriser extern finansiering – annars uppkommer ju inget agent-principalproblem. För det andra måste konkurrentens möjlighet till extern finansiering vara beroende av dess initiala utveckling. I praktiken är detta ett relativt naturligt villkor. Om t.ex. en långivare ser att företaget har ett uthålligt negativt kassaflöde kan det bli svårare för företaget att erhålla fortsatt finansiering. Andra faktorer kan även ha betydelse i sammanhanget såsom t.ex. resultatutveckling eller vilken position som företaget har uppnått på marknaden. För det tredje måste rovbeteendet försämra konkurrentens utveckling tillräckligt för att hota dess fortsatta finansiering och överlevnad. Vidare, och för det fjärde, måste det dominerande företaget (the predator) förstå att konkurrenten är beroende av extern finansiering. Kravet kan verka självklart och torde väl lätt kunna påvisas i de flesta fall. Ett marknadsledande företag kan inte verka helt ovetande om att konkurrenterna är beroende av extern finansiering om det t.ex. framgår av årsredovisningar att de har externa skulder. I vissa fall kan det emellertid vara mer svårbedömt. Situationen kan vara den att ett dominerande företag möter konkurrens från ett litet dotterbolag till ett stort multinationellt företag utan egna skulder och ständigt växande eget kapital. För det femte, slutligen, måste det dominerande företaget kunna finansiera rovprissättningen med eget kapital eller också måste det ha avsevärt bättre tillgång till extern finansiering än konkurrenten. Om rovprissättningen skulle bli avsevärt mer kostsam för det dominerande företaget än för den mindre konkurrenten och dominantens finansiärer inte vill tillskjuta medel för att täcka förlusterna kommer rovprissättningen slutligen att få mycket begränsade konsekvenser. I realiteten torde dock de flesta dominerande företag på en marknad vara avsevärt bättre rustade än sina mindre konkurrenter – detta ligger trots allt i sakens natur när ett företag har uppnått marknadsdominans.s. 891
Modeller som bygger på ryktbarhet
1.McGees tidiga modell från 1958 har fått utstå en hel del kritik, framförallt mot bakgrund av att den endast analyserar en tänkt marknad med en dominerande aktör och en mindre konkurrent. Läget kan emellertid blis. 891
2.126s. 891
3.5.4 Rovpriser och ekonomisk teori annorlunda om det dominerande företaget har flera konkurrenter på samma eller skilda marknader.s. 892
4.5.4.5.1 Seltens modell om kedjebutiker Selten utvecklade 1978 en modell som han kallade ”the chain-store paradox”, som i korthet visar att ett agerande på en marknad inte nödvändigtvis har effekt på andra marknader. Modellen, som är en vidareutveckling av ”fångarnas dilemma” bygger på en tänkt marknad där ett dominerande kedjeföretag har butiker i 20 olika städer. I varje stad finns en mindre konkurrent som just nu inte har ekonomiska resurser att konkurrera ytterligare med den stora kedjan. Antag att någon given konkurrent, t.ex. på marknad 1 har tjänat tillräckligt med kapital och nu står inför valet att antingen expandera med ännu en butik eller att låta bli och investera pengarna i något annat projekt. Antag vidare att samtliga konkurrenter kommer i samma situation som konkurrent 1 och att detta sker i sekvens efter varandra.s. 892
5.127s. 892
6.5. Rovprisers. 893
7.Om konkurrent 1 väljer att etablera en ny butik på marknaden kommer konkurrensen att öka och det dominerande företaget kan inte långsiktigt behålla monopolpriser på marknaden. Utifrån det dominerande företagets perspektiv vore det därför bäst om konkurrenten inte valde att etablera sig överhuvudtaget. Om konkurrenten ändå väljer att göra en etablering ställs det dominerande företaget inför två val. Antingen väljer den större kedjan att acceptera inträdet och har därmed även valt att acceptera samma eller liknande prisnivåer som konkurrenten och härigenom dela vinsterna med sina konkurrenter. Det andra alternativet är att försöka konkurrera ut det mindre företaget, vilket med säkerhet kommer att leda till att konkurrenten slås ut.s. 893
8.Antag att resultatet av konkurrent 1:s beslut ser ut som följer:s. 893
Konkurrentens Kedjeföretagets Konkurrentens Kedjeföretagets
beslutsvar på konkur-avkastningavkastning
rentens beslut
1.Etablera nyttAcceptera22 Etablera nyttRovprissättning00s. 893
Avstå etablering-15
1.Av tabellen följer att det dominerande företaget alltid föredrar monopolsituationen framför etablering. Om nu konkurrenten ändå väljer att etablera framgår det att eftersom rovprissättning är ett kostsamt äventyr, är det bättre att acceptera den nya situationen. Antag att konkurrent 2 sedan står inför samma beslut och att tabellen ser likadan ut för marknad 2. Nu uppkommer frågan om det ändå vore bättre att i första läget sätta rovpriser – trots att utfallet är det sämsta tänkbara – i hopp om att skrämma konkurrent 2 från att etablera sig på marknad. Om dominanten lyckas med att skrämma konkurrent 2 till att avstå från etablering gör kedjeföretaget totalt sett en vinst. Så snart konkurrent 2 introduceras i spelet uppstår därför ett incitament för kedjeföretaget att genomföra rovprissättning. Nu uppstår emellertid paradoxen: Spelet ändrar sig intes. 893
2.128s. 893
3.5.4 Rovpriser och ekonomisk teori för konkurrent 2. Även om monopolställningen ger högre avkastning för dominanten gäller detta bara om konkurrent 2 avstår från etablering. Om konkurrent 2 ändå etablerar sig ställs dominanten inför ett fait accompli och måste i det läget ta ställning till hur den skall möta den tillkommande konkurrensen. Som framgår av tabellen är den bästa strategin återigen att acceptera etableringen. Om nu acceptans av konkurrens på marknad 2 är den bästa lösningen finns det heller ingen mening i att inleda en rovprissättning på marknad 1 i syfte att avskräcka etablering. Konkurrent 2 inser detta och etablering blir det mest rationella beslutet. Acceptans av konkurrenterna kommer därför att bli den bästa lösningen ända tills man når den 20:e marknaden och spelet avslutas. Innebär detta att rovprissättning på en marknad aldrig kan få effekter på en annan marknad? Rent intuitivt verkar ett sådant resonemang ologiskt. Så snart tidsordningen i vilken konkurrenterna etablerar sig på marknaden blir slumpmässig eller om det dominerande företaget tidigt i processen inleder en aggressiv prissättning så undviks paradoxen. Scherer och Ross säger bl.a. atts. 894
4.”If potential entrants estimate the probability that an incumbent will fights. 894
5.additional entry, rationally or irrationally, on the basis of the behaviour theys. 894
6.observe in connection with early entry attempts, then it may pay the incum-s. 894
7.bent to react to early entries by fighting, despite the loss of profits in thes. 894
8.markets entered” Om det dominerande företaget således reagerar snabbt och kraftfullt mot varje försök till marknadsetablering, kommer detta att betala sig på andra marknader, där konkurrenterna avstår från etablering av rädsla för att bli utsatta för rovprissättningen. Nästa konkurrent som står i tur att etablera sig vet att liknande etableringar alltid har mötts av rovpriser. I det läget antar konkurrenten att även han kommer att bli utsatt för samma prissättning och avstår därför från etablering.s. 894
9.129s. 894
10.5. Rovprisers. 895
11.5.4.5.2 Rovprissättningens effekter vid ett större antal konkurrenter Milgrom och Roberts visade att om det dominerande företaget möter ett flertal konkurrenter kommer rovprissättning att vara en lönsam strategi. Om den första etableringen möts av acceptans, kommer alla efterföljande etableringar att bli likadant bemötta eftersom trovärdigheten i rovprissättningen annars faller. Det gäller således för dominanten att tidigt kväsa etableringar, eftersom detta ger en avskräckande effekt bland konkurrenterna. Teorin har dock svagheter eftersom trovärdigheten av rovprissättningen minskar om det dominerande företaget skulle missa att bemöta någon etablering. Om det dominerande företaget möter ett begränsat antal konkurrenter blir rovprissättningen omedelbart mer effektiv. Även om det dominerande företaget totalt sett endast har resurser att slåss mot ett begränsat antal konkurrenter är det ingen av konkurrenterna som med säkerhet kan veta om prissättningen kommer att riktas mot just den eller någon annan. Osäkerheten kan göra att etableringsrisken blir hög, vilket kan förmå konkurrenterna att avstå från inträde på marknaden. Det är framförallt den asymmetriska fördelningen av information som ger upphov till incitament att tillämpa rovprissättning:s. 895
12.”[…] the informational asymmetry gives the entrants reason to forecasets. 895
13.[sic!] future actions on the basis of past behavior. This in turn gives the esta-s. 895
14.blishes [sic!] firm reason to prey in order to build a reputation which leadss. 895
15.future entrants to predict that they too are likely to meet predation” Osäkerheten från konkurrenterna kan ha flera orsaker bl.a. genom att de inte vet exakt vilka marknadsvillkoren är, eller om agerandet mot dem i själva verket är en del av en större plan från det dominerande företaget. Det är inte heller säkert att det dominerande företaget agerar helt rationellt. Enligt Milgrom och Roberts kan två faktorer leda till att ett dominerande företag får ett rykte om sig att tillämpa rovpriser: Dels dens. 895
16.130s. 895
17.5.4 Rovpriser och ekonomisk teori asymmetriska fördelningen av information, dels upprepade handlingar där konkurrenterna har möjlighet att observera tidigare beteenden.s. 896
18.Milgrom och Roberts framhåller att slutsatserna för en konkurrensrättslig analys är klara. I situationer som omfattar flera marknader kan rovprissättning vara en rationell strategi som avskräcker konkurrenter från inträde på marknaden och därmed stärker monopolet. Det går inte att generellt avfärda rovprissättning som ett irrationellt beteende.s. 896
19.”Thus, any tendency to discount the likelihood or significance of predations. 896
20.on the basis of its presumed irrationality should be checked when there ares. 896
21.multiple markets which might reasonably be regarded by potential entrantss. 896
22.as similar. […] Firms serving several geographically distinct markets ares. 896
23.only one case where the model and its conclusions might apply. Firms withs. 896
24.broad product lines or those in which on-going technological change yieldss. 896
25.a patter of new production introduction over time are others. In this context,s. 896
26.it is worth noting explicitly that predation will only rarely need to be prac-s. 896
27.ticed. The credible threat of predation will deter all but the toughest entrantss. 896
28.[…], and so the occasions when the firm will be called upon to carry out itss. 896
29.threat will be infrequent”. Alla antaganden hittills har hanterat situationer där aktörer är mycket rationella i sina beslut, osäkerheten är låg och tillgången till information är hög. Om tabellen skulle ändras något och man fick följande utseende blir situationen emellertid en helt annans. 896
30.131s. 896
31.5. Rovprisers. 897
Konkurrentens Kedjeföretagets Konkurrentens Kedjeföretagets
beslutsvar på konkur-avkastningavkastning
rentens beslut
1.Etablera nyttAcceptera22,1 Etablera nyttRovprissättning02,2s. 897
Avstå etablering-15
1.Kedjeföretagets avkastningsresultat kan bero på att antingen är sannolikheten för ett bra utfall av rovprissättning på den enskilda marknaden hög eller också agerar det dominerande företaget irrationellt och sätter rovpriser trots att det egentligen inte tjänar något på det. Om det bortses från irrationella beteenden visar modellen ändå att mycket små sannolikheter kan leda till att rovprissättning blir den föredragna strategin så snart det är frågan om att försvara flera marknader. Detta kommer av att konkurrenterna inte har information om var dominanten kommer att slå till nästa gång och att dominanten bygger upp ett rykte att möta tillkommande konkurrens aggressivt. Även om rovprissättningen inte är lönsam så kommer dominanten att bygga upp ett namn om sig som en hård motståndare, vilket inte bara kan avskräcka etablering utan även få starka konkurrenter att vänta med etableringar. Sammantaget uppstår därmed nationalekonomisk välfärdsförlust. Eftersom rovprissättningen enligt denna modell i många fall kan visa sig vara en framgångsrik strategi – oavsett om företaget agerar rationellt eller inte – visar det på att konkurrensvårdande myndigheter måste hantera problemet med rovpriser.s. 897
2.5.4.5.3 Beviskrav för fastställande av rykteseffekt Bolton, Brodley och Riordan ställer upp en rad skilda krav för att ett rovbeteende skall kunna fastställas enligt ryktesmodellen. Samtliga kri-s. 897
3.132s. 897
4.5.4 Rovpriser och ekonomisk teori terier måste vara uppfyllda och effekterna måste kunna styrkas med faktisk bevisning ex post. Det måste även kunna styrkas att det finns marknadsvillkor som gör återhämtning möjlig i ljuset av strategin i fråga.s. 898
5.Det dominerande företaget måste inledningsvis vara verksamt på flera marknader och möta lokal (geografiskt begränsad) eller produktbegränsad konkurrens. Alternativt kan det vara ett dominerande företag som är verksamt på en enskild marknad, men där konkurrenterna etablerar sig successivt över tiden. För att rykteseffekter skall kunna uppkomma krävs alltså två skilda marknader som är åtskilda geografiskt/ produktmässigt eller över tiden. På den ena marknaden genomförs rovbeteendet och effekten uppkommer på den andra.s. 898
6.Rykteseffekten måste, för det andra, antingen förstärka någon annan rovstrategi som det dominerande företaget sysslar med eller också skall effekten vara baserad på en upplevd sannolikhet att ett dominerande företag som en gång möter etableringar med låga priser kommer att upprepa agerandet i framtiden. Rykteseffekten kan vara stark när den kombineras med ett annat agerande. Sedda ensamma och utan att något agerande kan påvisas blir emellertid ryktesteorierna svagare och det kommer att krävas stark bevisning om att företaget har kunnat återhämta förlusterna och att det dessutom finns övertygande bevisning om att företaget följt en medveten strategi.s. 898
7.För det tredje måste företaget följa en medveten strategi att skapa en rykteseffekt. En uttalad och systematisk strategi måste således fastställas. Ett sådant agerande kan styrkas genom bevisning av en plan att skapa en rykteseffekt eller genom att sprida eller innehålla information om att en konkurrents etablering misslyckats p.g.a. det dominerande företaget prissättning. Vidare kan det dominerande företaget försöka undertrycka information som kan motbevisa rykteseffekten genom att t.ex. göra upp i godo med konkurrenter som klagar eller helt enkelt köpas. 898
8.133s. 898
9.5. Rovpriser upp dem. Mer viktigt är dock om det kan påvisas ett rovbeteende på flera marknader över en längre tidsperiod, vilket stärker uppfattningen som det dominerande företaget vill skapa om sig.s. 899
10.Slutligen krävs att potentiella konkurrenter ser att andra företag lämnar marknaden eller andra konkurrenssnedvridande effekter av det dominerande företagets agerande på den aktuella marknaden. Konkurrenterna behöver alltså inte ha kunskap om det dominerande företagets exakta strategi, det räcker med att det är allmänt känt att det dominerande företagets prispolitik får denna effekt.s. 899
Modeller om kostnadssignalering
1.Den ekonomiska teorin bakom kostnadssignalering går i stor ut på att det dominerande företaget drastiskt sänker sina priser för att vilseleda konkurrenten att tro att det dominerande företaget har låga kostnader. De låga kostnaderna skulle kunna göra att konkurrenten uppfattar vinstmöjligheterna som alltför små eftersom den inte kan konkurrera med det större företaget och lämnar därför marknaden eller avstår från fortsatta etableringar.s. 899
2.Tillgång till perfekt information i alla perioder är inte ett realistiskt antagande. Vidare har de tidigare modellerna mer beskrivit situationen där nyetablering skall ske på en marknad. I många situationer möter dominerande företag konkurrens från redan etablerade företag. Det dominerande företaget kan tänkas vilja konkurrera ut dem eller motverka deras tillväxt. Hur framgångsrik är en rovprissättningsstrategi gentemot sådana företag?s. 899
3.Det behöver inte nödvändigtvis vara så att konkurrenten skall drivas ut genom en aktiv priskampanj, utan det kan vara mer lönsamt att indirekt förmå den att lämna marknaden. Om konkurrenten inte lämnar marknaden kan ett andrahandsalternativ vara att förmå konkurrenten att minska sin volym och därmed sina marknadsandelar. Båda dessa åtgärder gör att konkurrentens uppfattning om lönsamheten på den aktuellas. 899
4.134s. 899
5.5.4 Rovpriser och ekonomisk teori marknaden blir låg – något som därmed gör konkurrenten sårbar och objekt för ett eventuellt övertagande eller indirekt framtvingat samgående med dominanten. Även om McGee finner rovprissättning ekonomiskt oförnuftigt visar signaleringsmodellen att även mer subtila former av rovprissättning kan ge upphov till oönskade konkurrensbegränsande effekter. Signaleringsmodellerna bygger på ofullständig information, något som lika gärna kan bytas ut mot osäkerhet eller hinder att upptäcka marknadsskeenden.s. 900
6.Antag att det finns ett dominerande företag som har konstanta marginalkostnader som antingen är höga (f) eller låga (f). Antag vidare att konkurrenten tror med sannolikheten p att dominantens verkliga kostnader är = (f). Förenklat går det att tänka sig ett spel med två perioder, där konkurrenten kan lämna marknaden efter första perioden. Antag härutöver att företagen använder utbudsmängden som strategisk variabel. I modellen antas det att konkurrenten vill dra sig ur marknaden om den måste konkurrera med en dominant med låga kostnader, dvs. oms. 900
π(f,k)<0<π(f,k)
π
1.där får beteckna konkurrentens vinster och k konkurrentens kostnader. I detta läge vore det bästa alternativet för det dominerande företaget att övertyga konkurrenten om att det har mycket låga kostnader. Om det dominerande företaget lyckas med att övertyga konkurrenten om detta kommer den senare att lämna marknaden, utan att någon rovprissättning behöver göras. Det dominerande företaget kan sedan åtnjuta en monopolställning i den efterföljande perioden. Så långt liknar modellen den som har presenterats av Milgrom och Roberts.s. 900
2.135s. 900
3.5. Rovpriser Skillnaden ligger emellertid däri att i signaleringsmodellen finns konkurrenten redan på marknaden. För att få konkurrenten att lämna marknaden kan härutöver det dominerande företaget öka sin produktionsvolym vilket gör att priserna faller temporärt p.g.a. det ökade utbudet och konkurrenten måste lämna marknaden.s. 901
4.Analysen blir i sig emellertid komplicerad när det dominerande företaget möter en etablerad konkurrent. En avgörande fråga för det dominerande företaget är hur stor mängd som måste produceras för att konkurrenten skall lämna marknaden. Eftersom det finns två producenter på marknaden kommer den kritiska totala marknadsvolymen att vara beroende av båda företagens produktionsbeslut. Produktionsbesluten är emellertid inte oberoende av varandra. Vad konkurrenten vill producera är beroende av vad det dominerande företaget producerar. Ordover och Saloner använder ett beräkningsexempel för att visa detta.s. 901
5.Antag att efterfrågan på en marknad är helt linjär och efterfrågefunktionens. 901
6.är P = a - bq, där q är branschens totala volym. Låt sedan q och qs. 901
7.beteckna volymvalet som görs av ett lågkostnads- respektive högkostnads-s. 901
8.typ av dominerande företag. Sannolikheten för att konkurrenten tror att dets. 901
9.dominerande företagets verkliga kostnader är samma som c är p. Konkur-s. 901
10.renten kommer därmed att välja volymen q.s. 901
{()}{()}
1.pa−b(q+q)q−cq+(1−p)a−b(q+q)q−cqs. 901
2.(Ekvation 1)s. 901
3.Om funktionen maximeras med hänsyn till q och flyttas om, erhålles ekva-s. 901
4.tionen för den bästa responsen: q=(a−c−b(pq+(1−p)q))/2b, vil-s. 901
5.ket betyder att konkurrentens volym är beroende av volymen både från ens. 901
6.hög- och lågkostnadsdominant. Detta innebär att lågkostnadsdominantenss. 901
7.volym måste vara tillräckligt stor så att högkostnadsdominanten föredrars. 901
8.att avslöja sin karaktär och inte fingera en lågkostnadsdominant, dvs.s. 901
9.(a−b(q+q)−c)q+δπ(c,c)>(a−b(q+q)−c)q+δπ(c)s. 901
10.(Ekvation 2)s. 901
11.136s. 901
12.5.4 Rovpriser och ekonomisk teoris. 902
π(c)
1.där är det dominerande företagets monopolvinster i andra perio-s. 902
2.den när det är en högkostnadsdominant och q är högkostnadsdominantenss. 902
3.”vanliga” produktionsvolym. Detta är helt enkelt volymen som maximerars. 902
q (a −b(q + q ) − c )
1.q=(a−bq−c)/2b (Ekvation 3)s. 902
2.Lågkostnadsdominanten kommer att välja q för att maximeras. 902
3.−+−s. 902
4.(ab(qq)c)q med hänsyn tagen till ekvation 2. Om ekvation 2s. 902
5.skulle vara en bindande konstant kommer produktionsnivåerna för låg- ochs. 902
6.högkostnadsdominanten samt konkurrenten att fås genom att lösa allas. 902
7.ekvationerna 1, 2 och 3 samtidigt. I en jämviktssituation kommer lågkost-s. 902
8.nadsdominantens volym alltid att vara högre än i en en-periods modells. 902
9.eftersom det dominerande företaget är berett att producera mer för att ge ens. 902
10.trovärdig signal om rovprissättning. Om lågkostnadsdominanten kommers. 902
11.att producera mer går konkurrentens produktionsvolym ner om högkost-s. 902
12.nadsdominantens volym hålls konstant (jfr ekvation 1). Detta betyder docks. 902
13.i sin tur att om högkostnadsdominanten kommer att vilja producera meras. 902
14.eftersom utrymme ges för detta när konkurrenten minskar sin volym (jfrs. 902
15.ekvation 2). Ordover och Saloners slutsats av denna uträkning är att såväl en högkostnads- som en lågkostnadsdominant kommer att producera mer i period 1 (fastän högkostnadsdominanten inte signalerar rovprissättning) och konkurrenten kommer att producera mindre. Konkurrenten kommer att skrämmas till att minska sin produktionsvolym eftersom han tror att han möter en lågkostnadsdominant och att denna skulle kunna inleda ”rovproduktionsökning”. När konkurrenten sänker sin volym ger det i sin tur incitament för högkostnadsdominanten att öka sin produktionsvolym.s. 902
16.I en annan modell av Roberts är informationen begränsad beträffande efterfrågan istället för kostnaderna. Konkurrenten ser i modellen inte hur hög det dominerande företagets produktionsvolym är, utan observerar endast marknadspriset. Konkurrenten kan endast avgöra om efterfrå-s. 902
17.137s. 902
18.5. Rovpriser gan är hög eller låg utifrån marknadspriset. Ett lågt marknadspris indikerar en låg efterfrågan, medan ett högt pris indikerar motsatsen. Låga priser indikerar låg lönsamhet, vilket kan föranleda konkurrenten att lämna marknaden. Att helt lämna marknaden är givetvis det mest definitiva som kan drabba en konkurrent. Även om det inte är optimalt för konkurrenten att helt lämna marknaden har det dominerande företaget en drivkraft att öka produktionsvolymen (vilket sänker marknadspriset). Fastän konkurrenten inte kommer att lämna marknaden är det optimalt för det dominerande företaget att få konkurrenten att tro att dominanten har låga kostnader istället för höga kostnader.s. 903
19.5.4.6.1 Beviskrav för fastställande av kostnadssignalering För att teorin om kostnadssignalering skall kunna användas i en juridisk analys krävs enligt Bolton, Brodley och Riordan att vissa grundkriterier kan bevisas. Att det dominerande företaget ägnar sig åt kostnadssignalering är i sig inget olagligt, men kan vara en viktig del av ett test för olaglig rovprissättning.s. 903
20.Inledningsvis krävs att en händelse har inträffat, som är känd av konkurrenten och som skulle ha gjort det möjligt för det dominerande företaget att avsevärt sänka sina rörliga kostnader. Någon form av produktutveckling, ny företagsledning, besparingsprogram etc. måste ha inträffat som konkurrenten uppfattar som en förutsättning för att det dominerande företaget har eller kommer att ha låga kostnader. Om det inte är allmänt känt i branschen måste t.ex. konkurrensmyndigheten kunna styrka att konkurrenten hade kännedom om någon form av objektiv utlösande faktor för låga kostnader.s. 903
21.För det andra måste det dominerande företaget ha sänkt sina priser i nära anslutning till händelsen som beskrevs i första kriteriet. Prissänkningen måste ligga tillräckligt nära för att en utomstående skall misstänka att prissänkningen härrör från den kostnadssänkande händelsen.s. 903
22.138s. 903
23.5.4 Rovpriser och ekonomisk teoris. 904
24.För det tredje krävs att konkurrenten på basis av de första två kriterierna kunde göra den rationella bedömningen att det dominerande företaget har sänkt sina kostnader och att tidigare prissänkningar har berott på avsevärda reduceringar av kostnader. Huruvida konkurrenten kan ha denna uppfattning utgår endast från vilken bedömning en normalt rationell konkurrent skulle göra, inte från om just konkurrenten som drabbas uppfattar det. Om det t.ex. är allmänt känt i branschen att det dominerande företaget verkligen inte har sänkt sina kostnader, men konkurrenten i fråga tror det, så kan någon signaleringseffekt inte anses föreligga. Faktorer som kan styrka uppfattningen att prissänkningen är ett rovbeteende kan vara att det dominerande företaget går ut med osann information om att det har minskat sina kostnader, utvecklat nya processer, undervärderat kostnader i redovisningen eller att det på något sätt kan påvisas en plan att företaget genomför kostnadssignalering.s. 904
25.Slutligen krävs att prissänkningen är tillräckligt stor så att konkurrenten måste lämna marknaden eller begränsa expansionen till andra marknader.s. 904
Teori om rovbeteende på testmarknader
1.I vissa fall kan en konkurrent välja att etablera sig på en testmarknad för att kunna lära sig mer om marknadsvillkoren och härigenom kunna lägga upp en större etablering på rätt sätt. En fullskalig etablering kan vara mycket kostsam och om inte efterfrågan är hög eller om konkurrenten inte ser möjlighet att hålla en viss prisnivå, så kommer heller ingen etablering att ske. Resultatet på testmarknaden blir därför avgörande för konkurrentens fortsatta etableringar. Om det dominerande företaget känner till konkurrentens strategi kan det ur dominantens perspektiv vara rationellt att sänka priserna bara på testmarknaden för att sålunda hindra att konkurrenten korrekt observerar hur efterfrågan ser ut.s. 904
2.139s. 904
3.5. Rovpriser 5.4.7.1 Beviskrav för fastställande av rovbeteende på testmarknader Det dominerande företaget måste för att uppfylla ett första beviskrav för rovbeteende på testmarknader se att konkurrenten försöker att etablera sig på en avgränsad produktmarknad eller geografisk marknad med en ny produkt/tjänst eller varumärke. Dessutom måste det dominerande företaget sänka sina priser på sin egen konkurrerande produkt eller varumärke efter konkurrentens lansering eller i förväg när konkurrenten är på väg att etablera sig på testmarknaden. Vidare måste det dominerande företagets prissänkning på testmarknaden skilja sig från den prispolitik som företaget för på andra marknader där företaget möter konkurrens. Slutligen måste prissänkningen medföra att konkurrenten inte får tillgång till korrekt information om efterfrågevillkoren under normala marknadsvillkor.s. 905
Test för fastställande av rovpriser
1.De olika modellerna visar att rovprissättning inte är ett väldefinierat problem som kan förklaras med enkla variabler. Konkurrenslagstiftningen är satt att upprätta vissa ekonomiska målsättningar, där effektivitet och bibehållande av konkurrensen är centrala kriterier. I ekonomisk litteratur har rovprissättning diskuterats åtminstone sedan 1950talet. Någon större enighet kan inte observeras bland ekonomer, men det är dock tydligt att rovprissättning uppfattas som ett verkligt problem, låt vara på skilda grunder.s. 905
2.De förenklade modellerna visar tydligt att användning av rovpriser verkligen kan vara ett rationellt beteende hos ett dominerande företag. Vad som är viktigare är att konkurrensen kan skadas allvarligt även vid de mer subtila ageranden som påvisats ovan.s. 905
3.Ur juridisk synvinkel ger teorierna om rovprissättning liten vägledning om hur ett enskilt fall skall bedömas, men de ger en god inblick i hur omfattningen av ett test om konkurrensbegränsande beteende bör ses. 905
4.140s. 905
5.5.5 Test för fastställande av rovpriser ut. Om Ordover och Saloners definition skulle användas bör konkurrensrätten undersöka och beivra sådant affärsbeteende soms. 906
6.”would be deemed anticompetitive if it were to injure competitors ands. 906
7.reduce the level of long-run social welfare relative to the level that woulds. 906
8.be attained in the absence of the complained-of conduct or business tac-s. 906
9.tic”. Ett uppenbart problem med att göra ett test som täcker in alla konkurrensbegränsande beteenden är naturligtvis att ett ansenligt antal variabler måste beaktas för att komma fram till rätt svar. Att finna ett test som garanterar marknadsjämvikt eller den bästa effektiviteten på marknaden är givetvis mycket svårt. Ordover och Saloner framhåller att när teorierna och modellerna skiljer sig åt har det varit svårt att finna ett generellt test. Frågan är om det egentligen finns ett perfekt test för att kunna avgöra om en prissättning är för låg. De skilda ekonomiska teorierna målar upp en relativt komplicerad bild av rovprissättning, men konkurrenslagstiftningen är trots allt tillkommen för att reglera ekonomiskt beteende och därför kan det ur juridisk synvinkel vara intressant att se hur ekonomer skulle utforma ett test för rovprissättning. Det vore olyckligt om ett praktiskt och bra juridiskt test inte skulle leda till rätt ekonomiskt resultat, dvs. att ett test formuleras som ger ”good law based upon bad economics”. Den ekonomiska teorin har utvecklats mycket beträffande rovprissättning sedan 1970-talet, vilket talar för att även ett juridiskt test borde ta hänsyn till den utvecklingen. Bland ekonomer har utvecklats några huvudsakliga synsätt på test, som sedan utmynnat i olika mer eller mindre konkreta test av rovprissättning. Vissa test har även fått ett stort genomslag i rättspraxis.s. 906
10.Ett relativt extremt synsätt propagerar för att nästan alla begränsningar eller kontroller av företagen på marknaden skall tas bort helt ochs. 906
11.141s. 906