1.Även om det inom marknadsföringslagstiftningen vanligen inte talas om inarbetning, utan om att kännetecknet skall vara känt (8 § MFL), torde det i praktiken vara fråga om i det närmaste samma sak. I vart fall finns det inget som direkt talar emot att inarbetade kännetecken bör anses vara kända enligt marknadsföringslagstiftningen och att ett kännetecken som anses känt inom marknadsföringslagstiftningen på motsvarande sätt kan antas vara varumärkesrättsligt inarbetat, dvs. vad som brukar anges som fullbordad inarbetning. I doktrinen har emellertid antagits att med uttrycken känt eller väl känt skulle förstås en lägre grad av inarbetning än den som krävs för varumärkesrättslig ensamrätt på grund av inarbetning, något som ansetts vara logiskt mot bakgrund av att det enligt MD räckte med att en beaktansvärd del av avnämarkretsen riskerade att vilseledas. Enligt Pehrson borde, vid en bedömning enligt MFL, större vikt fästas vid antalet vilseledda konsumenter än vid andelen vilseledda konsumenter, vilken ju främst blev avgörande om inarbetningskriteriet användes. Detta gällde även om inarbetningskriteriet inte fixerades till ett bestämt procenttal för alla kännetecken. Därtill kom att den tolkning som inarbetningskriteriet hade fått var för sträng även för varumärkesrättens del. En anknytning till inarbetningskriteriet försvårade också möjligheten att kunna utnyttja MFL när de mindre flexibla reglerna i VML skulle leda till ett resultat som bedömdes som otillfredsställande. Denna möjlighet stod inte helt i samklang med tanken att MFL inte skulle utvidga det känneteckensrättsliga skyddet. Framför allt när det gällde kännetecken för varor som vände sig till hela allmänheten föreföll det dock vid en helhets__________s. 75
2. Jfr Holmqvist i NIR 1975 s. 263 och Varumärken från konsumentsynpunkt s. 201.s. 75
3. Bernitz i Festskrift till Kurt Grönfors s. 60, Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare s. 170.s. 75
4.137 bedömning, trots sistnämnda förhållande, väl motiverat att ingrepp skulle kunna ske även i vissa fall när det äldre kännetecknet inte var inarbetat, eftersom ändå ett mycket beaktansvärt antal förväxlingar kunde uppkomma. Vilken kännedomsgrad som skall gälla framgår explicit av domstolens praxis och det kan väl också antas att kännedomsgraden kan variera från fall till annat. Här bör också uppmärksammas att domstolen använder en skiftande terminologi. Det talas om känd, väl känd, mycket känd, mycket välkänd och inarbetad: Vad först gäller efterbildning av utstyrslar konstaterades i MD 1983:3 (Ajax I) att Ajax-förpackningen var väl känd på den svenska marknaden. I MD 1985:5 (Perstorps ättika) slog domstolen fast att en förutsättning för att ett förbud mot vilseledande efterbildning skulle komma i fråga var att det efterbildade objektet var särpräglat och väl känt på marknaden. I MD 1985:11 (Marlboro) konstaterade domstolen att båda de i ärendet aktuella produkterna, såsom parterna anfört, måste anses vara mycket välkända. I MD 1988:6 (Klorin I) uttalades att för att ett förbud skulle komma i fråga, det förutsattes bl.a. att kännetecken var känt på marknaden på sådant sätt att det förknippades med produkter av visst ursprung. Klorin-förpackningen ansågs vara väl känd och som helhet inarbetad på marknaden. Domstolen uttaldes sig också på liknande sätt i MD 1994:27 (Klorin II), MD 1995:9 (Knorr), MD 1993:26 (Hemglass), MD 1996:1 (Ajax II), MD 1996:3 (Galliano II), men i de fallen sade domstolen inget om inarbetning. I MD 1990:5 (Aloe) angavs att för bifall till yrkandet förutsattes att förpackningen hade särprägel, att den var väl känd på marknaden och att det fanns risk för förväxling. I ärendet fick anses utrett att förpackningen var väl __________s. 80
5. Varumärken från konsumentsynpunkt s. 203 f. Pehrson hänvisar här till Otillbörlig marknadsföring s. 79.s. 80
6. Bernitz i Festskrift till Kurt Grönfors s. 60, Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare s. 170; jfr Varumärken från konsumentsynpunkt s. 199 ff.s. 80
7. Angående äldre praxis se Varumärken från konsumentsynpunkt s. 199 ff.s. 80
8. Jfr härtill den liknande motiveringen i MD 1990:3 (Liljeholmen). 138 känd på den aktuella marknaden. I MD 2001:6 (Estrella) ansågs den omständighet, att OLWs förpackningsutstyrsel hade använts under lång tid och hade haft en utformning som inte genomgått några mera genomgripande förändringar sammantaget med den förhållandevis omfattande marknadsföring med exponering av förpackningen, ge fog för att anse att förpackningen för ostbågar var känd på marknaden och förknippades med bolagets produkt. I MD 2001:12 (Elflugan) hade Elflugan snabbt blivit känd på marknaden och förknippad med sina upphovsmän. I MD 2001:22 (UR ABSO Bull) ansågs Red Bullförpackningen vara väl känd på marknaden. Ett avgörande där kravet på kännedom inte ansetts uppfyllt gällde efterbildning av en förpacknig för biltvättmedel. Enligt domstolen fick uppgifterna i ärendet anses ge vid handen att produkten hade en stark ställning på marknaden för biltvättmedel. Förhållandet att en produkt såldes i stor omfattning behövde emellertid inte betyda att förpackningen var känd på marknaden på sådant sätt att den förknippades med visst ursprung. Inte heller uppgifterna om annonsering och marknadsföringskostnader visade att förpackningen var på detta sätt känd. Käranden hade inte heller i övrigt lagt fram någon utredning om hur förpackningen uppfattades av konsumenter. Enligt domstolen hade käranden därför inte visat att förpackningen var känd på den aktuella marknaden.s. 80
9.När det sedan gäller annan känneteckensanvändning, ansågs det i MD 1983:23 (Bigxon Pro) inte vara utrett att Prince Pro var känd på marknaden på sådant sätt att marknadsföringen av Bigxon Pro skapade en beaktansvärd risk för att konsumenterna förväxlade de båda racketarna och därigenom vilseleddes om Bigxon Pros kommersiella ursprung. I MD 1987:30 (Select) konstaterade domstolen att käranden framhållit att namnet Select var välkänt som kännetecken för fotbollar av högsta kvalitet och att fotbollar av detta märke var marknadsledande, något som svaranden inte hade ifrågasatt och som även fick stöd av åberopad bevisning. I MD 1984:17 (Race & Cruising) ansågs det uppenbart att kännetecknet var väl känt bland seglingsintresserade läsare och av dem förknippades med just den tidningen. I MD 1988:19 (Globen) fann domstolen att byggnaden Globen blivit mycket känd under det namnet, åtminstone i Stockholmstrakten. __________s. 81
10. MD 1990:18 (Supertvätt).s. 81
11.139s. 82
12.När det slutligen gäller renommésnyltning konstaterade domstolen i MD 1987:10 (Pre-Glandin) att Pre-Glandin var väl känt bland hälsokostkonsumenter och hade mycket gott renomme. I MD 1987:11 (Armani) hade Armani framhållit att namnet Armani var internationellt känt och inarbetat som kännetecken för kläder av högsta kvalitet och exklusiv design, något som inte hade ifrågasatts av Kapp-Ahl. Med beaktande härav utgick marknadsdomstolen från att namnet Armani även i Sverige var känt bland många konsumenter och av dem förknippades med produkter av hög kvalitet och exklusiv karaktär. I MD 1993:9 (Boss) hade Hugo Boss framhållit att kännetecknet Boss, Hugo Boss var känt och inarbetat som kännetecken för exklusiv herrkonfektion i såväl Sverige som internationellt. Svaranden hade inte ifrågasatt dessa uppgifter och inte heller uppgiften att Hugo Boss innehade den äldre känneteckensrätten till namnet Boss. MD gick vid sin prövning därför ut ifrån att kännetecknet Boss var känt bland många konsumenter och av dem förknippades med produkter av hög kvalitet och exklusiv karaktär. I MD 1996:3 (Galliano II) fick, i fråga om renommésnyltning, såväl namnet Galliano som den av Rémy använda etiketten anses vara kända på den svenska marknaden. I MD 1999:21 (Robinson) konstaterade domstolen att en förutsättning för att ett förfarande skulle kunna innebära renommésnyltning och därmed vara otillbörligt, var att det som hade utnyttjats var känt på marknaden så att det förknippades med en annan näringsidkares verksamhet. Det hade framkommit att TV-programmet, som sänts i omgångar som en serie, väckt stor uppmärksamhet och var välkänt bland allmänheten. I MD 2000:25 (Hästens I) konstaterades att rutmönstret, genom Hästens omfattande marknadsföringsåtgärder, särskilt under 1990-talet, hade väckt uppmärksamhet och blivit välkänt bland allmänheten. I MD 2001:15 (Svenska Spel) var det ett villkor för att ett förfarande skulle kunna innebära renommésnyltning, att det som utnyttjades var väl känt på marknaden så att det förknippades med den andre näringsidkaren. En reklamfilmskaraktär kunde, i den mån den rönte uppmärksamhet, på kort tid bli mycket välkänd för en stor mängd konsumenter. Svenska Spels reklamfilmer för Lotto och Oddset hade blivit mycket uppmärksammade i en vid krets. I MD 2001:21 (Guldäggstävlingen) fick ordet Guldägget anses __________s. 82
13. Jfr MD 2001:16 (Hästens II), MD 2002:25 (Hästens III) och MD MD 2002:33 (Hästens IV). 140 vara väl känt inom reklambranschen såsom benämning på den av Reklamförbundet årligen anordnade tävlingen och prisutdelningen. I MD 2001:26 (Falu rödfärg) ansågs varumärket Falu Rödfärg åtnjuta mycket gott anseende och vara välkänt bland allmänheten. I MD 2002:10 (Hygglo) fick det enligt domstolen av utredningen anses klarlagt att namnet Igloo sedan lång tid var väl inarbetat och känt på den svenska marknaden och förknippades med GBs verksamhet. Namnet Igloo fick därmed anses vara ett så väl känt varukännetecken att det medförde ett renommé för GB. I MD 2002:20 (Champagnesmak) konstaterades Champagnen vara ett utomordentligt välkänt namn och ursprungsbeteckning för drycken Champagne. I MD 2002:27 (Glasstårta) konstaterades att Viennetta var ett väl inarbetat kännetecken i Sverige och måste anses väl känt av konsumenterna. Kännedomskravet har nyligen också på ett egenartat sätt ställts på sin spets i det s.k. Poolia-avgörandet. Enligt domstolen ålåg det Poolia att styrka att namnet Poolia var känt. Av utredningen i målet hade framkommit att Poolia sedan år 1999 varit innehavare av såväl firmanamnet Poolia som varumärket Poolia. Företagets marknadsföring hade enligt egen utsago varit omfattande. Någon utredning till styrkande härav hade emellertid inte lagts fram. Därför kunde inte utan vidare slutsatsen dras att namnet Poolia var ett så väl känt och inarbetat kännetecken för Poolia på den svenska marknaden att det förknippades med dess verksamhet. På föreliggande utredning kunde namnet Poolia således inte anses vara ett så väl känt varukännetecken att det medfört ett renommé för företaget. Till följd därav kunde det inte heller vara fråga om någon renommésnyltning som var otillbörlig enligt 4 § MFL. __________s. 82
14. MD 2002:30 (Poolia).s. 83
15. Jfr också MD 2003:1 (Salong Marika) där domstolen konstaterade att det inte hade visats att en frisersalong var så väl känd eller hade ett så gott anseende att det hade ett renommé i MFLs mening. Jfr dock de äldre avgörandena MD 1976:18 (Sparkronan) angående vilseledande ordkännetecken och MD 1976:19 (Philip Morris) där inarbetningsfrågan över huvud taget inte berördes av domstolen (se Varumärken från konsumentsynpunkt s. 202).s. 83
16.141 MD har i sin praxis uppenbarligen inte uttryckligen angivit någon mer exakt standard för kännedomsgraden. Av redogörelsen för praxis framgår också tydligt hur formuleringarna i domskälen påverkas av vad som anförts av parterna. Av praxis framgår att det normalt ställs ett krav på väl känt. Det förefaller gälla för såväl vilseledande efterbildning enligt 8 § MFL som vilseledande känneteckensanvändning och renommésnyltning. Endast undantagsvis talas i domskälen uttryckligen om inarbetning, något som emellertid är långt vanligare i partsargumentation. Att det ställs krav på kännedom för att ett kännetecken skall anses kunna vilseleda om ett kommersiellt ursprung framgår också av ett antal äldre avgöranden där domstolen konstaterat att detta krav inte ansetts vara uppfyllt.s. 84
17.Av rättspraxis synes således följa att samma kännedomskrav skall gälla i fråga om vilseledande känneteckensanvändning enligt 6 § MFL, som vilseledande efterbildning enligt 8 § MFL. Detta kan uppfattas som anmärkningsvärt eftersom något sådant kännedomskrav inte anges i 6 § MFL. Av 6 § första stycket MFL följer ju endast att en näringsidkare i sin marknadsföring inte får använda påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annan näringsidkares näringsverksamhet och 6 § andra stycket 4 MFL anger att detta särskilt gäller framställningar som avser näringsidkarens egna eller andra näringsidkares kvalifikationer, ställning på marknaden, kännetecken och andra rättigheter. Domstolen uttalade i Poolia-avgörandet att eftersom det inte visats att namnet Poolia var väl känt på marknaden, kunde de påtalade kännetecknen inte heller anses vilseledande enligt 6 § MFL i fråga om det kommersiella ursprunget. Emellertid förefaller det rimligt att krav på viss inarbet__________s. 84
18. Se MD 1988:13 (Alkalion), MD 1989:14 (Nollbas) och MD 1989:20 (Vegetaria). Se härtill Bernitz i Festskrift till Kurt Grönfors s. 60 samt Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare s. 171. 142 ning måste kunna ställas i fråga om vilseledande av det slag som aktualiserades i Poolia-avgörandet. Om omsättningskretsen inte har någon uppfattning om att ett visst kommersiellt ursprung existerar, kan något vilseledande knappast uppstå. Å andra sidan ställs ju inom marknadsrätten inte något krav på faktisk förväxling, utan förväxlingsrisk, vilket talar för att bedömningen om vilseledande känneteckensanvändning bör göras helt oberoende av kännetecknens kännedomsgrad. I praktiken borde den faktiska risken för förväxling vara större om det äldre kännetecknet är mindre känt, något som ju är en allmänt antagen princip inom känneteckensrätten. Detsamma borde gälla i fråga om bedömningen enligt 8 a § första stycket 4 MFL, enligt vilken en näringsidkare får peka ut en annan näringsidkare eller dennes produkter, endast under förutsaättning att jämförelsen inte medför förväxling mellan näringsidkaren och en annan näringsidkare eller mellan deras produkter, varumärken, firmor eller andra kännetecken. Följaktligen ställs inte heller här något uttryckligt krav på kännedom. Eftersom såväl 6 som 8 a §§ MFL bygger på harmoniserad Europarätt, bör något utrymme inte ges för domstolen att ställa ytterligare krav i fråga om kännedom.s. 84
19.Av rättspraxis framgår att kriteriet ”känt på marknaden så att det förknippas med en viss näringsidkare” måste vara uppfyllt också för att renommésnyltning skall föreligga. Det framgår redan av Globen-avgörandet. Uppmärksamhetsvärdet (jfr ovan s. 22 ff.) är av allt att döma en effekt av inarbetning. Ett välrenommerat kännetecken måste naturligtvis också vara inarbetat i högre eller lägre grad. Normalt brukar också antas att renommé är en produkt av inarbetning. Därmed knyter det krav som MD i senare praxis ställt för renommésnyltning rätt väl an __________s. 87
20. Se Lassen, Oversikt over norsk varemerekerett s. 273; Varumärkeskonflikter s. 240 ff.s. 87
21. MD 1988:19 (Globen), jfr ovan s. 117.s. 87
22.143 med det krav på kännedom som ställs i 8 § MFL om vilseledande efterbildningar, där det talas om ”annan näringsidkares kända och särpräglade produkter”.s. 90