1.Det har skett en förskjutning inom marknadsföringsrätten, från ett konsumentskydd med offentligrättsliga förtecken, mot ett privaträttsligt färgat rättsinstitut, som reglerar konkurrerande näringsidkares förhållanden. För att något skall kunna fällas som vilseledande efterbildning enligt den praxis som utvecklats enligt den äldre generalklausulen såväl som enligt 8 § MFL, måste åtgärden normalt sett innebära att konsumenterna vilseleds. I fråga om renommésnyltning har också poängterats att det otillbörliga i dessa fall enligt domstolen består i att ett utnyttjande också typiskt sett är ägnat att försämra konsumenternas marknadsöverblick. Så länge det är förväxlingsrisken om ett kommersiellt ursprung som vilseleder och inte en faktisk egenskap eller renommésnyltande jämförelse, har KO inte ansett det ha ett konsumentintresse, och följaktligen regelmässigt inte hellers. 6
2.111 fört talan i MD. Vilseledande om ett kommersiellt ursprung är dock ofta samtidigt vilseledande om en egenskap.s. 7
3.Den marknadsrättsliga processen i de frågor som behandlas här, vilka på ett utpräglat sätt rör enskildas intressen, liknar på många sätt en civilrättslig immaterialrättsintrångsprocess. Käranden stämmer för brott mot marknadsföringslagen och åberopar bevisning till stöd för sin talan. Av principiellt intresse kan då vara att mål om förbud och åläggande enligt MFL är indispositiva. Enligt 50 § första stycket MFL gäller nämligen att föreskrifterna i rättegångsbalken om tvistemål där förlikning om saken inte är tillåten tillämpas på mål om förbud eller åläggande enligt 14, 15, 16 a eller 17 § och mål om marknadsstörningsavgift enligt 22 § MFL. Däremot är mål om skadestånd enligt 50 § andra stycket av naturliga skäl MFL dispositiva.s. 7
4.Den indispositiva processen ger ett tydligt uttryck för marknadsrättens traditionellt sett offentligrättsliga karaktär, där den tänkta huvudprincipen varit att talan om förbud och åläggande skall föras av KO och domens syfte varit att skapa standarder på marknaden till skydd för konsumentkollektivet. I det perspektivet skulle väl egentligen inget hindra att parterna, i de fall som rör rena konkurrentintressen, fritt skulle kunna förfoga över tvisteföremålet. Detta var också föremål för överväganden i samband med tillkomsten av 1996 års MFL. Enligt MU borde två näringsidkare kunna disponera över processen så att ett medgivande av en part skulle vara bindande för honom och att parterna själva fick sörja för bevisningen. Förlikning borde vara tillåten och om de träffade en uppgörelse borde de kunna begära att domstolen meddelade dom på basis __________ Se Bernitz i NIR 1996 s. 129; dens. i Vennebog til Mogens Koktvedgaard s. 420. Exempel finns också på avgöranden där KO ansett det finnas ett beaktansvärt konsumentintresse intresse. Så var fallen t.ex. i MD 1973:15 (Axelsons Gymnastiska Institut), MD 1976:18 (Sparkronan). 112 av exempelvis ett medgivande. Rätten skulle då också i viss utsträckning verka för förlikning. Utredningen föreslog dock att reglerna för indispositiva tvistemål skulle gälla i fall där KO förde talan.s. 7
5.Det var enligt utredningens mening inte god processekonomi att ett medgivande, eller en annan överenskommelse mellan parterna, som skett sedan talan förts till domstol inte skulle kunna ha den verkan att rätten kunde grunda sin dom på överenskommelsen, eftersom det i ett dispositivt mål enligt 35 kap. 3 § rättegångsbalken gäller att en part kan erkänna en viss faktisk omständighet med den verkan att detta blir gällande mot honom i processen. Erkännandet skulle därmed få betydelse som bevis oavsett hur det skulle te sig om rätten skulle pröva hur det förhöll sig med den aktuella omständigheten. Med den föreslagna lagens materiella utformning skulle det prejudikatskapande syftet inte te sig så angeläget att det motiverade en ordning där domstolen ex officio fortsatte med handläggning i fall där parterna var ense om tvistens lösning. Ett medgivande borde således vara bindande för rätten och någon möjlighet för domstolen att ex officio införskaffa bevis borde inte föreligga.s. 10
6.I propositionen med förslag till 1996 års MFL bemöttes MUs förslag härvidlag med betydande kritik. Regeringen poängterade processens i MD likheter med indispositiva tvistemål. Domstolen ansågs bunden av den ram som käranden genom sitt yrkande dragit upp men inte av ett medgivande från den mot vilken en talan om förbud riktas. Detta framgick av departementschefens uttalande i propositionen till 1970 års marknadsföringslagstiftning. MD kunde därför inte gå utanför det som omfattades av ansökningen. Däremot var domstolen oförhindrad att ge ett förbud eller ett åläggande ett annat __________ SOU 1993:59 s. 461 f. Op. cit. s. 462.s. 10
7. Prop. 1970:57 s. 91.s. 10
8.113 innehåll än som yrkats, så länge sanktionen rörde det förfarande som domstolen hade att pröva. MUs förslag att rättegångsbalkens regler för dispositiva tvistemål borde gälla i vissa mål mellan enskilda näringsidkare grundade sig på överväganden av i huvudsak processekonomisk natur.s. 12
9.Enligt regeringen var mål om förbud eller åläggande närmast att jämföra med rättegången i indispositiva tvistemål. Om en förbuds- eller åläggandeprocess behandlades som ett dispositivt tvistemål, skulle det innebära att domstolen vid sin prövning av saken var bunden av de omständigheter (rättsfakta) som parterna åberopade som grund för sin talan och av eventuella eftergifter och medgivanden som gjordes. Rättens ansvar för bevisning och utredning i målet skulle begränsas och möjligheten för parterna att åberopa nya bevis eller omständigheter i högre rätt skulle inskränks. Vidare kunde en part, som uteblev från ett sammanträde, drabbas av tredskodom.s. 12
10.Innebörden av detta kunde, enligt regeringen, sammanfattningsvis sägas vara att parterna helt och hållet disponerade över processen och att ansvaret för att tvistefrågorna blev så allsidigt och fullständigt belysta som möjligt lades på parterna och endast till mycket ringa del på domstolen. Detta var en naturlig utgångspunkt när processen rörde parternas privata rättsförhållanden. I en rättegång om förbud eller åläggande såg bilden emellertid annorlunda ut. En sådan process var inte inriktad mot att slita en privat tvist mellan två stridande parter. Rättegången gällde istället att pröva om ett visst förfarande stod i strid mot bestämmelser som hade till ändamål att skydda allmänna konsument- och näringsidkarintressen. Enligt regeringens mening kunde det inte överlåtas på parterna att fullt ut disponera över en sådan process. Detta gällde i särskilt hög __________s. 12
11. Prop. 1994/95:123 s. 149; se härom SOU 1993:59 s. 465 ff.s. 12
12. Prop. 1994/95:123 s. 149. 114 grad när domen, som regeringen föreslog, skulle få rättskraft mot samtliga som kunnat föra talan i målet som kärandeparter.s. 12
13.En annan sak var enligt regeringen, att den som gjort sig skyldig till överträdelsen kunde åta sig gentemot käranden att upphöra med sin marknadsföring eller att käranden kunde återkalla talan på grund av en ekonomisk uppgörelse med svaranden. Sådana åtaganden eller uppgörelser hade ingen inverkan på frågan om överträdelsen borde föranleda en dom om förbud eller åläggande.s. 16
14.Slutsatsen av detta resonemang var enligt regeringen att talan om förbud eller åläggande borde handläggas som indispositivt tvistemål, oavsett vem som var kärande. Det fick betydelse för parternas möjligheter att disponera över processen och rättens eget utredningsansvar. I vilken mån domstolen borde verka för att berika processmaterialet måste avgöras med hänsyn till förhållandena i varje enskilt mål. Allmänt kunde sägas att omfattningen av utredningsansvaret fick bero på allmänintressets styrka i förhållande till sakens beskaffenhet.s. 16
15.Här kan naturligtvis ifrågasättas vad som de facto skiljer det indispositiva tvistemålet från det dispositiva förutom att förlikning inte kan komma ifråga vid indispositiva tvistemål. Nära tillhands skulle t.ex. kunna ligga att huvudbördan och det yttersta ansvaret för att målet blir utrett skulle vila på domstolen samt att parterna skulle ha en ökad rätt till materiell processledning när fråga är om indispositiva tvistemål. Emellertid förefaller det i praktiken inte finnas någon grund för ett sådant antagande. Tvärtom uttalade departementschefen i propositionen till MFL att parterna inte skulle fråntas ansvaret för må__________s. 16
16. Op. cit. s. 149 f.s. 16
17. Op. cit. s. 150.s. 16
18. Loc. cit.s. 16
19. Jfr Westberg, Domstols officialprövning s. 615 ff.s. 16
20.115 lets utredning. Det vilade i första hand på dem att se till att allt relevant material blev tillgängligt för domstolen. Rättens agerande borde därför i de allra flesta fall kunna inskränka sig till att göra behövliga kompletteringar av processmaterialet. Det borde endast i sällsynta undantagsfall, när allmänintresset fick anses väga särskilt tungt eller när någon särskild omständighet föranledde det, komma i fråga att domstolen efterforskade helt nya bevis eller omständigheter som inte tidigare berörts i målet. I praktiken förekommer knappast heller att domstolen ex officio skulle fortsätta med handläggningen om parterna är ense om tvistens lösning. Detsamma gäller utredning om sakförhållanden.s. 18
21.Processens indispositiva karaktär väcker också vissa frågor om bevisbördefördelning. Huvudregeln i fråga om vederhäftighet brukar anses vara omvänd bevisbörda, dvs. att det som påstås i marknadsföringen måste kunna styrkas av näringsidkaren, något som också följer uttryckligen av art. 21 i ICCs Grundregler. Motsatsen bör då gälla för andra påståenden, såsom förekomsten av ett renommé, att snyltning förekommit (4 § MFL), att det föreligger risk för förväxling och att produkten är känd på marknaden (8 § MFL). Att detta ansvar åvilar kärandeparten tydliggjordes i det s.k. Poolia-avgörandet, i vilket fråga var bland annat om ett bemanningsföretags användning av kännetecknen Skoolia och Schoolia utgjorde renommésnyltning på ett konkurrerande bemanningsföretags kännetecken Poolia. Så ansågs inte vara fallet, eftersom det inte visats någon utredning till styrkande av att kännetecknet Poolia var så känt att det hade ett renommé. Domstolen slog fast att det ålåg Poolia att styrka att namnet Poolia var känt på detta sätt. Någon utredning till styrkande härav hade emellertid inte lagts fram. Därför kunde inte utan vidare slutsatsen dras att namnet Poolia __________s. 18
22. Prop. 1994/95:123 s. 150.s. 18
23. MD 2002:30 (Poolia) (se härom vidare nedan s. 140). 116 var ett så väl känt och inarbetat kännetecken för Poolia på den svenska marknaden att det förknippades med dess verksamhet.s. 18