1.Enligt 14 § tobakslagen och 10–11 § alkohollagen får en näringsidkare som marknadsför tobaks- eller alkoholvaror till konsumenter inte använda kommersiella annonser i periodisk skrift eller i andra jämförbara skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig. Inte heller får vid sådan marknadsföring användas kommersiella annonser i ljudradio- eller TV-program. Det gäller även sådana TV-sändningar över satellit som omfattas av radio- och TV-lagen. I övrigt skall enligt 14 § andra stycket tobakslagen och 8 § alkohollagen vid marknadsföring av alkoholdrycker till konsumenter särskild måttfullhet iakttas. Reklam- eller annan marknadsföringsåtgärd som är påträngande eller uppsökande eller som uppmanar till bruk av alkohol eller tobak får inte företas. En marknadsföringsåtgärd som strider mot 14 § 1–2 st. 2–3 men. samt 14 a § första stycket tobakslagen kan dessutom medföra marknadsstörningsavgift enligt 22–28 §§ MFL. Av stor principiell betydelse i detta sammanhang är emellertid att MD nyligen förklarat att det absoluta förbudet mot marknadsföring av alkoholhaltiga drycker i periodisk skrift utgör handelshinder som strider mot de Europarättsliga principerna om fri rörlighet av varor. MD baserade sina domskäl på den tolkningsbesked som givits av EG-domstolen. Enligt MD skulle en proportionalitetsbedömning göras mellan __________ MD 2003:5 (Gourmet). Mål C-405/98 (Gourmet). 100 de allmänna nationella målen att skydda folkhälsan och privata intressen. Prövningen skulle vara inriktad på en bedömning i förhållande till kraven på att förbudet skall vara ändamålsenligt, nödvändigt och proportionellt. Vid en samlad bedömning ansåg domstolen, att annonsförbudet i dess dåvarande utformning var föga effektivt i förhållande till sitt syfte och när skyddssyftet ställdes mot förbudets betydelse som handelshinder enligt artiklarna 28 och 49 i Europafördraget, måste det betecknas som alltför långtgående och därmed oproportionellt i EG-rättslig mening. Den stränga lagstiftningen mot alkohol- och tobaksreklam har gjort det attraktivt för företag med kännetecken för sådana produkter att exponera dem för andra varor. Vanligen har detta skett genom s.k. merchandisingavtal, dvs. att innehavaren av ett varumärken för tobaksvaror eller alkoholhaltiga drycker licensierar rätten att använda det för artfrämmande ändamål, något som inte bara i Sverige utan även internationellt har ansetts skapa ett problem. Det har varit föremål för överväganden av den svenske lagstiftaren vid flera tillfällen. Det uppmärksammades i samband med behandlingen av de särskilda begränsningarna rörande alkohol och tobaksreklam i TF 1:9 1, enligt vilken undantag mot tryck- och yttrandefrihet gäller för annons i marknadsföring av alkoholhaltiga drycker och tobaksvaror. I propositionen med ändringarna i TF rörande alkoholoch tobaksreklam anfördes, att undantagsbestämmelsen inte hade en så vidsträckt innebörd att den medgav ingripande mot en annons så snart den avbildade alkoholhaltiga drycker eller återgav en röksituation. Ett ingripande förutsatte att en alkoholhaltig dryck eller tobaksvara marknadsfördes i annonsen. Så kunde emellertid vara fallet, även om annonsen i första hand avsåg reklam för annan vara. Avgörande blev bland annat det __________ En hänvisning till TF 1:9 1 ges i YGL 1:12.s. 2
2.101 sätt på vilket alkoholdrycken eller tobaksvaran framhävdes i annonsen.s. 6
3.MD hade anledning att ta ställning till problemet första gången i en annons för barartiklar. I annonsen fanns bilder på glas och ishink försedda med texten ”Grants Scotch Whisky”. MD fann att barartiklarna utgjorde marknadsföring av spritdryck eftersom annonsören hade ett kommersiellt intresse att främja dess avsättning och att annonsen därför var avsedd att främja denna avsättning.s. 6
4.I ett senare, mycket uppmärksammat avgörande kom domstolen till ett annat slut. Varumärket Camel hade i det fallet licensierats till ett företag som tillhandahöll äventyrsresor under kännetecknet Camel Adventures. MD konstaterade att det i reklamen – frånsett varumärket Camel – inte fanns antydan om någon annan produkt än resor. Även bildmaterialet anknöt snarast till resor och inte alls till tobak. Att liknande bilder användes i internationell reklam för Camel-cigaretter kunde inte tillmätas betydelse i detta sammanhang. Den likhet i färgskala som förelåg med i Sverige publicerad reklam för Camel-cigaretter medförde inte i sig att reklamen gav intryck av cigarettreklam. Den ”varvning” av rese- och cigarettannonser som KO påpekat förstärkte visserligen intrycket att Camel-märket också i reseannonserna stod för cigaretter. Reseannonserna skulle dock knappast associera till cigaretter om varumärket Camel inte fanns med. MD fann sålunda att någon tobaksvara inte framhävdes i den påtalade reklamen. Att denna gav associationer till cigaretter berodde enbart på att den innehöll varumärket Camel. Märket användes emellertid i detta fall som kännetecken för resor. I ärendet hade inte framkommit att denna användning saknade reell bakgrund. __________ Prop. 1973:123 s. 45 ff.; jfr prop. 1977/78:178 s. 51. MD 1980:18 (Grants’). MD 1989:10 (Camel). 102 Indirekt alkohol- eller tobaksreklam gör det möjligt för en alkohol- eller tobakskänneteckenshavare att ytterligare förstärka den image (jfr ovan s. 12) som kännetecknet är avsett att förmedla genom att licensiera det till artfrämmande företeelser som ligger i linje med kännetecknets image. Camel-avgörandet visar hur kännetecknets image kan förstärkas genom att licensieras för äventyrsresor. Denna merchandising medför således att två känneteckenshavare kan förstärka imagen i sina egna respektive kännetecken. Eftersom en gemensam känneteckensanvändning medför att kännetecknet kommer att symbolisera olika varor med skilda kommersiella ursprung, uppstår dock samtidigt en risk för urvattning.s. 6
5.Utvecklingen inom marknaden vid 1990-talets början ledde till att man på europeiskt plan initierade ett förslag till direktiv mot tobaksreklam. Förslaget inbegrep även vissa bestämmelser om förbud mot indirekt tobaksreklam, vilket flera länder, däribland Tyskland, motsatte sig. Det hindrade emellertid inte att i Sverige vid mitten av 1990-talet lades fram förslag till ändring av inte bara TF och YGL, utan även tobakslagen. Särskilda åtgärder för att förhindra kringgående av tobaksreklamförbudet ansågs önskvärda. Redan under arbetet med direktivet uppstod emellertid en animerad debatt såväl på europeiskt som nationellt plan om ett generellt förbud mot indirekt tobaksreklam. Ett sådant förbud antogs för svensk rätts del medföra ett antal mycket komplicerade lagtekniska ställningstaganden och gränsdragningsproblem, inte minst mot bakgrund av den grundlagsskyddade tryck- och yttrandefriheten, men också i beaktande av egendomsskyddet liksom eventualiteten av ett alltför långtgående ingrepp i känneteckensrättsliga __________ Se härom SOU 1995:114 s. 103 ff. SOU 1995:114.s. 8
6.103 huvudprinciper. Trots det antogs ett direktiv med förbud mot indirekt tobaksreklam och sponsring i juli 1998. Enligt direktivets art. 3 skulle varje form av reklam eller sponsring av tobak vara förbjuden i gemenskapen. Emellertid kunde en medlemsstat tillåta, att ett namn som redan hade använts i god tro samtidigt för tobaksvaror och andra varor, och som hade saluförts eller erbjudits av ett och samma företag eller av olika företag före den 30 juli 1998, användes i reklam för de andra varorna. Namnet måste emellertid användas under ett helt annat utseende, vilket tydligt skilde sig från det som användes för tobaksvaran. Medlemsstaterna skulle vidare se till att inga tobaksvaror bar någon annan varas kännetecken om inte dessa tobaksvaror redan hade saluförts under kännetecknet före den 30 juli 2001. Förbudet fick inte kringgås för någon vara som släpptes ut eller tillhandahölls inom marknaden från och med den tidpunkten genom användning av kännetecken som redan användes för en tobaksvara. I detta syfte skulle kännetecken för varan exponeras så att deras utseende tydligt skilde sig från dem som användes för tobaksvaran. Arbetet med införlivandet av direktivet resulterade för svensk del i en proposition i vilken föreslogs väsentliga förändringar i tobakslagen. Ändringarna skulle innebära att i princip all marknadsföring av tobaksvaror förbjöds (förutom saluhållande, marknadsföring på eller vid säljställen, förpackningsreklam, meddelanden inom tobaksbranschen samt tredjelandspublikationer). Det skulle också bli förbjudet att marknadsföra andra varor än tobaksvaror och tjänster under samma namn eller kännetecken som användes för tobaksvaror. (Saluhållande __________ Se härtill för svensk rätts del främst Bernitz i JT 1997-98 s. 597 ff.; dens. i JT 1994-95 s. 893 ff.; Karnell i JT 1994-95 s. 3 ff.; samt dens. i JT 1995-96 s. 570 ff.s. 11
7. Direktivet 98/43/EG av den 6 juli 1998 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror.s. 11
8. Prop. 1999/2000:111. 104 och marknadsföring på eller vid säljställen skulle dock vara tilllåtna under förutsättning att namn och kännetecken för varan framträdde i en form som tydligt skilde sig från kännetecknet för tobaksvaran.) Från och med den 30 juli 2001 skulle, i enlighet med direktivet, inga nya tobaksvaror få släppas ut eller tillhandahållas inom marknaden om de använde namn eller kännetecken för andra varor. Det skulle även bli förbjudet att sponsra verksamheter eller evenemang om syftet eller verkan med sponsringen var att främja avsättningen av en tobaksvara. Bestämmelserna skulle emellertid inte tillämpas om det kunde strida mot tryck- och yttrandefriheten i TF eller YGL. Lagändringarna föreslogs träda i kraft den 30 juli 2001.s. 11
9.Omständigheterna kring lagstiftningen om indirekt tobaksreklam har sedan kommit att utvecklas på ett ganska märkligt sätt. Frågan om direktivets laglighet kom nämligen på begäran av en tysk domstol att prövas av EG-domstolen. EGdomstolen förklarade direktivet ogiltigt eftersom det inte uppfyllde kravet på fri rörlighet av varor enligt Europafördraget. Mot den bakgrunden förklarade den svenska regeringen i en skrivelse att det inte var meningsfullt att riksdagen fortsatte att behandla propositionen, varpå den återkallades.s. 12
10.Detta har ändå inte hindrat Sverige från att på egen hand införa bestämmelser om indirekt tobaksreklam. Således gäller nu enligt 14 a § första stycket tobakslagen att en näringsidkare, som marknadsför antingen en annan vara än en tobaksvara eller en tjänst till konsumenter, inte får använda ett varukännetecken som helt eller delvis används för en tobaksvara eller enligt gällande bestämmelser om varumärken är registrerat eller inarbetat för en sådan vara, om marknadsföringen sker i kommersiella annonser i tidskrifter eller i radio eller TV och enligt __________s. 12
11. Målen C–376/98 och C–74/99.s. 12
12. Regeringens skrivelse 2000/01:17 (Återkallelse av proposition 1999/ 2000:111 Indirekt tobaksreklam m.m.)s. 12
13.105 14 a § andra stycket tobakslagen gäller att vid användning av ett sådant varukännetecken i marknadsföring till konsumenter på något annat sätt den måttfullhet skall iakttas, vilken är betingad av att kännetecknet också kan förknippas med tobaksvaran. Enligt 14 § a tredje stycket tobakslagen skall bestämmelserna i första och andra styckena inte tillämpas i fråga om ett varukännetecken som i endast begränsad omfattning förekommer vid marknadsföring av tobaksvaror, som framträder i en form som tydligt skiljer sig från utseendet på tobaksvarans kännetecken, eller i andra fall om det är oskäligt. I TF 1:9 2 har därtill införts en särskild bestämmelse med sikte på indirekt tobaksreklam: ”Utan hinder av denna förordning gäller vad i lag är stadgat … om förbud mot kommersiell annons som används vid marknadsföring av andra varor än tobaksvaror samt tjänster om det i annonsen förekommer ett varukännetecken som är i bruk för en tobaksvara eller enligt gällande bestämmelser om varumärken är registrerat eller inarbetat för en sådan vara”. Enligt regeringen var det förenat med svårigheter att genom t.ex. undersökningar hos allmänheten försöka isolera och slå fast just den indirekta reklamens roll eller påverkan på tobakskonsumtionen. Det kunde ifrågasättas om det ens vore möjligt att nå fram till ett i vetenskapligt hänseende godtagbart resultat härvidlag. Frågan om sambandet mellan reklam för andra varor under tobaksrelaterade varukännetecken och tobakskonsumtionen hade en viss betydelse för en sådan lagstiftnings förenlighet med olika regelkomplex. Detta samband kunde dock enligt regeringen inte prövas på någon vetenskaplig grund på så sätt att det skulle gå att slå fast just den indirekta reklamens påverkan eller roll för individens val att börja bruka tobak eller att fortsätta att bruka tobak. Enligt regeringens me__________s. 14
14. Prop. 2001/02:64 s. 28. 106 ning utgjorde den indirekta reklamen en faktor bland flera andra som kunde påverka tobakskonsumtionen och därmed folkhälsan.s. 14
15.Ett förbud mot indirekt tobaksreklam begränsar väsentligen känneteckenshavarens möjligheter att ge kännetecknet en image och renommé, något som annars ansetts som relativt viktigt inom cigarettmarknaden eftersom cigaretters kvalitativa egenskaper är relativt enahanda. Karnell har också konstaterat att det inför överväganden om de känneteckensrättsliga konsekvenserna av förbud borde beaktas att kännetecken som används av näringsidkare i andra branscher än tobaksvarurelaterade, kunde komma att påverkas i utövning av sin känneteckensrätt, om licensiering av deras kännetecken hindrades genom ett användningsförbud i samband med tobaksvaror. Företag kunde tänkas komma att stå inför ett val att behålla ett känt märke för tobaksprodukter (egna eller andras under licens) eller i stället för andra produkter. __________s. 16
16. Op. cit. s. 29.s. 16
17. Karnell i JT 1994-95 s. 33.s. 16