1.I praxis kan tydligt ses ett mönster att det varit lättare att komma åt otillbörliga förpackningsefterbildningar än rena produktefterbildningar. Det framstår förvisso som relativt självklart att det är lättare att individualisera förpackningar än rena produkter. I 8 § MFL anges ju också uttryckligen att bestämmelsen inte är tillämplig på efterbildningar vilkas utformning huvudsakligen tjänar till att göra produkten funktionell. Begränsningen har således på det hela taget samma omfattning och syfte som dess motsvarighet i 5 § VML (jfr ovan s. 51 f.). Praxis visar tydligt på vilka svårigheter som bestämmelsen vållat rena varuefterbildningar. Det tydligaste exemplet torde vara MD 1981:2 (Conex) som gällde efterbildning av en klämringskoppling. Trots att efterbildningen var så gott som identisk med originalet, kunde marknadsföringen av den inte förbjudas, efter__________s. 32
2. Se vidare om avgörandet Nordell i NIR 1998 s. 225.s. 32
3. Här kan påpekas den något olyckliga formuleringen. Rätteligen borde det väl vara fråga om originalutstyrslarnas funktionella utformning – inte efterbildningens. 64 som originalet var huvudsakligen – de facto uteslutande – funktionellt betingat. Ett annat avgörande är det mycket uppmärksammade och i doktrinen också allvarligt kritiserade avgörandet om efterbildning av Fiskars’ sax. Även om saxen i och för sig var funktionellt betingad, så skilde den sig, i vart fall vid den tiden väsentligt från andra saxar på marknaden. Man skulle således tveklöst kunna säga att Fiskars’ sax genom inarbetning på marknaden förvärvat ett kommersiellt renommé. Den kritik som riktats mot avgörandet i doktrinen avser främst att domstolen, istället för att göra en bedömning av saxens helhetsintryck, valde att se snarast till saxens skilda formelement, vilka var för sig inte ansågs särpräglade.s. 32
4.Ett annat avgörande, som kan vara värt att beröra, gällde efterbildning av länkrullar till möbler. Det avgörandet är intressant främst eftersom domstolen visserligen ansåg att utstyrseln var särpräglad, men att efterbildningen inte kunde förbjudas på grund av att det inte kunde visas att originalprodukten hade blivit känd på marknaden. I ytterligare några avgöranden har efterbildningarna visserligen kunnat förbjudas, med det har då inte berott på utformningen av själva varuutstyrseln i sig, utan främst på andra kännetecknande element. I ett fall var det fodret i en jacka – en s.k. dekorutstyrsel – som ansågs särpräglat. I ett annat fall var det främst ordkännetecknen på fotbollar, vilka ansågs medföra risk för förväxling. Grundformen av en fotboll kan ju knappast vara vald för att individualisera produkten kommersiellt. Fotbollarna var emellertid i öv__________s. 39
5. MD 1977:25 (Fiskars).s. 39
6. Se Nordell i NIR 1998 s. 222; Varumärken från konsumentsynpunkt, 1981 s. 195; Formskydd s. 390 ff.; Bernitz i Vennebog til Mogens Koktvedgaard s. 433.s. 39
7. MD 1976:11 (Kevi).s. 39
8. Se om avgörandet Formskydd s. 389 f.s. 39
9. MD 1972:10 (Catalina).s. 39
10. MD 1987:30 (Select).s. 39
11.65 rigt snarlikt mönstrade, något som ansågs bidra till förväxlingsrisken. MD anförde att det i princip var tillåtet att efterbilda prestationer som inte var immaterialrättsligt skyddade. Marknadsföring av efterbildade produkter kunde dock vara otillbörlig om efterbildningen utnyttjades för att vilseleda genom att framkalla förväxling med andras varor eller verksamhet. Såväl ordmärken (Select / Jelect) som den grafiska utformningen ansågs mycket snarlika, vilket medförde förväxlingsrisk. Med hänsyn till förbudsyrkandets utformning hade MD inte anledning att närmare överväga om dekoren borde anses ha särprägel. Dekoren konstaterades i vart fall inte vara ägnad att minska den förväxlingsrisk som namnlikheten gav upphov till. Även om det inte påståtts finnas någon kvalitetsmässig skillnad mellan de båda bollarna, låg det i förfarandet ett moment av utnyttjande av det goda anseende som Selectfotbollarna hade. Ovan redovisad praxis medför att man kan ställa sig frågan vad det egentligen är som krävs av en ren produktutstyrsel för att en efterbildning skall kunna åtkommas på marknadsrättslig väg. Lagen ställer uttryckligen krav på särprägel, och traditionellt har det väl antagits att det skall vara fråga om s.k. kommersiell särprägel. Härmed skulle kunna förstås att formen på utstyrseln ursprungligen måste ha valts för att skilja produkten från konkurrenter. Det skulle i så fall utesluta formgivning vars ursprungliga syfte varit konstnärligt eller estetiskt oavsett om den sedermera genom inarbetning visat sig ha särskiljande förmåga inom omsättningskretsen. Att särprägelskravet skulle tolkas på det sättet, skulle det ovan nämnda Fiskars-avgörandet kunna tala för. I det fallet hade nämligen Svensk Forms Opinionsnämnd uttalat att saxen var tillräckligt originell för att uppfylla kravet för upphovsrättsligt skydd, dvs. estetisk sär__________s. 42
12. Jfr Nordell i NIR 2001 s. 498.s. 42
13. Se härom utförligt Nordell i NIR 1998 s. 205 ff.s. 42
14. Op. cit. s. 218 ff. 66 prägel. Att något ursprungligt krav på just kommersiell särprägel inte skall behöva uppfyllas, talar möjligen det ovan nämnda avgörandet om efterbildning av länkrullar, vilka av Göta hovrätt, också de, ansetts upphovsrättsligt skyddade. I propositionen till MFL konstaterade regeringen att det genom MDs praxis hade slagits fast att en vara skulle bedömas som särpräglad om dess utformning hade till ändamål främst att i estetiskt hänseende skilja den från andra varor. I det perspektivet framstår det avgörande av MD där ett flertal mer eller mindre lika elljusstakar befanns utgöra otillbörliga produktefterbildningar som ett viktigt genombrott i efterbildningsskyddet enligt 8 § MFL. Av utredningen i målet framgick att originalet (Elflugan) snabbt blivit känt på marknaden och förknippat med sina upphovsmän. MD konstaterade att såväl Elflugan som efterbildningarna (Cascade nr 19, 21 och 23 och Cascade Fisk) bestod av olika höga, tunna och raka stavar med ljuspunkter i toppen, placerade på en basplatta. Visserligen fanns det, som svaranden (ICB) framhållit, vissa skillnader mellan ljusstakarna bl.a. avseende antalet ljuspunkter, placeringen av stavarna och därmed i viss mån ljusbilden när ljusstakarna var tända samt vinklingen av basplattans längsgående sidor. Trots dessa skillnader återfanns alla de för Elflugan karaktäristiska formdetaljerna hos samtliga påtalade Cascade-ljusstakar, vilket medförde att helhetsintrycket av Elflugan och ljusstakarna av märket Cascade i allt väsentligt blev detsamma. Härigenom skapades enligt MDs mening en uppenbar risk för att Cascadeljusstakarna lätt kunde förväxlas med Elflugan. Inte heller föranledde utformningen av ljusstakarnas förpackningar och omständigheten att ICBs ljusstakar marknadsfördes under namnet Cascade att förväxling skulle vara utesluten. Viss förväxling hade också förekommit. MD __________s. 42
15. Svensk Forms Opinionsnämnd, yttrande den 14 januari 1977 (nr. 8/1976) (Fiskars).s. 46
16. Göta HovR dom den 27 april 1978 (DT 55/78) (Kevi).s. 46
17. Prop. 1994/95:123 s. 58.s. 46
18. MD 2001:12 (Elflugan); se härom Nordell i NIR 2003 s. 497 ff.s. 46
19.67 fann därför att Cascade-ljusstakarna fick anses utgöra efterbildningar av Elflugan, vilka var ägnade att vilseleda om ljusstakarnas kommersiella ursprung. Också Elflugan har varit föremål för upphovsrättslig prövning. Svensk Forms Opinionsnämnd fann i ett avgörande från 1999 att ljusstaken uppfyllde kraven för skydd samt att de ljusstakar som marknadsfördes av svaranden i det härovan refererade marknadsföringsmålet medförde intrång i upphovsrätten till elljusstaken Elflugan.s. 48
20.Att Elflugan-avgörandet inte bör tas till intäkt för att praxis i fråga om rena varuutstyrslar ändrats på något mer övergripande sätt, indikerar kanske det senare avgörande där fråga var om efterbildning av en glasstårta. GB gjorde gällande att deras glasstårta Viennetta hade blivit känd på marknaden på sådant sätt att den förknippades med GB. Enligt GB hade produkten därför förvärvat särskiljningsförmåga; den hade blivit särpräglad. Produkten hade tagits fram för att ge den ett karakteristiskt och estetiskt utseende och konkurrentens (Åhus Glass) marknadsföring av en snarlik glasstårta påstods utgöra vilseledande om ett kommersiellt ursprung. Domstolen koncentrerade sin bedömning på en jämförelse mellan förpackningarna och produkterna sådana de avbildats på förpackningarna. Enligt domstolen uppvisade Åhus’ produkt d.sign vissa likheter med Viennetta och dess förpackning. Färgvalet och utformningen av namnet Åhus och benämningen d.sign på förpackningen skilde sig dock markant från GBs förpackning, vilket starkt neutraliserade likheten i produktbilden. Med hänsyn härtill ansåg MD inte att Åhus’ produkt gav ett sådant helhetsintryck att risk för förväxling med produkten Viennetta kunde uppkomma. Att glasstårtor var varor som ofta såldes i självbetjäningsbutiker föranledde inte någon annan bedöm__________s. 48
21. Svensk Forms Opinionsnämnd, yttrande den 21 april 1999 (yttrande nr. 202, ärende 1/1999) (Elflugan II).s. 48
22. MD 2002:27 (Glasstårta). 68 ning. Sammanfattningsvis fann MD att Åhus’ produkt inte utgjorde en efterbildning av produkten Viennetta, vilken var ägnad att vilseleda konsumenterna om produktens kommersiella ursprung. Av intresse kan här slutligen också vara ett par avgöranden från MD som gällde om företagskataloger kunde anses vilseledande i fråga om kommersiellt ursprung. I det första avgörandet hade yrkats förbud enligt 4, 6 och 8 §§ MFL. MD, som dock inte närmare tog ställning till enligt vilket lagrum marknadsföringen skulle vara att anse som otillbörlig, uttalade att det sätt på vilket den aktuella presentationen gjordes, utan tydligt angivande av den produkt som marknadsfördes och vem som stod bakom den, var ägnat att skapa förvirring om den marknadsförda företagskatalogens kommersiella ursprung och dess kommersiella samhörighet med Telia InfoMedias företagskatalog. Marknadsföringen fick i detta avseende anses vara vilseledande och därmed otillbörlig.s. 48