Kapitel 1. Inledning

1.Trots att det i Sverige har legat skilda skyddsintressen till grund för immaterialrätten å ena sidan, och marknadsföringslagstiftningen å den andra, finns en överlappning mellan de båda rättsområdena, främst gäller det med hänsyn till varumärkesrätten. Den gemensamma grunden finns i artikel 10 i 1883 års Pariskonvention för industriellt rättsskydd (PK). Artikeln infördes i konventionen efter 1934 års Londonkonferens: 1. Unionsländerna är pliktiga att tillförsäkra dem, som tillhör något unionsland, verksamt skydd mot illojal konkurrens. 2. Varje konkurrenshandling, som strider mot god affärssed, utgör en handling av illojal konkurrens. 3. Särskilt skall förbjudas: l) alla handlingar av beskaffenhet att, genom vilket medel det vara må, framkalla förväxling med en konkurrents företag, varor eller verksamhet inom industri eller handel; __________ Se Bernitz i Festskrift till Lars Hjerner s. 15 ff. samt s. 23; dens. Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare (cit. Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare) s. 26 ff. Jfr Levin, Lag med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens, s. 19. 12 2) oriktiga påståenden i utövning av affärsverksamhet, ägnade att misskreditera en konkurrents företag, varor eller verksamhet inom industri eller handel; 3) angivelser eller påståenden, vilkas användning i affärsverksamhet är ägnad att vilseleda allmänheten rörande varors beskaffenhet, framställningssätt, egenskaper, användbarhet eller myckenhet. Tydligt är hur art. 10 PK, framstår som en hybrid mellan immaterialrättigheter uttryckta som objektsskydd och ett skydd mot otillbörlig marknadsföring. Medan immaterialrättigheter i sig skyddar ett objekt, ett skyddsföremål, syftar marknadsföringslagstiftningen till att värna en marknadskonkurrens. Medan många andra länder, som tillträtt PK, har ett generellt skydd mot illojal konkurrens, som kan åberopas i samband med t.ex. ett immaterialrättsintrång, saknas ett sådant i Sverige.s. 2

2.Den svenska marknadsföringslagstiftningen har hur som helst kommit att fungera som ett allt tydligare komplement till immaterialrätten. Det gäller inte bara i fråga om efterbildning av utstyrslar, utan i betydande, och till synes ökande, grad även företeelser av andra slag. Utvecklingen går mot en ökad fokusering på vad som inom företagsekonomisk teori och terminologi omfattas av begreppet identitet. Det är fråga om ett skydd för immateriella värden i goodwill, egenvärde, renommé eller uppmärksamhet, vilka skapats av företag. Inom företagsekonomisk teori talas om positionering och identitet. Varumärkets identitet utgörs av ett antal komponenter såsom, personlighet, kultur, förhållande, reflektion och image. Genom att ge varumärket en position inom marknaden, kan det skilja sig ur mängden och därmed få en unik identitet. Positionering kan förklaras som den verksamhet __________ Jfr Bernitz i Festskrift till Kurt Grönfors s. 52. Jfr loc. cit. Se, Levin / Wessman, Varumärkesrättens grunder (cit. Varumärkesrättens grunder) s. 26.s. 3

3.13 som leder till att kännetecvarumärken upptar en distinkt och värdefull plats i förbrukarnas medvetande. Det har kommit att uppfattas inte bara som ord- eller figurvarumärke utan även som företagsidentitet, design, personlighet, dvs. allt det som gör varumärkeshavaren synlig. Ett sådant varumärke kan inte uppstå på annat sätt än genom inarbetning. Genom medveten och långsiktig bearbetning av omsättningskretsen förvärvar varumärket således successivt vissa avsedda kärnegenskaper. Inom företagsekonomin talar man därför ofta om att bygga varumärken. Förklaringarna till att marknadsföringslagstiftningen har fått ökad betydelse som motmedel mot illojala konkurrensbeteenden. kan vara flera. En kan ligga i ökande konkurrens. Ökande konkurrensförhållanden skapar i sig en medvetenhet om värdet av de investeringar som görs i produkt- och marknadsprofilering. Därtill kommer företagens ökade medvetenhet om de immateriella värdenas betydelse och de risker som kan orsakas av goodwillskador. En allt mer harmoniserad marknadsplattform sätter också ramar för konkurrensen, vilka inte enbart syftar till att begränsa och snäva in, utan snarare till att skapa fungerande marknadsplatser. Också marknadsläget har ändrats. Infrastrukturens tilltagande komplexitet med allt mer komplicerade flöden av varor och tjänster och förbättrad informationsteknik har ändrat förutsättningarna för avsättningsfrämjande åtgärder. Nya marknadsföringskanaler genom reklamfinansierad TV och radio m.m. har tillkommit.s. 8

4.I vissa hänseenden förefaller den mest intressanta utvecklingen i svensk känneteckenspraxis idag ske inom marknadsföringsrätten. Det gäller främst frågan om gränserna för rätten att åberopa annans varumärke, där MD i ett flertal principiellt in__________ Se Melin, Varumärkesstrategi s. 96 ff.; jfr Varumärkesrättens grunder s. 26. Jfr Levin i NIR 2003 s. 3 ff. Jfr Bernitz i Vennebog til Mogens Koktvedgaard s. 423. 14 tressanta avgöranden från senare tid har konstaterat att ett utnyttjande av det uppmärksamhetsvärde som kan finnas i ett företags varumärke kan utgöra ett otillbörligt vilseledande om kommersiellt ursprung och renommésnyltning. En förklaring till att utvecklingen på detta sätt synes föras från känneteckensrätten till marknadsföringsrätten kan också vara inte minst att marknadsföringsrätten tillhandahåller mer dynamiska och marknadsanpassade bedömningskriterier- och grunder än vad som ges enligt den traditionella svenska civilrättsliga varumärkesrätten.s. 8

Bakgrund

1.Den svenske lagstiftarens kamp med immaterialrättens gränsdragning mot illojal konkurrens har varit lång och segsliten. Samtidigt som marknadsrätten successivt har utvecklats till ett eget rättsområde, har immaterialrätten blivit allt mer konkurrenspräglad. Ur en heterogen samling av regler i lagen med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens (IKL), vars huvudsakliga syfte var att styra marknadens aktörer i vissa hänseenden, utvecklades under 1960–70-talet ett mer homogent rättsområde med Marknadsdomstolen (MD) som specialdomstol till skydd, främst för konsumenter, mot otillbörliga marknadsföringsåtgärder och konkurrensbegränsningar.s. 9

2.Art. 10 PK införlivades med svensk rätt 1942 genom 9 § IKL, i vilken stadgades straff för den som i näringsutövning använde namn, firma, varumärke, utstyrsel eller annat kännetecken i uppsåt att framkalla förväxling med ett här i riket in__________ Se främst MD 1999:21 (Robinson), MD 2000:25 (Hästens I), MD 2001:21 (Guldäggstävlingen) och MD 2001:26 (Falu rödfärg); jfr härtill även MD 2002:10 (Hygglo).s. 9

3. Jfr Bernitz i Festskrift till Kurt Grönfors s. 51; dens i Vennebog til Mogens Koktvedgaard s. 418.s. 9

4.15 arbetat kännetecken för annans näringsverksamhet eller däri utbjudna varor eller prestationer.s. 14

5.Frågan om gränsdragningen mellan känneteckensrätten och lagstiftningen mot illojal konkurrens var sedan föremål för övervägande av 1958 års Varumärkes- och firmautredning (VFU). Utredningen konstaterade att 1942 års införande av 9 § IKL i allmänhet uppfattats som ett provisorium. I och med en revision av känneteckensrätten, fanns det därför anledning att överföra bestämmelsen till den materiella känneteckensrätten. När VFU föreslog att det varumärkesrättsliga skyddet exklusivt skulle regleras inom ramen för varumärkeslagen (VML), var det, mot bakgrund av att det i 1960 års VML infördes även inarbetningsskydd, naturligt att inte vidare låta 9 § IKL vara tilllämplig på varukännetecken.s. 14

6.På grund av skilda brister i varumärkesrätten, bland annat den i praktiken inte tillämpade bestämmelsen om förbud mot vilseledande varumärke i 35 § andra stycket VML, kom emellertid istället utvecklingen att leda till ett relativt effektivt skydd mot otillbörlig efterbildning, först genom den självreglerande verksamheten i Näringslivets Opinionsnämnd (NOp) och sedermera inom ramen för marknadsföringslagstiftningen. Med stöd av generalklausulen i 1 § i 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring kunde Marknadsrådet (sedermera MD) vid vite förbjuda användning av kännetecken, vare sig de åtnjöt varumärkesrättsligt skydd eller inte.s. 14

7.I samband med tillkomsten av 1970 års marknadsföringslagstiftning uttalade departementschefen att prövningen av om känneteckensanvändning innebar intrång i en ensamrätt borde göras av domstol enligt reglerna i varumärkeslagen. Som __________s. 14

8. Se Eberstein i NIR 1951 s. 3 ff.; dens. i SvJT 1951 s. 1 ff.; v. Zweigbergk i Festskrift till Gösta Eberstein s. 271 f.s. 14

9. Se SOU 1958:10 s. 326 f.s. 14

10. Se Tengelin i NIR 1957 s. 140 ff.s. 14

11. Lag (1970:412) om otillbörlig marknadsföring. 16 grund för förbud enligt generalklausulen borde därför inte kunna åberopas att åtgärden innebar intrång i en känneteckensrätt. Emellertid skulle domstolen kunna förbjuda användning av ett visst kännetecken under hänvisning till att det var förväxlingsbart med ett annat kännetecken och därigenom vilseledde allmänheten om ett kommersiellt ursprung. I denna bedömning skulle det i princip sakna betydelse om åtgärden också innebar intrång i en ensamrätt. Departementschefen påpekade dock, att det ofta kunde vara svårt att hålla isär de båda frågorna. Marknadsrådet hade t.ex. i vissa fall kunnat vara tvingat att pröva om ett kännetecken var inarbetat. Detta medförde enligt departementschefen, att ett och samma förfarande kunde bli föremål för två fristående vitesförbud på i stort sätt samma grunder, eftersom vitesförbud mot användning av vilseledande varumärke också fanns i VML (35 § och sedermera även 37 a §). Det kunde också tänkas att myndigheterna kom till olika resultat vid användning av ett enligt rådets bedömning vilseledande varumärke, trots att domstol vid prövning enligt reglerna i varumärkeslagen hade funnit att märket inte kunde anses vilseledande.s. 14

12.1975 års MFL, vilken bar med sig fundamenta från den tidigare 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring, ansågs allmänt sett med tiden ge ett alltför svagt skydd. Det gällde inte minst näringsidkarnas möjligheter att beivra illojal konkurrens. 1993 presenterade Marknadsföringsutredningen (MU) ett be__________s. 18

13. Prop. 1970:57 s. 90; se härtill även prop.1994/95:123 s. 57 f., Bernitz i Festskrift till Kurt Grönfors s. 51 ff; Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare s. 161 ff.s. 18

14. Prop. 1970:57 s. 90; jfr prop. 1994/95:123 s. 58.s. 18

15. Prop. 1970:57 s. 89 f; jfr härtill Bernitz i Festskrift till Kurt Grönfors s. 54 och Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare s. 162.s. 18

16. Marknadsföringslag (1975:1418).s. 18

17.17 tänkande med förslag till ny marknadsföringslag, som i sina huvuddrag antogs av riksdagen till att träda ikraft den 1 januari 1996.s. 20

18.Lagens materiella tillämpningsområde anges i den stora generalklausulen i 4 § MFL, enligt vilken marknadsföringen skall stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Marknadsföring som strider mot generalklausulerna kan medföra vitesförbud eller -åläggande. Den som inte hörsammar ett förbud eller åläggande blir dessutom skadeståndsansvarig gentemot näringsidkare och konsumenter (29 § MFL).s. 20

19.Lagen har därtill ett antal mer preciserade förbudsbestämmelser (5–13 a §§ MFL), vilka tar sikte på specifika typer av otillbörlig marknadsföring. Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot någon av dem kan åläggas en särskild sanktionsavgift – marknadsstörningsavgift (22 § MFL). Överträdelse av en sådan bestämmelse är också direkt skadeståndsgrundande. Marknadsstörningsavgiften skall fastställas till lägst femtusen kronor och högst fem miljoner kronor, men får inte överstiga tio procent av näringsidkarens årsomsättning (24 § MFL). Vid bestämningen av avgiftens storlek skall särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått (25 § MFL). Talan om förbud får väckas av KO, en näringsidkare som berörs av marknadsföringen, samt även sammanslutningar av konsumenter, näringsidkare eller löntagare (38 § MFL). För talan om marknadsstörningsavgift har KO primär talerätt. Om KO i ett visst fall beslutar att inte föra talan om marknadsstörningsavgift får en enskild näringsidkare, som berörs av marknadsföringen och en sammanslutning av näringsidkare väcka en sådan talan (39 § MFL). __________s. 20

20. SOU 1993:59; Utredningens arbete är presenterat av Bernitz i Vennebog til Mogens Koktvedgaard s. 417 ff.s. 20

21. Se Bernitz i NIR 1996 s. 130 ff. 18s. 20

22.Även om det i 1996 års MFL fortfarande är konsumenterna som sätts i första rummet, har 1996 års lag på flera sätt stärkt skyddet för konkurrerande näringsidkare. Generalklausulen i 4 § MFL kan på olika sätt komma i beröring med immaterialrättsliga positioner. Särskilt gäller det varumärken. Av intresse här torde vara inte minst otillbörlighetsgrunderna renommésnyltning och misskreditering. I MFL omfattas vilseledande marknadsföring (6 §), vilseledande efterbildning (8 §) och otillbörliga och vilseledande jämförelser (8 a §) av särskilda direktsanktionerade förbudsbestämmelser.s. 23

Goodwill som skyddsföremål

1.Det är knappast möjligt att närmare definiera vad som avses med goodwill. I lexika definieras det som ett gott anseende eller välvilja, liksom det goda rykte som en fast kundkrets utgör för ett företag. Enligt The Concise Oxford Dictionary definieras goodwill som kindly feeling to person, favour; cheerful acquiescence, heartiness, zeal; established custom or popularity of business etc.; privilege granted by seller of established business, of trading as recognized successor; amount paid for this. Inom rättsvetenskaplig terminologi kan goodwill kanske definieras som ett egenvärde i form av ett ekonomiskt relaterat mervärde. Man kan kanske säga att det är det mervärde som förvärvas som ett resultat av jämn och medveten produktutveckling, servicegrad, marknadsföring och förväntan. Det är emellertid viktigt att poängtera att goodwill således kan uppstå även för __________s. 23

2. Jfr Bernitz i Vennebog til Mogens Koktvedgaard s. 419.s. 23

3. Prop. 1970:57 s. 89.s. 23

4. Jfr Bonniers svenska ordbok och Svenska Akademiens ordlista.s. 23

5.19 företeelser av lägre kvalitet. Det centrala blir istället att kvalitet och servicegrad är jämn över tid och förutsägbar, så att förbrukarna vet vad de har att vänta sig. Ett skydd för goodwill är därmed nära förknippat med varumärkets s.k. garantifunktion. När förbrukaren finner varan, bör han på goda grunder kunna förlita sig till att den har samma kvalitet som tidigare införskaffade varor av samma märke.s. 24

6.Ett skydd för goodwill förknippas väl i Sverige främst med känneteckensrättens utökade skydd för väl ansedda kännetecken. I 6 § andra stycket a VML talades före 1993 års revision av VML med anledning av införlivandet av EGs varumärkesdirektiv, uttryckligen om goodwill. Förväxlingsbarhet kunde undantagsvis åberopas till förmån för ett kännetecken, som var synnerligen starkt inarbetat och känt inom vida kretsar av allmänheten, såframt med hänsyn därtill användningen av ett annat liknande kännetecken skulle innebära ett otillbörligt utnyttjande av det förras goodwill (den s.k. Kodakregeln) eller enligt 6 § andra stycket b för ett kännetecken, som var inarbetat, där med hänsyn till den särskilda arten av de varor, om vilka var fråga, användningen av ett annat liknande kännetecken uppenbarligen skulle förringa det förras goodwill (den s.k. råttgiftsregeln). Motsvarande regler fanns också i FL. Eftersom EGs varumärkesdirektiv avsåg att harmonisera endast varumärkesrätten, ansåg den svenska lagstiftaren ursprungligen att det äldre Kodakskyddet borde behållas inom firmarätten. Snart insåg man dock att det, med hänsyn till det korsvisa skyddet mellan varumärke och firma, blev ohållbart att behålla det gamla Kodakskyddet inom fir__________s. 24

7. Jfr Melin, Varumärket som strategiskt konkurrensmedel. Om konsten att bygga starka varumärken s. 29.s. 24

8. Riehle, Markenrecht und parallelimport, 1968 s. 110; jfr Tiili i NIR 1970 s. 243.s. 24

9. Rådets första direktiv av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (89/104/EEG). 20 marätten, varför 6 § andra stycket FL redan 1995 reviderades till att motsvara varumärkesrättens anseendeskydd. Enligt den idag gällande 6 § andra stycket VML, vilken är avsedd att implementera varumärkesdirektivets art. 5.2, kan förväxlingsbarhet åberopas även till förmån för ett kännetecken som är väl ansett här i landet, om användningen av ett annat liknande kännetecken skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det väl ansedda kännetecknets särskiljningsförmåga eller anseende. För att ytterligare anpassa svensk rätt till den harmoniserade-EG-rätten har den svenska Varumärkeskommittén föreslagit, att när ett varukännetecken är känt inom en betydande del av omsättningskretsen, ingen annan än innehavaren, i näringsverksamhet, utan skälig anledning får använda ett tecken som är identiskt med eller liknar varukännetecknet för varor av annat slag, om han därigenom skulle dra otillbörlig fördel av eller orsaka förfång för varukännetecknets särskiljningsförmåga eller anseende. Ursprungligen var syftet med ett känneteckensrättsligt goodwillskydd kanske främst att tillförsäkra känneteckenshavarens möjligheter att upprätthålla skyddet. I goodwillskyddet har också kommit att vävas in olika komponenter för att tillgodose förbrukarnas intressen. På senare tid har det blivit allt tydligare hur skyddet för kännetecknets goodwill kommit att framstå som en komponent i känneteckensrättens skyddsföremål i sig. Utvecklingen är ett tydligt utflöde av de infrastrukturella förändringar som den tekniska utvecklingen har bidragit till. Det är en del av varumärkets ständiga immaterialisering – dess lösgörande från vara, producent och faktiskt ursprung.s. 24

10.Varumärkets goodwill är av avgörande betydelse för det intresse som kan finnas för andra att åberopa det. Normalt försöker näringsidkaren få sin egen vara att framstå som bättre än __________s. 27

11. Se SOU 2001:26 s. 265 ff.s. 27

12.21 konkurrenternas. Den negativa påverkan som skilda former av relationer och associationer mellan kännetecken och kommersiella ursprung kan skapa, påverkar emellertid lätt varumärkets anseende och i förlängningen även dess varumärkeshavare i form av minskade intäkter och ytterst även varumärket som sådant i form av urvattning.s. 28

13.Inom marknadsrätten kommer goodwillskyddet till tydligast uttryck i fråga om otillbörlig renommésnyltning, eftersom renommé ger uttryck just för ett ekonomiskt egenvärde eller mervärde, dvs. goodwill. I praxis från MD har uttalats att det otillbörliga i dessa fall består i att ”den snyltande” till sin ekonomiska fördel utnyttjar det värde som ligger i en positiv föreställning hos konsumenterna, vilken skapats genom insatser av den andre näringsidkaren. Ett sådant utnyttjande är typiskt sett också ägnat att i en eller annan form skada den utsatte näringsidkaren och försämra konsumenternas marknadsöverblick, något som leder över i marknadsrättens skydd mot misskreditering, med motsvarighet i känneteckensrättens s.k. råttgiftsregel. Goodwillskyddet i marknadsrätten är inte lika tydligt i fråga om vilseledande marknadsföring enligt 6, 8 och 8 a §§ MFL, men när det där är fråga om vilseledande om ett kommersiellt ursprung, kommer marknadsföringsåtgärdens otillbörlighet ofta till i en ambition att närma sig annans kännetecken, design eller utstyrsel.s. 28

14.Eftersom marknadsrätten inte är utformad som ett immaterialrättsligt objektskydd, kan det beskrivas som ett objektstomt skydd. Det tillhandahåller ett skydd mot otillbörliga åtgärder. Även om åtgärden kan utgöra ett angrepp på annans kännetecken, egenvärde, renommé eller goodwill, blir det, tekniskt sett, ett skydd mot ett visst agerande. I de allra flesta fall av otillbörliga åtgärder med annans kännetecken – vilseledande om kommersiellt ursprung, jämförande reklam, renommésnyltning och misskreditering – är det dock varumärkets egenvärde eller good__________s. 28

15. Jfr Wessman i NIR 1993 s. 205. 22 will som angrips på ett eller annat sätt. Skillnaden mellan den varumärkesrättsliga ensamrätten och det marknadsrättsliga skyddet blir därmed obetydlig i praktiken, eftersom goodwill kan utgöra skyddsföremål såväl enligt känneteckensrätten som enligt marknadsföringslagstiftningen. MDs sätt att angripa materia och domstolens kriterieval visar emellertid på hur goodwill kan komma till uttryck i företeelser som inte tydligt låter sig inordnas i immaterialrättens traditionella objektskategorier. Det kan enligt den praxis som MD har utvecklat finnas goodwill också i annat än i varumärke, t.ex. i en varas eller förpacknings kända och särpräglade utstyrsel, i en tidningslayout, en marknadsföringskampanj eller eljest.s. 28

Uppmärksamhetsvärde

1.I MDs domskäl, särskilt i fråga om renommésnyltning, talas numera ofta om ett uppmärksamhetsvärde. Den omedelbara inspirationen till begreppet kan domstolen ha fått från motiven till MFL där MU uttalade att renommésnyltning förelåg redan vid ett uppmärksamhetsskapande utnyttjande av annans anseende. Vad som mer exakt avses med uppmärksamhetsvärde framstår inte som helt klart. Därmed synes avses ett slags s.k. OBS-värde, men framstår, närmast förknippat med ett kommersiellt anseende eller renommé, dvs. ett goodwillvärde. Valet av begreppet uppmärksamhetsvärde, istället för goodwillvärde, indikerar dock att det kan vara fråga om något vidare. Man kan t.ex. tänka sig att ett företag i en viss marknadsföringssituation associerar till eller anspelar på en konkurrent på ett sätt som i sig inte direkt utgör renommésnyltning, men som medelbart, på grund av __________s. 29

2. SOU 1993:59 s. 328; jfr även MD 1988:19 (Globen) där domstolen konstaterade att det var naturligt att ett byggnadsprojekt av den ifrågavarande typen och storleken tilldrog sig uppmärksamhet.s. 29

3.23 konkurrentens inarbetade marknadsposition, får mottagarna att rikta särskild uppmärksamhet åt marknadsföringsåtgärden, något som i sig kan medföra en urvattning av konkurrentens renommé, försvaga hans företagsidentitet eller urvattna hans varumärke, och, hur som helst, otillbörligen utnyttja konkurrentens marknadsföringsinvesteringar. Uttrycket uppmärksamhetsvärde i denna mening lanserades av MD i det s.k. Robinson-avgörandet, där fråga var om användningen av kännetecknet Robinson för chips kunde anses utgöra otillbörlig snyltning på det renommé som fanns i TV-programmet Expedition: Robinson. Domstolen uttalade att i den mån uppmärksamhetsvärdet kunde sägas medföra ett ”renommé” för SVT, var det fråga om renommé i något vidare mening än som brukar avses med detta begrepp. Detta betydde emellertid inte att det borde vara tillåtet för utomstående att fritt utnyttja det uppmärksamhetsvärde som SVT skapat genom TV-program. Ett obehörigt sådant utnyttjande kunde vara renommésnyltning på samma sätt som förfaranden vilka traditionellt hade betecknats så. Även om antalet program i SVT som blev kända på det sätt som här avsågs sannolikt var begränsat, syntes det klart att vissa produktioner, särskilt av seriekaraktär, måste anses vara av detta slag. OLWs marknadsföring, i nära tidsmässig anslutning till TV-programserien, av produkter med benämningen Robinsonchips och i förpackningar med en bild av söderhavsmiljö hade mycket stark anknytning till TV-programmet och associerade till detta. Därigenom utnyttjade OLW kommersiellt ett uppmärksamhetsvärde som SVT och TV-programmet fick anses ha skapat hos konsumenterna. Något medgivande från SVT att använda namnet Robinson i marknadsföringen förelåg inte, varför marknadsföringen utgjorde en form av renommésnyltning. Uppmärksamhetsvärdet som uttryck eller förutsättning för renommé eller goodwill har sedan befästs i en lång rad avgöranden av MD. Strax efter Robinson-avgörandet ansågs vid mark__________s. 30

4. MD 1999:21 (Robinson); se om avgörandet nedan s. 37 ff. 24 nadsföring av sängar att marknadsföringen, som ansetts inte vara vilseledande enligt 6 eller 8 § MFL, ha en stark anknytning till ett konkurrerande företags kända rutmönster och associera till detta, varigenom ett uppmärksamhetsvärde som det företaget skapat utnyttjats kommersiellt. Marknadsföringen bedömdes således utgöra renommésnyltning och därmed vara otillbörlig enligt 4 § MFL. I MD 2001:26 (Falu Rödfärg), angående AlcroBeckers användning ordet rödfärg för en linoljebaserad, färg konstaterade domstolen att det i den aktuella marknadsföringsåtgärden använts påståenden, vilka befunnits ha en stark anknytning till det andra företagets kända färg och associera till denna, varigenom ett uppmärksamhetsvärde som det företaget skapat utnyttjats kommersiellt. Påståendena bedömdes utgöra renommésnyltning. I det s.k. Guldäggs-avgörandet hade televisionsföretaget TV3, i samband med den s.k. Guldäggstävlingen på skilda sätt agerat i media med användande av orden Guldägget och Guldäggsvinnare. Domstolen konstaterade att Guldäggstävlingen / Guldägget var den ledande reklamtävlingen i Sverige. Den hade erhållit ett särskilt uppmärksamhetsvärde och fick anses vara så välkänd att den därigenom också hade ett betydande kommersiellt värde. I MD 2001:15 (Svenska Spel) hade ett företag (Estline) i reklamfilmer för kryssningsresor använt samma rollkaraktärer som tidigare använts av Svenska Spel i reklamfilmer för speltjänster. Domstolen konstaterade att Estlines reklamfilmskampanj utformats med syfte att anknyta och associera till karaktärerna. Därigenom hade Estline utnyttjat det uppmärksamhetsvärde som Svenska Spel genom sin marknadsföring av dessa hade skapat hos konsumenterna. I MD 2002:20 (Champagnesmak), där Arla använt ordet Champagnesmak för en yoghurt, uttalade domstolen att Champagne var ett utomordentligt __________s. 30

5. MD 2000:25 (Hästens I).s. 33

6. Jfr MD 2001:16 (Hästens II).s. 33

7. MD 2001:21 (Guldäggstävlingen).s. 33

8.25 välkänt namn och ursprungsbeteckning för drycken Champagne. Vidare betecknade Champagne en produkt med särskilt högt renommé. Det var en högkvalitetsprodukt som var förknippad med festliga tillfällen och som hade ett synnerligen högt uppmärksamhetsvärde. I MD 2002:28 (Santa Maria), angående marknadsföring av s.k. texmexprodukter konstaterade domstolen att Santa Marias mexikanska produkter var välkända på marknaden och fick anses ha ett sådant positivt uppmärksamhetsvärde som gjorde att de innehade ett renommé i MFLs mening. Genom att utforma sin förpackning av köttfärsflarn på sätt som så tydligt och direkt anknöt till Santa Marias mexikanska produkter drog Matkompaniet fördel av det värde som låg i den positiva föreställning som konsumenterna hade av Santa Marias mexikanska produkter.s. 34

9.Av senare praxis synes också kunna utläsas att ett uppmärksamhetsvärde av detta slag kan vara en nödvändig förutsättning för att renommésnyltning skall kunna vara för handen. I MD 2001:28 (Telia InfoMedia II) slog domstolen fast att det inte visats att den företagskatalog som tillhandahölls av Telia InfoMedia var bärare av ett sådant uppmärksamhetsvärde som förutsattes för att det av Företagskatalogen Internet vid marknadsföringen tillämpade förfarandet skulle vara att bedöma som renommésnyltning. Men vad som närmare avses med uppmärksamhetsvärde och på vilket sätt det skiljer sig från goodwill, egenvärde eller renommé framstår hur som helst som något oklart. Uttrycket uppmärksamhetsvärde synes ha använts av MD första gången i ett avgörande om marknadsföring av en viss bilmodell där rubriken ”0,65 i snitt” inte ansågs ge en rättvisande bild av bilens i fråga reella bensinförbrukning. Till de under rubriken i väsentligt mindre stilgrad angivna uppgifterna om bränsleförbrukningen vid blandad körning och landsvägskörning (som var 0,68 l/mil) fanns andra uppgifter som ansågs ovidkommande i sammanhanget och försämrade den relevanta informationens uppmärksamhetsvärde. Enligt MD uppfyllde på grund därav den i annonsen förekommande uppgiften om bränsleförbrukning vid blandad körning inte det krav på tydlighet 26 som borde gälla för sådan information. I ett avgörande om extraprisuppgifter förbjöds ett företag att under angivna förutsättningar vid marknadsföring av dagligvaror ange extrapriser eller märka varor med extrapris eller använda röda prisetiketter med särskilt uppmärksamhetsvärde. I ett senare avgörande om marknadsföring av telefonbetalningstjänster, ansågs lämnad information inte ha tillräckligt uppmärksamhetsvärde. Angående marknadsföring av paketresor uttalade MD att eftersom erbjudandet om den s.k. Boka-tidigt-rabatten fanns på både fram- och baksidan av kupongen, var erbjudandet synligt under hela den tid som spelplanerna låg framför tittaren. Utrymmet för reklam på bingolottokupongen var begränsat. Bolagets reklam konkurrerade således inte med särskilt många andra annonser om läsarens uppmärksamhet. Många av vinsterna i programmet BingoLotto bestod av resor vilket ytterligare bidrog till att förstärka uppmärksamhetsvärdet av en marknadsföring som avsåg just resor. I några avgöranden före 1999 har uttrycket uppmärksamhetsvärde också använts i partsargumentation och i bevisning, utan att sedan närmare ha berörts i MDs domskäl.s. 34

10.Här kan konstateras att uppmärksamhetsvärdet i samtliga dessa äldre avgöranden avsåg och relaterades till företagens egna marknadsföringsåtgärder, dvs. att de avsåg brister i den uppmärksamhet som mottagarna kunde antas ägna marknadsföringsåtgärderna för att få korrekt och tillbörlig information. Det är också uppenbart att uppmärksamhetsvärde i dessa fall inte avser egenvärde eller goodwill, fö__________s. 35

11. MD 1981:20 (SAAB Lancia).s. 35

12. MD 1990:13 (Östenssons Livs).s. 35

13. MD 1994:31 (Telia Betalsamtal).s. 35

14. MD 1998:7 (Fritidsresor).s. 35

15. Se MD 1983:22 (St. Louis Light) angående vilseledande om såväl kommersiellt som geografiskt ursprung, MD 1985:29 (Det stora smaklyftet) och MD 1992:27 (The International Taste) angående tobaksreklam, MD 1994:9 (Walt Disney) angående jämförande reklam, MD 1998:17 (de Agostini) om reklam riktad till barn, MD 1998:20 (Reklamidentifiering). Se därtill även MD 2002:13 (Reklamidentifiering) där MD inte ansåg att bolaget, som KO hävdat, på ett försåtligt sätt hade utnyttjat det uppmärksamhetsvärde som en journalistisk granskning eller ett myndighetsmeddelande hade.s. 35

16.27 retagsidentitet eller eljest, utan endast graden av uppmärksamhet som ges viss information i en marknadsföringsåtgärd. Uttrycket uppmärksamhetsvärde har också använts i denna förståelse i senare praxis. I MD 2002:18 (Änglamark) slog domstolen t.ex. fast att uttrycket ”Garanterat obesprutat” måste anses ha ett särskilt uppmärksamhetsvärde genom att det innefattade en försäkran om giftfri mat. Uttrycket – i förening med texten Änglamark – fick härigenom otvivelaktigt en stark prägel av kommersiellt budskap som omedelbart anknöt till vad som tidigare i filmen förmedlats om mat som besprutas med gift.s. 36

Några metodfrågor

1.Den rättsvetenskapliga forskningen i svensk marknadsföringsrätt har varit av mycket blygsam omfattning, något som kan framstå som svårförklarligt, med tanke på den svenska marknadsföringsrättens på många sätt dramatiska förändring genom 1970 års marknadsföringsrättsreform och rättsområdets utveckling sedan dess. Doktrinen på området är synnerligen begränsad och koncentrerad till ett fåtal författare. Det medför att det ofta kan vara svårt att åberopa en allmän uppfattning (herschende Meinung) inom det här behandlade området, annat än vad som kan hänföras till vad som följer av läro- och handböcker. En stor del av doktrinenen framstår därtill som föråldrad. Framställningen tar därför, på ett helt annat sätt än vad som är brukligt i en monografisk framställning av gällande rätt, utgångspunkt i rättspraxis. Det bör dock påpekas att MDs egenskap av specialdomstol i högsta instans medför att dess dömande verksamhet är att anse som prejudicerande. Det betydande antal avgöranden inom det undersökta området möjliggör också att det på basis av den praxis som utvecklats, i många fall med ganska stor säkerhet, kan fastställas vad som är gällande rätt.s. 36

2.Undersökningen omfattar endast gällande svensk rätt. Naturligtvis hade det varit av stort intresse att vidga fokus till att omfatta även marknadsföringslagstiftningen i våra nordiska grannländer, eller att företa en mer omfattande komparativ 28 studie, som kunde läggas till grund för jämförelser mellan bedömningsnormer och överväganden om det svenska goodwillskyddets effektivitet. Något sådant hade emellertid, inte minst med tanke på de i många fall avsevärda olikheterna på detta område mellan skilda rättssystem, kommit att ta sig en omfattning av ett slag, som varken varit avsikten med studien eller skulle rymmas inom projektets ramar. Jag har av det skälet valt att begränsa undersökningen till nationell rätt.s. 36

Den fortsatta framställningen

1.Den fortsatta framställningen följer i stora drag den svenska marknadsföringslagstiftningens systematiska uppbyggnad. I Kapitel 2 berörs de otillbörliga marknadsföringsåtgärder med sikte på goodwill, som av tradition kan åtkommas endast enligt lagens generalklausuler – renommésnyltning och misskreditering.s. 37

2.Kapitel 3 ägnas vilseledande marknadsföring generellt. Här hade man kanske kunnat skilja ut vilseledande marknadsföring enligt 6 § MFL från vilseledande efterbildning enligt 8 § MFL och behandla dem i var sitt kapitel. Av närmast rättshistoriska skäl, nämligen att det enligt tidigare marknadsföringslagstiftning talades om vilseledande om ett kommersiellt ursprung, oavsett om fråga var om vilseledande efterbildning eller annan vilseledande användning av goodwill uttryckt i varumärken eller eljest, samt att gränsen mellan vilseledande känneteckensanvändning och vilseledande efterbildning tenderar att suddas ut i praktiken, har jag valt att behandla dessa frågor i ett och samma kapitel, där vilseledande efterbildning tas upp för sig __________s. 37

3. För en översiktlig redogörelse, se Bernitz i Festskrift till Lars Hjerner s. 5 ff.; Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare s. 19 ff.; Se även Bakardjieva Engelbrekt i NIR 1998 s. 371 ff.s. 37

4.29 innan jag går in på vilseledande känneteckensanvändning, som inte utgör direkta produkt- eller förpackningsefterbildningar.s. 38

5.Även om den nya bestämmelsen i 8 a § MFL om jämförande reklam avser vilseledande marknadsföring i jämförelser, har jag valt att behandla goodwillfrågor i anslutning till den för sig i kapitel 4. Det finns flera skäl till det. Ett skäl är naturligtvis att den avser implementering av ett harmoniseringsdirektiv, som tillkommit efter den gällande marknadsföringslagens tillkomst. Ett annat skäl är att bestämmelsen tar sikte på delvis nya aspekter av otillbörlig och vilseledande marknadsföring.s. 38

6.I kapitlen 5–6 berörs kortfattat några företeelser med bäring på ett goodwillskydd inom den s.k. marknadsföringslagstiftningen, men utanför marknadsföringslagens område: namn och bild i reklam (kapitel 5) och indirekt alkohol och tobakslagstiftning (kapitel 6).s. 38

7.Framställningen avslutas i kapitel 7 med några övergripande och sammanfattande reflektioner över marknadsföringslagstiftningens goodwillskydd och dess förhållande till det skydd som ges för goodwill enligt den civilrättsliga immaterialrätten.s. 38