1.Med utgångspunkt i främst NJA 1947 s. 647 har i doktrinen diskuterats de skilda förutsättningarna (eller rekvisiten) för ansvarsgenombrott. Som ett konstitutivt element för ansvarsgenombrott nämns allt som oftast underkapitaliseringen.s. 410
2.I samtliga doktrinuttalanden omnämns underkapitaliseringen som ett centralt rekvisit. Vissa skillnader förekommer emellertid vid bestäm ningen av rekvisitets närmare innehåll. Så har t.ex. Hellner (op. cit. s. 166) anfört, att bolaget skall ha i förhållande till ”sannolika skade ståndsanspråk begränsade tillgångar”, dock att ansvarsgenombrott inte kan komma i fråga om bolaget ”gjort vad som bör betraktas som rimligt för att tillgodose eventuella skadelidande, t.ex. tecknat ansvarsförsäk ring till rimliga belopp”. Hos Nial har rekvisitet sakligt sett i princip samma innebär (se Svensk associationsrätt i huvuddrag, 3 uppl. 1985 s. 218 ff. och senare upplagor): Underkapitalisering innebörd, att bola gets tillgångar är uppenbart en företagsekonomiskt otillräcklig bas för de risker och förpliktelser som verksamheten kan antas medföra, dock att en rimlig försäkring mot de risker verksamheten innefattar kan verka ansvarsbefriande. För Rodhe (op. cit. s. 481 ff.) innebär underkapitali-s. 410
3.18s. 410
4.3. Ansvarsgenombrottets konstitutiva element - munderkapitaliserings. 411
5.sering, att bolagets tillgångar är alltför begränsade i förhållande till dens. 411
6.verksamhet bolaget skall bedriva. Roos har i ett utlåtande ingivet i dens. 411
7.tvist som utmynnade i NJA 1992 s. 375 formulerat rekvisitet så, atts. 411
8.bolaget skall vara underkapitaliserat i förhållande till ”storleken av des. 411
9.fordringsanspråk, som kan komma att uppstå”. I NJA 1982 s. 244s. 411
10.ingavs ett yttrande av Stockholms Handelskammare, i vilket handelss. 411
11.kammaren beträffande underkapitaliseringen uttalade bl.a., att en sådans. 411
12.var för handen om ett bolag ”redan i början av sin verksamhet utrustass. 411
13.med helt otillräckliga kapitalresurser i förhållande till verksamhetens. 411
14.och förpliktelsernas omfattning eller om bolaget systematiskt tappas pås. 411
15.tillgångar under rörelsens gång genom t.ex. koncernbidrag”.s. 411
16.I Betalningsansvarskommitténs förslag till bestämmelser oms. 411
17.ansvarsgenombrott gavs rekvisitet den innebörden, att bolagets ekonos. 411
18.miska underlag skall ha varit uppenbart otillräckligt i förhållande tills. 411
19.verksamhetens art och omfattning samt till förutsebara risker. Med bolas. 411
20.gets ekonomiska underlag avsågs i första hand bolagets egna kapital,s. 411
21.men också förlagslån och villkorade tillskott. Hänsyn skulle också tass. 411
22.till förekomsten av riskförsäkringar, bindande garantier från ägarnas. 411
23.eller från koncernbolag, m.m. Detta ekonomiska underlag skulle sedans. 411
24.ställas i relation till verksamhetens riskexponering, inbegripet såväls. 411
25.normala som extraordinära förpliktelser. Till förpliktelser av det senares. 411
26.slaget räknade kommittén förutsebara olyckshändelser och intäktsbort-s. 411
27.fall på grund av t.ex. betalningsoförmåga. Samtidigt betonade kommits. 411
28.tén, att vid bedömandet av frågan, om bolagets ekonomiska underlags. 411
29.varit uppenbart otillräckligt, orimliga krav inte fick ställas på bolagetss. 411
30.beredskap för olyckshändelser.s. 411
31.Begreppet ”underkapitalisering” fyller självfallet ingen funktion, oms. 411
32.det inte på sätt som ovan skett inom den aktiebolagsrättsliga doktrinens. 411
33.och eljest relateras till andra relevanta omständigheter. Såsom har frams. 411
34.gått ovan, varierar beskrivningen av dessa omständigheter (”sannolikas. 411
35.skadeståndsanspråk”, ”de risker och förpliktelser som verksamhetens. 411
36.kunnat antas medföra”, etc.). Dessa beskrivningar, som skall vara nors. 411
37.merande för rekvisitet ”underkapitalisering”, är emellertid påtagligts. 411
38.intetsägande. Betalningsansvarskommittén gjorde i det omnämndas. 411
39.betänkandet (SOU 1987:59) ett försök att något öka konkretiseringsgra-s. 411
40.19s. 411
41.I. Ansvarsgenombrott den i det normerande förhållandet ”verksamhetens art och omfattning samt förutsebara risker”, men till synes förgäves. Konstituerandet av tre ytterst svårdefinierade variabler, ”verksamhetens art”, ”verksamhetens omfattning” och ”förutsebara risker”, var inte ägnat att förenkla faststäl landet av vad som utgör en godtagbar kapitalbas, trots kravet på uppen barhet. De anvisningar som ges i betänkandet i förtydligande syfte kan sammanfattas i en mening: Hänsyn skall tas till såväl ordinära som någorlunda förutsebara extraordinära förpliktelser, ävensom risken för intäktsbortfall. En tillämpning av rekvisitet ”underkapitalisering” på raden av de exempel som diskuteras i betänkandet bl.a. i avsnitt 7 kunde måhända ha förefallit naturlig, men uteblir helt i betänkandet.s. 412
42.En märkbar svaghet med ett rekvisit om underkapitalisering av före varande slag är, att dess tillämpning med all säkerhet leder till, att de allra flesta svenska aktiebolag måste betraktas som underkapitaliserade och t.o.m. uppenbart så. Beaktas nämligen bolagens förutsebara riksexponering mot bakgrund av dess verksamhet (art och omfattning, jfr Hellners uttryckssätt ”sannolika skadeståndsanspråk”), och dessutom risken för intäktsbortfall på grund av betalningsoförmåga hos kunder, etc., blir det hart när omöjligt att utesluta något bolag från kretsen av underkapitaliserade bolag, oavsett verksamhetsinriktning och omfatt ning. Det sagda skall ses i ljuset av att det allra flesta aktiebolag i Sverige har ett aktiekapital motsvarande minimikapitalet om SEK 100.000, och endast ett relativt litet antal bolag har ett högre aktiekapi tal, men ofta samtidigt också en högre grad av riskexponering. Oavsett vilken verksamhet ett bolag bedriver (dagligvaruhandel, restaurang, konsultverksamhet, tillverkningsindustri, försäljning, byggnation, etc.), är riskexponeringen inom det förutsebaras gräns, dvs. sådana risker som är mer eller mindre en naturlig följd av verksamheten, avsevärd. Kritiskt avgörande blir naturligtvis vad som skall avses med ”förutsebara” ris ker. Härvid är att märka, att uppenbarhetskravet i Betalningsansvarskommitténs förslag inte är knutet till kravet på förutsebarhet. Fastmera skall på grundval av allmänna erfarenheter prövas vilka risker en verk samhet normalt medför. Varje existerande och potentiell borgenär (med såväl inom- som utomobligatoriska skadeståndanspråk) måste härvid beaktas.s. 412
43.20s. 412
44.3. Ansvars genombrottets konstitutiva element - munderkapitaliserings. 413
45.Tillämpningssvårigheterna kan lämpligen illustreras genom använs. 413
46.dandet av de exempel som upptagits i Betalningsansvarskommitténss. 413
47.betänkande (SOU 1987:59 s. 112 ff.).s. 413
48.I exempel 1 beskrivs ett aktiebolag som ägs av tre fysiska personer.s. 413
49.Aktiekapitalet uppgår till SEK 60.000 och utgör bolagets enda tillgång.s. 413
50.(Det skall antecknas, att vid tidpunkten ifråga minimikapitalkravet förs. 413
51.aktiebolag var SEK 50.000.) Bolaget utgör ensamt komplementär i etts. 413
52.kommanditbolag. Tillgångarna motsvarande aktiekapitalet lånas ut tills. 413
53.eller tillförs på annat sätt kommanditbolaget. Verksamheten i kommans. 413
54.ditbolaget genererar förluster under en rad år och bolaget försätts slutlis. 413
55.gen i konkurs, varvid skulderna till enskilda fordringsägare uppgår tills. 413
56.flera miljoner kronor. Som en naturlig följd av kommanditbolagets kons. 413
57.kurs försätts också aktiebolaget i konkurs. En tillämpning av de av koms. 413
58.mittén skisserade principerna för ansvarsgenombrott ger enligt kommits. 413
59.tén vid handen, att de tre ägarna av aktiebolaget skall personligen svaras. 413
60.för aktiebolagets skulder, dvs. de skulder som aktiebolaget i egenskaps. 413
61.av komplementär i kommanditbolaget ådragit sig. Slutsatsen är ägnads. 413
62.att förvåna. Detsamma gäller det resonemang som kommittén för ochs. 413
63.som leder till fram till slutsatsen.s. 413
64.Frågan om aktiebolaget varit ”uppenbart underkapitaliserat” besvas. 413
65.ras av kommittén ”utan vidare med ja, med motiveringen att bolagetss. 413
66.tillgångar endast uppgick till SEK 60.000”, vilket skall jämföras meds. 413
67.”uppkomna mångmiljonförluster”. Härvid har tydligen av kommitténs. 413
68.förutsatts, att delägandet i kommanditbolaget inte utgjort en tillgång hoss. 413
69.aktiebolaget. Kommittén avstår emellertid från att närmare undersökas. 413
70.om borgenärskraven inom ramen för konkursen tillhört de förutsebaras. 413
71.riskerna.s. 413
72.På samma sätt förhåller sig saken i övriga av kommittén diskuterades. 413
73.exempel. I exempel 3 beskrivs ett företag som tvingas i konkurs meds. 413
74.tillgångar uppgående till SEK 100.000 och skulder till SEK 10 miljoner.s. 413
75.I exempel 4 skildras ett aktiebolag med en årsomsättning uppgående tills. 413
76.SEK 170 miljoner och ett aktiekapital om SEK 1 miljon. I båda de sists. 413
77.nämnda faller föreligger enligt kommittén en uppenbar underkapitalise-s. 413
78.ring. Tillämpningen av rekvisiten för underkapitalisering uteblir emels. 413
79.lertid helt; endast slutsatsen tillhandahålls. (Till frågan om tillämpnings. 413
80.21s. 413
81.I. Ansvarsgenombrott av otillbörlighetsrekvisitet återkommer framställningen nedan.) Den enkelhet med vilken kommittén drar slutsatser om uppenbar underkapitalisering kan måhända sammanhänga med ovan påtalade förhållande, nämligen att det ligger i sakens natur att ett aktiebolags verksamhet är förenad med risker, att dess ägare bildat bolaget för att begränsa sitt eget risktagande, och att de allra flesta aktiebolag är underkapitaliserade i beaktande av ett minimum av aktiekapital, det egna kapitalet och förut sebara risker med verksamheten. I sammanhanget kan ifrågasättas, om inte kommitténs förslag till formulering av rekvisitet ifråga - ”uppen bart otillräckligt i förhållande till verksamhetens art och omfattning samt till förutsebara risker” - innebär en förskjutning av rekvisitets tyngdpunkt: Verksamhetens art och omfattning kan knappast ges en självständig betydelse vid tillämpningen av rekvisitet, som kommittén tycks ha föreslagit, utan det borde i stället vara d&t förutsebara riskerna med verksamheten med hänsyn till verksamhetens art och omfattning som är avgörande. Därmed ställs riskexponeringen i centrum.s. 414
82.En följd av kommitténs vida definition av begreppet ”underkapitalisering” är vidare, att ett underkapitaliserat bolag mycket väl kan ha betalningsförmåga. Eftersom de flesta aktiebolag i beaktande av förut sebara risker med verksamheten och bolagets ofta till minimikapitalet begränsade aktiekapital (eventuellt med tillägg för en viss reservfond) är underkapitaliserade med kommitténs definition, kan också antas, att de flesta aktiebolag har förmåga att reglera sina ordinära förpliktelser med de intäkter som verksamheten genererar; betalningssvårigheterna uppkommer i allmänhet på grund av extraordinära förpliktelser, vilka emellertid är fullt förutsebara följder av verksamheten. Det förhållandet m a o att ett aktiebolag är underkapitaliserat innebär inte att det samti digt är insolvent eller ens insufficient (eller illikvitt). Förpliktelser på grund av verksamhetens förutsebara risker upptas icke som en post i balansräkningen; förpliktelserna är ej realiserade och kan allt som oftast ej ens betecknas som eventualförpliktelser.s. 414
83.Mot bakgrund av vad som nu anförts förefaller rekvisitet ”underkapitalisering” inte fylla någon självständig funktion, i vart fall icke i den av kommittén föreslagna ansvarsgenombrottsbestämmelsen. Bestämmel sens första led har nämligen följande lydelse: ”Kan ett aktiebolag intes. 414
84.22s. 414
85.4. Bolagets ”osjälvständighet”s. 415
86.uppfylla sina förpliktelser mot borgenärerna och beror detta på att ens. 415
87.delägare begagnat sitt inflytande över bolaget på ett gentemot borgenäs. 415
88.rerna otillbörligt sätt, svarar delägaren solidariskt med bolaget för vads. 415
89.som brister.” Till detta läggs nästa led i bestämmelsen, att ansvar endasts. 415
90.utlöses om bolaget varit underkapitaliserat. Det sistnämnda framgårs. 415
91.emellertid i allmänhet redan därav, att aktiebolaget inte kan uppfyllas. 415
92.sina förpliktelser mot borgenärerna, dvs. vad som stadgats i bestämmels. 415
93.sens första led. Det torde också följa av att bolagets delägare begagnats. 415
94.sitt inflytande över bolaget på ett sådant sätt att betalningsoförmågas. 415
95.inträtt. Läggs härtill ovan påtalade förhållande, att de flesta aktiebolags. 415
96.torde vara underkapitaliserade i den av kommittén angivna meningen,s. 415
97.blir rekvisitet härom föga meningsfullt. Det helt avgörande i bestäms. 415
98.melsen blir i stället aktiebolagets allmänna betalningsoförmåga ochs. 415
99.orsakerna härtill. Det är också först sedan ett aktiebolag blivit insolvent,s. 415
100.och oftast sedan det försatts i konkurs, som ansvarsgenombrott aktualis. 415
101.seras.s. 415