Se Justitierådet Johan Lind, tillägg till NJA 1992 s. 532.
1.2.2.1 Konventionen om ekonomiska, sociala ochs. 16
2.kulturella rättigheter 53s. 16
3.2.2.1.1 Rättigheterna 53s. 16
4.2.2.1.2 Åtagandet 54s. 16
5.2.2.1.3 Overvakningsstruktur 55s. 16
6.2.2.2 Konventionen om medborgerliga och politiskas. 16
7.rättigheter 56s. 16
8.2.2.2.1 Rättigheterna 56s. 16
9.2.2.2.2 Åtagandet 57s. 16
10.2.2.2.3 Overvakningsstruktur 57s. 16
11.2.2.3 Andra FN-konventioner med MR-anknytning 58s. 16
12.2.2.4 Annat FN-arbete rörande de mänskligas. 16
13.rättigheterna 59s. 16
14.2.2.5 Internationella brottmålsdomstolen 60s. 16
15.2.3 ILO 60s. 16
16.2.3.1 Inledning 60s. 16
17.2.3.2 ILO-konventionerna nr 87 och nr 98 63s. 16
18.2.3.3 Vilket åtagande är kopplat till konventionerna,s. 16
19.rekommendationerna och deklarationen? 64s. 16
20.2.3.4 Overvakningsstruktur 66s. 16
21.2.3 .4.1 Löpande granskning 66s. 16
22.2.3 A.2 Klagomalsbaserad övervakning 68s. 16
23.2.3.5 Tekniskt bistånd 70s. 16
24.2.4 Europarådet 71s. 16
25.2.4.1 Inledning 71s. 16
26.2.4.2 Europakonventionen 71s. 16
27.2.4.2.1 Rättigheterna 71s. 16
28.2.4.2.2 Åtagandet 73s. 16
29.2.4.2.3 Overvakningsstruktur 73s. 16
30.2.4.3 Europarådets sociala stadga 74s. 16
31.2.4.3.1 Inledning 74s. 16
32.2.4.3.2 Rättigheterna 74s. 16
33.2.4.3.3 Åtagandet 76s. 16
34.2.4.3.4 Overvakningsstruktur 77s. 16
Några särskilda frågeställningar 79
1.3.1 Inledning 79s. 16
2.3.2 De olika rättighetskomplexens förutsättningars. 16
3.och natur 80s. 16
4.3.3 Distinktionen positiva och negativa skyldigheter 85s. 16
5.8 3.4 Omedelbart eller progressivt tillämpbara mänskligas. 16
6.rättigheter 92s. 17
7.3.4.1 Inledning 92s. 17
8.3.4.2 FN-konventionerna om mänskliga rättigheter 92s. 17
9.3.4.2.1 Det progressiva förverkligandet 93s. 17
10.3.4.2.2 Omedelbara skyldigheter 96s. 17
11.3.4.2.3 Handlingsorienterade och resultatorienterades. 17
12.skyldigheter 104s. 17
13.3.4.3 Europarådet 104s. 17
14.3.4.3.1 Europakonventionen 105s. 17
15.3.4.3.2 Eu roparådets sociala stadga 105s. 17
16.3.4.4 ILO 107s. 17
17.3.4.5 Sammanfattning 107 3.5 Ar mänskliga rättigheter tillämpliga i relationen mellans. 17
18.enskilda? 110s. 17
19.3.5.1 Inledning 110s. 17
20.3.5.2 FN och Europarådet 111s. 17
DEL II[^115]
Den fackliga föreningsfriheten i internationella
konventioner - inledning 117
FN:s allmänna förklaring om de mänskliga
rättigheterna 120
Internationella arbetsorganisationen - ILO 124
1.6.1 Inledning - bakgrund och tolkning 124 6.2 ILO-konvention 87 128s. 17
2.6.2.1 Inledning - omfattning ochs. 17
3.tillämpningsområde 128s. 17
4.6.2.2 Godtagbara begränsningar 132s. 17
5.6.2.3 Vad är en fackförening? 132s. 17
6.6.2.4 Rätten att bilda och ansluta sig tills. 17
7.organisation 133s. 17
8.6.2.4.1 Inledning 133s. 17
9.6.2.4.2 Vilka arbetstagare omfattas? 134s. 17
10.Förbud mot diskriminering 134s. 17
11.Position — vem är arbetare? 136s. 17
12.Bransch 137s. 17
13.Offentlig sektor 138s. 17
14.9s. 17
15.6.2.4.3 Begränsningar genom fackföreningenss. 18
16.stadgar 138s. 18
17.6.2.5 Fritt val av fackförening 138s. 18
18.6.2.5.1 I allmänhet 138s. 18
19.6.2.5.2 De mest representativa organisationerna 142s. 18
20.6.2.6 Arbetstagarorganisationernas rätt att självas. 18
21.bestämma sin verksamhet 145s. 18
22.6.2.6.1 Inledning 145s. 18
23.6.2.6.2 Stadgar och annan reglering 146s. 18
24.6.2.6.3 Strejk 149s. 18
25.Inledning 149s. 18
26.Strejkbegreppet och andra stridsåtgärder 151s. 18
27.Syfte 152s. 18
28.Reglering av strejk 155s. 18
29.Begränsning av strejk — allmänt förbud 158s. 18
30.Begränsningar för vissa offentliganställda ochs. 18
31.anställda inom oumbärlig samhällstjänst 159s. 18
32.Minimiservice 161s. 18
33.Kompensatoriska åtgärder vid godtagbars. 18
34.inskränkning av strejkrätten 165s. 18
35.Sanktion 165s. 18
36.Relation till medlingsfunktioner 167s. 18
37.6.2.6.4 Kollektivförhandling 168s. 18
38.6.2.7 Rätten för fackföreningar att bilda förbund ochs. 18
39.ansluta sig till internationella organisationer 172s. 18
40.6.3ILO-konvention 98 174s. 18
41.6.3.1 Hur förhåller sig ILO-konventionerna 87s. 18
42.och 98 till varandra? 174s. 18
43.6.3.2 Omfattning och tillämpningsområde 176s. 18
44.6.3.3 Förbud mot diskriminering på grund av fackligs. 18
45.verksamhet 176s. 18
46.6.3.3.1 Inledning \76s. 18
47.6.3.3.2 Vem skall skyddas? 177s. 18
48.63.3.3 Mot vem skall skyddet gälla? 178s. 18
49.6.3.3.4 Det sakliga skyddet — vad utgörs. 18
50.diskriminering? 178s. 18
51.6.3.3.5 Det faktiska skyddet —hur skall skyddets. 18
52.gestalta sig? 181s. 18
53.6.3.3.6 Särskilt starkt skyddför fackligas. 18
54.förtroendemän 184s. 18
55.6.3.4 Organisatoriska åtgärder för att säkerställa förbuds. 18
56.mot facklig diskriminering 184s. 18
57.10s. 18
58.6.3.5 Kollektivförhandling 186s. 186
59.6.3.5.1 Inledning 186s. 186
60.6.3.5.2 Vilka arbetstagare omfattas? 187s. 186
61.63.5.3 Vem skallf å förhandla? 188s. 186
62.6.3.5.4 Vad innebär det att ha rätt atts. 186
63.förhandla? 191s. 186
64.6.3.5.5 Kollektivavtalet och dess rättsverkningar 194s. 186
65.6.3.5.6 Begränsningar av det förhandlingsbaras. 186
66.området 195s. 186
67.6.3.5.7 Statliga intrång av ekonomiska skäl is. 186
68.den kollektiva förhandlingen 197s. 186
69.6.3.5.8 Utsträckning av kollektivavtal 200s. 186
70.6.3.5.9 Främja 201s. 186
71.6.3.5.10 Strejk och artikel 4 203s. 186
72.6.3.5.11 Pådyvlade bindande förlikningss. 186
73.förfaranden 203s. 186
Den internationella konventionen om medborgerliga
och politiska rättigheter 205
1.7.1 Inledning och tolkning 205 7.2 Godtagbara inskränkningsgrunder 207 7.3 Vem skall skyddas? 209 7.4 Förbud mot diskriminering 210 7.5 Gentemot vem skall den fackliga föreningsfrihetens. 186
2.kunna utövas? 210 7.6 Rätten att bilda 211 7.7 Rätten att välja 212 7.8 Rätten att avstå från att ansluta sig till en fackförening 213 7.9 Facklig aktivitet 215 7.10 Strejk 216 7.11 Skydd mot antifacklig diskriminering och repressalier 219 7.12 Relationen mellan ILO-konvention 87 ochs. 186
3.artikel 22 IKMPR 222s. 186
Den internationella konventionen om ekonomiska,
sociala och kulturella rättigheter 227
1.8.1 Inledning och tolkning 227 8.2 Vem skall ha rätt att bilda och ansluta sig tills. 186
2.fackförening? 230s. 186
3.11s. 186
4.8.3 Förbud mot diskriminering 230s. 230
5.8.4 Godtagbara inskränkningar 231s. 230
6.8.5 Begränsningar i förenings stadgar 234s. 230
7.8.6 Efter eget val 235s. 230
8.8.7 Otillåtna inskränkningar i rätten att bildas. 230
9.fackföreningar 236s. 230
10.8.8 Rätten att bilda och ansluta sig till nationella förbunds. 230
11.och internationella fackföreningar 236s. 230
12.8.9 Rätten för fackföreningar att fritt utöva sins. 230
13.verksamhet 237s. 230
14.8.10 Rätten att strejka 242s. 230
15.8.11 Skydd mot facklig diskriminering 243s. 230
16.8.12 Relationen mellan ILO-konvention 87 och artikel 8 245s. 230
Europarådets sociala stadga 249
1.9.1 Inledning 249s. 230
2.9.2 Föreningsfrihet 250s. 230
3.9.2.1 Inledning 250s. 230
4.9.2.2 Godtagbara inskränkningar 250s. 230
5.9.2.3 Vad är en fackförening? 251s. 230
6.9.2.4 Vilka arbetstagare omfattas? 251s. 230
7.9.2.5 Förbud mot diskriminering 253s. 230
8.9.2.6 Friheten att välja fackförening 254s. 230
9.9.2.7 Negativ föreningsfrihet 254s. 230
10.9.2.8 Frihet att bilda fackförening 258s. 230
11.9.2.9 Rätten för fackföreningar att fritt organisera sins. 230
12.interna verksamhet 259s. 230
13.9.2.10 Frihet att utöva fackliga aktiviteter 261s. 230
14.9.2.11 Representativitet 263s. 230
15.9.2.12 Förbud mot diskriminering på facklig grund 264s. 230
16.9.2.13 Relation till Europakonventionen 264s. 230
17.9.3 Förhandlingsrätten 265s. 230
18.9.3.1 Inledning 265s. 230
19.9.3.2 Främja frivilliga förhandlingar 266s. 230
20.9.3.2.1 Innebörd av främja 266s. 230
21.9.3.2.2 Vad krävs för att en förhandling skalls. 230
22.vara för handen? 267s. 230
23.9.3.2.3 Vem skall kunna förhandla kollektivt? 268s. 230
24.Krav på förhandlingspartners 268s. 230
25.12s. 230
26.Representativitetsaspekten 268s. 268
27.Undantag för offentliganställda 268s. 268
28.Vilka är offentliganställda? 269s. 268
29.9.3.2.4 Vem skall kollektivavtalet kunnas. 268
30.tillämpas på? 27 Qs. 268
31.9.3.2.5 Samband mellan artikel 5 ochs. 268
32.artikel 6:2 270s. 268
33.9.3.2.6 När kan den kollektiva förhandlingsrättens. 268
34.inskränkas och i vilken omfattning? 271s. 268
35.Intrång 271s. 268
36.Allvarlig ekonomisk kris 272s. 268
37.9.3.3 Förlikning och frivillig skiljedom i arbetstvister 273s. 268
38.9.3.4 Rätten att tillgripa kollektiva åtgärder i händelse avs. 268
39.intressekonflikter, däri inbegripet strejk 274s. 268
40.9.3.4.1 När skall stridsåtgärd kunna vidtas? 274s. 268
41.Innebörd av intressekonflikt 274s. 268
42.Fredsplikt 27 5s. 268
43.Mot den egentlige arbetsgivaren 277s. 268
44.Sympatiåtgärder 278s. 268
45.Politiska strejker 278s. 268
46.9.3.4.2 Vem har rätt att vidta stridsåtgärd? 279s. 268
47.9.3.4.3 Reglering av stridsåtgärder 282s. 268
48.9.3.4.4 Gränserna för godtagbara begränsningar avs. 268
49.strejkrätten 284s. 268
50.Inskränkning genom kollektivavtal 284s. 268
51.Allmänna förutsättningar för inskränkningars. 268
52.enligt artikel 31 285s. 268
53.Offentliganställda 289s. 268
54.Minimiservice 290s. 268
55.9.3.4.5 Godtagbar konsekvens av stridsåtgärd förs. 268
56.arbetstagarna 291s. 268
Europakonventionen 294
1.10.1 Facklig föreningsfrihet 294s. 268
2.10.1.1 Inledning 294s. 268
3.10.1.2 Godtagbara inskränkningsgrunder 295s. 268
4.10.1.3 Staten som arbetsgivare 297s. 268
5.10.1.4 Krav på positiv statlig aktivitet för att regleras. 268
6.relationen mellan enskilda 298s. 268
7.10.1.5 Vilka omfattas? 301s. 268
8.10.1.6 Rätten att bilda och ansluta sig till fackföreningars. 268
9.som individuell rättighet 301s. 268
10.13s. 268
11.10.1.7 Rätten för fackföreningar att fritt organisera sins. 269
12.interna verksamhet 304s. 269
13.10.1.8 Frihet att utöva fackliga aktiviteter 306s. 269
14.10.1.8.1 Inledning 306s. 269
15.10.1.8.2 Kollektivförhandling 308s. 269
16.10.1.8.3 Stridsåtgärder 315s. 269
17.10.1.8.4 Några kommentarer 324s. 269
18.10.1.9 Relationen mellan artikel 11 och artikel 14 3T7s. 269
19.10.1.9.1 I allmänhet 327s. 269
20.10.1.9.2 Representativitetsaspekten 331s. 269
21.10.1.10 Negativ föreningsfrihet 334s. 269
22.10.1.10.1 Inledning 334s. 269
23.10.1.10.2 Young, James and Webster 334s. 269
24.Fallet i domstolen 334s. 269
25.Kommentar 338s. 269
26.10.1.10.3 Sibson 340s. 269
27.Fallet i domstolen 340s. 269
28.Kommentar 341s. 269
29.10.1.10.4 Sigurjonsson 342s. 269
30.Fallet i domstolen 342s. 269
31.Kommentar 347s. 269
32.10.1.10.5 Gustafson 349s. 269
33.Fallet i domstolen 349s. 269
34.Kommentar 354s. 269
35.10.1.11 Relationen mellan den positiva och den negativas. 269
36.föreningsfriheten 358s. 269
37.10.2 Europakonventionens relation till Europarådets socialas. 269
38.stadga och till ILO- och FN-konventionerna 360s. 269
Sammanfattning - likheter och skillnader i utformningen
av den fackliga föreningsfriheten i internationella
mänskliga rättighetsinstrument 364
1.11.1 Inledning 364s. 269
2.11.2 Friheten att bilda, ansluta sig och avstå från att ansluta sigs. 269
3.till en fackförening 365s. 269
4.11.3 Friheten för fackföreningar att fritt organisera sin internas. 269
5.verksamhet 367s. 269
6.11.4 Förbud mot diskriminering på facklig grund 369 14 11.5 Friheten för fackförening att organisera sin externas. 269
7.verksamhet - rätten till kollektiv förhandling och rättens. 270
8.att vidta stridsåtgärder 371s. 270
9.11.5.1 Rätten till kollektiv förhandling 371s. 270
10.11.5.1.1 Inledning 371s. 270
11.11.5.1.2 Erkännande i rättsordningen 371s. 270
12.11.5.1.3 Åtnjutande av förhandlingskapacitet 371s. 270
13.11.5.1.4 Skydd av parternas autonomi rörandes. 270
14.förhandling och resultat 373s. 270
15.11.5.1.5 Kollektivavtalets bindande verkan 373s. 270
16.11.5.1.6 Främja utnyttjandet av kollektivs. 270
17.förhandling 373s. 270
18.11.5.1.7 Summering 374s. 270
19.11.5.2 Rätten att vidta stridsåtgärder 376 11.6 Avslutande reflektioner 380s. 270
DEL III [^385]
Den fackliga föreningsfriheten som grundläggande
rättighet i EU 387
1.12.1 Inledning 387 12.2 Kompetensfrågan 389 12.3 Vad innefattas i begreppen föreningsrätt och strejkrätt is. 270
2.artikel 137:5 EGF? 393 2.4 Skyddet för grundläggande rättigheter i EU 397s. 270
3.12.4.1 Fördragsbestämmelser 397s. 270
4.12.4.2 Särskilt om grundläggande rättigheter enligts. 270
5.artikel 6:2 EUF 403s. 270
6.12.4.2.1 Europakonventionen 403s. 270
7.12.4.2.2 Medlemsstaternas gemensammas. 270
8.konstitutionella traditioner 404s. 270
9.12.4.2.3 Andra källor 407s. 270
10.12.4.3 1989 års stadga om sociala rättigheter förs. 270
11.arbetstagare 412s. 270
12.12.4.4 Särskilt om den fackliga föreningsfriheten soms. 270
13.grundläggande rättighet 416s. 270
14.12.4.5 EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna -s. 270
15.fördjupning 420s. 270
16.12.4.5.1 Inledning 420s. 270
17.15s. 270
18.12.4.5.2 Bakgrund 420s. 420
19.12.4.5.3 Utarbetandet 425s. 420
20.12.4.5.4 Rättslig status 427s. 420
21.12.4.5.5 De materiella bestämmelserna 435s. 420
22.12.4.5.6 Stadgans räckvidd 438s. 420
23.12.4.5.7 Att respektera, iaktta och främja 440s. 420
24.12.4.5.8 Status quo 448s. 420
25.12.4.5.9 Godtagbara inskränkningsgrunder 449s. 420
26.12.4.5.10 Relation till andra MR-instrument 453s. 420
27.12.4.5.11 Respekt för sig själv 458s. 420
28.12.4.6 Den fackliga föreningsfriheten, artikel 12s. 420
29.i EU-stadgan 459s. 420
30.12.4.7 Rätten att förhandla kollektivt och tillgripas. 420
31.kollektiva åtgärder, artikel 28 i EU-stadgan 466s. 420
32.12.4.7.1 Inledning 466s. 420
33.12.4.7.2 Hänvisningen till gemenskapsrätt ochs. 420
34.nationell lagstiftning och praxis 467s. 420
35.12.4.7.3 En individuell och en kollektivs. 420
36.rättighet 470s. 420
37.12.4.7.4 Substans 472s. 420
38.12.4.8 Stadgans inverkan på omfattningen av artikel 7s. 420
39.och 49 EUF - exkurs 479s. 420
40.12.5 Sammanfattning - skyddet för den fackliga föreningsfrihetens. 420
41.som grundläggande rättighet i gemenskapsrätten 480s. 420
42.12.6 Diskrimineringsdirektiven - exempel på inskränkning avs. 420
43.den kollektiva föreningsfriheten och förstärkning av dens. 420
44.individuella 482s. 420
Svensk rätt i belysning av Sveriges internationella
åtaganden 488
1.13.1 Inledning — enskilda aspekter 488s. 420
2.13.2 Föreningsfriheten i svensk rätt 492s. 420
3.13.2.1 Regeringsformen 492s. 420
4.13.2.2 Medbestämmandelagen 498s. 420
5.13.3 Några enskilda jämförelser mellan svensk rätts. 420
6.och internationella åtaganden rörande fackligs. 420
7.föreningsfrihet 505s. 420
8.13.3.1 Inledning 505s. 420
9.13.3.2 Interna förutsättningar för medlemskap, finns dets. 420
10.externa regler? 506 16s. 420
11.13.3.2.1 Inledning 506s. 506
12.13.3.2.2 Svensk rätt före 1995 507s. 506
13.13.3.2.3 Svensk rätt efter 1995 514s. 506
14.Europakonventionen 514s. 506
15.EU 516s. 506
16.13.3.2.4 Folkrättsliga åtaganden 518s. 506
17.13.3.2.5 Sammanfattande kommentar 520s. 506
18.13.3.3 Arbetssökande 522s. 506
19.13.3.3.1 Inledning 522s. 506
20.13.3.3.2 Svensk rätt före 1995 522s. 506
21.13.3.3.3 Svensk rätt efter 1995 a 533s. 506
22.13.3.3.4 Folkrättsliga åtaganden 534s. 506
23.13.3.3.5 Svensk rätt efter 1995 b -s. 506
24.Europakonventionen 557s. 506
25.13.3.3.6 Sammanfattande kommentar 538s. 506
26.13.3.4 Negativ föreningsfrihet 541s. 506
27.13.3.4.1 Inledning 541s. 506
28.13.3.4.2 Svensk rätt före 1995 542s. 506
29.13.3.4.3 Svensk rätt efter 1995 547s. 506
30.Europakonventionen 547s. 506
31.EU 559s. 506
32.13.3.4.4 Folkrättsliga åtaganden 560s. 506
33.13.3.4.5 Sammanfattande kommentar 562s. 506
34.13.3.5 Statens rätt att ogiltigförklara kollektivavtal ochs. 506
35.inskränka förhandlingsutrymmet 562s. 506
36.13.3.5.1 Inledning 562s. 506
37.13.3.5.2 Svensk rätt 562s. 506
38.Europakonventionen 563s. 506
39.13.3.5.3 Folkrättsliga åtaganden 564s. 506
40.a) Retroaktivt ogiltigförklara gällandes. 506
41.kollektivavtal, ILO 564s. 506
42.b) Principen för inskränkningar i dets. 506
43.förhandlingsbara området, ILO 568s. 506
44.Andra folkrättsliga åtaganden 570s. 506
45.13.3.5.4 Sammanfattande kommentar 571s. 506
46.13.3.6 Vem eller vad har rättsligt sett tillgång tills. 506
47.strejkvapnet? 571s. 506
48.13.3.6.1 Inledning 571s. 506
49.13.3.6.2 Svensk rätt 572s. 506
50.13.3.6.3 Folkrättsliga åtaganden 575s. 506
51.13.3.6.4 Bedömning av svenska förhållanden 577s. 506
52.13.3.7 Fredsplikt och dolda klausuler 578s. 506
53.17s. 506
54.13.3.7.1Inledning 578s. 578
55.13.3.7.2Svensk rätt 579s. 578
56.13.3.7.3Folkrättsliga åtaganden 582s. 578
57.13.3.7.4Bedömning av svensk rätt 583s. 578
Avslutning 585
1.14.1 Två rättigheter 585s. 578
2.14.2 Innebörden av den fackliga föreningsfriheten och desss. 578
3.förhållande till svensk rätt 586s. 578
4.14.3 Måste EU respektera de behandlade folkrättsliga normerna is. 578
5.sin verksamhet? 591s. 578
6.14.4 Europeiseringens betydelse för de folkrättsliga normernass. 578
7.ställning i svensk rätt 592s. 578
8.14.5 Klargörandet ligger i våra händer 594s. 578
Summary 595
Offentligt tryck m.m. 607
Litteraturförteckning 628
Sakregister 643
1.18s. 578
Förkortningar
1.AD Arbetsdomstolen ARK Arbetsrättskommittén BrB Brottsbalken C Conclusions CCPR International Covenant on Civil and Political Rights CEEPEuropean Centre of Enterprises with Public Participation ands. 579
2.of Enterprises of General Economic Interest CESCRInternational Covenant on Economic, Social and Culturals. 579
3.Rights CFAFreedom of Association Committee of the Governing Bodys. 579
4.of the ILO CMLR Common Market Law Review CO Concluding observations DNDagens Nyheter Ds Departementsserie ECHR European Court of Human Rights ECOSOC Economic and Social Council (FN) ED Europadomstolen för de mänskliga rättgheterna EFS Europeiska fackliga samorganisationen ( engelska ETUC) EG Europeiska gemenskapen EGT Europeiska gemenskapernas tidning EJIL European Journal of International Law EKExpertkommittén (Committee of Experts on the Applications. 579
5.of Conventions and Recommendations) EKMRDen Europeiska konventionen angående skydd för de mänsks. 579
6.liga rättigheterna och de grundläggande friheterna ELR European Law Review ERT Europarättslig tidskrift ESS Europarådets sociala stadga EU Europeiska unionen FFI International Confederation of Free Trade Unions FFK Föreningsfrihtetskommittén (se CFA) FN Förenta Nationerna GAOR General assembly official records GC General comment GS General survey HRC Human Rights Committee HRJHuman Rights Journals. 579
7.19 HRLJ Human Rights Law Journal HRQ Human Rights Quarterly IJCLLIRInternational Journal of Comparative Labour Law ands. 579
8.Industrial Relations IKMPRDen internationella konventionen om medborgerliga ochs. 580
9.politiska rättigheter IKESKRDen internationella konventionen om ekonomiska, socialas. 580
10.och kulturella rättigheter ISLLSSInternational Society for Labour Law and Social Security ILJ Industrial Law Journal ILOInternational Labour Organisation (Internationella arbetss. 580
11.organisationen) ILRR Industrial & Labour Relations Review ILR International Labour Review ITF International Transport Workers’ Federation JIR Journal of Industrial Relations JT Juridisk Tidskrift vid Stockholms universitet KESKR Kommittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter LIEI Legal Issues of European Integration LO Landsorganisationen i Sverige MJ Maastricht Journal of European and Comparative Law MLR Modern Law Review MR mänskliga rättighets NARK Nya arbetsrättskommittén NAT Nordisk Administrativt Tidsskrift NJA Nytt Juridiskt Arkiv OECD Organisation for Economic Cooperation and Development PW Preparatory work ResChS European Social Charter Resolution RecChS European Social Charter Recommendation RHRC Report of the Human Rights Committee RÅ Regeringens årsbok SAF Svenska arbetsgivarföreningen SACO Svenska Akademikers Centralorganisation SN Svenskt näringsliv SOU Statens offentliga utredningar SvD Svenska Dagbladet SvJT Svensk Juristtidning SÖ Statens överenskommelser TCO Tjänstemännens Centralorganisation TRf Tidsskrift for rettsvitenskap UEAPMEEuropean Association of Craft, Small and Medium-sizeds. 580
12.Enterprises UK United Kingdom UNHCR United Nations High Commissioner for Refugees UNICE Union of Industrial and Employers’ Confederation WTOWorld Trade Organisation 20s. 580
Inledning
En rörligare värld
1.Gränserna mellan staterna har på många sätt fått en ny innebörd. Han delshinder har eliminerats och transnationella företag har etablerats. I en värld där stater och privata aktörer allt oftare agerar över nationsgränserna ökar behovet av gemensamma normer. De mänskliga rättigheterna utgör härvid en naturlig utgångspunkt. EU:s verksamhet har som exempel redan kommit att präglas av detta samspel. Ett av EU:s övergripande syften är att säkerställa att arbetstagare, företag, varor och kapital fritt kan röra sig över gränserna. I EU-fördragets artikel 6:1 anges att unionen bygger på principerna om frihet, demo krati och respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt på rättsstatsprincipen. Det innebär både att EU i sin verksamhet måste respektera de grundläggande rättigheterna (6.2 EUF och EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna) och att medlems staterna måste garantera sina medborgare ett tillfredsställande skydd.1 Även i andra internationella fora som har till syfte att underlätta transnationell rörlighet som WTO och OECD diskuteras möjligheten att in föra krav på att medlemmarna skall följa grundläggande normer med koppling till de mänskliga rättigheterna när de agerar inom organisatio nernas ramar. OECD har utarbetat riktlinjer för multinationella företag med säte i medlemsländerna. Riktlinjerna anger hur företag skall agera mot arbetstagare och det omgivande samhället på platser där de verkar. Riktlinjerna utgår från ILO:s kärnkonventioner och rör facklig före ningsfrihet, förbud mot tvångsarbete och barnarbete samt avskaffande av diskriminering vid anställning och yrkesutövning.2 ILO bedriver självs. 1
2.23 en aktiv kampanj för att få medlemsländerna att ratificera sina ovan nämnda kärnkonventioner och EU tillämpar de normer som gäller in ternt även i sina externa förbindelser.3s. 1
3.De mänskliga rättigheternas ställning stärks kontinuerligt. Detta gör sig inte minst gällande i en europeisk kontext.s. 2
4.För att respekten för de mänskliga rättigheterna skall få ett adekvat genomslag måste, förutom politisk vilja, kunskap om deras innehåll fin nas tillgängligt.4 Det är i ljuset av det kunskapsbehovet denna undersök ning skall ses. Undersökningen syftar till att utröna vissa moment av en mänsklig rättighet - den fackliga föreningsfriheten. Den fackliga föreningsfriheten innefattas i internationella instrument som avser att skydda de mänskliga rättigheterna. Den återfinns både som en aspekt av den allmänna föreningsfriheten5 och som en självständig rättighet.6 Med facklig föreningsfrihet avses rätten för arbetstagare och arbetsgivare att fritt bilda och ansluta sig till organisationer för att till varata sina intressen.s. 2
5.På många håll utsätts människor fortfarande för tortyr, mord och tra kasserier för att de försöker verka i och bilda fackföreningar.7 Betydelsen av respekt för den fackliga föreningsfriheten betonas i flera internationella handels- och industrifora liksom inom den internationella arbetsorgani sationen (ILO).8 Den verksamhet handels- och industriorganisationerna 24 administrerar har kopplingar till företagande och det anses vara centralt att arbetstagare i dessa har möjligheter att tillvarata sina intressen genom att organisera sig i fackföreningar och gemensamt söka uppfylla sina mål. I Europa är i allmänhet skyddet för den fackliga föreningsfriheten väl utvecklat. Dess betydelse betonas. Det utgör exempelvis en förutsättning för medlemskap i EU att den fackliga föreningsfriheten till fullo respek teras nationellt och att statsmakten främjar uppkomsten av fungerande arbetsmarknadsrelationer.9 I Sverige har fackföreningarna sedan länge kunnat verka fritt. Sverige har ofta setts som ett föredöme då det gäller funktionen av relationerna på arbetsmarknaden. Lagstiftaren har förutsatt att det svenska rättssyste met är förenligt med de internationella normer som formulerar den fackliga föreningsfriheten och som Sverige ratificerat och därmed åtagit sig att följa. Eftersom utgångspunkten har varit att svenska normer är förenliga med de internationella har intresset för att närmare undersöka innehållet i dem varit ganska svalt.10 Det krävs dock kännedom om de internationella normernas specifika utformning för att med säkerhet kunna göra en sådan bedömning.s. 2
Frågeställningar, avgränsningar och syfte
Det folkrättsliga materialet
1.Den fackliga föreningsfriheten återfinns i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna från 1948. Förklaringen är inte rättsligt bin dande utan har kompletterats med två bindande konventioner, den in ternationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättig heterna samt den internationella konventionen om de medborgerliga och politiska rättigheterna. Den fackliga föreningsfriheten skyddas i den först nämnda konventionen som en självständig rättighet och i den andras. 3
2.25 som en aspekt av den allmänna föreningsfriheten. Förklaringen och de två konventionerna utgör utgångspunkten för det FN-baserade begreppet de mänskliga rättigheterna.11 Omfattningen av den fackliga föreningsfri het som återfinns i dessa instrument kommer således att studeras.s. 3
3.Även andra instrument måste emellertid beaktas. FN uppdrog näm ligen åt ett särskilt underorgan, den Internationella arbetsorganisationen (ILO), att ansvara för förbättrandet av arbetstagarnas arbets- och levnads förhållanden. ILO:s arbete har varit av central betydelse för utvecklandet av den fackliga föreningsfriheten som mänsklig rättighet. Utgångspunk ten för det arbetet är ILO-konvention nr 87 angående föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten och ILO-konvention nr 98 angående tillämpningen av principerna för organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten. Dessa konventioners innehåll kommer att behandlas.s. 4
4.Därutöver återfinns den regionala dimensionen. Regionala organisa tioner har bildats för att särskilt ansvara för skyddet av de mänskliga rät tigheterna inom sin region. Utgångspunkten för utformningen av det regionala skyddet är att det kan anpassas till regionala omständigheter och därför göras effektivare. I den här undersökningen utgår det regio nala perspektivet från Europa. Där har Europarådet iklätts uppgiften att värna skyddet för de mänskliga rättigheterna. De viktigaste instrument som antagits för att uppfylla detta syfte är den Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och Europarådets sociala stadga. Den fackliga föreningsfrihe ten återfinns i båda dessa instrument.s. 4
5.Till de internationella instrumenten har olika övervakningsorgan kopp lats med uppgift att övervaka att de ratificerande staterna lever upp till sina åtaganden. När övervakningsorganen analyserar nationell rätt i ljuset av konventionstexterna framträder en mer fördjupad bild av konventio nernas innehåll. Dessa övervakningsorgans praxis intar därför en central plats i detta arbete. 26s. 4
Det folkrättsliga upplägget
1.Som nämnts indelades de mänskliga rättigheterna i två grupper. Bakom denna indelning ligger en föreställning om att de två grupperna har oli ka juridiska egenskaper. Frågan om denna utgångspunkt är tillämplig i analysen av den fackliga föreningsfriheten diskuteras inledningsvis. Den fackliga föreningsfriheten är en mångfasetterad mänsklig rättig het. Detta tydliggörs i övervakningsorganens praxis. Att penetrera varje aspekt av den är ogörligt inom avhandlingens ramar. Jag har därför valt att huvudsakligen beröra rättigheten utifrån arbetstagarnas perspektiv. Arbetsgivare tillerkänns i många fall motsvarande rättigheter. Dessa läm nas dock i princip utanför detta arbete.12 Orsaken därtill är att arbets givares rättigheter inte ifrågasatts i någon större utsträckning. Detta pe kar praxisens påtagliga fokusering på arbetstagarrelaterade aspekter på. Svenska arbetsgivare har emellertid avgivit klagomål. De har ansett att fackföreningarnas möjligheter att tillvarata sina intressen har kommit i konflikt med arbetsgivarnas fackliga föreningsfrihet.13 Just den frågan kommer också att ägnas visst utrymme. Jag har vidare valt att koncentrera framställningen kring vissa aspekter av den fackliga föreningsfriheten. Även om en kortfattad allmän presen tation av utformningen av varje instruments fackliga föreningsfrihet görs så kretsar undersökningen kring fyra särskilda frågeställningar. Des sa lyder: • Vad innebär det att arbetstagaren skall vara fri att bilda och ansluta sig till en fackförening. Innefattas exempelvis en rätt att välja vilken fack förening man vill ansluta sig till och en rätt att välja att inte ansluta sig till någon fackförening alls? • Hur pass omfattande är fackföreningens frihet att organisera sin inter na verksamhet — i vilken mån kan fackföreningen fritt välja sina med lemmar och behandla dem som de önskar? • Vad innebär det att ha rätt att bilda och ansluta sig till en fackförening i relation till arbetsgivaren - i vilka situationer skall denna rätt kunna åberopas?s. 5
2.27 • Vad innebär det att syftet med bildandet av en fackförening är att tills. 5
3.varata sina intressen? I vilken mån innefattar denna aspekt rätten tills. 6
4.kollektiv förhandling och rätten att vidta stridsåtgärder? Dessa frågeställningar speglar aspekter av den fackliga föreningsfriheten som är av central betydelse för den enskilde arbetstagaren. I viss mån tangerar de också gränserna för den fackliga föreningsfriheten. Omfattas exempelvis relationerna mellan medlem och fackförening i den fackliga föreningsfriheten? Denna fråga liksom den som rör omfattningen av skyddet mot diskriminering på facklig grund i anställningen berör frågan om den fackliga föreningsfrihetens privaträttsliga dimension. Mänskliga rättigheters främsta syfte har i allmänhet ansetts vara att reglera relatio nen mellan stat och individ. I vilken mån är den utgångspunkten ade kvat för den fackliga föreningsfriheten?s. 6
5.Frågan om i vilken mån den negativa föreningsfriheten tillerkänns skydd i de internationella instrumenten är också oklar. Skyddet för rättighetens negativa aspekt har många gånger ansetts kunna hamna i konflikt med den fackliga föreningsfrihetens främsta syfte dvs. att tillerkänna arbets tagare möjligheten att sluta sig samman för att bättre tillvarata sina in tressen. Hur har skyddet för den negativa föreningsfriheten utvecklats mot denna bakgrund?s. 6
6.Spörsmålet om i vilken mån rätten till kollektiv förhandling och strejk rätt innefattas i den fackliga föreningsfriheten är också en fråga av hög aktualitet. Detta gör sig inte minst gällande mot bakgrund av dessa rät tigheters nära koppling till den fackliga föreningsfriheten i dess svenska och nordiska förståelse. I en undersökning som syftar till att utröna omfattningen av en mänsklig rättighet som skyddas i ett antal internationella instrument kan det folk rättsliga materialet angripas antingen utifrån ett vertikalt eller ett hori sontellt perspektiv. Med ett vertikalt angreppssätt behandlas innehållet i vart och ett av de internationella instrumenten för sig. Nackdelen där med är att upprepningar blir oundvikliga och att likheter och skillnader i konventionernas innehåll blir svåröverskådliga. Fördelen är dock att varje konventions särskilda karaktär kommer till tydligt uttryck.s. 6
7.Med ett horisontellt angreppssätt byggs undersökningen upp utifrån specifika frågeställningar. De olika instrumentens lösning av den aktuel la frågeställningen presenteras då samfällt. Nackdelen med ett sådant an greppssätt är att konventionernas särart blir svår att fånga. Fördelen är dock att man kan ringa in skillnader och likheter utan upprepningar.s. 6
8.Eftersom ett av undersökningens syften är att tillhandahålla kunskap om det materiella innehållet i svenska folkrättsliga åtaganden rörande 28 den fackliga föreningsfriheten skulle ett viktigt moment gå om intet om inte de olika instrumentens särart kom till uttryck. Sverige har åtagit sig att följa vart och ett av dessa instrument. Jag finner det därför angeläget att bidra med kunskap om varje åtagandes omfattning. För att inte gå miste om de fördelar det horisontella perspektivet medför avslutas den folkrättsliga delen med ett sammanfattande kapitel som tar upp olika frågeställningar utifrån ett horisontellt perspektiv. Däri påtalas bland an nat de olika instrumentens likheter och skillnader utifrån de fyra angivna frågeställningarna och en analys av instrumentens inbördes förhållande görs. Två underliggande frågeställningar präglar denna del. För det första undersöks om man kan identifiera några kärnmoment. Finns det moment av de aspekter jag behandlar som åtnjuter ett skydd i alla instrument? När rättigheterna i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna skulle ges konventionsform delades de upp i två grupper. Den ena gruppen innefattade ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter och den andra innefattade medborgerliga och politiska rättig heter. Varje grupp tilldelades en egen konvention. Den fackliga förenings friheten återfinns som nämnts i bägge konventionerna. Europarådet gjorde en liknande uppdelning och utarbetade två separata instrument. Den fackliga föreningsfriheten åtnjuter skydd även i dessa bägge. Frågan om det finns en kärna som förenar de olika instrumenten aktualiseras särskilt mot bakgrund av att rättigheten återfinns i instrument som an ses härbärgera två olika rättighetsZy/^r. För det andra undersöks om utformningen av den regionala fackliga föreningsfriheten skiljer sig från den internationella. Den fackliga före ningsfriheten rymmer både en kollektiv och en individuell sida. När det gäller skiljelinjerna mellan den regionala och den internationella dimen sionen uppmärksammar jag särskilt de olika betoningarna på instrumen tens individuella och kollektiva sida. Exempel på individuella aspekter är den enskildes rätt att fritt välja vilken fackförening han eller hon vill tillhöra och den enskildes rätt att inte utsättas för diskriminering av arbetsgivaren på grund av fackligt medlemskap eller aktivitet. Delar av den individuella sidan har nära kopplingar till åsiktsfriheterna. Olika fackföreningar kan ju ha olika mål som bottnar i olika syn på samhället eller på fackföreningens funktion i samhället. Den enskildes val av fack förening kan därför vara åsiktsbaserad. Exempel på kollektiva aspekter är fackföreningens rätt att fritt organisera sin verksamhet i form av bland annat antagande av stadgar utan att utstå inblandning från det allmänna eller från arbetsgivaren och fackföreningens rätt att förhandla kollektivt och att sluta kollektivavtal. Rättighetens tyngdpunkt är kollektiv efter som den i första hand syftar till att säkerställa att arbetstagare skall kun na sluta sig samman för att med gemensam styrka bättre kunna tillvaratas. 6
9.29 sina intressen gentemot arbetsgivaren. Den individuella sidan kan dock inte bortses ifrån. Ibland uppstår ett spänningsförhållande mellan dessa sidor.14 Är det så att de individualistiskt präglade kontinentaleuropeiska traditionerna har fått något genomslag i utformningen av det europeiska skyddet för den fackliga föreningsfriheten som mänsklig rättighet? Hur har man i dessa instrument löst avvägningen mellan den fackliga före ningsfrihetens individuella och kollektiva sida? Skiljer den avvägningen sig från den ILO-baserade uttalat kollektiva betoningen?15 Eller är det kanske så att skiljelinjen mellan det individualistiska och det kollektiva snarare bör återkopplas till om rättigheten formuleras som en självstän dig rättighet eller formuleras som en del av den allmänna fackliga före ningsfriheten?s. 7
10.Utformningen av skyddet för den fackliga föreningsrätten i den svens ka rättsordningen syftar till att säkra förhandlingsrätten och rättighetens kollektiva sida dominerar. Denna prioritering har ansetts nödvändig för det svenska arbetsmarknadssystemets funktion. Det finns svenska aktö rer som hyser hopp om att den europeiska dimensionen skall tillföra dem ett starkare skydd för den fackliga föreningsfrihetens individuella sida.16 De menar att fokus på den fackliga föreningsfrihetens kollektiva sida i svensk rätt kränker deras individuella fackliga föreningsfrihet. Finns det något fog för att hysa ett sådant hopp?s. 8
Det svenska perspektivet
1.1.2.3.1 Inledning Kunskap om omfattningen av den fackliga föreningsfriheten i de be handlade internationella instrumenten har betydelse för den svenska rättsordningen. Sverige har ratificerat alla de behandlade internationella 30 instrumenten och således åtagit sig att följa dem. I undersökningens andra del anläggs ett svenskt perspektiv. Hur förhåller sig svensk rätt till dessa åtaganden? 1.2.3.2 EU-medlemskapets betydelse För att kunna svara på den frågan undersöks inledningsvis EU-medlemskapets betydelse i detta avseende. EG-rätten utgör en egen rättsordning skild från både folkrätt och nationell rätt. Gemenskapsrätten är dock också en del av svensk rätt.17 Sverige har överlåtit en del av sin lagstiftningskompetens till EU och Sverige är skyldigt att tillämpa och ge effekt åt de rättsakter EU antar.18 EG-rätten har företräde i den mån den ham nar i konflikt med nationell rätt19 och nationell rätt skall tillämpas EGrättskonformt.20 När det gäller folkrättsliga förpliktelser som en stat in gått före EU-medlemskapet med tredje land kan dessa dock inte sättas åt sidan vid konflikt med EG-rätten (artikel 307 EGF). Den berörda med lemsstaten måste dock vidta alla lämpliga åtgärder för att undanröja oförenligheten med EG-rätten.21 EU är emellertid, vilket är centralt för undersökningen, skyldig enligt artikel 6:2 EUF att respektera de grundläggande rättigheterna som all männa principer för gemenskapsrätten. EU:s stadga om de grundläggan de rättigheterna har stor betydelse för fastställandet av omfattningen av dessa grundläggande rättigheter. Diskussioner om stadgans framtida sta tus förs också i konventet om EU:s framtid. Mycket tyder på att stadgan på ett eller annat sätt kommer att bindas till EU:s fördrag och bli direkt bindande. Dess betydelse som gränssättare för EU:s verksamhet förvän tas bli omfattande. I behandlingen av EG-rätten använder jag mig inte av ett vertikalt angreppssätt utan i huvudsak ett horisontellt. Jag har nämligen valt att låta denna del kretsa kring frågan om i vilken mån EG-rätten kan kom ma att påverka skyddet för de folkrättsliga åtagandena i svensk rätt. Syf tet är således inte att göra någon heltäckande studie av om och i så fall hur EU själv utformat ett substantiellt skydd för den fackliga förenings friheten i den gemenskapsrättsliga rättsordningen. Jag gör dock ett ned slag i sekundärrätten för att illustrera att EU genom sin lagstiftande verks. 8
2.31 samhet inom ramen för de gränser som fastställs genom artikel 6:2 EUF och EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna kan komma att för stärka skyddet av vissa moment av den fackliga föreningsfriheten i den svenska rättsordningen.s. 9
3.Det primära syftet med denna del är dock att utröna om den fackliga föreningsfriheten innefattas i de grundläggande rättigheter EU måste respektera och vilken innebörd det i så fall har. Därigenom klargörs om och i så fall hur EU-medlemskapet kan inverka på de svenska folkrätts liga skyldigheterna rörande den fackliga föreningsfriheten.s. 10
4.Bakgrunden till detta val är att jag i dagsläget anser det vara mer me ningsfullt än att söka inordna de disparata moment i gemenskapens rätts ordning som ger substantiellt skydd åt den fackliga föreningsfriheten i det MR-baserade regelverket. 1.2.3.3 Analys av svensk rätt i ljuset av folkrättsliga åtaganden ochs. 10
5.europeiskt inflytande För att undersöka hur svensk rätt förhåller sig till de folkrättsliga åtagan dena rörande den fackliga föreningsfriheten nöjer jag mig med att göra fem nedslag i svensk rätt. En heltäckande analys ryms inte inom under sökningens ramar. Den gemensamma nämnaren för ämnesvalen är att de på olika sätt uppvisar aktualitet och enligt min bedömning förtjänar en närmare studie mot bakgrund av dess rättsliga utformnings förhållan de till den folkrättsligt betingade fackliga föreningsfriheten. Förutom att diskutera om utformningen av svensk rätt på dessa punkter lever upp till de internationella åtagandena så skall jag illustrera hur eventuell diskre pens, inom ramen för principen om fördragskonform tolkning, kan un danröjas. Dessutom uppmärksammas de förändringar som svensk rätt redan genomgått på grund av inkorporeringen av Europakonventionen och kommer att genomgå vid implementeringen av den behandlade EU-rätten. En fråga som avslutningsvis ställs är på vilket sätt utform ningen av den fackliga föreningsfriheten i svensk rätt påverkas av dessa internationella influenser?s. 10
6.Undersökningen syftar till att öka kunskapen om omfattningen av den fackliga föreningsfriheten som mänsklig rättighet, öka förståelsen för de internationella instrumentens samspel och särart och öka insikten i hur svensk rätt kan analyseras utifrån dessa folkrättsliga åtaganden. 32s. 10
Om ratifikation och tolkning av
internationella konventioner
1.De mänskliga rättigheterna kommer till uttryck i konventioner eller traktat, det vill säga mellanstatliga avtal. De konventioner jag behandlar har ratificerats av Sverige. Det innebär att Sverige förbundit sig att full göra traktaten enligt principen om pacta sunt servanda. Principen om pacta sund servanda utgör folkrättslig sedvanerätt och är på så sätt all mänt bindande.22 Denna princip kommer också till uttryck i artikel 26 i Wienkonventionen om traktaträtten som Sverige ratificerat.23 I Wien konventionen har sedvanerättsliga principer för tolkningen av traktat kodifierats.24 I dess artikel 31 anges att ett traktat skall tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av traktatens ändamål och syfte. Tolkningen skall alltså utgå från texten. Texten skall dock tolkas i ljuset av konventionen i sin helhet och mot bakgrund av konventionens syfte och sammanhang. Ingressen och bilagor kopplade till konventionen an ses centrala för att förstå sammanhanget.25 Enligt artikel 31 (3)b skall utöver sammanhanget också hänsyn tas till efterföljande praxis vid trakta tens tillämpning, som ådagalägger enighet mellan parterna om traktatens tolkning. Med praxis avses här staternas agerande. Enighet skall dock råda mellan parterna. Alla traktatsstater måste således agera till följd av deras gemensamma uppfattning om traktatens innehåll. En sådan enig het kan vara svår att uppnå rörande konventioner med ett hundratal ratificerande stater. Troligen kan dock också praxis av en majoritet av konventionens parter få betydelse för tolkningen. Brownlie menar också att ”subsequent practice by individual parties also has some probative value”.26 Enligt artikel 32 kan supplementära tolkningsmedel utnyttjas när de medel som anges i artikel 31 inte undanröjer en oklarhet eller leder till uppenbart orimliga resultat. Förarbeten och omständigheter vid trakta tens ingående nämns som exempel på sådana supplementära tolknings medel. Förarbetena utgör emellertid en svårbehandlad källa som skall utnyttjas med försiktighet.27 De har heller inte utnyttjats i någon avgös. 11
2.33 rande utsträckning av övervakningsorganen när de tolkat de konventio ner den här undersökningen behandlar.s. 11
3.När det gäller tolkning av traktat rörande de mänskliga rättigheterna kommer dock ytterligare en tolkningsprincip till användning. De mänsk liga rättigheterna syftar enligt ingressen i FN:s allmänna förklaring till att säkerställa ”erkännandet av det inneboende värdet hos alla medlem mar av människosläktet och av deras lika och oförytterliga rättigheter för frihet, rättvisa och fred i världen”. Vad som kan anses oundgängligt för erkännandet av människans inneboende värde är dock inte statiskt. Nya aspekter kan tillkomma och andra kan te sig mindre angelägna under tidernas lopp. De mänskliga rättigheterna tolkas därför i ljuset av sin samtid. Denna dynamiska aspekt kan kopplas till Wienkonventionens artikel 31(3)b enligt vilken staterna gemensamt genom handling kan visa vilket innehåll en bestämmelse skall ha. Europadomstolen tillämpar denna dynamiska tolkningsprincip, ”the standards of the Convention are not regarded as static, but as reflective of social changes”.28 Rättig heternas innehåll förändras således något över tiden. Europadomstolen ställer dock krav på stor rättslig samstämmighet hos de fördragsslutande staterna för att ta nya steg.29 Spår av dynamisk tolkning återfinns också i andra övervakningsorgans praxis. När de övervakningsorgan som kopplats till de behandlade konventio nerna analyserar nationell rätt och dess förenlighet med konventioner nas förpliktelser tolkar de förpliktelsernas omfattning. Denna praxis kan vara till stor hjälp när enskilda stater skall bedöma omfattningen av ett åtagande. Det är därför av intresse att diskutera denna praxis rättsliga värde.s. 12
4.De slutsatser övervakningsorganen kommer fram till är inte, med ett undantag, formellt bindande. De har heller inte givits formell auktorita tiv rätt att tolka konventionerna. Undantaget är Europadomstolen. Dess domar är bindande för staterna.30 Övriga övervakningsorgans tolkningskompetens kan dock anses följa logiskt av det faktum att de givits upp giften att granska de fördragsslutande staternas rapporter om nationell rätt och uttala sig om nationell rätts förenlighet med det internationella åtagandet.31 Övervakningsorganen har i allmänhet tillkommit i enlighet 34 med de enskilda konventionernas föreskrifter. De tillsätts av organisatio nernas beslutande organ och de beslutande organen utgår från deras praxis i sin verksamhet och rekommenderar medlemsstaterna att åtfölja kommittéernas rekommendationer. Inom sina egna system anses de allt så vara de rättsliga uttolkarna av konventionernas bestämmelser.32 En fråga är dock om praxisen erkänts i de folkrättsliga rättskällorna. I artikel 38 i internationella domstolens stadga anges vilka rättsregler domstolen skall använda i sin rättstillämpning. Artikel 38 utgör i regel utgångspunkten för framställningar om folkrättens rättskällelära.33 De rättsregler domstolen skall tillämpa är: a) allmänna eller speciella internationella överenskommelser, vilka fast ställa av de tvistande staterna uttryckligen erkända rättsregler; b) internationell sedvänja, utgörande bevis för en allmän praxis, godtagen såsom gällande rätt; c) allmänna, av de civiliserade folken erkända rättsgrundsatser; d) med förbehåll för bestämmelsen i artikel 59 rättsliga avgöranden och de olika ländernas mest sakkunniga författares lärosatser, såsom hjälp medel för fastställande av gällande rätt.34 För vår frågeställning är framförallt punkt d av intresse. Doktrinen som där åberopas anses utgöra en subsidiär rättskälla.35 Doktrinen kan på så sätt ge stöd åt domstolen när den skall tolka exempelvis internationella konventioner som omnämns i punkt a. Enligt min uppfattning bör praxisen som utgår från övervakningsorganen kunna likställas med den doktrin som åberopas i artikel 38d.36 Praxisen formuleras i allmänhet avs. 12
5.35 ett antal jurister som är experter inom det område övervakningen avser. Resultatet kan därför ses som ett doktrinbaserat konsensus. Därmed fin ner övervakningsorganens praxis sin plats även i detta avseende. Interna tionella domstolen i Haag har inte själv prövat innehållet i något av de i undersökningen behandlade traktaten.37 Europadomstolen använder dock övervakningsorganens praxis för att utröna omfattningen av ILOkonventioner och Europarådets sociala stadga i sin praxis.38s. 13
6.Overvakningsorganen tillämpar i allmänhet Wienkonventionens prin ciper om traktattolkning39 och övervakningsorganens praxis intar formen av ett hjälpmedel för fastställande av gällande rätt.40 4 Ö1vervakningsorga nens praxis kan således precisera innebörden av ett konventionsåtagande. Konventionsåtagandet i sig utvecklas därigenom. Omfattningen av praxi sens enhetlighet och konsistens torde vara avgörande för dess betydelse som uttolkare av en folkrättslig bestämmelse. För att fastställa innebör den av ett konventionsåtagande måste därför praxis på området analy-s. 14
7.41 seras.s. 14
Relationen mellan internationell och
svensk rätt
1 allmänhet
1.Den svenska regeringsformen saknar bestämmelser om relationen mel lan svensk rätt och folkrätt. Den officiella synen på detta förhållande är dock i stor utsträckning dualistiskt präglad.42 Enligt dualismen betraktas internationell rätt och nationell rätt som två separata rättssystem.43 Syn 36 sättet har tillämpats avseende internationella traktaters position i svensk rätt. Trots att Sverige ratificerat en konvention och därmed förbundit sig att tillämpa den blir konventionen inte direkt tillämplig i svensk rätt. Domstolar och myndigheter kan därmed inte direkt tillämpa dess före skrifter.44 För att så skall kunna ske krävs att föreskrifterna på något sätt införlivas med svensk rätt genom lag.45 Europakonventionen har exem pelvis inkorporerats i svensk rätt genom lag.46 Genom inkorporering antas konventionen i sin helhet som lag. Därigenom ges de rättstillämpande myndigheterna möjlighet att direkt tillämpa det internationella åtagan det. Bestämmelsen blir därmed likvärdig med annan lag och vid konflikt skall vanliga lagtolkningsprinciper tillämpas som lex specialis och lex pos terior. Ett internationellt åtagande kan också transformeras till svensk rätt vil ket innebär att bestämmelserna på lämpligt sätt ges motsvarighet i intern rättsliga föreskrifter.47 Vid transformering anpassas svensk lag till den internationella förpliktelsen. Om den svenska lagen trots allt visar sig vara oförenlig med det internationella åtagandet så har den svenska lagen företräde. Lagstiftaren kan också vid ratifikation anse att rådande lagstiftning re dan överensstämmer med det internationella åtagandet. Ingen transformatorisk åtgärd behöver i sådana fall vidtas. Så bedömdes vara fallet vid den ursprungliga ratifikationen av Europakonventionen och de andra MR-konventionerna som behandlas i undersökningen.48 Ar lagstiftaren angelägen om att den internationella förpliktelsen skall få ett effektivt genomslag i nationell rätt tycks således en inkorporering av förpliktelsen i nationell rätt vara den säkraste metoden. Uppstår tveksamhet i rättstillämpningen, i andra fall än när en konven tion inkorporerats, om svensk lag verkligen överensstämmer med det internationella åtagandet så råder dock principen att svensk lag såvitt möjligt bör tolkas så att den överensstämmer med Sveriges internatios. 14
2.37 nella åtaganden.49 KU förklarar: en allmän tolkningsprincip är att våra författningar är förenliga med våra internationella åtaganden och att de därför skall tolkas i fördragsvänlig anda, s.k. fördragskonform eller fördragstrogen tolkning.50 Lysén har emellertid påpekat att den fördragskonforma tolkningen huvudsakligen utnyttjats i sådana uppenbara fall i vilka rättsläget redan klargjorts genom fällande domar mot Sverige för brott mot Europakonventionen eller där ett uttalat inhemskt stöd redan fanns för att inlåta sig på verklig fördragskonform tolkning.51 Enligt Frioch rättighetskommittén innebär principen att det står de rättstillämpande myndigheterna fritt att använda sig av konventionen som ett tolkningsdatum bland flera i de fall den svenska rättsregeln ger utrymme för olika tolkningar.52s. 15
3.Danelius har påpekat att vid tolkningen av svensk rätts förhållande till grundläggande fri- och rättigheter är det särskilt angeläget att tolkning av svensk lag såvitt möjligt överensstämmer med internationella åtagan den.53 Denna uppfattning spred sig åtminstone avseende Europakon ventionens bestämmelser i viss mån till domstolarna. Åren innan Europa konventionen inkorporerades i svensk rätt var framförallt HD benägen att verkligen såvitt möjligt tolka svensk rätt så att den överensstämde med både Europakonventionen och Europadomstolens praxis.54 I NJA 1992 s. 532 sattes både förarbetsuttalanden och tidigare praxis åt sidan till förmån för Europakonventionens regler.55 Justitierådet Lind gav i ett tillägg till domen uttryck för uppfattningen att motstridiga förarbets uttalanden och praxis i allmänhet skall vika för Europadomstolens praxis. Detta som konsekvens till den särskilda vikt som bör fästas vid att svensk rätt tolkas konformt med konventioner rörande mänskliga rättigheter.56 Vid den tidpunkten hade uppfattningen gjort sig gällande att Europa konventionens bestämmelser åtnjöt ett särskilt skyddsvärde i Europa. De svenska rättstillämparna har inte alltid betraktat Europakonventio nens bestämmelser på ett sådant sätt. Denna syn växte till sig i samband med att det klargjorts vilken stark ställning dessa bestämmelser fått inom 38 EG och att många andra länder i Europa fattat beslut om att inkorpore ra Europakonventionen i den nationella rättsordningen.57 Den fördragskonforma tolkningen är behäftad med vissa brister. För det första är principen inte absolut. De rättstillämpande myndigheterna åtnjuter ett handlingsutrymme i rättstillämpningen som i detta avseende kan få effekten att andra tolkningsdata än konventionsåtagandet ges före träde och avgör tolkningen. Och för det andra; även om principen stärks i rättstillämpningen återstår de situationer som inte kan lösas tolkningsvägen eftersom svensk rätt faktisk står i strid med det internationella åta gandet. Jag delar emellertid Danelius uppfattning att det är angeläget att svensk rätt i möjligaste mån tolkas konformt med de internationella åta gandena rörande grundläggande fri- och rättigheter.58 Eftersom alla de instrument jag behandlat i den folkrättsliga delen innefattar mänskliga rättigheter torde dessa principer gälla för dem alla. Konventionsåtaganden har inte bara betydelse i rättstillämpningen utan spelar också en roll när ny lagstiftning skall antas. Den nya lagstiftning en skall vara förenlig med Sveriges internationella åtaganden.59 Utred ningarna om internationella konventioners innehåll brukar i lagstiftningssammanhang vara av ytterst rudimentär karaktär. I arbetsrättsliga sammanhang återges ofta innehållet i relevanta artiklar i konventionsåta gandet samt ärenden där det svenska rättsläget blivit föremål för direkt prövning.60 Bara i undantagsfall görs någon fördjupad analys av praxis.61 En central fråga i detta sammanhang är förstås vad man anser att åta gandet består i. Jag angav tidigare att vid sidan av Europadomstolens do mar så anses inte övervakningsorganens praxis vara bindande för de fördragsslutande staterna. Dessa övervakningsorgan har inte formellt givits kompetens att rättsligt kräva att de fördragsslutande staterna vidtar viss åtgärd. I en utredning om svensk rätts förhållande till internationella åtaganden från 1974 anges att Sverige inte är bundet av rekommenda tioner från mellanstatlig organisation.62 Övervakningsorganens praxis har emellertid vunnit en allt starkares. 16
4.39 ställning som erkända uttolkare av internationella åtaganden. Europa domstolen, som både auktoritativt har rätt att tolka Europakonventio nen och avge bindande domar, åberopar i sin praxis Europeiska kom mittén för sociala rättigheters och ILO:s föreningsfrihetskommittés praxis.63 EU-kommissionen åberopar också sådan praxis när ansökarländernas uppfyllande av åtaganden rörande den fackliga föreningsfriheten undersöks.64 De beslutande organen i Europarådet och ILO uppmanar sina medlemsstater att åtfölja de slutsatser de berörda övervakningsorganen kommer fram till. Overvakningsorganenen tillämpar Wienkonventionens tolkningsprinciper.s. 17
5.Jag har argumenterat för att övervakningsorganens praxis måste be traktas som en subsidiär folkrättslig rättskälla vid tolkning av ett konventionsåtagande. Värdet ökar ju mer enhetlig och konsistent praxisen är. Mot en sådan bakgrund förfaller det orimligt att svenska rättstillämpare och lagstiftare inte skulle betrakta svenska åtaganden i ljuset av övervak ningsorganens praxis. Det innebär att både lagstiftare och rättstillämpare måste studera den aktuella praxisen i sin helhet för att bedöma åtagan dets innehåll och inte bara sådan praxis som är direkt inriktad på svensk rätts förenlighet med åtagandet i fråga.s. 18
Europakonventionens ställning
1.Europakonventionen är inkorporerad i svensk rätt. Diskussioner fördes inför inkorporeringen om vilken rättslig nivå Europakonventionen skulle få, grundlag eller vanlig lag. Den springande punkten var om lagbestäm melser som antogs efter Europakonventionens inkorporering genom den etablerade lagtolkningsprincipen lex posterior skulle kunna ges företräde vid konflikt. Lagstiftaren valde en kompromiss. Europakonventionen fick ställning som svensk lag. Det infördes dock dessutom en särskild be stämmelse i regeringsformen RF 2.23. Enligt RF 2.23 får lag eller annan föreskrift ej meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av Europa konventionen. Bestämmelsen avsåg att göra lagprövningsmöjligheterna enligt RF 11:14 tillämpliga i förhållandet mellan Europakonventionen och annan svensk lag. Stod annan svensk lag i uppenbar konflikt med Europakonventionens bestämmelser skulle Europakonventionens bestäm melser ges företräde.65 Uppfylldes inte uppenbarhetskriteriet skulle kon 40 flikt emellertid lösas med vanliga rättstolkningsprinciper.66 Konflikten skulle således kunna leda till att annan svensk lag fick företräde framför Europakonventionen. Departementschefen utgick dock ifrån att säker hetsmekanismer i den svenska lagstiftningsprocessen skulle minimera en sådan risk. Om detta trots allt skulle ske ansågs ansvaret att lösa den uppkomna problematiken åvila domstolarna och förvaltningsmyndig heterna.67 Som Bernitz påpekat gavs domstolarna möjlighet att spela en aktiv roll i utvecklingen av skyddet för de mänskliga rättigheterna i svensk rätt.68 De svenska domstolarna tycks också i allmänhet ha sökt tillämpa Euro pakonventionens bestämmelser.69 Skulle en potentiell konflikt inte kun na lösas tolkningsvägen påtalades i propositionen vikten av att det är lagstiftaren som ansvarar för att korrigeringar vidtas.70 Viss tveksamhet rörande Europakonventionens ställning kvarstår dock. Det saknas nämligen Sanktionsregler som kan tillämpas när brott mot Europakonventionslagen drabbar enskilda.71s. 18
Metod och utgångspunkter
1.I undersökningen behandlas tre rättssystem; folkrätt, EG-rätt och svensk rätt. Jag söker klarlägga vissa moment i dem. För detta ändamål begag nar jag mig av en rättsdogmatisk metod. Jag tolkar och systematiserar varje rättssystems rättskällor och vad som i folkrätten benämns subsidiära rättskällor för att söka fastställa reglernas innehåll.72 Jag kommer inte i större utsträckning än vad jag redan gjort diskutera rättskällornas status utan jag förutsätter att grundförutsättningarna för deras tillämpning är tillräckligt kända.73 Material som tillkommit efter den 1 januari 2003 har endast undantagsvis beaktats.s. 19
2.41s. 19
3.Jag behandlar också rättsordningarnas inbördes förhållanden. Mina utgångspunkter i denna del behandlas nedan. Syftet med antagandet och ratificerandet av en konvention rörande mänsk liga rättigheter måste enligt min uppfattning vara att invånarna i staten skall tillförsäkras de rättigheter som konventionen innefattar. Svensk rätt bör således säkerställa de enskilda de rättigheter Sverige åtagit sig att sä kerställa. Inkorporering av konventioner utgör den säkraste metoden för att uppnå ett sådant resultat. Eftersom det bara är Europakonventionen av de behandlade konventionerna som är inkorporerad i svensk rätt får andra till buds stående metoder användas för de normer som återfinns i de andra konventionerna. Den fördragskonforma tolkningen ligger då närmast till hands. I den mån det finns utrymme att tolka in en rättig het i svensk rätt bör enligt min uppfattning detta ske.s. 20
4.Varför anser jag då att det är så angeläget att de mänskliga rättigheter na får ett effektivt genomslag i den svenska rättsordningen? Ett av målen med FN:s existens är att befordra och främja aktning för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna.74 De mänskliga rättigheterna utgör världssamfundets gemensamt utarbetade normbas för regleringen av relationen mellan stat och individ. Bindande övervakningssystem sak nas emellertid ännu för de flesta MR-instrument. Det beror på att många stater är obenägna att avstå delar av sin suveränitet till förmån för överstatliga organ.s. 20
5.Den svenska regeringen har arbetat aktivt för att få genomslag för de mänskliga rättigheterna runt om i världen.75 Det förefaller mot denna bakgrund angeläget att ett land som arbetar för att öka respekten för de mänskliga rättigheterna runt om i världen tillser att det egna landets in vånare säkerställs detta skydd. Det finns här anledning att erinra om in ternationella domstolens påpekande år 1923 i målet Nationality Decrees in Tunis and Morocco att ’”domestic jurisdiction was an essentially rela tive concept which could become more limited in scope as international law moved into areas traditionally considered to be the sole province of national states”.76 Globaliseringen aktualiserar behovet av en gemensam normbas. Transnationell verksamhet skapar nya förbindelselänkar mellan olika rättssystem. Flera rättssystem kan bli tillämpliga när ett enskilt problem skall lösas.77 Andra rättssystem influerar den nationella rättsordningen på olika sätt. I 42 tillämpningen av nationell rätt måste hänsyn tas till faktorer utanför den egna statens gränser. Dessutom tillämpas utländska nationella rättsregler i våra nationella domstolar och regler härrörande från överstatliga orga nisationer som EU får ett direkt genomslag i flera nationella rättsord ningar. Vi lever med en bekant term i ett pluralistiskt rättssamhälle. De nationella rättsordningarna har traditionellt strävat efter koherens.78 Hur utopisk en sådan strävan än har kunnat förefalla så torde det inte vara särskilt kontroversiellt att i varje fall påstå att varje rättssystem ka raktäriseras av en viss logik. Denna logik blir svårare att upprätthålla i den globaliserade rättspluralistiska världen. De transnationella rättssyste men som EG-rätten och den internationella rätten strävar också efter koherens.79 Dessa rättsordningars harmoniseringsmål är tydliga tecken därpå. Kruxet är bara att de transnationella rättsordningarnas strävan ef ter koherens kan gripa in i den nationella rättens logik och sätta den ur balans.80 När olika rättsystem bryter in i varandra förefaller det dock än mer angeläget att de alla utgår från en gemensam normbas, de mänskliga rättigheterna. Därigenom minskar riskerna för att rättspluralismen gene rerar resultat som rubbar centrala delar av våra rättsliga grundvalar.81 De mänskliga rättigheternas karaktär skiljer sig dock åt. Vissa är absolu ta som rätten att inte utsättas för tortyr medan andra kan inskränkas i den mån inskränkningen gynnar oundgängliga samhällsintressen eller andra enskildas intressen. Rörande vissa rättigheter åtnjuter staten också ett omfattande handlingsutrymme när det gäller hur åtagandet skall upp fyllas. Man talar i engelska termer om margin of appreciation-doktrinen. Staterna anser i allmänhet att det är särskilt angeläget att den nationella logiken upprätthålls inom dessa områden. Ofta präglas dessa rättsområ den av nationella specifika som staterna ogärna ser att utomnationella aktörer rubbar. De nationella lagstiftarna är mindre angelägna att avhän da sig suveränitet inom dessa områden. Relationerna på arbetsmarkna den är ett typiskt sådant område. Den fackliga föreningsfriheten är emellertid en mänsklig rättighet som skyddas på folkrättslig nivå. Staterna har givits ett stort handlingsutrymme när det gäller utformningen av skyddet för denna rättighet. Europadom stolen har exempelvis i tillämpningen av Europakonventionens artikel 11 angivit att staten åtnjuter ett vitt handlingsutrymme när det gäller atts. 20
6.43 välja vilken metod fackföreningarna skall kunna tillgå för att skydda sina medlemmars intressen. Detta sades bland annat bero på de känsliga so ciala och politiska frågor som är involverade när staten försöker uppnå en lämplig balans mellan de konkurrerande intressena. Handlingsutrym met ansågs också vara en konsekvens av de stora skillnader som åter fanns i de europeiska nationella systemen inom detta område.82 Trots att staterna givits ett stort handlingsutrymme när det gäller regleringen av relationerna på arbetsmarknaden, anses den fackliga föreningsfriheten innefatta vissa konkreta moment som staterna måste respektera för att leva upp till sina åtaganden kopplade de olika konventionerna jag be handlar i den här undersökningen.s. 21
7.Även dessa konkreta åtaganden kan te sig svårintegrerade i den enskil da nationella rättsordningen. Utgångspunkten är dock att alla aktörer kanske måste rucka något på sina preferenser för att skapa en någorlunda enhetlig rättslig värdegrund. Vid ratifikationerna accepterade staterna att ett visst normsystem skulle ligga som en gemensam grund i respektive rättsordning. Såsom Wilhelmsson har påpekat ”(h)armonization may mean disintegration in many respects”.83 Globaliseringen är ett faktum. Utomnationella rättsliga system integreras i den nationella rätten på förutsägbara och oförutsägbara sätt. Den svens ka regeringen är en aktiv förespråkare för att respekten för de mänskliga rättigheterna skall stärkas i världen.84 Andra rättsordningar skall alltså anpassas till dessa krav. Det vore förmätet och irrationellt att utgå ifrån att samma principer inte skulle gälla för svenskt vidkommande. Där emot är det också så att utformningen och tolkningen av de mänskliga rättigheterna inte sker i tomma intet. Det är fråga om en kontinuerlig process där alla medverkande söker påverka rättsutvecklingen i en rikt ning som bäst motsvarar deras egna preferenser. En vid kännedom om vad de mänskliga rättigheterna hittills ha ansetts innebära öppnar också upp för möjligheten att påverka utvecklingen. Svenska medborgare kan genom de olika demokratiska kanalerna agera för att få svenska repre sentanter att verka i viss riktning. Dessutom ger de ökade klagomålsmöjligheterna organisationer och enskilda möjligheten att själva driva utvecklingen framåt genom att fa olika frågor prövade. Kunskap om rät ten är inte bara nödvändig för att säkerställa efterlevnad. Den är också nödvändig för att lägga grunden till möjligheten att påverka.85 44s. 22
Disposition
1.Undersökningen är uppdelad i tre delar. Del I inleds med en inledning, kapitel 1, och följs av en presentation av de instrument som skyddar den mänskliga rättigheten, den fackliga föreningsfriheten, kapitel 2. Därefter följer en översikt av några frågeställningar som ofta berörs i samband med spörsmål om mänskliga rättigheters natur och funktion, kapitel 3. Kapitel 2 och 3 är orienterande till sin karaktär och syftar till att öka för ståelsen för de mänskliga rättigheterna som folkrättsligt begrepp. Del II utgör avhandlingens centrala del. I den studeras omfattningen av den fackliga föreningsfriheten i olika internationella konventioner och i en förklaring. Någon heltäckande bild presenteras som nämnts dock inte utan jag har valt att låta framställningen kretsa kring fyra frågeställ ningar. Del II består av sju kapitel. Kapitel 4 är en introduktion. I det följan de kapitlet behandlas den fackliga föreningsfriheten i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna från 1948, kapitel 5. Därefter har jag i kapitel 6 valt att behandla rättighetens utformning i ILO-konventionerna nr 87 angående föreningsfrihet och skydd för organisations rätten från år 1948 och nr 98 angående tillämpningen av principerna för organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten från år 1949. I kapitlen 7 och 8 studeras FN-konventionerna och dess utform ning av skyddet för den fackliga föreningsfriheten. I kapitel 7 är den in ternationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter i fokus och i kapitel 8 den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Kapitlen 9 och 10 ägnas åt de instru ment Europarådet antagit för att säkerställa de mänskliga rättigheterna i medlemsländerna. I Europarådets sociala stadga ägnas två artiklar åt den rättighet som är föremålet för den här undersökningen och behandling en av dem återfinns i kapitel 9. I kapitel 10 undersöks omfattningen av skyddet för den fackliga föreningsfriheten i Europakonventionens artikel 11. I del II:s avslutande kapitel 11 görs en sammanfattning och kompa rativ analys av den information som framkommit i andra delens tidigare kapitel. Vilka likheter och olikheter kan urskiljas och hur behandlas de frågeställningar som tas upp i kapitel 3 i de olika instrumenten? Del III rör omfattningen av skyddet för den folkrättsligt betingade fackliga föreningsfriheten i den svenska rättsordningen. I kapitel 12 be handlas EU:s inverkan på skyddet av den fackliga föreningsfriheten i Sverige och i kapitel 13 analyseras några aspekter av svensk rätt mot bak grund av de i del II behandlade åtagandena. Undersökningen avslutas med kapitel 14, som benämns, avslutning.s. 23
2.45s. 23
Mänskliga rättigheter
Bakgrund och historik
Inledning
1.Tanken att individer har vissa, i förhållande till statsmakten, okränkbara rättigheter är inte ny.1 Rättigheterna härleddes enligt den tidiga kristen domen från gud och enligt senare tänkare från förnuftet och gavs således en klart naturrättslig prägel.2 I 1600-talets Storbritannien kom dessa ideér till uttryck i både tanke och handling. Den brittiska rättighetsstadgan från 1689 är ett tidigt faktiskt exempel. Det viktigaste bidraget från denna tid är emellertid John Lockes verk ”Two Treatises of Govern ment”. Däri formulerar han tankar om relationen mellan individ och stat. Locke ansåg inte att staten fick bedriva godtycklig maktutövning. Makten skulle utövas under lagarna för invånarnas ”good and the pre servation of their property”.3 Om de styrande upphörde att verka för det syftet kunde de som upplåtit makten ta den tillbaka.4 I Lockes värld innefattades i begreppet property ”men’s lives, liberties, and estates”.5 Eftersom en man inte hade godtycklig makt över sitt eget liv så kunde han inte ge sådan godtycklig makt till någon annan. Han kunde därför inte upplåta sådan rätt till de styrande. Av det följde, enligt Locke, att de styrande i princip varken kunde ha rätt att godtyckligt beröva sina med borgare livet eller utnyttja dem som slavar.6s. 2
2.”For no Body can transfer to another more power than he has in himself;s. 2
3.and no Body has an absolute Arbitrary Power over himself, or over anys. 2
4.other, to destroy his own Life, or take away the Life or Property of another.s. 2
5.A Man, as has been proved, cannot subject himself to the Arbitrary Powers. 2
6.of another; and having in the State of Nature no Arbitrary Power over the 46 Life, Liberty, or Possession of another, but only so much as the Law of nature gave him for the preservation of himself, and the rest of Mankind; this is all he doth, or can give up to the Common-wealth, and by it to the Legislative Power, so that the Legislative can have no more than this. Their Power is the utmost Bounds of it, is limited to the Public good of the So ciety. It is a Power, that hath no other end but preservation, and therefore can never have a right to destroy, enslave, or designedly to impoverish the Subjects”.7 Locke anses ha inspirerat grundarna till de två rättighetsstadgor som till kom under slutet av 1700-talet, det vill säga de tio tilläggen som kopp lades till den amerikanska konstitutionen kring år 1790 och den franska förklaringen om medborgerliga och mänskliga rättigheter år 1789.8 Bland de tio tilläggen till den amerikanska konstitutionen återfinns rättigheter som religionsfriheten, yttrandefriheten, mötesfriheten, formella och processuella rättssäkerhetsgarantier med tillämplighet i rättegångsförfarandet och rätten till rättvis rättegång, rätt till den personliga friheten och äganderätten.9 I den franska förklaringen från 1789 anges att människan är född fri och skall ha lika tillgång till rättigheterna. De rättigheter som räknas upp är bland andra friheten, äganderätten, säkerheten och mot stånd mot förtryck, skydd mot förföljelse på grund av åsikter och reli gion, yttrandefrihet och skydd mot att straffas eller frihetsberövas utan stöd av lag.10s. 2
Tidiga internationella initiativ - tiden före
andra världskriget
1.Dessa tankar och deklarationer rörde relationen mellan invånarna och statsmakten inom ett visst givet territorium, oftast inom en stat. Begräns ningen av statens makt ansågs vara en inomstatlig angelägenhet. Tanken att genom internationell rätt tillerkänna individer vissa okränkbara rät tigheter utvecklades långt senare. Tidiga försök i denna riktning gjordes i och för sig redan år 1814. Storbritannien försökte då genom traktat med andra länder fa stopp på slavhandeln. Inte förrän 1890, vid Brysselkonferensen, kunde emellertid en allmän akt tas som syftade till att all slavhandel skulle upphöra.11s. 3
2.47s. 3
3.Vid denna tid, i industrialismens kölvatten, påbörjades också ett in ternationellt samarbete i avsikt att förbättra villkoren för arbetstagarna i arbetslivet. Arbetstagarna i industrierna levde i svår fattigdom. Läkare och arbetsgivare propagerade för internationell reglering av arbetsvillkor. Arbetstagarnas dåliga hälsa oroade läkarna och arbetsgivarna insåg att de dåliga hälsoförhållandena kunde slå tillbaka mot dem själva och effekti viteten i produktionen.12 Av konkurrensskäl kunde dock inte en stat en sam förbättra sina arbetsförhållanden. För att motverka illojal konkurrens från mer exploaterande stater eftersträvades internationellt formulerade normer som skulle tillämpas parallellt i staterna.s. 4
4.Det internationella arbetet som påbörjats för att förbättra arbetstagar nas villkor hindrades av första världskrigets utbrott och kunde inte åter upptas förrän fredstraktaten slöts och Internationella arbetsorganisatio nen (ILO) bildades år 1919.13s. 4
5.ILO bildades genom fredstraktaten. Organisationens uppgift blev att främja arbetstagares intressen och förbättra deras villkor. ILO antog un der mellankrigstiden konventioner inom många områden som rörde mänskliga rättigheter som konventioner om förbud mot tvångsarbete, om föreningsfriheten, om begränsning av arbetstid och om minimiålder för industriarbete.14 48s. 4
.1.3 FN och den allmänna förklaringen - tiden efter
andra världskriget
1.Det var emellertid inte förrän västvärlden skakats av ett av historiens all varligaste brott mot mänskligheten som en tillräcklig motivation fanns för att utarbeta ett mer heltäckande skydd för individerna. I Nazityskland hade det egna rättsystemet använts som ett verktyg för att legalisera många av de systematiska brott som regimen begått.15 Den nationella rätten var föränderlig och någon uttrycklig internationell rätt fanns inte för att ställa vare sig förbrytarna eller de ansvariga staterna till svars.16 Ett internationellt skydd och formulerandet av de rättigheter som indi viden skulle garanteras kunde eliminera risken för en upprepning av tredje rikets brott. Förenta nationerna (FN) bildades år 1945 som den nya centrala in ternationella samarbetsorganisationen. FN fick bland annat till uppgift att utarbeta ett internationellt skydd för individerna.17 Ett särskilt organ, det ekonomiska och sociala rådet ECOSOC, gavs genom FN-stadgan uppgiften att framställa förslag i syfte att främja akt ning för och respekterande av mänskliga rättigheter och grundläggande friheter för alla och tillsätta ett utskott för främjande av mänskliga rättig-s. 2
2.49 heter.18 Kommissionen för mänskliga rättigheter (MR-kommissionen) tillsattes för att utarbeta ett skydd för de mänskliga rättigheterna.19s. 2
3.Ambitionen var att skyddet för de mänskliga rättigheterna skulle ut formas i tre delar. Att formulera de mänskliga rättigheterna i en juridiskt icke-bindande förklaring stod som nummer ett på agendan. Som num mer två stod en bindande konvention och som nummer tre ett bindande övervakningsförfarandes. 3
4.Kommissionen lyckades enas om ett förslag rörande det icke-bindande instrumentet och den tionde december 1948 antog FN:s generalförsam ling FN:s Allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna.20 I detta ickebindande instrument klargjordes vad som innefattas i FN-stadgans begrepp ”mänskliga rättigheter och grundläggande friheter”.21s. 3
5.I förklaringens inledande artiklar anges vissa utgångspunkter såsom att alla människor är födda fria och lika i värde (artikel 1) samt att varje per son är berättigad till de friheter och rättigheter som uttalas i förklaringen, utan åtskillnad av något slag, såsom ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationellt eller socialt ursprung, egen dom, börd eller ställning i övrigt (artikel 2). Därefter återfinns en rik flora av rättigheter i 25 artiklar och förutsättningar för deras utövande i reste rande tre artiklar. Utifrån FN:s Allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna kan man dra slutsatsen att utgångspunkten för begreppet mänskliga rättigheter är att alla människor är födda fria och lika i värde. Därför kan ingen diskriminering tillåtas (artikel 2) och det påpekas sär skilt i artikel 7 att alla är lika inför lagen.s. 3
6.I förklaringens frihetsbegrepp innefattas flera aspekter. Den fysiska friheten skyddas såsom rätten till liv (artikel 3) och förbud mot tortyr (artikel 5). Friheten får heller inte berövas genom slaveri eller godtyck ligt fängslande (artiklarna 4 och 9) Dessutom måste man få röra sig fritt (artikel 13) och söka asyl (artikel 14). 50 Att man kan förverka sin rätt till frihet genom att begå brott är all mänt erkänt. Men eftersom friheten är så fundamental så måste ett antal rättssäkerhetsgarantier vara kopplade till det maskineri som har kapacitet att frånta individerna deras frihet. I förklaringen återfinns därför rätten till rättvis och oavhängig domstolsprövning vid brott (artikel 10) och rät ten att betraktas som oskyldig tills man blivit lagligen dömd (artikel 11). I frihetsbegreppet innefattas också intellektuell integritet. Därför skyd das opinionsfriheterna såsom rätten till tanke-, samvets- och religions frihet (artikel 18), rätten till åsiktsfrihet och yttranderätt (artikel 19) och mötes- och föreningsfrihet (artikel 20). Dessa rättigheter är också en för utsättning för rätten att få leva i en stat som baseras på folkstyre vilken skyddas i artikel 21. I rätten till personlig integritet och rätten att bilda familj skyddas den privata sfären (artiklarna 12 och 16). För att vara riktigt fri måste man ha en rimlig levnadsstandard (artikel 25) och social trygghet (artikel 22). För att uppnå detta krävs i allmän het ett arbete med rimliga arbetsvillkor och möjlighet att påverka dessa genom fackföreningar. Också dessa rättigheter kommer därför till uttryck i förklaringen (artiklarna 23 och 24). Att kunna läsa, skriva och räkna ökar en människas frihet och rätten till undervisning skyddas i artikel 26, liksom rätten att ta del av ett samhälles kulturella liv (artikel 27). Förklaringen blev inte rättsligt bindande. Den kom emellertid att ut göra den grund som det fortsatta FN-arbetet skulle bygga på när skyddet för de mänskliga rättigheterna utvecklades vidare.22 Tanken i MR-kom missionen var ju att ytterligare två instrument skulle tillkomma, en juri diskt bindande konvention om mänskliga rättigheter samt en konven tion som upprättade ett effektivt övervakningssystem.23 Uppgiften blev dock svårare att fullfölja än vad man tänkt. I den Allmänna förklaringen framställs alla där uppräknade mänskliga rättigheter som lika viktiga. När ett juridiskt bindande dokument skulle utarbetas framkom att många ansåg att vissa mänskliga rättigheter hade en annan natur än de övriga och därför inte kunde skyddas på samma sätt. FN:s generalförsamling krävde initialt att en konvention skulle utarbetas innehållande både de medborgerliga och politiska friheterna samt de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna.24 Ekonomiska och sociala rådet bad emellertids. 3
7.51 generalförsamlingen att ompröva sitt beslut om en konvention25 och ef ter en lång debatt gav generalförsamlingen med sig och uppdrog åt rådet att be MR-kommissionen utarbeta två. konventioner.26s. 4
8.I MR-kommissionen kom den uppfattningen till uttryck att visser ligen var de olika MR-kategorierna lika viktiga men de skilde sig åt på vissa punkter. De som förespråkade två konventioner menade att civila och medborgerliga rättigheter var utkrävbara och genomförbara (enfor ceable och justiciable) samt absoluta, vilket inte ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter var eller skulle kunna bli. De förra var omedelbart tillämpliga medan de senare var progressivt tillämpbara, det vill säga de förra rättigheterna var individens rättigheter mot staten, det vill säga mot olagliga och orättfärdiga statliga handlingar, staten skulle således avhålla sig från viss aktivitet, medan de senare var rättigheter som staten var tvungen att vidta positiva åtgärder för att främja. Eftersom rättigheternas natur var så olika och de skyldigheter de medförde så varierande var det önskvärt att två separata instrument skulle utarbetas.27 Diskussionen om två konventioner hängde nära samman med frågan om implementering. Utan implementeringsmekanism skulle det inte göra så stor skillnad om en eller två konventioner antogs. I allmänhet ansågs medborgerliga och politiska rättigheter vara juridiska (legal) rättigheter som bäst implementerades genom skapandet av en ”good offices committee”. De ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna var däremot programmatiska rättig heter som bäst implementerades genom etablerandet av ett system med regelbunden rapportering. Eftersom rättigheterna kunde indelas i två breda kategorier som skulle kunna bli föremål för två olika implementeringsprocedurer så ansågs det både logiskt och lämpligt att formulera två separata konventioner.28 52 År 1966 kunde slutligen två. konventioner antas. En fick namnet ”den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rät tigheter”29 och den andra ”den internationella konventionen om med borgerliga och politiska rättigheter.30 Konventionerna är rättsligt bin dande som traktat.31 Någon konvention om bindande efterlevnadskontroll kunde staterna inte enas om. Resultatet i denna fråga blev i stället antagandet av ett fa kultativt protokoll till konventionen om medborgerliga och politiska rät tigheter. Ratifikation av protokollet är frivillig. Protokollet gör det, under vissa förutsättningar, möjligt för enskilda att framföra klagomål rörande en stats kränkningar av konventionens rättigheter. Klagomålen prövas av den genom konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter in rättade kommittén för mänskliga rättigheter. MR-kommitténs slutsatser är dock inte bindande.32 FN-konventionerna och det fakultativa proto kollet trädde ikraft 1976 då tillräckligt antal stater ratificerat dem.s. 5
FN:s konventioner om de mänskliga
rättigheterna
Konventionen om ekonomiska, sociala och
kulturella rättigheter
1.2.2.1.1 Rättigheterna I konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter åter finns de rättigheter som inte ansågs vara omedelbart tillämpbara i de nationella rättsordningarna. Dessa rättigheter ansågs således vara av eko nomisk, social eller kulturell natur. Dessa rättigheter kan till stor del sä gas härledas ur Franklin D. Roosvelts fjärde frihet, det vill säga friheten från nöd.33 Möjligheten att skaffa sig ett arbete med rimliga arbetsvill kor anses vara den främsta garantin för att slippa leva i nöd. Rätten till arbete och yrkesvägledning (artiklarna 6:1 och 2), rätten till rättvisa och gynnsamma arbetsvillkor (artikel 7) samt rätten att bilda fackföreningar och rätten att strejka (artikel 8) återfinns därför i denna konvention. Familjen anses vara samhällets naturliga och grundläggande enhet. Detta kommer till uttryck i artikel 10. Utgångspunkten anges vara atts. 6
2.53 äktenskapet skall grundas på blivande makars samtycke. Familjen skall skyddas och bistås till dess barnen är självförsörjande. Rätten till mödraförsäkring skyddas därför (artikel 10:2) och barn skall i allmänhet skyd das och bistås (artikel 10:3).s. 6
3.Att alla bör tillförsäkras en viss miniminivå oavsett arbetssituation fastställs genom övergripande rättigheter såsom rätten till social trygghet (artikel 9), rätten till en tillfredsställande levnadsstandard innefattandes bland annat rätt till bostad (artikel 11:1) och rätten till hälsa (artikel 12). Även rätten till utbildning (artikel 13:1) och rätten att delta i det kultu rella livet (artikel 15) skyddas.34s. 7
4.I artikel 2:2 befästs den i MR-sammanhang övergripande likabehandlingsgrundsatsen genom angivandet av att konventionsstaterna förpliktar sig att garantera att konventionens rättigheter inte får utövas utan åtskill nad av något slag såsom på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationell eller social härkomst, förmögen het, börd eller ställning i övrigt. 2.2.1.2 Åtagandet I konventionens artikel 2:1 anges att varje konventionsstat förpliktar sig att genom såväl egna åtgärder som internationellt bistånd och samarbete, framförallt på de ekonomiska och tekniska områdena, till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att säkerställa, att de i konventionen inskriv na rättigheterna gradvis förverkligas i sin helhet genom alla därtill ägna de medel, i synnerhet genom åtgärder på lagstiftningens område.s. 7
5.Alla konventionsstater bär således till synes ett solidariskt ansvar för rättigheternas gradvisa förverkligande.35 I första hand måste emellertid varje konventionsstat själv bära ansvaret. När resurserna uppenbarligen inte är tillräckliga för att fullgöra detta åtagande så bör biståndsverksam het tillskjutas. De skyldigheter som uppkommer för enskilda stater i frå ga om internationellt bistånd anses dock vara långt ifrån absoluta.36 Schwelb menar exempelvis att artikeltexten inte innefattar någon for mell skyldighet för parter att ge andra parter ekonomisk, teknisk eller annan assistans. Han tror snarare att konventionen påför en skyldighet 54 för varje stat att arbeta mot förverkligandet av målen i konventionen inom sin egen jurisdiktion och att för detta syfte, när så är lämpligt, söka internationell hjälp och assistens.37 De internationella åtgärder som vid tages i syfte att trygga genomförandet av de i konventionen inskrivna rättigheterna skall enligt artikel 23 innefatta framförallt antagande av konventioner och rekommendationer, lämnande av tekniskt bistånd samt hållande av regionala och tekniska möten, vilka skall vara avsedda för samråd och studier. Utmärkande för artikel 2:1 och därmed för det åtagande som är för knippat med rättigheterna i konventionen är att rättigheterna kan för verkligas gradvis. Man talar ibland om ett progressivt förverkligande. In nebörden av artikel 2:1 kommer att diskuteras närmare längre fram i framställningen. Det skall dock redan här klargöras att kombinationen av artiklarna 2:1 och 2:2 medför att oavsett vilken grad av skydd som en stat lyckats tillförsäkra sina innevånare så måste denna nivå gälla för alla utan diskriminering av något slag. 2.2.1.3 Övervakningsstruktur För att visa att de uppfyller sina åtaganden enligt konventionen är konventionsstaterna förpliktade att enligt artikel 16 avge rapporter rörande de åtgärder som vidtagits och de framsteg som gjorts rörande efterlevna den av konventionens rättigheter. Rapporten skall tillställas FN:s general sekreterare som ansvarar för att rådet för ekonomiska och sociala frågor (ECOSOC) får en kopia av rapporten samt att FN:s relevanta fackorgan får del av aktuella delar av rapporter. ECOSOC bär huvudansvaret för granskningen av rapporterna. Enligt artikel 19 kan ECOSOC tillställa Kommissionen för mänskliga rättigheter staternas- och fackorganens rapporter. Kommissionen kan avge rekommendationer av allmän natur (artikel 19). Staterna får kommentera rekommendationerna (artikel 20). ECOSOC ”må alltemellanåt” tillställa generalförsamlingen rapporter med rekommendationer av allmän natur (artikel 21). Den i konventionen föreskrivna övervakningsproceduren fungerade emellertid inte tillfredsställande. Bland annat beroende på att ECOSOC saknade både tid och resurser att granska rapporterna på ett eftersträ vansvärt sätt.38 ECOSOC tillsatte därför, genom en resolution år 1985, en kommitté för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (KESKR). Denna består av 18 experter med uppgift att granska rapporterna ochs. 7
6.55 därigenom också övervaka implementeringen av konventionen.39 Kom mittén har utvecklat sitt rapporteringssystem påtagligt sedan år 1986 då dess verksamhet inleddes.40 Den ursprungliga tanken var att den skulle avge allmänna rekommendationer. KESKR har emellertid intagit en mer kvasi-juridisk roll och uttalat sig i enstaka enskilda fall och ”will under take to review and assess the degree to which a state is acting in compli ance with its obligations under the Covenant”.41 Kommittén formulerar också allmänna kommentarer rörande omfattningen av enskilda artiklar.s. 8
Konventionen om medborgerliga och politiska
rättigheter
1.2.2.2.1 Rättigheterna I konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter återfinns de rättigheter som ansågs kunna tillämpas omedelbart. Där finns rättighe terna rörande den fysiska friheten såsom rätten till livet (artikel 6), för bud mot tortyr (artikel 7), förbud mot slaveri, träldom och tvångsarbete (artikel 8), rätt till frihet och personlig säkerhet (artikel 9) och rörelsefri het (artikel 12). Därutöver finns särskilda rättssäkerhetsgarantier såsom rätten att behandlas lika inför domstol och rätten att ställas inför en opar tisk och oavhängig domstol (artikel 14) samt förbudet mot retroaktiv brotts- och straffsatslagstiftning (artikel 15). Den privata sfåren skyddas genom rätten att inte utsättas för godtyckliga eller olagliga ingripanden i sitt privat- och familjeliv (artikel 17). Opinionsfriheter som skyddas är rätten till åsikts- och yttrandefrihet (artikel 19) och rätten till förenings frihet inbegripet rätten att bilda och ansluta sig till fackföreningar för att skydda sina intressen (artikel 22). Dessutom skyddas utsatta grupper så som barn (artikel 24) och minoriteter (artikel 27). Även rätten att delta i det politiska livet skyddas (artikel 25). Likabehandlingsgrundsatsen be fästs genom rätten till likhet inför lagen (artikel 26) och kvinnors och mäns lika rätt att åtnjuta alla medborgerliga och politiska rättigheter som inskrivits i denna konvention (artikel 3). Som ett tecken i tiden kan artikel 20 betraktas som särskilt anger att främjande av nationalhat, ras hat eller religiöst hat som innebär uppvigling till diskriminering, fiend skap eller våld skall vara i lag förbjudet.s. 9
2.I artikel 2:1 förstärks likabehandlingsgrundsatsen genom angivandet av att varje konventionsstat förpliktar sig att respektera och tillförsäkra 56 envar, som befinner sig inom dess jurisdiktion, konventionens rättighe ter utan åtskillnad av något slag, såsom på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationell eller social här komst, egendom, börd eller ställning i övrigt. 2.2.2.2 Åtagandet I artikel 2:2 formuleras det konkreta åtagande som ansågs specifikt för den typ av rättigheter som återfinns i här aktuell konvention. Varje konventionsstat förpliktar sig att i enlighet med sina konstitutionella be stämmelser och med bestämmelserna i konventionen vidta erforderliga åtgärder för att genom lagstiftning eller på annat sätt förverkliga de i konventionen inskrivna rättigheter, som ej redan är tillförsäkrade. Åta gandet är således omedelbart. Mer om innebörden därav diskuteras läng re fram. 2.2.2.3 Övervakningsstruktur En kommitté för mänskliga rättigheter (MR-kommittén) upprättades ge nom konventionen (artikel 28). Konventionsstaterna åläggs att avge rap porter om efterlevnaden av konventionsåtagandet. Rapporterna granskas av MR-kommittén (artikel 40) som kan göra påpekanden rörande rap porterna. Med påpekanden avses allmänna kommentarer och inte speci fik kritik.42 Före år 1992 utgjorde dessa kommentarer snarast dialoger mellan kommittén och den rapporterande staten. Rapporterna granskades nämligen vid möten där representanter från den berörda staten kunde delta. Kommittén ställde frågor och staten svarade. Kommittén värderade sällan svaren. Ibland kunde enskilda kommittéledamöter avge kritiska ståndpunkter. Från och med år 1992 har MR-kommittén strukturerat sina kommentarer i s.k. ”concluding observations” och tanken är att ut talanden om konkreta tillkortakommanden formuleras som hela kom mittén ställer sig bakom. Kommittén ger också frekvent uttryck för sin oro över vissa situationer utan att direkt formulera kritik. Granskningen av rapporterna återfinns i kommitténs regelbundna rapporter över verk samheten till generalförsamlingen. Därutöver antar MR-kommittén all männa kommentarer rörande omfattningen och tolkningen av enskilda artiklar i konventionen. Vidare infördes en möjlighet för stater att till MR-kommittén inläm na framställningar om att en annan stat inte uppfyller sina förpliktelser enligt konventionen (artikel 41:1) För att en sådan framställning skalls. 9
3.57 vara möjlig måste både den klagande staten och den stat som är föremål för kritik erkänna kommitténs behörighet att mottaga och pröva sådana framställningar (artikel 41:1). Om parterna ej är nöjda med hanteringen av fallet i kommittén kan kommittén om båda parter så medger tillsätta en förlikningskommission (artikel 42).s. 10
4.Ett fakultativt protokoll till konventionen antogs, som nämnts, ock så.43 De stater som anslutit sig till protokollet erkänner MR-kommitténs behörighet att motta och pröva framställningar från enskilda personer som är underkastade statens jurisdiktion och som påstår sig ha utsatts för kränkning av ifrågavarande stat av någon av de i konventionen angivna rättigheterna (artikel 1). Kommittén prövar framställningen (artikel 5:1) och framför sina synpunkter till den aktuella staten och till klaganden (artikel 5:4). Dessa synpunkter utgör inte några bindande avgöranden. Synpunkterna innehåller dock vissa beslut rörande juridiska spörsmål och valda beslut publiceras regelbundet.44s. 11
Andra FN-konventioner med MR-anknytning
1.FN har dessutom antagit ett antal andra konventioner som rör enskilda mänskliga rättigheter, till exempel Konventionen om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord från 1948,45 Konventionen angående flyktingars rättsliga ställning år 1951,46 Konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering år 1965,47 Konventionen om avskaffan de av alla slags diskriminering av kvinnor år 1979,48 Konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, år 1984,49 Konventionen om barnets rättigheter, 1989.50 Till många av dessa konventioner är också särskilda övervakningsförfa randen och övervakningsorgan kopplade.51 58s. 11
Annat FN-arbete rörande de mänskliga rättigheterna
1.Inom FN pågår också ett löpande arbete till skydd för de mänskliga rät tigheterna.52 Detta arbete kommer inte att behandlas närmare. För grova och systematiska brott mot de mänskliga rättigheterna har dock två sär skilda förfaranden inrättats. Kommissionen för mänskliga rättigheter fick genom ECOSOC:s resolution 1235 och tillsammans med dess under kommission, kommissionen för förhindrande av diskriminering och skydd av minoriteter53 genom ECOSOC-resolution 1503 behörighet att utreda grova och systematiska kränkningar av mänskliga rättigheter.54 Inledningsvis granskades bara medborgerliga och politiska rättigheter men under nittiotalet har kommittén utökat sin granskning till att även omfatta ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter inklusive rätten till utveckling och rätten till en rimlig levnadsstandard.55 Dessa processer är helt fristående från FN:s MR-konventioner i den me ningen att de inte kräver att de stater som är föremål för granskning har ratificerat någon MR-konvention. Så allvarliga och systematiska kränk ningar som dessa resolutioner tar sikte på anses under alla omständighe ter vara förbjudna enligt den internationella rätten. Det har dock framförts kritik över att proceduren enligt resolution 1503 inte är särskilt effektiv eftersom den kräver statens samtycke och äger rum bakom stängda dörrar.56s. 12
2.59s. 12
Internationella brottmålsdomstolen
1.Ikraftträdandet av Romstadgan rörande den Internationella brottsdomstolen den 1 juli 2002 måste betraktas som ett ytterst viktigt steg i ut vecklandet av skyddet för de mänskliga rättigheterna.57 Domstolen be räknas påbörja sitt arbete under år 2003. Romstadgan föreskriver att en permanent internationell brottmålsdomstol skall inrättas där personer anklagade för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser kan ställas inför rätta. Såsom brott mot mänskligheten innefattas vissa handlingar som utförs som en del av en utbredd eller systematisk attack på en civilbefolkning. De aktuella handlingarna är bland andra mord, slaveri, deportation, tortyr, fängslande i strid med de mänskliga rättighe terna och förföljelse av en identifierbar grupp.58 Enskilda personer som begår sådana handlingar kommer att kunna ställas till svars i domstolen enligt stadgans artikel 25 förutsatt att personen ej var under 18 år då brottet begicks (artikel 26).s. 13
2.Tidigare har temporära brottmålsdomstolar inrättats för att beivra brott som begicks under konflikterna i det forna Jugoslavien och i Rwan da. Den här typen av domstolar inrättades för första gången efter andra världskriget, Niirnbergrättegångarna är välkända. Det är ett genombrott i internationell rätt att kunna ställa enskilda till ansvar för den här typen av brott. Alla andra internationella övervakningssystem rörande mänsk liga rättigheter, liksom Europadomstolen som behandlas längre fram, är helt inriktade på staternas ansvar.s. 13
ILO
Inledning
1.FN:s fackorgan Internationella arbetsorganisationen (ILO) har också bi dragit till utvecklandet av skyddet för de mänskliga rättigheterna. ILO intar en särskilt central roll då det gäller utformning av skydd för arbetstagarrelaterade mänskliga rättigheter i allmänhet och av skydd för den fackliga föreningsfriheten i synnerhet.s. 13
2.ILO bildades som nämnts redan år 1919. Det ursprungliga motivet till bildandet av organisationen var humanitärt. De dåvarande undermå liga arbetsförhållandena för den växande skaran arbetare blev i längden ohållbara och sågs som ett allmänt problem. De oacceptabla arbetsvillko60 ren skapade också politiska spänningar. Alltför stort missnöje bland arbe tarna kunde skapa politisk turbulens. Även ekonomiska skäl låg bakom. De stater som initierade sociala reformer hamnade ju i en ofördelaktig konkurrenssituation i relation till andra stater eftersom sociala reformer medförde en ökning av produktionskostnaderna. Som ett sista övergri pande motiv anfördes också världsfreden: Social rättvisa ansågs bereda vägen för allmän och långsiktig fred.59 Under mellankrigstiden utgjorde ILO en oberoende del av Nationernas förbund.60 ILO kom att bli en trepartssammansatt organisation, bestående av re presentanter för arbetstagare, arbetsgivare och regeringar i sina beslutan de och verkställande organ. ILO består av tre huvudorgan. Det högsta beslutande organet är den internationella arbetskonferensen. Den består av representanter från alla medlemsländerna. Dess huvuduppgifter är att diskutera och anta kon ventioner och rekommendationer och att övervaka tillämpningen av ra tificerade konventioner.61 Internationella arbetskonferensens första möte hölls i oktober 1919.62 ILO har också en styrelse med ett antal verkstäl lande uppgifter. Styrelsen sammanträder tre gånger per år. Den består av 56 personer, varav 28 regeringsrepresentanter och 14 från vardera arbetsmarknadssida, som väljs av arbetskonferensen för en period om tre år.63 Styrelsen fastställer dagordningen för arbetskonferensen och verkställer sedan arbetskonferensens beslut. Styrelsen utser också medlemmarna till olika kommittéer, bland annat till Föreningsfrihetskommittén vars uppgifter behandlas längre fram.64 Det tredje huvudorganet är den ad ministrativa internationella arbetsbyrån. Den är underställd arbetskonfe rensen och styrelsen och leds av en generaldirektör som utses av styrel sen. Arbetsbyrån förbereder mycket av arbetskonferensens och styrelsens verksamhet.65 ILO hade till uppgift att förbättra levnads- och arbetsförhållanden för arbetstagarna genom att bygga upp ett normsystem. Redan vid arbets konferensens första möte antogs ett antal konventioner och rekommens. 13
3.61 dationer66 och år 1926 inrättades expertkommittén för tillämpning av konventioner och rekommendationer (expertkommittén). Expertkommit tén består av oberoende jurister vars uppgift är att granska de rapporter medlemsstaterna skickar in till ILO angående efterlevnaden av ratificera de konventioner. Kommittén avger varje år en rapport till arbetskonferensen.67 Mellan världskrigen sysslade ILO huvudsakligen med frågor som rörde arbetstid, arbetslöshet, arbetsmiljö, moderskapsskydd och arbetsförhål landen för ungdomar och kvinnor.68s. 14
4.Under andra världskriget hade arbetskonferensen svårt att samlas. År 1944, mitt under brinnande krig, lyckades den emellertid få till stånd ett möte och antog då den så kallade Philadelfiadeklarationen. Philadelfiadeklarationen kopplades till ILO:s konstitution och utökade ILO:s syften och målsättningar. Redan i ILO:s ursprungliga konstitutions ingress angavs att föreningsfriheten var någonting som låg inom ILO:s verksam hetsområde och som ILO skulle främja. Principen om föreningsfriheten stärktes dock väsentligt genom att Philadelfiadeklarationens antogs. Däri uppges föreningsfriheten vara en av de principer som ILO baseras på (Ilb). Dessutom ålades arbetskonferensen att tillse att program utarbetades i syfte att uppnå ett effektivt erkännande av rätten till kollektiv förhand ling (Ille). I FN:s stadga anges att: ”The various specialized agencies, established by intergovernmental agreement and having wide international responsabilities ... shall be brought into relationship with the United nations” (artiklarna 57 och 63). I november 1945 antog internationella arbets konferensen en resolution där den angav att den ville inträda i sådan för bindelse med FN. Ett avtal med ett sådant innehöll slöts och godkändes av FN:s generalförsamling och av Internationella arbetskonferensen.69 62 År 1946 blev ILO det första fackorgan som knöts till FN. I avtalet er känner FN ILO som en ”specialized agency responsible for taking such action as may be appropriate under its basic instrument for the accomp lishment of the purposes set forth therein”. Organisationerna godtog också att ta upp ämnen på respektive agenda på förslag från varandra.70 År 2002 hade ILO antagit 184 konventioner och 194 rekommenda tioner.s. 15
ILO-konventionerna nr 87 och nr 98
1.Den fackliga föreningsfriheten intar som nämnts en central roll i ILO:s verksamhet. Många konventioner och rekommendationer har tagits i äm net.71 I den här framställningen kommer framförallt två av ILO:s kon ventioner att behandlas ingående. Det är Konvention (nr 87) angående föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten antagen år 1948 samt Konvention (nr 98) angående tillämpningen av principerna för organi sationsrätten och den kollektiva förhandlingen antagen år 1949. Dessa två konventioner anses binda alla ILO:s medlemmar oavsett ratifikation. Skyldigheterna därvidlag härleds ur ILO:s konstitution och särskilt Philadelfiadeklarationen.72 Dessa två konventioner ingår också i Deklarationen om grundläg gande principer och rättigheter i arbetet som ILO antog 1998. De fyra rättigheter som ingår i deklarationen härrör från de mänskliga rättighe terna och från ILO-konventioner som intar en särställning. De utgör nämligen ILO:s kärnkonventioner.73 Kopplingen mellan dessa ILO-kon-s. 16
2.63 ventioner och de mänskliga rättigheterna har sedan 1994 understrukits. Tanken har varit att:s. 16
3.”If, however, a right has been declared to be a fundamental human right bys. 17
4.the United Nations, and if the ILO has identified it as a human right thats. 17
5.must be observed in the workplace, it becomes extremely difficult for anys. 17
6.government or political party to oppose acknowledging this right”.74 Ordalydelsen i 1998 års deklarations titel var ägnad att betona att de aktuella rättigheterna tillkommer alla och envar i arbetet och inte enbart arbetstagare. Rättigheternas universella status skulle därmed klargöras.75s. 17
7.Utgångspunkten i deklarationen är att alla ILO:s medlemmar är skyl diga att respektera principerna om de grundläggande rättigheter som kommer till uttryck i deklaration. Detta alltså oavsett om medlemslän derna ratificerat de aktuella konventionerna. Genom att en stat anslutit sig till ILO anses den implicit, genom de rättigheter och principer som kommer till uttryck i konstitutionen och Philadelfiadeklarationen, ha accepterat att respektera dessa rättigheter och principer.76s. 17
Vilket åtagande är kopplat till konventionerna,
rekommendationerna och deklarationen?
1.När en konvention antagits av internationella arbetskonferensen har medlemsstaterna ett år, eller i undantagsfall upp till ett och ett halvt år, på sig att lägga fram ratifikationsunderlaget för den nationella myndighet som är behörig att anta erforderlig lagstiftning eller vidta annan åtgärd som krävs för ratifikation. Medlemsstaten skall informera ILO:s general direktör när ratifikationsärendet hänvisats till kompetent myndighet och också ange vilka åtgärder som krävs för ratifikation. Om den kompeten ta myndigheten medger ratifikation skall medlemsstaten kommunicera den formella ratifikationen till ILO:s generaldirektör och vidta sådana åtgärder som krävs för att göra konventionens föreskrifter effektiva. Om medgivande om ratifikation inte erhålls förväntas dock medlemsstaten, då det påtalas av ILO:s verkställande styrelse, rapportera till generaldirek 64 tören hur den nationella rättsordningen förhåller sig till konventionens föreskrifter.77 Rekommendationerna ratificeras inte. Någon plikt att lagstiftningen skall vara förenlig med rekommendationen föreligger inte utan rekom mendationerna kan betraktas som riktlinjer för nationellt handlande.78 För övrigt har emellertid medlemsstaterna samma tidsramar på sig för rekommendationerna som för konventionerna, att undersöka om den behöriga myndigheten är villig att vidta åtgärder för att göra rekommen dationen tillämplig genom lagstiftning eller på annat sätt. Generaldirek tören skall informeras om hur rekommendationen avlämnats till behö riga myndigheter och vilka åtgärder som dessa vidtagit. Därefter behöver medlemstaten bara vid anmodan ange hur rättsordningen förhåller sig till de förhållanden som behandlas i rekommendationen och vilka åtgär der som vidtagits eller föreslagits att vidtas för att följa den och om och i så fall vilka ändringar i rättsordningen som gjorts när de antagits eller tillämpats.79 När konventionerna väl ratificerats måste den ratificerande staten vidta sådana åtgärder som är nödvändiga för att göra konventionens bestäm melser effektiva (artikel 19:5 di ILO:s konstitution). Vad som anses nöd vändigt är beroende av varje enskild konvention och landets rättssystem. Ofta krävs lagstiftningsåtgärder. I många fall är dock inte lagstiftning tillräckligt och i andra fall krävs det inte alls. Åtagandet kan handla om att främja viss politik eller att genomföra vissa praktiska aktiviteter som exempelvis i Konvention (nr 122) om sysselsättningspolitik från år 1964. Vissa konventioner har till syfte att främja någonting som alltså kan ske successivt medan andra konventioner har bestämmelser som omedelbart måste tillämpas.80 I vissa konventioner förekommer en blandning av dessa typer av bestämmelser. Rörande de bestämmelser som ålägger sta terna att främja någonting anses åtagandet bestå i att uppnå det angivna målet, som kan vara svårgripbart, genom antagandet av ett löpande handlingsprogram.81 I alla fall torde skyldigheten enligt artikel 19:5 d innefatta krav på att tillse att gällande lagstiftning och praxis är förenligs. 17
2.65 med konventionens bestämmelser.82 8V3ilka konkreta skyldigheter som följer av ILO-konventionerna 87 och 98 kommer att behandlas längre fram.s. 18
3.Varje år måste medlemsstaten enligt artikel 22 upprätta en rapport där den anger vilka åtgärder som vidtagits för att göra den ratificerade konventionens bestämmelser effektiva. Rapporten tillsänds den interna tionella arbetsbyrån. Numera krävs rapportering huvudsakligen var fem te år och för vissa konventioner som behandlar mänskliga rättigheters. 19
4.o R 3 vartannat ar.s. 19
Overvakningsstruktur
1.Varje medlemsstat åtar sig som nämnts att rapportera till internationella arbetsbyrån om vilka åtgärder som medlemsstaten vidtagit för att implementera de konventioner till vilka den är part. Även rörande konventio ner som staten inte ratificerat och rörande rekommendationer kan krav på rapportering ställas. Varje medlemsstat skall delge de representativa arbetstagar- och arbetsgivarorganisationerna i landet dessa rapporter och den information generaldirektören erhåller enligt artiklarna 19 och 22 (artikel 23:2). Övervakningen sker både löpande och genom klagomålsförfaranden. 23.4.1 Löpande granskning Den löpande övervakningen av efterlevnaden av ratificerade konventio ner delas av två organ: Det ena är den expertkommitté för tillämpning en av konventioner och rekommendationer som tillkom redan år 1926 och som består av oberoende jurister med uppgift att granska regeringsrapporterna. Granskningen skall ta sikte på i vilken utsträckning lag och praxis i varje stat överensstämmer med de ratificerade konventionerna och de åtaganden staterna gjort enligt ILO:s konstitution. Kommitténs arbete skall utmärkas av oberoende, opartiskhet och kompetens.84 Ex pertkommittén anses utifrån ett rättsligt perspektiv vara det centrala övervakningsorganet.85 Kommitténs medlemmar tillsätts av ILO:s sty relse och består av framstående domare, juristprofessorer och statsmän. 66 De viktigaste resultaten av denna granskning, s.k. ”observations” presen teras i en årlig rapport till arbetskonferensen. Expertkommittén ställer också frågor eller krav direkt riktade till enskilda stater. Dessa kallas ”re quests”. Varje år gör kommittén också en särskild studie över ett visst ämne. Denna utgår från staternas rapporter rörande efterlevnaden av konventioner oavsett om de är ratificerade eller inte och av rekommen dationer.86 Dessa studier innehåller ofta viktiga översikter av kommit téns praxis. Det andra organet är en särskilt trepartssammansatt kommitté som till sätts varje år av internationella arbetskonferensen. Konferenskommittén baserar sitt arbete på expertkommitténs rapport. Vissa fall väljs ut från expertkommitténs rapport och problematiken diskuteras med den be rörda regeringen. Diskussionens resultat publiceras i en rapport som till ställs arbetskonferensen.87 Konferenskommittén skall inte betraktas som en andra instans. Deras arbete går i stället ut på att tillsammans med den berörda regeringen finna lösningar på en otillfredsställande situation. Konferenskommitténs slutsatser är heller inte rättsligt bindande. De an ses dock ha ”persuasive moral value”.88 För Deklarationen om grundläggande rättigheter och principer i ar betslivet har ett särskilt uppföljningsförfarande inrättats. Dess syfte är att uppmuntra medlemsstaternas ansträngningar att främja grundläggande rättigheter och principer. Uppföljningen skall hjälpa ILO att identifiera områden där teknisk assistans behövs. Det har sagts att deklarationen är ”more than a strong statement; rather, it is the commitment of the Orga nization to action”. En panel inrättades av ILO:s styrelse med namnet ”expertrådgivarna”. Dessa upprättar två sorters rapporter. En global där implementeringen av en av deklarationens rättigheter granskas och en årlig som undersöker skyddet för alla rättigheterna i de länder som inte ratificerat de aktuella konventionerna. De medlemsstater som inte ratificerat de aktuella kon ventionerna är ombedda att årligen rapportera om implementeringen av deklarationens principer. Den nationella rapporteringen har hittills inte fungerat på ett tillfredsställande sätt. Uppföljningsprocessen är därför föremål för utveckling.89s. 19
2.67 23.4.2 Klagomåls baserad övervakning Arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer kan inge klagomål (”repre sentation”) till internationella arbetsbyrån om de anser att en medlems stat inte uppfyllt de krav som en ratifikation av en konvention medför. ILO:s verkställande styrelse kan sedan vidarebefordra klagomålet till den aktuella regeringen och be den kommentera klagomålet (artikel 24). In kommer inte någon kommentar inom rimlig tid eller om kommentaren inte anses ha tillfredsställande utformning, kan den verkställande styrel sen publicera klagomålet och i förekommande fall kommentaren (artikel 25).s. 20
3.Också varje ILO-medlem har rätt att klaga till Internationella arbets byrån om den inte är nöjd med hur en annan medlemsstat uppfyller för pliktelser enligt en konvention som de båda har ratificerat (artikel 26:1). Den verkställande styrelsen kan den be den aktuella staten inkomma med kommentar (artikel 26:2). Om den verkställande styrelsen inte anser att det behövs eller om någon kommentar inte inkommit inom rimlig tid, så kan den tillsätta en undersökningskommission som skall överväga kla gomålet och sedan avge en rapport innehållande rekommendationer (arti kel 26:3 och 28). Den verkställande styrelsen kan ta initiativ till en sådan process även på eget initiativ (artikel 26:4).s. 21
4.Generaldirektören skall tillse att rapporten publiceras samt delges de be rörda medlemsstaterna. Dessa skall sedan inom tre månader ange huru vida de accepterar rekommendationerna i rapporten och ifall de avser att hänföra ärendet vidare till Internationella domstolen (artikel 29). Inter nationella domstolen kan fastställa, ändra eller upphäva undersöknings kommissionens slutsatser och rekommendationer (artikel 32). Interna tionella domstolens beslut är slutgiltigt (artikel 31).s. 21
5.Om en medlemsstat misslyckas med att följa de rekommendationer som undersökningskommissionen eller ICJ angivit kan den verkställan de styrelsen rekommendera arbetskonferensen att vidta viss åtgärd för att säkerställa efterlevnaden (artikel 33). Medlemsstaten kan när som helst informera den verkställande styrelsen om att den vidtagit de åtgär der som rekommenderades och be att en ny undersökningskommission skall bekräfta detta. Om kommissionen eller ICJ kommer fram till att så är fallet skall den verkställande styrelsen rekommendera att åtgärd enligt artikel 33 skall avbrytas (artikel 34).s. 21
6.Betydelsen av processerna enligt artikel 25 och 26 i ILO:s konstitution har varit begränsad. Under senare år har intresset för dem emellertid ökat.90s. 21
7.Stundtals ber staterna internationella arbetsbyrån om tolkning av en 68 konvention. Staten får ofta ett utlåtande baserat på förarbeten och övervakningsorganens praxis. Byrån understryker dock att den inte har nå gon auktoritativ rätt att tolka konventionerna. Denna procedur används inte i föreningsfrihetsmål eftersom ett särskilt övervakningssystem är kopplat till de frågorna.91 År 1950 bestämde ILO:s styrelse att ett särskilt klagomålsförfårande skulle inrättas rörande föreningsfriheten. Därför etablerades en ”factfinding and conciliation commission on freedom of association” (kom missionen) och år 1951 en föreningsfrihetskommitté.92 För att kommissionen skall kunna granska klagomål mot en stat som inte har ratificerat konventionerna 87 och 98, måste dess regering god känt granskningen. De första regeringarna mot vilka denna procedur skulle vidtas vägrade att godkänna en undersökning och förfarandet blockerades därför framtill 1964. På grund av denna blockering vände sig de klagande till föreningsfrihetskommittén som därigenom fick en mycket mer framskjuten position än som var tänkt. Föreningsfrihets kommittén utvecklades från ett organ vars roll ursprungligen var tänkt som en filtreringsmekanism för kommissionen till att bli ett självstän digt organ med kapacitet att behandla klagomål.93 Kommittén består av representanter från regeringar och arbetstagaroch arbetsgivarorganisationer. Klagomål från regeringar eller samman slutningar av arbetsgivare och arbetstagare vidarebefordras från ILO:s styrelse till Föreningsfrihetskommittén för granskning. Kommittén före slår sedan styrelsen att vidta åtgärder. Klagomål kan också behandlas om konventionen i fråga ej är ratificerad. Föreningsfrihetskommittén behandlar bara enskilda fall och är inte tillsatt för att dra generella slutsatser.94 Dess slutsatser ligger dock ofta till grund för expertkommitténs uttalanden om generella principer för tolkning av konventionerna. Föreningsfrihetskommittén kan betecknass. 21
8.69 som ett kvasi-juridiskt organ.95 ILO:s styrelse följer som en oskriven re gel alltid föreningsfrihetskommitténs slutsatser. Slutsatserna antas bara vid konsensus i kommittén. Detta borgar för en enhetlig praxis. Föreningsfrihetskommittén har granskat ungefär 2 000 fall.96 Dess praxis är av stor betydelse som tolkningsdata rörande konventionerna 87 och 98 trots att dess tolkning inte är formellt bindande.s. 22
9.Det är bara internationella domstolen i Haag (ICJ) som har officiell kompetens att auktoritativt tolka ILO-konventioner (artikel 37(1) ILO:s konstitution). Detta har bara skett i ett fall 1932.97 Denna möjlighet har därför ingen praktisk betydelse.s. 23
10.Inget av övervakningsorganen har formellt auktoritativ tolkningsbehörighet.98 Dess utlåtanden utgör ändå en form av rättspraxis. EK talar själv om ”jurisprudence of the Committee”.99 EK betraktar sig själv samtidigt som ett kvasi-juridiskt organ. Det råder emellertid ingen tvekan om att övervakningsorganen har en tolkningsfunktion även om deras utlåtan den inte formellt utgör den slutliga tolkningen av ILO-instrument.100s. 23
Tekniskt bistånd
1.ILO:s roll som givare av teknisk bistånd får inte förbises. Sedan femtio talet har denna roll utvecklats och expanderat. De nya självständiga sta terna behövde hjälp med att utveckla en arbetsmarknad med rimliga ar betsvillkor för arbetstagarna. Det tekniska biståndet tillhandahålls efter förfrågan från den berörda staten och skall integreras och utövas i sam arbete med den nationella utvecklingspolitiken.101 1K02opplingarna mellan det normskapande arbetet och arbetet med det tekniska biståndet har betonats mer och mer. Det tekniska biståndet kan exempelvis användas till att hjälpa stater att komma till rätta med brister i implementeringens. 23
2.102 av normerna. 70s. 23
Europarådet
Inledning
1.Även det regionala arbetet inom området för de mänskliga rättigheterna tog fart efter andra världskriget.103 Det mest lyckosamma resultatet upp nåddes i Europa av det då nybildade Europarådet. Vid denna tidpunkt befann sig Europas folk i en moralisk kris. Deras ledare var fast beslutna att sådana övergrepp mot människor som skedde under andra världskri get aldrig skulle fa återupprepas i Europa. Två falanger för hur detta skul le gå till utkristalliserades. Den ena önskade överstatligt samarbete me dan den andra nöjde sig med ett mellanstatligt sådant. Lösningen blev två organisationer. Utvecklandet av skyddet för de mänskliga rättigheter na kom att äga rum inom det mellanstatliga samarbetet. Europarådet bildades 1949 för att främja demokrati, mänskliga rättigheter och rätts statens princip. Rekordsnabbt utarbetade organisationen en konvention till skydd för de mänskliga rättigheterna, den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Konventionen antogs i Rom den 4 november 1950. Det överstatliga samarbetet manifesterades i upprättandet av Europe iska kol- och stålgemenskapen år 1951.104 Denna organisation återkom mer jag till.s. 24
Europakonventionen
1.2.4.2.1 Rättigheterna I Europakonventionen återfinns många av de medborgerliga och politis ka rättigheter som också återfinns i FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter. Det vill säga de som värnar den fysiska frihetens. 24
2.71 som rätten till liv (artikel 2), förbudet mot tortyr, omänsklig eller förned rande behandling (artikel 3) förbudet mot slaveri, tvångsarbete (artikel 4) och rätten till frihet och personlig säkerhet (artikel 5). Även rättssäkerhetsgarantier såsom rätt till opartisk och offentlig rättegång vid brott och prövning av civila rättigheter (artikel 6) samt retroaktivitetsförbud för strafflagstiftning (artikel 7) skyddas. Den privata sfiiren skyddas genom rätten till skydd av privat- och familjeliv (artikel 8) och rätten att ingå äktenskap (artikel 12). Opinionsfriheterna värnas såsom rätten till tanke-, samvets- och religionsfrihet (artikel 9), rätten till yttrandefrihet (artikel 10), rätt till fredlig mötesfrihet samt till föreningsfrihet, däri inbegripet rätten att bilda och ansluta sig till fackföreningar för att skydda sina in tressen (artikel 11). Dessutom skyddas rätten att tala inför inhemsk myndighet om någon av konventionens fri- och rättighet kränkts (arti kel 13).s. 24
3.Genom antagandet av ett antal tilläggsprotokoll (TP) har Europakon ventionens rättighetssamling utvidgats och har på vissa punkter närmat sig FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter och på andra punkter inkorporerat rättigheter som ingår i FN:s konvention om sociala och ekonomiska rättigheter. Såsom exempel på det förra kan rät ten till fria och hemliga val (artikel 3) i tilläggsprotokoll 1 (TP 1) från 1952 nämnas, samt friheten att inte berövas sin frihet enbart på grund av oförmåga att fullgöra avtalad förpliktelse (artikel 1), rörelsefriheten (artikel 2), förbud mot att förvisas från ett land där man är medborgare (artikel 13) samt förbud mot kollektiv utvisning av utlänningar (artikel 4) som återfinns i tilläggsprotokoll 4 (TP 4) från 1963. I tilläggsproto koll 7 från 1984 anges vilken process som måste genomgås innan en person som lagligen är bosatt i landet får utvisas (artikel 1) och så skyd das däri en rad rättssäkerhetsgarantier.105s. 25
4.Vissa rättigheter är unika för Europakonventionen som egendoms skyddet i artikel 1 i TP 1 samt avskaffande av dödsstraff i fredstid (arti kel 1) TP 6 från år 1983 och avskaffande av dödsstraff under alla om ständigheter i TP 13 från år 2002. Så sent som år 2000 knöts ett allmänt diskrimineringsförbud till Europakonventionen genom Tilläggsproto koll 12. Däri anges att åtnjutandet av varje rättighet som anges i lag skall säkerställas utan diskriminering på någon grund som kön, ras, färg, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationellt eller social ursprung, tillhörighet med nationell minoritet, egendom, börd eller annan status 72 (artikel 1:1). Ingen får heller diskrimineras på någon av dessa grunder av någon offentlig myndighet (artikel 1:2). När det gäller skydd av vad som enligt FN kategoriseras som sociala och ekonomiska rättigheter så omfattar Europakonventionen genom TP 1 rätten till undervisning (artikel 2). Tilläggsprotokollens bestämmelser blir inte automatiskt bindande utan konventionsstaterna måste ansluta sig till dem genom ratifikation. 2.4.2.2 Åtagandet I artikel 1 anges att de höga fördragsslutande parterna skall garantera varje person, som befinner sig under deras jurisdiktion, de fri- och rät tigheter som anges i konventionen. Skyldigheten att uppfylla åtagande na är sålunda tydligt, klart och omedelbart. 2.4.2.3 Övervakningsstruktur Till konventionen kopplades ursprungligen en kommission för mänskli ga rättigheter och en domstol, Europadomstolen, med uppgiften att trygga uppfyllandet av de aktuella förpliktelserna som parterna åtagit sig.106 I och med att Tilläggsprotokoll 11 trädde i kraft i november 1998 upphörde kommissionen att existera och alla mål handläggs numera helt och hållet av domstolen. Domstolen är uppdelad i olika kammare som erbjuder olika överprövningsmöjligheter. En kommitté om tre domare prövar initialt om ett klagomål skall tas upp till prövning. Kommittén kan bara avvisa ett klagomål om alla tre domarna är eniga (artikel 28). Avvisas inte klagomålet går det vidare till en kammare bestående av sju domare som skall utröna de faktiska sakomständigheterna i målet samt, om parterna inte vill söka uppnå en uppgörelse i godo, avge en dom i målet. Domen är bindande, såvida inte någon av parterna vill överklaga till en stor kammare om 17 ledamöter och den stora kammaren tar upp överklagandet (artiklarna 29-39).107s. 25
5.73s. 26
6.Ministerkommittén som är Europarådets beslutande organ och består av medlemsländernas utrikesministrar övervakar efterlevnaden av Euro padomstolens domar.108 Domstolens domar är och var även från början bindande. Det är en unik företeelse i de mänskliga rättigheternas histo ria att en enskild som fatt sina fri- och rättigheter kränkta av en stat kan gå till en domstol, vars domslut binder stater.109s. 27
7.Klagomål kan inlämnas av enskilda, icke-statliga organisationer eller grupper av enskilda.s. 27
Europarådets sociala stadga
1.2.4.3.1 Inledning Är 1953 föreslog Europarådets generalsekreterare som svar på frågan hur Europarådets framtida arbete med sociala frågor skulle gestalta sig att också en social stadga skulle utarbetas.110 Efter många förslag och dis kussioner kunde en Europarådets sociala stadga undertecknas i oktober 1961.111 Europarådet betraktar den sociala stadgan som Europakonven tionens motsvarighet på det sociala och ekonomiska området. Den träd de i kraft år 1965. 2.4.3.2 Rättigheterna De rättigheter som återfinns i 1961 års sociala stadga överensstämmer till stor del med de rättigheter som finns i FN:s konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Rätten till arbete (artikel 1) med skäliga arbetsvillkor (artikel 2), skälig lön (artikel 4) och säkra arbetsförhållanden (artikel 3) bildar utgångspunkten. Därefter skyddas arbetstagarnas möj ligheter att säkra dessa skäliga arbetsvillkor genom föreningsrätt (artikel 5) och kollektiv förhandlingsrätt (artikel 6). Möjligheten att förbättra sina möjligheter på arbetsmarknaden säkras genom rätt till yrkesvägled 74 ning (artikel 9) och yrkesutbildning (artikel 10). Svaga grupper skyddas såsom barn och ungdom (artikel 7), kvinnliga arbetstagare (artikel 8), funktionshindrade personer (artikel 15) samt migrerade arbetstagare och deras familjer (artikel 19). Den enskildes rätt till hälsa (artikel 11) och social trygghet (artikel 12) skyddas också. Är 1988 antogs ett tilläggsprotokoll till stadgan innehållande några yt terligare bestämmelser som: Rätten till lika möjligheter och lika behand ling i frågor som rör anställning och yrkesutövning utan diskriminering på grund av kön, rätt till information och samråd på arbetsplatsen, rätt att delta i avgöranden om och förbättring av arbetsförhållandena och arbetsmiljön och de äldres rätt till socialt skydd. Tilläggsprotokollet var resultatet av ett arbete som initierades år 1978 av Europarådet i syfte att undersöka möjligheten att utöka de rättigheter som borde skyddas av europeiska konventioner.112 Protokollet hade delvis inspirerats av EGdirektiv, särskilt artikel 1. I allmänhet sågs dock 1988 års tilläggsproto koll som ett misslyckande. Ambitionerna när reformarbetet inleddes var högre.113 Är 1990 tillsattes en reformkommitté med uppgift att se över stadgan i dess helhet och ge förslag som kunde förbättra stadgan och dess funk tion. År 1994 lades ett förslag fram till en reviderad social stadga. Den reviderade stadgan antogs 1996 och trädde i kraft 1999. Det är tänkt att den reviderade stadgan gradvis skall ersätta den ursprungliga. Den inne håller de gamla artiklarna med delvis förstärkt innehåll, de fyra nya från 1988 års tilläggsprotokoll samt ett antal helt nya artiklar.114 De helt nya rättigheterna är huvudsakligen kopplade till arbetslivet. Upphovsmän nen till de nya rättigheterna har i många fall hämtat inspiration från EG-direktiv och EG:s stadga om grundläggande sociala rättigheter för arbetstagare. Exempel därpå är arbetstagarnas rätt till skydd vid händelse av arbetsgivarens insolvens (artikel 25)115 och rätt till information och samråd vid kollektiva uppsägningar (artikel 29).116 Vissa rättigheter hade utformats med ILO-konventioner som förebild såsom artikel 24 rörande rätt till skydd vid uppsägning och artikel 28 om rätt till skydd för arbetstagarrepresentanter inom företag och åtgärder för att underläts. 27
2.75 ta deras verksamhet.117 Även FN:s konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter inspirerade antagligen då det gäller exempelvis införandet av rätt till skydd mot fattigdom och social utslagning (artikel 30) och rätt till bostad (artikel 31).1181 den förklarande rapport som ut arbetats till stadgan anges att den reviderade stadgan tagit hänsyn till ut vecklingen av arbetsrätten och socialpolitiken sedan stadgan antogs 1961.119 Innehållet i de nya artiklarna vittnar om att reformkommittén har studerat och tagit hänsyn både till utvecklingen inom de nationella systemen och inom EU och inspirerats av andra MR-instrument.120 2.4.3.3 Åtagandet År 2002 hade totalt 31 stater ratificerat 1961 eller 1996 års sociala stad ga. När stadgan ratificeras måste staten anta stadgans första del där ett antal rättsgrundsatser och principer anges. Staten åtar sig att ha som målsättning att förverkliga dessa. Därutöver behöver bara ett visst antal av de materiella bestämmelser som anges i del II antas. Rättigheterna i del II är uppdelade i kärnrättigheter och vanliga rättigheter. I 1961 års stadga utgör 7 artiklar kärnrättigheter och av dem måste 5 medtas i rati fikationen (artikel 20.1.b). I den reviderade stadgan är motsvarande antal 9 varav 6 måste medtas (artikel A.l.b). Artiklarna 5 och 6 som behandlar den fackliga föreningsfriheten och förhandlingsrätten ingår i kärnrättigheterna. Turkiet och Grekland är de enda länderna som helt har avstått från att medta dessa artiklar i sina ratifikationer.121s. 28
3.Den andra delen av stadgan inleds med följande stycke: Parterna åtar sig att enligt vad som föreskrivs i del III anse sig bundna av förpliktelser na i följande artiklar och punkter. Hänvisningen till del III syftar på det urval av artiklarna som del III medger. För övrigt talas om förpliktelser na i artiklarna och punkterna. I varje artikel och punkt anges alltså det aktuella åtagandets omfattning. Utgångspunkten är att artikelns orda lydelse skall följas. Artiklarna varierar avseende åtagandet. Exempelvis då 76 det gäller rätten till arbete i artikel 1 anges att för att trygga den enskil des rätt till arbete åtar sig parterna att betrakta det som en av sina vikti gaste målsättningar och förpliktelser att uppnå och bibehålla en så hög och jämn sysselsättningsnivå som möjligt med sikte på att uppnå full sysselsättning. Denna rättighet kan sägas vara relativ, men anger ändå vilken hög prioritet sysselsättningsfrågan bör ha. Andra rättigheter har ett mindre relativt innehåll som exempelvis artikel 2 punkterna 2 och 3 där parterna åtar sig att tillse att lön utbetalas för allmänna helgdagar och att en årlig betald semester om minst fyra veckor införs för att trygga den enskilde arbetstagarens rätt till skäliga arbetsvillkor. Dessa åtagan den måste betrakats som klara och koncisa.122 2.4.3.4 Overvakningsstruktur Enligt artikel 21 skall varje part vartannat år tillställa Europarådets gene ralsekreterare en rapport avseende tillämpningen av de bestämmelser i stadgans andra del som parten antagit. Denna bestämmelse har dock re viderats ett antal gånger. Det som nu gäller är att vartannat år skall rap porter om kärnartiklarna skrivas och vartannat år skall växelvis hälften av de övriga artiklarna rapporteras om.123 För den reviderade stadgan har ett likadant rapporteringssysten antagits. Vartannat år rapporteras om kärnartiklarna och var fjärde år om de övriga.124 Rapporterna skall av den enskilda staten tillsändas vissa arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer. Skriftliga kommentarer från dem skall bifogas rapporten (artikel 23). 1990 års reformkommitté lade också fram förslag till förbättringar av övervakningsprocessen. År 1991 antogs ett tilläggsprotokoll om en effek tiviserad övervakning.125 Ministerkommittén bad övervakningsorganen att tillämpa tilläggsprotokollet så långt stadgetexten medger redan innan protokollet trätt i kraft,126 vilket också skett. De rapporter staterna lämnar in granskas av en expertkommitté, som efter antagandet av 1991 års tilläggsprotokoll, består av minst 9 ledamös. 29
4.77 ter (artikel 25).127 Sedan januari 1999 benämns kommittén Europeiska kommittén för sociala rättigheter. Ledamöterna skall vara oberoende ex perter. De väljs av Europarådets ministerkommitté och assisteras av en observatör från ILO. Kommittén skall göra en strikt juridisk prövning. Kommittén är inget juridiskt organ som levererar bindande beslut. Inom övervakningssystemet för Europarådets sociala stadga har den dock med Stein Evjus ord ”exclusive legal authority” både avseende bedömningen av de nationella rapporterna och av de kollektiva klagomålen.128s. 30
5.Rapporterna och expertkommitténs slutsatser/konklusioner tillsänds regeringskommittén.129 Regeringskommittén består av representanter från de stater som antagit den sociala stadgan samt av observatörer från euro peiska fack- och arbetsgivarorganisationer. Regeringskommittén väljer ut, utifrån sociala, ekonomiska och andra politiska överväganden, de situa tioner vilka enligt dess uppfattning skall bli föremål för Europarådets ministerkommittés rekommendationer till enskilda stater. Urvalet skall motiveras. Ministerkommittén kan sedan med två tredjedelars majoritet utifrån regeringskommitténs rapport fatta beslut om att avge rekom mendationer till part.130 Ministerkommittén kan också anta en allmän resolution baserad på kommittén för sociala rättigheters rapport avseende hela övervakningscykeln i vilken staterna uppmanas att åtgärda de bris ter kommittén för sociala rättigheter uppmärksammat. År 1995 antogs ett tilläggsprotokoll om ett kollektivt klagomålsförfarande. När det gäller det nya kollektiva klagoförfarandet utgör ILO:s verk samhet inspirationskällan.131 Enligt protokollet har vissa internationella arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer samt andra frivilligorganisa tioner rätt att framföra klagomål rörande en stats kränkning av stadgans bestämmelser inom ett område där organisationen har kompetens (arti kel 1 och 3). Klagomålet tillställs generalsekreteraren som överlåter det åt kommittén för sociala rättigheter (artikel 5). Om kommittén antar klagomålet för prövning skall den i en rapport ange om den anser att staten kränkt den aktuella rättigheten (artikel 8). Ministerkommittén skall tillställas rapporten och kan om två tredjedelar så vill rikta en re kommendation till en, enligt kommittén för sociala rättigheter, felande part (artikel 9). 78s. 31
Några särskilda frågeställningar
Inledning
1.Det här arbetets huvudsakliga undersökningsobjekt är den mänskliga rättighet som behandlas i nästa kapitel, dvs. den fackliga föreningsfri heten. Den fackliga föreningsfriheten skyddas både i konventioner inne hållande medborgerliga och politiska rättigheter och i konventioner in nehållande ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Vissa moment i den fackliga föreningsfriheten som förhandlingsrätten och strejkrätten skyddas bara explicit i instrument som skyddar ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter och delvis i ILO-konventioner. I presentationen av konventionerna ovan nämndes att de olika rättighetsgrupperna av vissa bedömare ansågs vara av olika juridisk karaktär och att denna uppfatt ning låg bakom det faktum att FN-konventionerna blev två i stället för en. I det följande skall frågeställningen om de olika rättighetsgruppernas karaktär behandlas närmare. Detta för att kunna avgöra vilka konse kvenser det har att vissa komponenter i den fackliga föreningsfriheten skyddas i medborgerliga och politiska MR-instrument och andra i eko nomiska och sociala MR-instrument. För att den fackliga föreningsfriheten skall få någon betydelse måste den kunna tillämpas i relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare, oav sett om arbetsgivaren är offentlig eller privat. Utgångspunkten för mänsk liga rättigheter är att de skall tillämpas i relationen mellan medborgare och stat. Europadomstolen har vid tolkningen av ett flertal artiklar an givit att huvudsyftet med artiklarna är att skydda individen från angrepp av staten. Hur hänger denna utgångspunkt ihop med förutsättningarna för ett effektivt skydd av den fackliga föreningsfriheten? Denna fråge ställning kommer också att behandlas nedan.s. 3
2.79s. 3
De olika rättighetskomplexens
förutsättningar och natur
1.Tanken att individen bär på vissa rättigheter och friheter som staten ald rig får kränka har som tidigare angivits delvis sina rötter i den klassiska liberala idétraditionen. Dessa tankegångar låg till stor del till grund för de deklarationer om individers rättigheter som antogs i slutet av 1700talet. I debatten utgår man ibland ifrån att eftersom mänskliga rättighe ter härrör från denna idétradition så kan begreppet mänskliga rättigheter bara inrymma rättigheter som är förenliga med de klassiska liberala idea len. Begreppet skulle därmed bara kunna inrymma rättigheter som med för förbud för staten att intervenera i vissa aspekter av medborgarnas liv.1s. 4
2.Det finns de som menar att debattörer med denna uppfattning miss förstått Locke.2 Andra menar att liberalismen utvecklats och i dag står för något mer än vad den gjorde på 1600- och 1700-talet.3 Jag tänker inte ge mig in i denna rättsfilosofiska debatt. Jag utgår i stället helt sonika från att de rättigheter som FN i olika konventioner och i sin allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna benämner mänskliga rättighe ter utgör mänskliga rättigheter i folkrättslig bemärkelse. Eftersom det är den fackliga föreningsfriheten som folkrättsligt objekt som är föremål för undersökningen faller sig en sådan utgångspunkt naturlig.s. 4
3.När diskussionerna om tillskapandet av ett internationellt skydd av mänskliga rättigheter påbörjades under andra världskriget kom uppfatt ningen till uttryck att rättigheter av social, ekonomisk och kulturell na tur också var fundamentala för människans förmåga att leva ett värdigt liv. Insikten om de olika rättighetstypernas ömsesidiga beroende bredde ut sig. Många statsmän hade insett att diktatorer lättare fick fäste bland hungriga och arbetslösa människor.4 80 De främsta kritikerna av ekonomiska, sociala och kulturella rättighe ter menar emellertid att dessa rättigheter härrör från en marxistisk och socialistisk idétradition och medtogs i de internationella instrumenten som en kompromiss bara för att säkerställa att de kommunistiska stater na skulle delta i FN-samarbetet. En förutsättning för deras efterlevnad skulle därmed vara ett samhälle byggt på totalitär/socialistisk grund.5 Även om det är sant att det var de socialistiska staterna som under utar betandet av FN-deklarationen och konventionerna hårdast drev frågan om sociala och ekonomiska rättigheter6 så förfaller påståendet om att deras förverkligande kräver ett marxistiskt styrelseskick knappast veder häftigt. Redan år 1941 talade emellertid president Roosevelt inför den ameri kanska kongressen om de fyra friheter han ansåg att människan skulle tillförsäkras: Yttrandefriheten, trosfriheten, frihet från nöd och frihet från fruktan. Uttryckandet av denna breda syn på de rättigheter som in dividerna skulle garanteras var inte utan betydelse när arbetet med att utforma instrument för skyddandet av individerna satte igång vid krigs slutet.7 Hans ord återfinns också i ingressen till FN:s allmänna förklaring om mänskliga rättigheter. Roosevelt förespråkade knappast ett på socia listisk grund uppbyggt samhälle. Det har också visat sig att ekonomiska, sociala och kulturella rättighe ter kan realiseras i olika politiska system. Lyckade och misslyckade exem pel återfinns i både marknads- och planekonomier och i både centralistiska och decentralistiska politiska strukturer.8 Om stater i väldigt hög grad överlåter åt marknaden att lösa välfärdsfrågorna kan dock problem uppstå. Det är ju ytterst regeringarna som är ansvariga för det interna tionella åtagandet.9 FN:s allmänna förklaring innehåller ett brett spektrum av rättigheter. När dessa mänskliga rättigheter gavs juridiskt bindande form i traktat delades rättigheterna upp och två konventioner antogs. Därigenom mas. 4
4.81 nifesterades att rättighetskomplexen ansågs skilja sig åt.10 Skillnaderna fråntog emellertid ingen rättighet karaktären av mänsklig rättighet:s. 5
5.”As human rights and fundamental freedoms are indivisible and interdes. 6
6.pendent, equal attention and urgent consideration should be given to thes. 6
7.implementation, promotion and protection of both civil and political, ands. 6
8.economic, social and cultural rights”.11 Inom det mänskliga rättighets koncept som lanserats av FN inbegrips poli tiska, medborgerliga, sociala, ekonomiska och kulturella rättigheter.12 Trots detta har de ekonomiska och sociala mänskliga rättigheterna under lång tid behandlats styvmoderligt i internationell praxis.13 Inom doktri nen återfinns fortfarande kritiska röster. Argumenten är desamma som de som åberopades i FN-arbetet mot att samla de mänskliga rättigheterna i en konvention.14 Politiska och medborgerliga rättigheter anses utkrävbara och genomförbara (enforceable och justiciable) samt absoluta vilket inte ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter är eller skulle kunna bli. De förra är omedelbart tillämpliga medan de senare är progressivt 82 tillämpbara. De förra rättigheterna är individens rättigheter mot staten det vill säga mot olagliga och orättfärdiga statliga handlingar, staten ska således avhålla sig från viss aktivitet, medan de senare är rättigheter som staten är tvungen att vidta positiva åtgärder för att främja.15 Under den senaste femtonårsperioden har emellertid de internatio nella organen med ansvar att övervaka efterlevnaden av internationella MR-konventioner utvecklat sin praxis både av de medborgerliga och po litiska rättigheterna och av de ekonomiska, sociala och kulturella rättig heterna. Detta har medfört att innebörden av de olika rättighetskomplexen på många punkter fördjupats och nyanserats. Distinktionerna har delvis visat sig vara illusoriska. FN har också särskilt intensifierat arbetet med att stärka de sociala, ekonomiska och kulturella rättigheterna. Mycket energi har lagts ned på att försöka beskriva dessa rättigheters juridiska innehåll. Kommittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter har börjat utarbeta all männa kommentarer rörande de enskilda artiklarna i konventionen. Dessa allmänna kommentarer utgår ifrån och sammanställer kommit téns praxis från den löpande övervakningen av konventionen. Kommen tarerna skall utgöra ett stöd för staterna i implementeringen av rättig heterna.16 FN:s generalsekreterare anser att dessa kommentarer utgör en auktoritativ tolkning av rättigheten i fråga som anger deras normativa innehåll och formulerar de specifika skyldigheter staterna åtagit sig vid antagandet av rättigheten.17 Den löpande övervakningen har också ut vecklats och bidrar till konkretiserandet av rättigheterna. Kommittén för sociala ekonomiska och kulturella rättigheter (KESKR) har också lagt fram ett förslag till ett fakultativt protokoll liknande det som kopplats till konventionen om medborgerliga och politiska rättighes. 6
9.83 ter innehållande ett individuellt klagomålsförfarande. Kommentarer till förslaget har inhämtats från medlemsstater, mellanstatliga organisationer och från frivilligorganisationer.18 Skeptiker som Tyskland och Kanada anser att det största hindret för antagandet av protokollet är att innebör den av dessa rättigheter fortfarande är oklar. De föreslår att kommittén för sociala, ekonomiska och kulturella rättigheter skall fortsätta sitt arbete med att avge allmänna kommentarer om enskilda artiklar för att klarläg ga deras innebörd.19 Det förekommer också uppfattningar, från exempel vis svensk sida, att denna typ av rättigheter bättre tas tillvara på annat sätt. Majoriteten av de länder och alla frivilligorganisationer som inkom mit med kommentarer är dock positiva till förslaget.20s. 7
10.Till stor del verkar skeptikerna alltså ha lämnat uppfattningen att dessa rättigheter inte är juridiskt utkrävbara/tillämpliga per se för att i stället häv da att deras rättsliga innehåll måste klarläggas innan ett enskilt klago målsförfarande inrättas. Även en av de främsta kritikerna av den interna tionella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (IKESKR) inom doktrinen har påpekat att om dessa rättigheters inne håll klargörs kan man inte utesluta möjligheten att de kan utvecklas på ett sätt så att de skulle kunna beskrivas rättsligt och därmed bli juridiskt utkrävbara.21 Inom ILO:s ramverk har också en rad konventioner antagits innehållan de sociala och ekonomiska rättigheter. Många av dessa rättigheter har utformats och av övervakningsorganen tolkats som rättigheter som med borgarna skall garanteras.22 Skyddet av rättigheterna i Europarådets sociala stadga genomgår ständiga förstärkningar vilket inte minst det kollektiva klagomålsförfarande som kopplades till stadgan år 1995 vittnar om. Genom klagomålsförfarandet 84 kan fackföreningar och icke-statliga organisationer inlämna klagomål till expertkommittén som skall avgöra om en stat uppfyllt sitt åtagande en ligt stadgan eller inte. Även innan detta klagomålsförfarande inrättades tolkade expertkommittén sociala stadgans rättigheter som juridiskt de finierade utkrävbara rättigheter. Stadgan har också reviderats och i den reviderade stadgan har artiklarna utökats och många av de kvarvarande artiklarna stärkts. I EU:s stadga för grundläggande rättigheter som behandlas längre fram återfinns en rad ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Uppfattningen att dessa rättigheter är av annan karaktär än de medbor gerliga och politiska förekom bland konventets medlemmar.23 Även om stadgan inte i dagens läge medför att medlemsstaterna måste uppfylla de aktuella rättigheterna ger de uttryck för ett erkännande av dessa rättighe ter som grundläggande rättigheter. EG-domstolen har vidare utvecklat innehållet i vissa sociala grundläggande rättigheter så att deras rättsliga status är klart erkänd.24 Även praxisen rörande medborgerliga och politiska rättigheter har ut vecklats. Det har visat sig att dessa rättigheter kan medföra att staterna måste vidta aktiva åtgärder för att säkerställa medborgarna rättigheterna. I det följande skall frågan om de olika rättighetskomplexens juridiska natur studeras närmare.s. 8
Distinktionen positiva och negativa
skyldigheter
1.Det har påståtts att de civila och politiska rättigheterna ålägger staterna negativa skyldigheter det vill säga att staten skall avhålla sig från aktivite ter som kan kränka en individs rätt. Dessa rättigheter skulle därför inte ta några större ekonomiska resurser i anspråk för sitt förverkligande och skulle därigenom kunna fullgöras omedelbart. Sociala, ekonomiska och kulturella rättigheter har i motsats därtill ansetts ålägga staterna positiva skyldigheter medförande krav på prestation och intervention av staten. Dessa rättigheter skulle därför bli kostnadskrävande och beroende avs. 9
2.85 tillgängliga resurser för sitt förverkligande. Därför hävdas ibland att so ciala och ekonomiska rättigheter inte utgör något annat än eftersträvans värda långsiktiga mål. Dessa långsiktiga mål skulle då heller inte utgöra utkrävbara juridiska rättigheter utan vara ren politik.25s. 9
3.En strikt uppdelning av negativa och positiva rättigheter har dock alltmer kommit att ifrågasättas och är således inte längre generellt accep terad.26 Inom doktrinen har lite olika förklaringar givits till varför en strikt uppdelning mellan medborgerliga och sociala rättigheter inte kan upprätthållas utifrån deras påstådda negativa respektive positiva karak tär.27 Jag har valt att presentera Esbjörn Eides kategorisering av de skyl digheter som de mänskliga rättigheterna ger upphov till. Valet beror på att hans kategorisering har nått ett vitt erkännande och utnyttjas i FN-arbetet som ett verktyg för att urskilja de skyldigheter som åvilar staterna rö rande MR-åtaganden.28 Kategoriseringen illustrerar att de ekonomiska och sociala rättigheterna inte i första hand kräver att staterna distribue rar ekonomiska bidrag till dem som inte har tillräckligt för att förverkli gas. Rättigheternas betoning ligger i stället på att medborgarna skall ges möjlighet att själva ta ansvar för sin försörjning och levnadsnivå.29 Skyldigheterna kan enligt Eides modell delas upp i olika nivåer. Staten är skyldig att respektera, skydda och fidlgöra en rättighet.30 Kommittén 86 för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (KESKR) utgår ifrån att alla mänskliga rättigheter ålägger stater dessa tre skyldighetsnivåer.31 I första hand måste staten respektera rättigheten genom att respektera de resurser individen äger. I respektåtagandet innefattas förbud mot upp ställande av hinder för exempelvis individens frihet att välja arbete och individens frihet att vidta nödvändiga åtgärder och att använda de nöd vändiga resurserna, ensamma eller tillsammans med andra, för att tillgo dose sina behov.32 Enligt Kommittén för ekonomiska, sociala och kultu rella rättigheter (KESKR) innefattar respektåtagandet att staten måste avstå från att förvägra och från att begränsa människors lika tillgång till den aktuella rättigheten.33 Staten far därför inte agera diskriminerande rörande åtnjutandet av rättigheten.34 Förutom diskriminering på grund av kön avses alla de diskrimineringsgrunder som anges i artikel 2(2) i IKESKR. Skyldigheten att respektera inbegriper också en skyldighet att respektera rådande tillstånd, vilket innebär att staten inte får vidta någon åtgärd som förhindrar tillgången till rättigheten i den mån den annars skulle kunna uppfyllas,35 exempelvis respektera rätten till utbildning ge nom att inte stänga privata skolor.36 Staten måste både som lagstiftare och i all annan verksamhet avstå från att agera i strid med åtagandet i fråga.37 Som exempel kan anges att det står i strid med rätten till bostad att en statlig myndighet godtyckligt tvångsavhyser hyresgäster.38 På nästa nivå består de statliga skyldigheterna av att skydda åtnjutandet av rättigheten. Staten måste därmed skydda individens handlingsfrihet och individens utnyttjande av resurser mot andra starkare subjekt som exempelvis mot mer kraftfulla ekonomiska enheter. Andra exempel ärs. 10
4.87 skydd mot bedrägeri, mot oetiskt beteende i handel och i avtalsförhållan den och mot marknadsföring och utsläpp av vådliga eller farliga produk ter. Statens skyddande funktion är enligt Eide den viktigaste av statens skyldigheter då det gäller sociala, ekonomiska och kulturella rättigheter och liknar statens roll som beskyddare av civila och politiska rättigheter. Avgörande skyddskomponenter skall uttryckas i lag. Sådan lagstiftning blir hanterbar för juridisk övervakning.39 Den här typen av lagstiftning måste givetvis vara kontextuell - det innebär att den måste utgå ifrån de särskilda behov som finns i det aktuella landet.40 Enligt KESKR inklu derar skyldigheter att skydda skyldigheter för staten att anta lagstiftning eller att vidta andra åtgärder som säkerställer lika tillgång till rättigheten i den mån den tillhandahålls av tredje part. Har fullgörande av rättighe ten delegerats till tredje part måste staten tillse att ett privatiserat full görande av rättigheten inte utgör ett hot mot tillgängligheten, åtkomlig heten och kvaliteten på utförandet av rättigheten. Staten skall också vidta åtgärder för att skydda alla svaga och marginaliserade grupper och säker ställa att inte tredje part begränsar folks åtnjutande av rättigheten.41 Som exempel måste staten skydda tillgängligheten till utbildning genom att säkerställa att inte tredje man, som föräldrar och arbetsgivare, hindrar flickor från att gå till skolan42 och tillse att privata arbetsgivare följer grundläggande arbetsnormer för att skydda arbetstagarnas rätt till arbete eller rätt till rättvisa arbetsvillkor.43 Skyldighetsnivån inkluderar ett ansvar för staten att reglera tredje mans beteende så att privatpersoner som age rar inom den privata sfären hindras att kränka dessa rättigheter. Förutom arbetsgivare omfattas även skoladministratörer, lärare, läkare, hyresvärdar och andra privata aktörer som har kapacitet att kränka ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter.44 Det innebär exempelvis att en indi vid måste ha tillgång till ett rättsmedel om den anser att dess rättighet kränkts. Dessutom måste straffsatsen för brott mot rättigheterna vara avskräckande.45 En rättighets sista skyldighetsnivå innebär enligt Eide att staten är skyl dig att fullgöra rättigheterna för alla. Denna skyldighet kan ta sig olika uttryck. KESKR menar att i termen fullgöra ryms både skyldigheten att 88 underlätta, och att tillhandahålla rättigheten. I den allmänna kommen taren om rätten till hälsa infogades en ytterligare aspekt i fullgörandedelen, nämligen att staten har en skyldighet att främjad För att en rättighet skall kunna fidlgöras måste den ges ett tillräckligt erkännande i det nationella politiska och rättsliga systemet, företrädesvis genom rättslig implementering och antagande av en, där så krävs, detal jerad nationell plan för hur rättigheten skall realiseras genom andra me del. I rätten till hälsa, artikel 12, innefattas en rätt till en god arbetshälsa. För att staten skall fullgöra den rättigheten krävs exempelvis att staten vidtar åtgärder som motverkar yrkesmässiga hälsorisker.44 76 Skyldigheten att underlätta innebär att staten aktivt engagerar sig i aktiviteter som syftar till att förbättra individers tillgång till och använ dande av resurser och medel för att säkerställa åtnjutande av rättigheten. Staten skall vidta aktiva handlingar för att möjliggöra att individer kan åtnjuta rättigheterna.48 Som exempel angående utbildning anger kom mittén att staten skall vidtaga positiva åtgärder för att säkerställa att ut bildning är kulturellt avpassad för minoriteter och ursprungsbefolkningar och av god kvalitet för alla genom att exempelvis tillhandahålla resurser och formge läroplaner som avspeglar den samtida studentens behov i en föränderlig värld.49 I artikel 11:2 i IKESKR, som behandlar rätten att vara tryggad mot hunger återfinns ett åtagande av underlättande natur, det anges att staten skall vidta åtgärder för att förbättra metoderna för produktion, konservering och distribution av mat genom att till fullo utnyttja teknisk och vetenskaplig kunskap och genom att utveckla eller reformera jordbrukssystemet. Att tillhandahålla en rättighet innebär i allmänhet att staten är skyldig att tillhandahålla en specifik rättighet när en individ eller grupp är oför mögen, på grund av skäl utanför deras kontroll, att förverkliga rättig heten i fråga med de medel de har till sitt förfogande. Exempelvis 1) vid arbetslöshet 2) för de eftersatta och äldre 3) under plötsliga krissituatio ner eller katastrofer och 4) för marginaliserade grupper.50 Omfattningen av denna skyldighet är dock alltid beroende av konventionstexten. Det krävs en noggrann läsning av texten för att avgöra vilken den tillhandas. 11
5.89 hållande skyldigheten egentligen är. Avseende exempelvis utbildning an ges i artikeltexten att grundskoleundervisning skall vara obligatorisk och kostnadsfritt tillgänglig för alla (13(2)a). Avseende yrkesmässig utbild ning som följer efter grundskolan så skall den göras allmänt tillgänglig och åtkomlig för alla genom varje därtill ägnat medel och då i synnerhet genom det successiva införandet av kostnadsfri undervisning (13(2)b). Skyldigheterna att tillhandahålla kostnadsfri grundskoleundervisning för alla är således absolut och omedelbar enligt konventionstexten och enligt KESKR medan tillgängliggörandet av yrkesutbildning kan fa ske mer successivt.51 Eide menar att påståendet om att civila och politiska rättigheter inte tar resurser i anspråk till skillnad från ekonomiska och sociala rättigheter är en grov förenkling. Han menar att den bakomliggande orsaken till den na tes är att man huvudsakligen för civila och politiska rättigheter riktar in sig på de av statens skyldigheter som är kopplade till första skyldighetsnivån, men koncentrerar sig på den sista skyldighetsnivån när man behandlar ekonomiska och sociala rättigheter.52 Medborgerliga och poli tiska rättigheter kan också analyseras utifrån Eides kategorisering. När det exempelvis gäller rätten till domstolsprövning (IKMPR artikel 14 och EKMR artikel 6) måste staten givetvis respektera rättigheten genom att inte hindra någon från att utnyttja rätten till domstolsprövning genom att förvägra vederbörande att kontakta en advokat53 eller göra domsto len tillgänglig på ett diskriminerande sätt.54 Staten måste dessutom skyd da individens rätt till domstolsprövning genom att tillse att tredje man inte hindrar en individ att få tillgång till en domstolsprövning genom exempelvis lagstiftning som förbjuder övergrepp i rättssak. Till sist måste staten tillse att domstolsväsendet är inrättat och organiserat på sådant vis att individerna får en reell tillgång till domstolsprövning genom exem pelvis tillgång till tolkar och i vissa fall genom rättsliga ombud och på så sätt både underlättar för och tillhandahåller, det vill säga fullgör, en reell rätt till domstolsprövning.55 Inrättandet av domstolsväsendet i sig är ju en enorm apparat som måste falla in under fullgörandeskyldigheten. 90 De medborgerliga och politiska rättigheternas övervakare har dock inte anammat Eides kategorisering. Däremot har de i allt större utsträckning kommit att påtala att dessa rättigheter också ålägger staten positiva skyl digheter. Kommittén för mänskliga rättigheter har exempelvis angivit att ”the obligation under the Covenant is not confined to the respect (min kur siv) of human rights, but that State parties have also undertaken to ensure the enjoyment of these rights to all individuals under their jurisdiction. This aspect calls for specific activities by the State parties to enable individuals to enjoy their rights”.56 I ett flertal allmänna kommentarer om enskilda rättigheter och i den enskilda praxisen har kommittén ställt krav på aktiva handlingar från statens sida för att till fullo säkerställa de olika rättigheterna.57 Europa domstolen har också slagit fast att ett flertal artiklar i Europakonventio nen i viss mån ålägger staten att vidta vissa aktiva handlingar för dess fullgörande. Detta har åtminstone klarlagts i förhållande till artiklarna 2 (rätten till liv), 3 (förbud mot tortyr o. dyl.), 6 (rätten till domstols prövning), 8 (rätten till privatliv), 10 (yttrandefrihet) och 11 (rätt till demonstrations- och föreningsrätt).58 Betoningarna på de olika skyldighetsnivåerna varierar från rättighet till rättighet. Det intressanta härvidlag är att dessa inte följer uppdelningen medborgerliga/politiska och sociala/ekonomiska rättigheter. Inte heller kan man säga att kraven som utgår från de sociala och ekonomiska rät tigheterna alltid är mer ingripande då det gäller staters rätt att sköta sina egna förehavanden. De krav som ställs på ett effektivt domstolsmaskineri och som utgår från de medborgerliga och politiska rättigheterna är förstås oerhört kostsamma för varje stat. Dessutom kan brister i dess full görande vara konsekvensen av särskilda nationella rättstraditioner soms. 13
6.91 kan uppfattas som ytterst problematiska att ändra på. Kraven på ändring ar kan därmed ses som ingripande.59 Även kraven på ett effektivt polis väsende för att rätten till liv skall anses åtnjuta ett tillräckligt skydd en ligt Europadomstolen ställer förstås ingripande krav på staterna.60s. 15
7.I undersökningen del II framkommer vilka olika skyldighetsnivåer som aktualiseras rörande den fackliga föreningsfriheten.s. 16
Omedelbart eller progressivt tillämpbara
mänskliga rättigheter
Inledning
1.När det gäller omfattningen av de skyldigheter som staten åtar sig vid ra tifikationen anges också stundtals att förutsättningarna därför skiljer sig åt mellan medborgerliga/politiska rättigheter och sociala/ekonomiska/ kulturella rättigheter. Det är en delförklaring till att det tillkom två FNkonventioner om mänskliga rättigheter.61 I FN-konventionerna gjordes åtagandena absoluta avseende de medborgerliga och politiska rättighe terna och progressiva avseende de sociala och ekonomiska rättigheterna. Innebörden av denna distinktion kommer nedan att undersökas.s. 16
2.Även andra konventioner kommer att beröras. Det progressiva mo mentet är nämligen inte legio när det gäller åtaganden av sociala och ekonomiska mänskliga rättigheter i andra instrument. Europarådets so ciala stadga saknar exempelvis en sådan generell bestämmelse och de åta ganden staterna gör i samband med ratifikationer av ILO-konventioner saknar också ett generellt progressivt förverkligandemoment.s. 16
FN-konventionerna om mänskliga rättigheter
1.I artikel 2:2 i Internationella konventionen om medborgerliga och poli tiska rättigheter (IKMPR) anges att varje konventionsstat förpliktar sig att i enlighet med sina konstitutionella bestämmelser och med bestäm melserna i konventionen vidtaga erforderliga åtgärder för att genom lag stiftning eller på annat sätt förverkliga konventionens rättigheter i den mån de inte redan är tillförsäkrade. 92 De politiska och medborgerliga rättigheterna skall alltså uppfyllas omedelbart. Uppfyllandet kräver dock i många fall positiva åtgärder som visades i förra avsnittet. Det är därför också beroende av tillgängligheten av resurser och utvecklandet av de nödvändiga samhälleliga strukturer na. Idén att förverkligandet av civila och politiska rättigheter bara kräver att staten skall avstå från någonting står därför till stor del i strid med verkligheten.62 I Internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter anges i artikel 2:1 att varje konventionsstat förpliktar sig att genom såväl egna åtgärder som genom internationellt bistånd och sam arbete, framförallt på de ekonomiska och tekniska områdena, till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att säkerställa, att de i konventio nen inskrivna rättigheterna gradvis förverkligas i sin helhet genom alla därtill ägnade medel, i synnerhet genom åtgärder på lagstiftningens om råde. Dessa skyldigheter är av annan karaktär än dem som är kopplade till IKMPR, man talar om ett gradvist förverkligande. Kommittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (KESKR) har genom sina allmänna kommentarer och i granskningen av de fördragsslutande staternas rapporter utvecklat innebörden av det åtagande som är kopplat till den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Den allmänna kommentaren nr 3 äg nas särskilt åt innebörden av artikel 2:1.63 3.4.2.1 Det progressiva förverkligandet Kommittén har angivit att begreppet progressivt förverkligande utgör ett erkännande av att ett fullt förverkligande av alla ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter i allmänhet inte kan nås inom en kort tidspe riod.64 Möjligheten att till fullo uppfylla rättigheterna i konventionen beror i varierande utsträckning på tillgängligheten av resurser och detta faktum återspeglas i kravet på progressivt förverkligande.65 Frågan upp kommer då om skyldigheten är så betingad av andra omständigheter att den berövas all normativ betydelse? Innebär ordet progressiv att de skyl digheter som åvilar staten kan skjutas fram till ett obestämt datum i dens. 16
2.93 avlägsna framtiden? Nej, menar kommittén, det är å ena sidan en nöd vändig flexibilitetsplan som speglar förhållandena i realiteten och de svårigheter som innefattas för varje land när det fullständiga förverkligan det av ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter skall säkerställas. Å andra sidan måste frasen förstås utifrån sitt övergripande syfte, vilket är att etablera tydliga skyldigheter för statsparter avseende det fulla förverk ligandet av rättigheterna i fråga.66 Progressivt förverkligande innebär därmed att staterna har en specifik och fortlöpande skyldighet att röra sig så snabbt och effektivt som möjligt mot det fulla förverkligandet av en rättighet.67 Kommittén uppmanar staterna att upprätta handlingspla ner där de skall ange hur de tänkt gå till väga för att progressivt uppfylla konventionens skyldigheter. I kommitténs allmänna kommentarer anges mer specifika hållpunkter för hur dessa handlingsplaner skall utarbetas. Dessa varierar för olika rättigheter och artiklar.68s. 17
3.Det skall dock konstateras att det progressiva momentet alltid måste kopplas ihop med en annan fras i artikel 2:1, det maximala utnyttjandet av en stats tillgängliga resurser. Det progressiva momentet har givetvis skapat stor osäkerhet då det gäller att uppställa krav på enskilda stater. Det underlättas bara marginellt av kopplingen till det maximala utnytt jandet av ens stats tillgängliga resurser. Då det gäller det maximala ut nyttjandet av en stats resurser påpekar Alston & Quinn att det i förarbe tena framkommer att staternas handlingsutrymme då det gäller dispo sition av resurser är stort men inte obegränsat. En stats resursallokering kan i sådana fall principiellt sett bli föremål för internationell gransk ning. Även om konventionen inte avger några särskilda allokeringsprinciper så förekommer det antagligen ”a process requirement” enligt vilket det kan krävas att stater visar att erforderliga överväganden har gjorts av seende det maximala utnyttjandet av de tillgängliga resurserna i syfte att i möjligaste mån tillfredställa konventionens krav, även om ansträng ningen inte lyckats. Om en stat inte lyckats visa detta så misslyckas den att leva upp till sin ”obligation of conduct to ensure a principles policymaking process — one reflecting a sense of the importance of the relevant rights.”69 I Maastrichtriktlinjerna anges att ett misslyckande med att maximalt utnyttja sina tillgängliga resurser för att till fullo uppfylla kon ventionens rättigheter utgör en kränkning av konventionen.70 Utarbetan 94 de av en mall för den här typen av allokeringsprinciper är emellertid ett mycket digert arbete som hittills ingen har lyckats med.71 Det finns heller inga tecken på att kommittén explicit använder progressivt förverkligan de kopplat till det maximala utnyttjandet av sina resurser som standard vid sin egen regelbundna övervakning.72 Det momentet blir då en im plicit förutsättning i övervakningen. Några ledtrådar om hur kommittén resonerar och om hur den gör avvägningar i de enskilda fallen är svåra att finna. I ett fall tar emellertid kommittén upp frågeställningen genom att uttrycka oro över det faktum att en stat ”(i)n terms of availability of resources” avsätter en större andel av den nationella budgeten till mili tära avgifter än vad som avsätts ”to housing, agriculture and health combined”.73 Kommittén har också påpekat att en stat vidtagit otill räckliga resurser för att bekämpa fattigdomen i landet och ”urges the State part to allot a large share of the national budget surplus to the States party’s struggle against poverty”.74 7 5Kommittén har vidare upp manat en stat att ”allocate a higher percentage of its GDP to the healths. 18
4.”75 sector . Kommittén har i vissa enskilda fall föreslagit hur stater skall prioritera avseende vilka rättigheter som i första hand skall uppfyllas vid resurs brister. Avseende Georgien så angav kommittén att den inser att till gångarna är begränsade och föreslår att ”measures be taken to concentrate their use on major priorities, such as measures to address the existing in equality between men and women in public service and the formulation of a National Plan of Action on Human Rights” ,76 Kommittén betonar dock att när resurserna bevisligen är otillräckliga för att uppfylla kon ventionens skyldigheter så måste staten sträva efter att säkerställa det vi dast möjliga åtnjutandet av de relevanta rättigheterna under de rådande förhållandena.77 Kommittén påpekar att intentionen hos konventionens grundare var att uttrycket, till fullo utnyttjandet av alla tillgängliga resurser, skulle avse både inomstatliga resurser och resurser som kom från det internationella samfundet genom internationellt samarbete och bistånd. Det internatio nella ansvaret behandlas förutom i artikel 2:1 också i artiklarna 11, 15,s. 19
5.95s. 19
6.22 och 23 och i viss mån i KESKR:s allmänna kommentar nr 2. Koms. 22
7.mittén hänvisar i detta avseende också till FN-stadgans artikel 55 och 56s. 22
8.och Deklarationen om rätt till utveckling antagen av generalförsamlings. 22
9.en genom resolution 41/128 4 dec 1986.78 Innebörden av det internas. 22
10.tionella samfundets ansvar går jag emellertid inte in på här.s. 22
11.3.4.2.2 Omedelbara skyldigheters. 22
12.Kommittén anger att trots ordalydelsen i artikel 2:1 så inbegriper kons. 22
13.ventionen också skyldigheter med omedelbar effekt.79s. 22
14.En av de mer okomplicerade omedelbara skyldigheterna är kravet atts. 22
15.inlämna rapporter enligt artikel 16 och 17 i konventionen.80 Skyldigs. 22
16.heterna för staterna att övervaka omfattningen av förverkligandet ellers. 22
17.icke-förverkligandet av de ekonomiska, sociala och kulturella rättighes. 22
18.terna och att upprätta strategier och program för att främja dem begräns. 22
19.sas heller inte av resursbrister.81s. 22
20.En omedelbar skyldighet anges vara att staten skall vidta steg (i dens. 22
21.engelska versionen ”to take steps”), eller i svensk översättning vidta ers. 22
22.forderliga åtgärder, i syfte att närma sig det mål som det fulla förverklis. 22
23.gandet av rättigheten utgör.82 Någon form av erforderliga åtgärder skalls. 22
24.vidtas inom en rimligt kort tid från det att konventionen ratificerats.s. 22
25.Dessa åtgärder skall vara genomtänkta, konkreta och riktade så klarts. 22
26.som möjligt mot att till fullo möta de skyldigheter som erkänns i kons. 22
27.ventionen.83 Skyldigheten innefattar ett krav att närma sig målet sås. 22
28.snabbt och effektivt som möjligt.84s. 22
29.Det anses inte vara förenligt med skyldigheten att vidta steg som förs. 22
30.sämrar skyddet av rättigheten. Om staten vidtar ett sådant försämrandes. 22
31.steg råder en stark presumtion för att statens agerande är oförenligt meds. 22
32.skyldigheterna enligt konventionen. Staten bär då bevisbördan för atts. 22
33.visa att den vidtagit åtgärden efter noga övervägande av alla tänkbara als. 22
34.ternativ och att aktiviteten till fullo rättfärdigas med hänsyn till det totalas. 22
35.96 rättighetsknippet som konventionen tillhandahåller och ”in the context of the full use of the State party’s maximum available resources”.85 86 De åtgärder som skall vidtas för att uppfylla skyldigheten att ta steg eller vidta åtgärder anges i artikel 2(1) vara alla lämpliga medel i synner het genom åtgärder på lagstiftningens området Varje stat måste i första hand själv avgöra vilka åtgärder som är de lämpligaste. I rapporterna till KESKR måste staten emellertid ange vilka skäl som ligger till grund för valet av åtgärd. Det slutliga avgörandet av om en stat vidtagit alla lämp liga åtgärder gör kommittén för ekonomiska, sociala och kulturella rät tigheter.87 Jag har gått igenom kommitténs praxis för att undersöka om kom mittén givit uttryck för att stater kränkt konventionen om erforderliga åtgärder inte vidtagits. Det är emellertid vanskligt att dra några slutsatser av denna praxis. När kommittén i sina sammanfattande observationer kommer fram till att förhållandena i en stat är otillfredsställande och den vill fa staten att åtgärda situationen så rekommenderas eller anmo das staten att vidta mer eller mindre preciserade åtgärder. Det är svårt att avgöra vad dessa rekommendationer och anmodanden från kommittén är uttryck för.88 Jag kan inte med säkerhet bedöma om rekommenda tionerna och anmodandena uttrycker att staten i fråga inte vidtagit de åtgärder/eller steg som artikel 2(1) kräver av dem eller om de bara utgör tips på hur staten kan eller bör gå vidare. Trots detta återger jag nedan exempel på rekommendationer och anmodanden riktade till enskilda stater. De utgör med största sannolikhet trots allt resultatet av en bedöm ning om vilket steg som vid tillfället är lämpliga att ta för den enskilda staten. Därmed illustreras lämpliga stegs/erforderliga åtgärders beskaf fenhet. En utgångspunkt är att en anmodan är en starkare uppmaning än en rekommendation. De medel som skall användas för att uppfylla skyldigheten att vidta steg inbegriper lämpliga medel, i synnerhet genom åtgärder på lagstiftningens område.89 Utgångspunkten är att staten själv avgör vilken metod som är den mest ändamålsenliga. Något allmänt krav på lagstiftning uppställs inte. Däremot måste sådan lagstiftning som står i strid med konventionens. 22
36.97 ändras eller upphävas.90 Lagstiftning måste antas om lagstiftning tycks vara ett oundgängligt medel för att uppfylla en rättighet.91 Kommittén har angivit att lagstiftning i många fall är högst önskvärd och i vissa fall till och med oundgänglig. Exempelvis anses det vara svårt att bekämpa diskriminering effektivt om en gedigen rättslig grund för de nödvändiga åtgärderna saknas. Inom områden som hälsa, skydd av barn och mödrar, utbildning och inom de områden som behandlas i artiklarna 6-9 det vill säga rätten till arbete, rätten till rättvisa och gynnsamma arbetsvillkor, rätten till fackliga rättigheter och rätten till social trygghet, kan lagstift ning också vara ett oundgängligt element för många syften.92 Lag före språkas ofta då det gäller erkännande av arbetstagarnas rätt att bilda fackföreningar och av artikel 8:as övriga föreskrifter.93s. 23
37.Lagstiftning uttömmer dock inte staternas skyldigheter, frasen ”med alla lämpliga medel” måste ges sin fulla och naturliga mening.94 Många gånger ger lagstiftningen i ett land intryck av att vara tillfredsställande utan att de facto-situationen är det. Kommittén kräver då att staten skall vidta åtgärder som säkerställer implementeringen.95 Åtgärder som kan anses ändamålsenliga är inrättande av rättsmedel som gör det möjligt att 98 utkräva rättigheter inför ett juridiskt eller administrativt organ. Kom mittén kräver att om effektiva rättsmedel saknas så åvilar det staten att visa att ett sådant rättsmedel antingen inte utgör ”appropriate means” eller att införande av rättsmedel är onödigt mot bakgrund av de medel som utnyttjats. Kommittén menar att det kan bli svårt att visa att rätts medel inte behövs och i många fall antar kommittén att andra åtgärder blir ineffektiva om de inte kompletteras med ett rättsmedel.96 Rätts medlet kan vara såväl administrativt som juridiskt. Det administrativa rättsmedlet måste emellertid vara tillgängligt och effektivt och inte för kostsamt eller tidskrävande. Vissa aspekter av rättigheterna kräver dock juridiska rättsmedel för att bli verkningsfulla, t.ex. diskrimineringsförbudet.97 I kommitténs praxis framställs ofta krav som rör rättsmedel.98 Exempelvis för att kunna utfå kompensation eller återanställning vid olovligt avsked99 eller för att se till att man får ut sin lön100 och för kvin nor som blivit utsatta för könsdiskriminering.101 Andra åtgärder som kan anses vara ändamålsenliga är administrativa, finansiella, utbildningsmässiga och sociala åtgärder.102 När det gäller fi nansiella åtgärder betonar, rekommenderar eller kräver kommittén ex empelvis förhållandevis ofta att tillräckliga resurser på ett eller annat vis skall tillskjutas organisationen för yrkesinspektörer så att de kan uppfylla sin uppgift att tillse att olika former av arbetsrättslagstiftning verkligen tillämpas.103 Även krav på upprättande eller förändringar av handlings program uppställs.104s. 24
38.99 Problemet med att göra skyldigheten, att ta steg, till en omedelbar skyl dighet är att kommittén om den anser sig kompetent att utvärdera om ett vidtaget steg är tillräckligt stort ofta måste göra den bedömningen mot bakgrund av kravet om det maximala utnyttjandet av ett lands re surser. Frågan är om kommittén avger sina rekommendationer efter en genomgång av vad som kan krävas av staten i fråga mot bakgrund av dess tillgängliga resurser105 eller om den i allmänhet anger vad som kan göras för att närma sig ett uppfyllande av rättigheten i fråga. Kommittén anses ju vara behörig att bedöma huruvida de vidtagna åtgärderna är lämpliga. Det man kan anta är att kommittén kan bedöma om de vidtagna eller rekommenderade stegen är ändamålsenliga och det är då rimligt att anta att de utgör ett steg på vägen mot uppfyllande av rättigheten. Det bör dock hållas i minnet att alla moment som krävs för att uppfylla en rättighet inte tar resurser i anspråk. Det är mer okomplicerat för kommittén att rekommendera stater att vidta åtgärder som inte är resurskrävande. Kommittén har angivit att staterna måste utnyttja de befint liga resurserna på ett maximalt effektivt sätt. Det innebär att alla insatser som inte tar resurser i anspråk och som krävs för att en rättighet skall uppfyllas skall verkställas omedelbart. Därmed utgör sådana åtgärder omedelbara skyldigheter. Detta antagande stärks också genom Maastrichtriktlinjerna där det anges att det utgör en kränkning av konventionen att inte uppfylla en ”generally accepted international minimumstandard of achievement, which is within its powers to meet”.106 Det är dock få in satser som inte tar några som helst resurser i anspråk. Frågeställningens praktiska betydelse är därför kanske begränsad. Man bör dock kunna dra slutsatsen att om alla kostnadsfria åtgärder är omedelbart tillämpbara och stegen då formellt sett bara skall omfatta resurskrävande åtgärder så förutsätts att resurserna kontinuerligt ökar eller så behöver stegen bara tas när resurserna medger att ett steg kan tas. En ytterligare omedelbar skyldighet som kommittén identifierat i konven tionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter är skyldigheten att omedelbart tillhandahålla en minimikärna av varje rättighet. Om ex empelvis en ansenlig mängd innevånare i en konventionsparts stat är berövade grundläggande matvaror, grundläggande primär hälsovård eller grundläggande skydd och bostad eller de mest grundläggande formerna av utbildning har staten prima facie misslyckats med att uppfylla dessa 100 skyldigheter under konventionen.107 Om konventionen skulle förstås på sådant sätt att den inte skulle innefatta en sådan kärnskyldighet så me nar KESKR att den till stor del skulle berövas sitt existensberättigande (raison d’etre). I KESKR:s allmänna kommentar nr 3 påpekades att vid varje bedömning av om en stat har fullgjort sina minimikärnskyldigheter måste hänsyn tas till resursrestriktioner inom det aktuella landet. Artikel 2:1 gör varje stat skyldig att vidta nödvändiga åtgärder och där för till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser. För att en part skall ha möjlighet att tillskriva sitt misslyckande att uppfylla minimikärnskyldigheten bristen på tillgängliga resurser så måste den visa att varje ansträng ning gjorts för att använda de tillgängliga resurserna till att tillfredsställa, som prioritet, dessa minimiskyldigheter.108 Natur- och andra katastrofer undandrar exempelvis inte i sig staten från skyldigheten att vidta nöd vändiga åtgärder för att lindra och minska hunger.109 I den allmänna kommentarerna om rätten till mat och hälsa har kom mittén angivit att när det gäller minimikärnrättigheter angående rätten till mat och till hälsa så undgår egentligen aldrig en stat dessa skyldig heter. Kommittén anger att varje stat är skyldig att säkerställa för var och en under dess jurisdiktion tillgång till basmat som är tillräcklig i mängd, näringsmässighet och säkerhet för att säkerställa friheten från hunger.110 Om denna nivå inte uppfylls är en kränkning för handen.111 På samma sätt anges att ett stat aldrig kan rättfärdiga att kärnskyldigheterna som angivits för rätten till hälsa inte uppfylls.112 Kommittén understryker att även under tider av allvarliga resursbrister kan, och för den delen måste, samhällets svaga medlemmar skyddas genom antagandet av relativt billi ga riktade program.113 I Maastrichtriktlinjerna anges det också vara konventionsstridigt om en stat minskar sina statliga utgifter på sådant sätt att inte ”minimum substistence rights for everyone” kan säkerställas.114 Minimiskyddet kan alltså betraktas som så lågt satt att alla länder an ses ha en reell möjlighet att tillfredsställa den nivån. Man skulle också kunna uttrycka det så att detta minimiskydd tar väldigt små resurser i anspråk för att förverkligas och att en stat enligt konventionen aldrig kan rättfärdiga att den fördelar sina resurser eller organiserar samhället på sådant sätt att innevånarna inte har en möjlighet att överleva.s. 25
39.101 Hela artikel 2:2 som anger att rättigheterna skall kunna åtnjutas utan diskriminering på någon av de grunder som däri anges anses omedelbart tillämplig.115 Vid åtnjutandet av konventionens rättigheter får diskrimi nering inte äga rum på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, poli tisk eller annan åskådning, nationell eller social härkomst, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Uppräkningen av diskrimineringsgrunderna anses inte vara uttömmande.116 Även artikel 3 som särskilt anger att konventionsstaterna förpliktar sig att tillförsäkra män och kvinnor lika rätt att åtnjuta de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter som inskrivits i konventionen har omedelbar tillämplighet.s. 27
40.Den övergripande innebörden av dessa stadganden är att rättigheter na i konventionen, oavsett den nivå som garanteras, aldrig får tillämpas på ett diskriminerande sätt.117s. 28
41.Utav praxisen framgår att all de jure diskriminering utgör en kränk ning av konventionen. Dessutom måste åtgärder vidtas för att bekämpa de facto diskriminering.118 Den allmänna praxisen ger intryck av att ef102 fektiva åtgärder för att bekämpa diskriminering faktiskt krävs. Kommit tén rekommenderar eller kräver ofta att staterna skall vidta åtgärder för att komma till rätta med diskriminering som förekommer både i lag och i det praktiska livet.119 Även vissa materiella artiklar anses medföra ett krav på omedelbart förverkligande.120 Exempelvis skydd av minoriteters kulturella rättigheter som skyddas genom artikel 15 1a anges innefatta en omedelbar skyldighet.121 Detta är dock en artikel som inte fått så stort utrymme i praxis. De fackliga rättigheterna som skyddas i artikel 8 anses i doktrinen i sin helhet ge upphov till omedelbara skyldigheter. Detta antagande utgår från artikelns ordalydelse. Artikeln inleds med att ”Konventionsstaterna förpliktar sig att säkerställa”. Alla andra materiella artiklar inleds med att konventionsstaterna erkänner rätten den och den.122 Att förplikta sig att säkerställa någonting rymmer ett precist åtagande. Detta bekräftas också av rättspraxis. Även om någon allmän kommentar i ämnet inte tagits så har kommittén i sina sammanfattande observationer varit förhållandevis klar på denna punkt. Kommittén ställer ofta mycket specifika krav pås. 28
42.103 staterna då det gäller tillkortakommanden rörande säkerställandet av de fackliga rättigheterna i artikel 8.123 Innebörden av artikel 8 återkommer jag till.124 3.4.23 Handlingsorienterade och resultatorientera.de skyldigheter I stället för att tala om progressiva och omedelbara skyldigheter har kom mittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter delat upp skyl digheterna i ”obligations of conduct” and ”obligations of result”.125 Hand lingsorienterade skyldigheter ställer krav på handling som rimligtvis skall leda till att rättigheten skall kunna åtnjutas. Som ett exempel på en så dan skyldighet kopplad till rätten till hälsa anges i Maastrichtriktlinjerna antagande och implementering av en handlingsplan för att minska anta let avlidna kvinnor i samband med förlossning. Resultatorienterade skyl digheter kräver att en stat uppnår vissa bestämda mål. Återigen avseende rätten till hälsa kan en sådan skyldighet vara kopplad till ett krav på att fa ner mödradödligheten till ett visst antal som det internationella sam fundet enats kring.126s. 29
Europarådet
1.När det gäller frågan om progressiv och omedelbar tillämplighet är det klart att Europadomstolen inte godtar någon progressiv tillämpning av Europakonventionens fri- och rättigheter. De resurser dessa rättigheter kräver för sitt förverkligande förutsätts vara tillgängliga hos Europakon ventionens parter. När det gäller Europarådets sociala stadga återfinns fraser i vissa artiklar som pekar mot ett progressivt åtagande och andra som uttrycker direkta åtaganden. 104 3.4.3.1 Europakonventionen I Europakonventionen anges i artikel 1 vilket åtagande en ratifikation medför: ”De höga fördragsslutande parterna skola garantera envar, som befinner sig under deras jurisdiktion, de fri- och rättigheter, som angivas i avdelning I av denna konvention”. De fördragsslutande parterna måste således omedelbart tillse att nationell rätt överensstämmer med konventionens bestämmelser. Detta krav för stärks av Europadomstolens behörighet att avge bindande utslag. Under vissa omständigheter som vid krig och allmän fara som hotar nationernas fortbestånd kan stater avträda vissa bestämmelser (artikel 15). I allmän het skall dock alla inom statens jurisdiktion kunna åtnjuta rättigheterna i fråga. Om en individs fri- och rättighet kränkts skall den ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför nationella myndigheter (artikel 13). 3.4.3.2 Europarådets sociala stadga I Europarådets sociala stadga har inte något generellt progressivt element kopplats till de skyldigheter som rättigheterna medför. Under utarbetan det av den sociala stadgan motsatte sig vissa medlemsstater att stadgans rättigheter skulle bli rättsligt bindande och medföra omedelbara skyldig heter.127 Den lösning man till slut valde utgjorde en kompromiss. Kom promissen återfinns i artikel 20. Där anges att stadgans del I, som räknar upp stadgans alla artiklar som återfinns i del II som principer, skall av de kontraktsslutande staterna betraktas som en förklaring rörande de mål de skall söka främja med alla lämpliga medel. I stadgans del II återfinns de materiella artiklarna. Sju av dessa utgör kärnartiklar. Dessa är artikel 1 rätten till arbete, artikel 5 föreningsrätten, artikel 6 förhandlingsrät ten, artikel 12 rätten till social trygghet, artikel 13 rätt till socialt och medicinskt bistånd, artikel 16 rätten till socialt, rättsligt och ekonomiskt skydd för familjen och artikel 19 rätten för migrerade arbetstagare och deras familjer till skydd och bistånd. Enligt artikel 20 skall parterna anse sig bundna av minst fem av de så kallade kärnrättigheterna. Därutöver skall staterna binda sig vid minst 10 av de övriga artiklarna eller av 45 punkter i dessa.128s. 30
2.105s. 31
3.De skyldigheter som är kopplade till artiklarna och deras punkter framgår av varje artikel och punkt.129 Skyldigheterna varierar och i en artikel kan både resultatorienterade och handlingsorienterade skyldighe ter återfinnas. Många bestämmelser har genom tolkning givits ett myck et handfast innehåll.s. 32
4.Samma skyldighetsprinciper återfinns i den reviderade sociala stadgan.s. 32
5.För att åskådliggöra detta skall stadgans artikel 2:1 presenteras närma re. Artikel 2 benämns rätten till skäliga arbetsvillkor. För att trygga den enskilde arbetstagarens rätt till skäliga arbetsvillkor förbinder sig de fördragsslutande staterna enligt punkt 1 att sörja för att det fastställs en skälig arbetstid per dag och vecka och att arbetsveckan förkortas efter hand som produktionsökning och andra omständigheter av betydelse medger det.s. 32
6.Enligt praxis syftar artikel 2:1 till att skydda arbetstagares hälsa och säkerhet och värna hänsynstagandet till privat- och familjeliv.130s. 32
7.En rimlig dag- och veckoarbetstid måste säkerställas genom lag, andra föreskrifter, kollektivavtal eller genom någon annan process vars resultat övervakas av en lämplig myndighet för att säkerställa att stadgans be stämmelse tillämpas på ett effektivt sätt.131 När det gäller bedömningen av vad som är en rimlig arbetstid kan gränserna för vad som är rimligt variera från land till land och från tid till annan. Faktorer som produk tivitet och arbetslöshetssituation påverkar kommitténs bedömning. Den försöker alltså göra en helhetsbedömning. I denna helhetsbedömning studeras både den dagliga och den veckobaserade arbetstiden samt möj ligheterna för arbetsgivarna att ålägga arbetstagarna att arbeta övertid.132 Några exempel på situationer som expertkommittén bedömt som oför enliga med artikel 2:1 skall nämnas. Enligt finsk lag medgavs under vissa omständigheter att dygnsvilan kunde bli så kort som 7 timmar. Lagstift ningen ansågs klart stå i strid med artikel 2:1.133 I Island och Norge medgav lagstiftningen att den dagliga arbetstiden kunde bli upp till 16 timmar och medföra att veckoarbetstiden kunde bli orimlig. Orsaken var avsaknad av rimliga begränsningar av övertid. Situationen var inte 106 förenlig med artikel 2:1.134 Liknande problem relaterade till avsaknad av rimliga begränsningar av veckoarbetstiden kritiserades Irland och Spa nien för. Veckoarbetstiden kunde med övertid uppgå till 60 timmar och däröver.135 En veckoarbetstid överstigande 60 timmar kan under inga omständigheter vara förenlig med artikel 2:1.136 Artikel 2:1 innehåller ett dynamiskt eller progressivt moment. Som jag inledningsvis påpekade gör kommittén bedömningar enligt förut sättningarna i varje stat. I och med att arbetstiden i allmänhet numera är 40 timmar per vecka i Europa så minskar behovet av den kontinuerliga minskningen som artikeln föreskriver, det vill säga av ytterligare arbets tidsförkortning. Ordalydelsen i detta moment ändrades emellertid inte i den reviderade stadgan, vilket tyder på att Europarådet fortfarande utgår ifrån att ytterligare sänkningar av arbetstiden är tänkbara.137 Enligt artikel 33 räcker det om en stor majoritet av arbetstagarna kan åtnjuta rättigheterna i artikel 2:1. Med en stor majoritet menas minst 80 procent av arbetstagarstyrkan.138 Expertkommittén beklagar denna paragraf eftersom den medför att EK inte kan kritisera stater där vissa grupper helt ställs utanför det skydd vissa artiklar avser att medföra.139 Artikel 33 antogs för att tillmötesgå kraven från stater i vilka vissa frågor helt reglerades i kollektivavtal. Staterna kunde i dessa fall inte åta sig att säkerställa en hundraprocentig teckningsgrad av åtagandet.s. 32
ILO
1.ILO:s konventioner innefattar både bestämmelser som kan tillämpas omedelbart, det vill säga resultatorienterade bestämmelser och bestäm melser som kan förverkligas successivt, det vill säga handlingsorienterade bestämmelser.140s. 33
Sammanfattning
1.I det här avsnittet har jag velat visa att det inte är - som en del bedömare tycks anse - omöjligt att koppla omedelbara eller bindande åtaganden och skyldigheter till ekonomiska och sociala mänskliga rättigheter. Många sociala och ekonomiska rättigheter innehåller moment som kans. 33
2.107 göras omedelbart tillämpliga. Det är inte deras inneboende juridiska be skaffenhet som hindrar deras fulla genomförande utan i vissa fall den politiska oviljan och i andra fall den ekonomiska oförmågan.s. 33
3.Det har framkommit att man har kommit olika långt med olika in strument när det gäller att utforma de ekonomiska och sociala rättig heterna som juridiskt utkrävbara rättigheter. Det innebär emellertid inte att de outvecklade rättigheterna saknar rättsverkan i den internationella rätten. Jag delar härvidlag exempelvis van Hoofs uppfattning att det en ligt internationell rätt räcker med att en stat medgivit att den är bunden av en regel för att den skall vara bindande för denna stat.141s. 34
4.Det finns alltså ingen anledning att ifrågasätta de ekonomiska och so ciala mänskliga rättigheternas juridiska status. Däremot finns det anled ning att fundera mer på innebörden av dem. Vissa moment av dessa rät tigheter är som vi har sett svåra att göra juridiskt utkrävbara. Kanske tas de bättre tillvara på annat sätt, eller så utvecklas dessa rättigheter eller den omgivning de skall tillämpas i så småningom i en ny riktning, van Hoof pekar emellertid på vikten av att då man undersöker dessa rättig heters innehåll, också intresserar sig för de skyldigheter som staten åtagit sig. Han menar att när väl regler är juridiskt bindande såsom de i en traktat så kan man inte utgå ifrån att dessa regler är tomma skal. Den in ternationelle juristen skall i stället försöka ”deduce whatever obligations may be found from the rules concerned, even if these are vaguely formu lated”.142s. 34
5.Aven om en mänsklig rättighet inte kan göras juridiskt utkrävbar så utgör den fortfarande en juridiskt bindande regel som dock i nuläget bara ålägger staten vissa skyldigheter,143 t.ex. skyldigheter att vidta steg för att så småningom kunna göra rätten till en dräglig levnadsstandard till en juridiskt utkrävbar rättighet. Det innebär att det leder fel att dra slutsatsen att bara för att en mänsklig rättighet inte bär de karaktärsdrag som en individuell rättighet skall bära i nationell rätt så saknar den helt juridiskt bindande verkan.s. 34
6.Staten har åtagit sig att agera i en viss riktning och detta är ett folk rättsligt faktum oavsett övervakningsorganets effektivitet.s. 34
7.För att förklara detta faktum har kommittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter som nämnts delat upp skyldigheterna i handlingsorienterade och resultatorienterade skyldigheter.144s. 34
8.108 I föregående avsnitt framgick att både FN:s och Europarådets sociala in strument är svagare från övervakningssynpunkt än dess medborgerliga och politiska motsvarigheter. Skyldigheterna som är kopplade till dem, är också särskilt avseende FN-konventionens rättigheter, mer svårfångade. De har i allmänhet på internationell nivå inte nått samma grad av mog nad som de medborgerliga och politiska rättigheterna. Arbetet med att utveckla dessa rättigheter har dock intensifierats. Under världskonferen sen om mänskliga rättigheter i Wien 1993 antogs en handlingsplan där vikten av att arbeta för att stärka skyddet av de ekonomiska och sociala rättigheterna underströks. FN:s kommissarie för mänskliga rättigheter påtalar också detta behov och FN:s kommission för mänskliga rättighe ter har börjat behandla resolution 1503-klagomål angående ”gross viola tions of economic, social and cultural human rights”.145 Som också har framkommit så har arbetet med att konkretisera dessa rättigheters inne börd under andra delen av 1990-talet avancerat. Kommittén för ekono miska, sociala och kulturella rättigheter har utvecklat sin granskning av efterlevnaden och antagit allmänna kommentarer rörande rättigheterna för att underlätta implementeringen av dem. Europarådet har antagit ett protokoll om ett kollektivt klagomålsförfarande. Utvecklingen kring rättigheterna i EU:s stadga om grundläggande rättigheter är också intressant att följa i detta avseende.146 Den är visser ligen bara avsedd att binda EU:s institutioner och medlemsstaterna när de implementerar EU:s rättsakter. Trots detta har många av de sociala rättigheter som finns med givits en lika hög dignitet som de medborger liga och politiska rättigheterna; det är lika förbjudet för EU:s institutio ner att anta en rättsakt i strid med yttrandefriheten i artikel 11 som med arbetstagarnas rätt till värdiga arbetsvillkor enligt artikel 31. Stadgan är i nuläget inte juridiskt bindande och det återstår att se vilken betydelse den kommer att få i framtiden. Ett principiellt viktigt steg är dock taget. Sammanfattningsvis har detta avsnitt klargjort att det inte går att dra några generella slutsatser av att den fackliga föreningsfriheten återfinns både i instrument som skyddar medborgerliga/politiska rättigheter och i instrument som skyddar ekonomiska/sociala rättigheter då det gäller na turen för de skyldigheter som åtagandet medför för staten. Skyldigheter nas natur får i stället sökas i de enskilda artiklarnas formulering.s. 34
9.109s. 35
Är mänskliga rättigheter tillämpliga i
relationen mellan enskilda?
Inledning
1.Utgångspunkten i internationell rätt är att individer inte kan göras an svariga för internationella åtaganden. Undantaget finns i den internatio nella straffrätten där individen kan ställas till svars för folkmord och andra liknande mycket allvarliga kränkningar av mänskligheten samt brott mot krigets lagar.147 1 1D4489et är den typen av brott som Jugoslavien- och Rwandatribunalerna hanterar och den nyinrättade permanenta internationella brottsmålsdomstolen avser att behandla. Det är då inte staten som bin der individen, utan individen binds direkt av regler i den internationellas. 36
2.14R ratten.1*0s. 36
3.När det gäller internationella överenskommelser är det staten som åtar sig den internationella förpliktelsen. Åtagandet riktar sig traditionellt sett mot andra stater. När det gäller mänskliga rättigheter är dock staten också ansvarig gentemot individer, det vill säga bärarna av rättigheter-s. 36
4.149 na.s. 36
5.Frågan om mänskliga rättigheter enbart rör relationen mellan stat och individ eller om staten också kan ställas till svars för att individer och andra icke-statliga aktörer kränker andra individers mänskliga rättig heter har varit föremål för debatt.150 Har överhuvudtaget mänskliga rät tigheter någon betydelse för relationen mellan enskilda? Och om staten kan ställas till ansvar för gärningar begångna av enskilda, hur långt sträcker sig då åtagandet? Man har talat om de mänskliga rättigheternas horisontella effekt eller med tyskt språkbruk, ”Drittwirkung”. Med detta uttryck har olika författare menat olika saker. Det finns här anledning 110 att påpeka att frågeställningen har olika implikationer beroende på om man talar om nationell eller internationell rätt.151 I internationell rätt gäller frågan till stor del i vilken utsträckning staten har ett ansvar för re lationerna mellan enskilda. I nationell rätt kan frågan också omfatta i vilken utsträckning enskilda kan ställas till svars för kränkningar av kon stitutionella rättigheter eller av internationella mänskliga rättigheter som på ett eller annat sätt blivit del av den nationella rätten. I denna fram ställning kommer frågan att belysas utifrån ett internationellt perspektiv och då bara utifrån frågeställningen hur långt statsansvaret sträcker sig.s. 36
FN och Europarådet
1.I diskussionen om huruvida de medborgerliga och politiska mänskliga rättigheterna kan inbegripa en skyldighet för staten att reglera relationen mellan enskilda har frågan om dessa rättigheter medför några positiva skyldigheter hamnat i fokus. För att en rättighets horisontella effekt skall erkännas så måste i första hand en positiv skyldighet utgående från åta gandet fastställas. Både Kommittén för mänskliga rättigheter (MR-kommittén) och Europadomstolen har angivit att ett flertal av de rättigheter som de övervakar kräver att staten vidtar positiva åtgärder.152 Fastställandet av sådana positiva skyldigheter är en förutsättning för att rättigheten skall kunna beröra relationen mellan enskilda. Det måste nämligen klarläggas att staten bär ett ansvar för funktionen av det områ de som omfattas, för att det internationella åtagandet skall kunna aktua liseras i relationen mellan enskilda.153 Kommittén för mänskliga rättigheter och Europadomstolen har i vis sa fall gått ett steg längre och angivit att staten också har ett ansvar för att skydda individer när deras mänskliga rättigheter kränks av andra in divider. När exempelvis deras liv och säkerhet hotas av andra individers. 37
2.111 måste staten tillse att den hotade skyddas på erforderligt vis.154 MRkommittén har i sina senare allmänna kommentarer om tolkningen av konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter genomgående angivit att staten skall säkerställa att rättigheterna är skyddade från såväl offentligt som privat intrång.155s. 37
3.Också Europadomstolen har avseende ytterligare ett antal bestämmel ser angivit att de kan ha betydelse för relationen mellan enskilda. Det går dock inte att generellt ange att alla Europakonventionens artiklar bär på en sådan dimension. Utöver artikel 2 som rör rätten till liv som nämndes ovan så anses dock även artikel 3, förbudet mot tortyr, artikel 8, rätten till privatliv,156 artikel 10, yttrandefriheten157 och artikel 11 församlingsoch föreningsfriheten158 ha betydelse för relationen mellan enskilda. I den icke-bindande förklaringen till tilläggsprotokoll 12 om ett allmänt 112 diskrimineringsförbud anges också att protokollet kan fa betydelse för relationen mellan enskilda.159 I detta sammanhang kommer inte premis serna för denna praxis att utvecklas. Det räcker med att konstatera att artikel 11 som skyddar den fackliga föreningsfriheten anses innefatta en sådan dimension. Den närmare omfattningen därav behandlas i avsnit tet om artikel 11 Europakonventionen. När det gäller FN:s ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter fram kommer det i de allmänna kommentarerna om de enskilda artiklarna att skyldigheten att skydda enskildas åtnjutande av rättigheten inbegriper ett ansvar för staten att tillse att individen inte hindras av tredje man att åtnjuta sina rättigheter.160 KESKR har angivit att en kränkning kan äga rum genom direkt akti vitet av staten eller av andra enheter som inte är tillräckligt reglerade av staten. I det senare fallet kan en kränkning bestå i ett misslyckande med att reglera individers eller gruppers aktiviteter för att förhindra att de kränker andras rätt till rättigheten i fråga.161 I uppföljningen av Maastrichtprinciperna anges i riktlinje 16 att kränk ningar av ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter i allmänhet kan begås av individer, organisationer, institutioner och av andra enheter i en stat utan att staten är direkt eller aktivt inblandad. Det är emellertid statens ansvar att etablera procedurer, strukturer och andra sätt genom vilka offer för kränkningar kan få gottgörelse. I riktlinje 18 anges att sta tens inaktivitet i att söka kontrollera dessa individers och privata enhe ters beteende medför att staten blir ansvarig för begångna kränkningar av sådana aktörer.162 Några allmänna kommentarer om fackliga rättigheter har inte anta gits av kommittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. I kommitténs praxis rörande de nationella rapporterna uttrycks emellertid oro över att lagstiftningen inte garanterar arbetstagarna deras fackligas. 38
4.113 rättigheter i relation till arbetsgivaren.163 Dessa kommentarer bekräftar att staten också har ett ansvar att tillse att inte icke-statliga aktörer krän ker de fackliga rättigheterna. Kommittén för sociala rättigheter som övervakar Europarådets sociala stadga har inte antagit någon generell praxis avseende statens ansvar för individers handlingar. I dess löpande praxis framkommer emellertid att staten måste anta lagstiftning eller vidta andra åtgärder som säkerställer att individen garanteras sina rättigheter gentemot andra individer. Detta är klart fallet avseende artiklarna 5 och 6 som rör den fackliga förenings friheten och förhandlingsrätten. 114s. 39
Den fackliga föreningsfriheten i
internationella konventioner —
inledning
1.I den här delen av undersökningen behandlas den fackliga föreningsfri heten som mänsklig rättighet. De instrument som studeras är FN:s all männa förklaring om de mänskliga rättigheterna, Internationella arbets organisationens konvention 87 angående föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten och dess konvention 98 angående tillämpningen av principerna för organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrät ten, den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, europarådets sociala stadga (ESS) och den eu ropeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Jag har valt att fokusera framställning en kring några särskilda aspekter av den fackliga föreningsfriheten. De frågeställningar som ägnas särskild uppmärksamhet är: • Vad innebär det att arbetstagaren skall vara^z att bilda och ansluta sig till en fackförening? Innefattas exempelvis en rätt att välja vilken fack förening man vill ansluta sig till och en rätt att välja att inte ansluta sig till någon fackförening alls? • Vad innebär det att ha rätt att bilda och ansluta sig till en fackförening i relation till arbetsgivaren - i vilka situationer skall denna rätt kunna åberopas? • Hur pass fri skall fackföreningen vara att organisera sin interna verk samhet - i vilken mån kan fackföreningen fritt välja sina medlemmar och behandla dem som de önskar? • Vad innebär det att syftet med bildandet av en fackförening är att till varata sina intressen? I vilken mån innefattar denna aspekt rätten till kollektiv förhandling och rätten att vidta stridsåtgärder? I svensk rätt och doktrin görs en distinktion mellan begreppen förenings frihet och föreningsrätt. Föreningsfriheten avser den rättsliga frihet soms. 4
2.117 statsmakten skall garantera individen att tillhöra eller inte tillhöra före ningar medan termen föreningsrätt betecknar motsvarande skydd för in dividen gentemot andra individer eller rättssubjekt, t.ex. motpart i ett avtalsförhållande.1 När det gäller internationella konventioner fyller inte denna uppdelning samma funktion. Det är nämligen alltid staten som svarar för att en viss dimension av rättigheten skall komma behörigt subjekt tillhanda. I vissa fall utsträcker sig statens skyldighet till att re glera situationen mellan enskilda. Någon strikt uppdelning enligt denna terminologi återfinns inte generellt i de internationella instrumenten. Inom ILO görs dock en motsvarande uppdelning men där är begreppet föreningsrätt ersatt med organisationsrätt (se exempelvis ILO-konvention 98). I ESS har artikel 5 fått benämningen organisationsrätt. Arti keln innefattar dock enligt svenskt språkbruk både föreningsfriheten och föreningsrätten.s. 4
3.Någon strikt uppdelning enligt någon terminologi kommer jag inte att göra. Jag talar själv genomgående om den fackliga föreningsfriheten för att markera att jag inte avser att behandla föreningsfriheten i allmänhet. Denna fackliga föreningsfrihet innefattar i vissa instrument en privat rättslig dimension och i andra inte. Min förhoppning är det av samman hanget kommer att framgå när den privaträttsliga relationen diskuteras och när relationen mellan stat och fackförening behandlas. Denna term kan då rymma både skyldigheter staten har att tillhandahålla enskilda friheten att sluta sig samman med andra och statens skyldigheter att till se att denna frihet också kan utövas i relationen mellan enskilda. Om fattningen av rättigheterna och statens motsvarande skyldigheter varierar i de olika instrumenten.s. 5
4.Jag har valt att behandla varje instrument för sig och återger hur de ovan nämnda frågeställningarna behandlas i varje enskilt instrument. Detta innebär till synes att framställningen innefattar upprepningar. Jag har dock velat förmedla varje instruments egenart. Trots att innehållet på många punkter överensstämmer i de olika instrumenten så har de oli ka bärkraft. Vissa instrument har givits ett precist innehåll medan andra är vaga. Enligt min uppfattning är det viktigt att ha detta klart för sig när man skall söka utkristallisera vilket skydd en viss konvention egentli gen tillhandahåller. Att uppmärksamma de olika instrumentens egenar ter bidrar i sig också till viktig kunskap. Att öka förståelsen för de olika instrumentens egenarter gör att den enskilde bättre kan skapa sig en uppfattning om vad den kan förvänta sig att få ut av en stats åtagande. 118 Det här avsnittet avslutas emellertid med en sammanfattning där jag jämför hur de enskilda frågeställningarnas huvuddrag har behandlats i de olika internationella instrumenten. Avsikten med det avsnittet är att söka efter gemensamma nämnare. Dessutom kommer de olika betoning arna på föreningsfrihetens individuella och kollektiva sida att behandlas. I sammanfattningen återkopplar jag också något till ett par frågeställ ningar som behandlades i kapitel två; det vill säga i vilken mån den fack liga föreningsfriheten ålägger staten att vidta positiva åtgärder och i vil ken mån rättigheten skall kunna åtnjutas i relationen mellan enskilda.s. 5
5.119s. 6
FN:s allmänna förklaring om
de mänskliga rättigheterna
1.I FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna (AF) återfinns den fackliga föreningsfriheten i två artiklar. Den allmänna föreningsfri heten är placerad bland åsiktsfriheterna medan den fackliga föreningsfri heten är placerad bland de ekonomiska rättigheterna. I artikel 20 anges att:s. 5
2.” 1. Envar har rätt till frihet i fråga om fredliga möten och sammanslutningars. 5
3.2. Ingen må tvingas att tillhöra en sammanslutning.” I artikel 23 återfinns ett skydd för ett antal aspekter rörande arbetslivet och i dess fjärde paragraf anges att:s. 5
4.”Envar har rätt att bilda och ansluta sig till fackföreningar till skydd förs. 5
5.sina intressen.” Vid utformningen av den allmänna förklaringen diskuterades inlednings vis en föreningsfrihet som räknade upp vissa godtagbara syften för före nandet. Fackliga och professionella syften återfanns bland dessa. Redan från början avsåg man emellertid att också ha med en särskild mer detal jerad artikel eller paragraf till skydd för den fackliga föreningsfriheten. Trots att syfteshänvisningarna i den allmänna föreningsfriheten togs bort står det klart att den allmänna föreningsfriheten avser att skydda före nande för såväl fackliga som många andra syften.s. 5
6.Ganska sent i AF:s tillkomsthistoria infördes den andra punkten i arti kel 20 — att ingen må tvingas att tillhöra en organisation. En diskussion fördes om organisationsklausuler omfattades av denna negativa före ningsfrihet. De brittiska, australiensiska och nyzeeländska delegaterna påpekade att de inte ansåg att artikel 20:2 kunde tillämpas på befintliga organisationsklausuler. För de andra staterna ansågs de möjligheter att begränsa rättigheterna som angavs i artikel 29 räcka för att dessa skulle kunna bedöma att det ibland var motiverat att tvinga personer att anslu 120 ta sig till organisationer.1 I artikel 29:2 återfinns en generell bestämmelse om när och hur de rättigheter som anges i den allmänna förklaringen kan inskränkas. Artikel 29:2 är alltså tillämplig på alla rättigheter i för klaringen. Där anges att ”Vid utövandet av sina fri- och rättigheter må envar underkastas endast såda na inskränkningar, som blivit fastställda i lag i uteslutande syfte att trygga tillbörlig hänsyn till och respekt för andras fri- och rättigheter samt för att tillgodose det demokratiska samhällets rättmätiga krav på moral, allmän ordning och allmän välfärd.” Man skulle således kunna tvingas in i en organisation enligt de premisser som anges i artikel 29.2 Någon diskussion om vilken roll artikel 20 kun de spela i relationen mellan enskilda fördes inte alls. Även om rätten att sluta sig samman för fackliga syften skyddas av förklaringens allmänna föreningsfrihet så är det i artikel 23 som rättig heten ges ett mer detaljerat innehåll.3 I artikel 23:4 påtalas både rätten att bilda och att ansluta sig till en fackförening. Det anges också att fackföreningen syftar till att tillvarata medlemmarnas intressen. Det är värt att notera att någon specifikation av de intressen som skall tillvaratas inte ges. Paragrafens position i en arti kel som i allmänhet rör arbetstagare skulle dock kunna tyda på att det är arbetstagarrelaterade intressen som i första hand avses. Det är emellertid envar som enligt artikeltexten har rätt att ansluta sig till en fackförening, inte bara arbetstagare. Om några särskilda fackliga aktiviteter skyddas av artikel 23:4 fram kommer inte direkt av texten. I förarbetena framgår att den svenske delegaten herr Sundfeldt önskade ett klart ställningstagande avseende strejkrätten. Den franske delegaten menade emellertid att strejkrätten var underförstådd i den fackliga föreningsfriheten.4 Verdoot drar från förarbetena slutsatsen att strejkrätten ingår i artikeln eftersom strejk är en normal facklig aktivitet. Strejkrätten skulle dock kunna begränsas av nationell rätt eller av konventioner och för de syften som anges i artikel 29.5 Om Verdoots slutsats stämmer skulle det innebära att all normal facklig aktivitet skyddas genom artikel 23:4. Vad normal facklig aktivitet innefattar är dock för övrigt höljt i dunkel.s. 5
7.121s. 6
8.De nya zeeländska, indiska, australiensiska och brittiska delegaterna angav att de ansåg att artikel 23:4 medförde befogenhet att införa obliga toriskt fackligt medlemskap. Övriga delegater tog inte ställning till den na tolkning. De fyra ländernas delegater förmådde dock ändra artikelns ordalydelse under förarbetena. Textförslaget angav att man fritt skulle kunnat ansluta sig till en förening. Efter påtryckningar från framförallt den nyzeeländska delegaten med stöd från Indien, Australien och i viss mån Storbritannien, formulerades artikeln som att man till slut fick rätt att ansluta sig. Ordet frihet ansågs av dessa fyra länder medföra ett explicit förbud av organisationsklausuler vilket de till varje pris ville undvika.6 7s. 7
9.Frågan om organisationsklausuler tycks alltså vara oreglerad i artikel 23:4. Den allmänna förklaringen är inte rättsligt bindande. I förklaringen an ges heller inte om eller vilka skyldigheter förklaringen genererar för sta terna. Det har dock hävdats att den allmänna förklaringen i dag utgör sedvanerätt och därigenom skulle vara bindande för alla stater.8 Det har också påståtts att den allmänna förklaringen är av kvasi-juridisk betydelse till skillnad från att vara källan och upprinnelsen till juridiska rättigheter och skyldigheter.9 Oavsett hur man förhåller sig till den frågan så kan förklaringens främsta bidrag sägas vara att den skapat en grund för det fortsatta arbetet med att stärka de mänskliga rättigheternas ställning.10 Förklaringen utgjorde utgångspunkten för FN när utvecklandet av skyd det för de mänskliga rättigheterna skulle påbörjas. I stället för att mer i detalj utforska de enskilda artiklarnas innehåll är det mer fruktbart att övergå till de relevanta FN-konventionerna för att se hur FN omvand lade de principer som kom till uttryck i den allmänna förklaring till konkreta rättigheter.s. 7
10.Dessförinnan skall emellertid ILO-konventionerna nr 87 angående föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten och nr 98 angående tillämpningen av principerna för organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten behandlas. ILO-konvention nr 87 antogs samma år som FN:s allmänna förklaring. ILO-konventionens tillkomst initierades 122 av FN-organet ECOSOC. Under utarbetandet av ILO-konventionen och FN:s allmänna förklaring förekom ett tätt utbyte av synpunkter.11 ILO-konvention nr 87 antogs först och artikel 23:4 har ansetts utgöra ”a general statement of the same philosophy” som den som återfinns i konventionen.12 Deras tillkomsthistoria är alltså tätt sammanlänkad. ILO-konventionerna har också kommit att ligga till grund för delar av utformningen av den fackliga föreningsfriheten i FN-konventionerna.13s. 7
11.123s. 8
Internationella
arbetsorganisationen — ILO
Inledning - bakgrund och tolkning
1.I ingressen till ILO:s ursprungliga konstitution från år 1919 påtalades atts. 6
2.ett av ILO:s syften var att reglera erkännandet av föreningsfrihetsprinci-s. 6
3.pen som ett led i bekämpandet av undermåliga arbetsvillkor. Förenings-s. 6
4.frihetsrättsliga klagomål inkom tidigt till ILO:s styrelse. Styrelsen ansågs. 6
5.sig dock bara kunna pröva klagomål om den i klagomålet utpekade reges. 6
6.ringen medgivit en prövning. Utan antagen konvention på området blevs. 6
7.det omöjligt att omsätta föreningsfriheten i praktiken.1 År 1921 antogs. 6
8.ILO-konvention nr 11 om jordbrukarnas föreningsrätt. Det hade inkoms. 6
9.mit många rapporter om just jordbrukarnas situation. Konvention 11s. 6
10.medförde inga konkreta rättigheter för arbetstagarna utan ålade bara des. 6
11.ratificerande staterna att säkerställa att jordbruksarbetare skulle ha sams. 6
12.ma föreningsrätt som industriarbetare.s. 6
13.År 1927 påbörjades arbetet med att utforma en allmän konventions. 6
14.om föreningsfrihet. Den kommitté som tillsattes för att bereda frågans. 6
15.kunde dock inte enas om föreningsfrihetens grundläggande innehåll.s. 6
16.Oenigheten rörde den negativa föreningsfrihetens ställning och frågans. 6
17.om bara fackliga aktiviteter med legitima syften skulle skyddas i konvens. 6
18.tionen.2 Frågan sköts därför på framtiden.3s. 6
19.Under resten av 1920-talet och under 1930-talet försvagades fackföres. 6
20.ningsrörelsen på grund av den omfattande arbetslösheten. För att föres. 6
21.ningsfriheten skulle kunna återföras till ILO:s agenda krävdes att fack-s. 6
22.124 föreningsrepresentanterna var enade och starka. Efter andra världskrigets slut återförenades den internationella fackföreningsrörelsen och Den in ternationella fackfederationen (WFTU) bildades. Organisationen samla de de flesta inflytelserika arbetstagarorganisationer världen över. Tiden var då inne för deras fulla deltagande i ILO:s arbete.4 Redan 1944 hade emellertid Internationella arbetskonferensen antagit den så kallade Philadelfiadeklarationen i vilken Internationella arbets organisationens syften och målsättningar uppdaterades.5 Deklarationen inkorporerades i ILO:s konstitution. I Philadelfiadeklarationen anges bland annat att en av de grundläggande principer som organisationen vilar på är att yttrande- och föreningsfriheten är oundgängliga för en uthållig utveckling (artikel 1 b). I deklarationen anges också att den Internationella arbetskonferensen erkänner ILO:s skyldighet att bland världens stater anta program i syfte att uppnå ”the effective recognition of the right to collective bargaining ...” (artikel III e). Genom Philadelfiadeklarationen förstärktes föreningsfrihetens posi tion väsentligt inom ILO. Trots detta kontaktade den internationella fackfederationen FN:s generalsekreterare för att framföra önskemål om att frågan om garantier för utövandet och utvecklandet av fackliga rättighe ter skulle placeras på ECOSOC:s agenda. ECOSOC var och är FN:s underorgan med ansvar för sociala frågor. Kort därefter föreslog den amerikanska arbetsfederationen (AFL) att ECOSOC, i förenlighet med avtalet mellan FN och ILO, skulle rekommendera ILO att snarast över väga frågan om fackliga rättigheter och utarbeta ett förslag för lämpliga åtgärder. Efter en långdragen debatt beslöt ECOSOC att överlåta frågan om fackliga rättigheter till ILO. Bakom WFTU:s förslag att låta FN hantera frågan låg de socialistiska ländernas skepsis mot arbetsgivar representanternas inflytande inom ILO. Dessa farhågor vann inte gehör6 och ECOSOC uppmanade ILO att snarast inkomma med en rapport om vilka åtgärder som vidtagits i frågan. Redan vid det 30:e mötet år 1947 tog Internationella arbetskonferensen upp frågan om föreningsfri het. Den konferenskommitté som nu förberedde ärendet kunde arbeta effektivt och den enda fråga som var föremål för oenighet var den om den negativa föreningsfriheten. Arbetsgivarrepresentanterna tyckte att rätten att förena sig såväl som rätten att inte förena sig skulle garanteras i den föreslagna texten. Deras förslag röstades dock ner med rösterna 41/50. Oenigheten i denna fråga hindrade emellertid inte konferens. 6
23.125 skommittén från att föreslå att föreningsfriheten skulle placeras på nästa års arbetskonferensmöte. Förslaget antogs enhälligt.s. 7
24.ECOSOC godkände de principer som ILO dittills tillkännagivit och uppmanade ILO att anta en eller flera konventioner. ILO:s sekretariat sammanställde en rapport om de åtgärder som nu skulle vidtas. Rappor ten baserade sig på utfrågningar av alla medlemsstater. Därav framkom att en stor majoritet av medlemsländerna var för antagandet av en eller flera konventioner och sekretariatet bifogade ett utkast till hur ett sådant instrument skulle kunna se ut. Vid arbetskonferensens 31:a möte år 1948 tillsattes en ny kommitté för att behandla frågan om föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten. Kommitténs arbete förflöt i allmänhet lugnt. Det var egentligen bara en fråga som gav upphov till diskussioner. Två östeuropeiska regeringsrepresentanter ifrågasatte om arbetsgivare skulle omfattas av konventionens skydd. Deras förslag att utesluta ar betsgivarna mötte dock massivt motstånd och förslaget röstades ner med siffrorna 6/101. Frågan om den negativa föreningsfriheten väcktes inte och kommittén antog i princip det förslag sekretariatet utarbetat. Kom mitténs rapport som innehöll den text som skulle bli ILO-konvention 87 antogs av arbetskonferensen med överväldigande majoritet.s. 8
25.Därigenom hade de föreningsfrihetsprinciper som uttrycktes i ingres sen till ILO:s konstitution och i Philadelfiadeklarationen blivit formule rade i en konvention och kunde därmed tillämpas i praktiken. Säkerstäl lande av den fackliga föreningsfrihetens tillämplighet i relationen mellan arbetstagare och arbetsgivare (i ILO:s språkbruk organisationsrätten) var dock inte så välutvecklad i konventionen. Konferensen satte upp frågan om organisations- och förhandlingsrätten på följande års agenda, det vill säga under det 32:a mötet år 1949.7 Då antogs ILO-konvention 98 om organisationsrätten och förhandlingsrätten vilken också innehåller viktiga moment av den fackliga föreningsfriheten. Dessa konventioner behandlas ofta som ett oskilj bart par. Undantaget är i FN:s konventioner om de mänskliga rättigheterna där man i artiklarna om fackliga rättigheter bara hänvisar till ILO-konvention 87.s. 8
26.För att närmare bestämma omfattningen av bestämmelserna i ILO-kon vention 87 och 98 använder jag expertkommitténs (EK) slutsatser och föreningsfrihetskommitténs beslut. Expertkommittén utger också regel bundet sammanställningar (”general surveys”) över sin centrala praxis i ett visst ämne. De rapporterna finns också medtagna i genomgången.s. 8
27.Föreningsfrihetskommittén samlar också sin praxis i s.k. ”digests” som kommer ut i 10-årsintervall. Den senaste är från 1996.s. 8
28.126 Kommittéerna är ganska tydliga i sina utsagor om situationers fören lighet med konventionerna. Praxisen är också omfattande vilket avspeglas i avsnittets omfång. ILO-konventionernas innehåll har i större utsträck ning än de andra MR-instrumenten kommit till uttryck i den förhållan devis nyanserade praxisen. Som tidigare angivits anses inte kommittéernas rapporter vara bindan de. Det är bara Internationella domstolen som givits denna behörighet. Expertkommittén har dock själv angivit att så länge inte deras utsagor bestritts av Internationella domstolen så skall tolkningen bedömas vara gällande och allmänt erkänd.8 Föreningsfrihetskommittén som avgör enskilda situationer anses också klargöra omfattningen och innebörden av föreskrifterna i bland andra ILO-konventionerna 87 och 98.9 Expertkommittén har angivit att den utgår från konventionens texter då den bedömer om staterna lever upp till sina åtaganden. Bedömningen skall för övrigt präglas av oberoende, objektivitet och opartiskhet och är strikt juridisk. Åtagandet påverkas inte av den ekonomiska eller sociala situationen i landet.10 Föreningsfrihetskommittén har också slagit fast att fackliga rättigheter skall respekteras oavsett vilken utvecklingsnivå landet befinner sig på.11 Något progressivt moment avseende säkerstäl landet av de fackliga rättigheterna i ILO-konvention 87 och 98 tycks så ledes inte finnas.12 Några andra tolkningsprinciper har inte uttolkarna påstått sig följa. För att fastställa innebörden av olika bestämmelser utgår jag från konventionstexterna och övervakningsorganens praxis. Om doktrin finns som tillför något används denna.s. 8
29.127s. 9
ILO-konvention 87
Inledning - omfattning och tillämpningsområde
1.Konvention 87 inleds med artikel 1 som anger att:s. 87
2.”Varje medlem av Internationella arbetsorganisationen, för vilken dennas. 87
3.konvention är gällande, förbinder sig att tillämpa följande bestämmelser.” Alla ILO:s medlemmar, för vilka konventionen är gällande, skall alltsås. 87
4.tillämpa konventionens artiklar. Frågan är då vilka dessa medlemmar är. Att konventionen skall tillämpas av de stater som ratificerat den är självs. 87
5.klart. Men är konventionen också gällande för andra medlemsstater?s. 87
6.Eftersom föreningsfrihetens princip finns medtagen i Philadelfiadeklara-s. 87
7.tionen som ett av ILO:s övergripande mål bör alla ILO:s medlemsstaters. 87
8.leva upp till föreningsfrihetens princip. Detta krav återspeglas i förenings-s. 87
9.frihetskommitténs arbete. Föreningsfrihetskommittén har behörighets. 87
10.att pröva klagomål även avseende stater som inte ratificerat konventions. 87
11.87. Föreningsfrihetskommittén utgår i sina bedömningar från de prins. 87
12.ciper som kommer till uttryck i ILO:s konstitution och från relevantas. 87
13.konventioner, rekommendationer och resolutioner.13 Om medlemsläns. 87
14.derna inte ratificerat konventionerna 87 och 98 kan föreningsfrihetss. 87
15.kommittén bara utgå från den föreningsfrihetsprincip som anges i ILO:ss. 87
16.konstitution. Det har fastställts att konstitutionen i detta avseende gers. 87
17.upphov till rättsligt bindande förpliktelser. Föreningsfrihetskommitténs. 87
18.har dock i stor utsträckning hämtat ledning från innehållet i konventios. 87
19.nerna 87 och 98 när de tolkat konstitutionens föreningsfrihetsprincip.14s. 87
20.Den allmängiltiga tillämpningen av innehållet i konventionerna nr 87s. 87
21.och nr 98 har ytterligare befästs genom den deklaration som antogs 1998s. 87
22.om de fundamentala principerna och rättigheterna i arbetslivet. Där ans. 87
23.ges att föreningsfrihetens princip skall vara vägledande för alla ILO:ss. 87
24.medlemmar.15s. 87
25.ILO-konvention nr 87 rör huvudsakligen relationen mellan stat och ars. 87
26.betstagare/arbetsgivare. Det hindrar dock inte staten från att bära ett ans. 87
27.128 svar för att föreningsfriheten också skall kunna utövas mellan enskilda. Artikel 11 anger nämligen att: ”Medlem av Internationella arbetsorganisationen, för vilken denna kon vention är gällande förbinder sig att vidtaga alla erforderliga och lämpliga åtgärder för att säkerställa, att arbetstagare och arbetsgivare må kunna fritt utöva sin organisationsrätt.” Konvention nr 87 hänför sig alltså till relationen mellan arbetare, arbets givare, dess organisationer och staten. Den medför dock inte bara en ne gativ förpliktelse för staten att inte ingripa i föreningsfrihetens utövande utan också som det framkommer i artikel 11 en positiv förpliktelse att vidta de åtgärder som krävs för att säkerställa aktörerna de angivna rät tigheterna. Ansvaret för att föreningsfriheten och organisationsrätten skall kunna utövas bärs av staten. Skyddet måste också omfatta hand lingar av andra organ som direkt eller indirekt kränker det fria utövan det av organisationsrätten.16 I allmänhet benämns den del av konventionen som direkt rör relatio nen mellan stat och individ för föreningsfriheten medan den aspekt som rör statens ansvar att tillse att även andra aktörer skall respektera de rät tigheter konventionen uppställer benämns organisationsrätten.17 Staten får alltså inte direkt hindra parterna från att utöva sin förenings frihet. I konventionens första 10 artiklar och åtföljande praxis från övervakningsorganen framkommer vad som utgör direkt otillbörligt intrång av staten i den fackliga föreningsfriheten. Olika situationer kan dock ock så indirekt uppställa hinder. Ett sådant exempel utgör ett överdrivet bruk av tidsbegränsade anställningar. För en tidsbegränsat anställd minskar förmågan att agera kraftfullt som fackföreningsmedlem. Ett utökat an vändandet av korttidskontrakt i den privata sektorn kritiserades därför av kommittén. EK ansåg i det fallet att de hade belägg för att det utökade användandet av korttidskontrakt syftade till att försvaga fackföreningsrö relsen. I detta fall angreps lagstiftningen och EK tycktes anse att lagstift ningen tillät användandet av korttidskontrakt i alltför stor utsträckning.18 Dessutom måste som ovan angivits staten tillse att föreningsfriheten verkligen kan åtnjutas mellan arbetstagare och arbetsgivare genom att exempelvis, tillse att skydd finns vid rekryteringen mot antifacklig diss. 87
28.129 kriminering, för att artikel 2 skall vara uppfylld.19 Staten skall dessutom genom lagstiftning eller via andra åtgärder garantera effektivt skydd mot all antifacklig diskriminering.20 Både fackliga medlemmar och fackliga ledare skall genom lag garanteras sådant skydd.21 Avskedas en facklig le dare på grund av fackliga aktiviteter som skyddas av konventionen skall vederbörande om han eller hon så kräver återfå sin anställning.221 en ti dig rapport angav expertkommittén att ett allmänt skydd mot antifack lig diskriminering tillhandahålls genom artikel 11, samtidigt påpekades att mer detaljerade föreskrifter i ämnet återfinns i ILO-konvention 98.23 Avsaknaden av föreskrifter som avser att skydda arbetstagarorganisatio ner mot intrång av arbetsgivarorganisationer och vice versa kritiseras av EK.24 Kommittén hänvisar i princip numera aldrig direkt till artikels. 88
29.11.25 De principer som härrör från artikel 11 används emellertid i den löpande tillämpningen av de övriga artiklarna.s. 89
30.Konventionen avser att säkerställa föreningsfriheten för arbetstagare, arbetsgivare och deras organisationer. Föreningsfriheten för andra grup per lämnas således utanför konventionens tillämpningsområde. Dess utom måste organiserandet syfta till att främja och värna arbetares och arbetsgivares intressen enligt artikel 10. Organiserandet för andra syften faller utanför konventionens tillämpningsområde.26s. 89
31.En kort beskrivning skall ges av konventionens alla artiklar. Framställ ningens fokus ligger på ett urval av dessa. Det fyller dock en funktion att kunna se de utvalda bestämmelserna i sitt sammanhang.s. 89
32.Konvention 87 avser att tillvarata arbetstagares och arbetsgivares rätt att utan i förväg inhämtat medgivande bilda organisationer efter sitt eget fria skön och att utan andra förbehåll än de som uppställs i vederböran de organisations stadgar, ansluta sig till sådan organisation (artikel 2). Organisationerna i fråga skall ha till ändamål att främja och värna arbe tares eller arbetsgivares intressen (artikel 10). Denna föreningsfrihet skalls. 89
33.130 fritt kunna utövas gentemot staten (artikel 3). Det innebär att dessa or ganisationer har rätt att avfatta stadgar och regler samt utse representan ter i full frihet. Dessutom skall de fritt kunna organisera sin förvaltning och verksamhet samt fastställa sitt handlingsprogram (artikel 3:1). De offentliga myndigheterna skall avhålla sig från varje ingripande, som begränsar denna rätt eller inverkar menligt på dess lagenliga utövande (artikel 3:2). Det offentliga skall heller inte genom någon administrativ åtgärd vare sig kunna upplösa eller förbjuda en sådan organisation att bedriva verksamhet (artikel 4). Arbetstagar- och arbetsgivarorganisation skall också enligt ILO-konvention 87 ha rätt att bilda och ansluta sig till förbund och centralorga nisationer. Sådan organisation, sådant förbund eller sådan centralorgani sation skall ha rätt att vara ansluten till internationella arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer (artikel 5). Bestämmelserna i artiklarna 2, 3 och 4 är också tillämpliga både på förbunds- och centralorganisation av arbetstagar- och arbetsgivarorganisation (artikel 6). Organisationernas, oavsett nivå, förvärv av rättskapacitet skall inte vara underkastat villkor som inskränker tillämpningen av bestämmelserna i artiklarna 2, 3 och 4 (artikel 7). Vid utövandet av de rättigheter som konventionen fastställer skall ar betstagare och arbetsgivare samt deras respektive organisationer, i likhet med andra enskilda personer eller organiserade sammanslutningar, följa landets lagar (artikel 8:1). Landets lagar får dock inte formuleras eller tillämpas på sätt som kan vara ägnat att begränsa de garantier konven tionen fastställt (artikel 8:2). I vad mån konventionens bestämmelser skall kunna tillämpas på krigs makt och poliskår kan bestämmas i nationell lagstiftning (artikel 9:1). Jämlikt den i artikel 19 mom. 8 av Internationella arbetsorganisationens stadga fastslagna principen skall medlemsstats ratificering av konventio nen inte ha inverkan på redan existerande lag, dom, sedvänja eller avtal, enligt vilken medlemmar av krigsmakten eller poliskåren redan åtnjuter någon av konventionens rättigheter (artikel 9:2). Stadgans bestämmelse gäller alla konventioners rättigheter. Enligt ILO:s konstitutions artikel 19:8 får konferensens antagande av en konventionen eller rekommenda tion eller en medlemsstats ratifikation av en konvention aldrig påverka en lag, sedvänja eller avtal som tillförsäkrar arbetstagarna mer fördelakti ga villkor än de som konventionen eller rekommendationen föreskriver. Alla konventionens artiklar kommer inte att bli föremål för någon fördjupning. I det följande kommer jag enbart att fördjupa mig i vissa aspekter av artiklarna 2, 3, 5, 8, 10 och 11.s. 89
34.131s. 90
Godtagbara begränsningar
1.I många internationella konventioner som rör mänskliga rättigheter an ges explicit vilka omständigheter som kan aktualisera godtagbara in skränkningar i de aktuella rättigheterna. Någon liknande bestämmelse finns inte för ILO-konvention 87.27 I övervakningsorganens praxis fram kommer dock vilka skäl som kan motivera inskränkningar av visst slag. Dessa omständigheter kommer att presenteras löpande under varje ämne. Det skall dock redan här erinras om att EK i vissa fall har god känt inskränkningar av facklig verksamhet vid nödläge. Rätten för fack föreningar att mötas och att strejka kan då fa inskränkas. Däremot har inget sagts om inskränkningar av själva rätten att bilda och ansluta sig till fackföreningar.28s. 91
Vad är en fackförening?
1.Vad som innefattas i begreppet organisation enligt konventionen fram kommer i artikel 10. Artikel 10 lyder:s. 91
2.”1 denna konvention förstås med uttrycket ”organisation” varje sammans. 91
3.slutning av arbetare eller arbetsgivare, som har till ändamål att främja ochs. 91
4.värna arbetares eller arbetsgivares intressen.” Artikel 10 klargör att konventionen riktar in sig på en viss sorts organi sation som består av en viss sorts medlemmar och som syftar till att främja och värna just dessa medlemmars intressen. Det är alltså friheten att bilda och ansluta sig till sådana organisationer som konventionen av ser att tillvarata. I princip spelar det alltså ingen roll vad organisationen i fråga kallar sig. Det väsentliga är att den uppfyller de kriterier som anges i artikel 10. EK anser att det inte bara är föreningar som benämns fack föreningar i nationell rätt som åsyftas i artikel 2, andra arbetstagarorga nisationer omfattas också av de rättigheter som anges i artikeln.29 Det avgörande skall enligt artikel 10 vara att organisationen har till syfte att främja och värna arbetares eller arbetsgivares intressen. Organisationen behöver inte ens ha till huvudsyfte att värna sina medlemmars intressen utan kan ha till syfte att värna och främja arbetares intressen i allmän het.30 132 Artikeln kan också ses som ett komplement till artiklarna 2 och 3. Ar tikel 10 tillägger nämligen att organisationerna skall främja och värna medlemmarnas intressen. Det innebär att rättsordningen måste tillåta organisationerna att främja och värna. Artikeln har tagits till intäkt för att alla, sammanslutningar av arbetstagare exempelvis skall ha rätt att främja och värna arbetares intressen, även de som inte erkänts.31 Expertkommittén har också påpekat att användandet av termerna ar betstagare och arbetsgivare understryker att konventionen garanterar föreningsfrihet för fackliga syften. Det är det området som direkt och tveklöst ligger inom Internationella arbetsorganisationens kompetens område. Den allmänna föreningsfriheten faller inom andra internatio nella organs kompetens.32 EK påpekar regelbundet att det är de ekono miska, sociala och yrkesmässiga intressena som organisationerna skall främja och värna eller skall ha möjlighet att tillvarata.33 Så kallade solidariska organisationer som tillkommer på arbetsgivarens initiativ och vars verksamhet finansieras av arbetsgivaren omfattas där emot inte. De far inte ens tillåtas involvera sig i facklig verksamhet och konkurrera med fackliga organisationer, särskilt inte avseende förhand lingar.34 Fackföreningar far aldrig behandlas sämre än dessa solidariska organisationer. Exempelvis skall åtminstone samma antal arbetstagare krävas för erkännande, samma möjlighet att delta i vinstgivande verk samhet tillhandahållas, samma kompensation vid orättfärdiga uppsäg ningar utges och samma möjlighet att förvalta ”termination funds” åter finnas.35s. 91
Rätten att bilda och ansluta sig till organisation
1.6.2.4.1 Inledning Rätten att bilda och ansluta sig till en organisation skyddas i artikel 2 som lyder: ”Arbetare och arbetsgivare skola, utan någon som helst åtskillnad, äga rätt att utan därtill i förväg inhämtat medgivande bilda organisationer efter sitt fria skön ävensom att utan andra förbehåll än dem vederbörande organisationsstadgar uppställa, ansluta sig till sådana organisationer.”s. 92
2.133 Artikel 2 kan indelas i skilda moment: Del 1 - rätten att bilda och ansluta sig till organisationer tillkommer alla arbetstagare och arbetsgivare utan undantag Del 2 - att de fritt skall kunna välja organisation Del 3 - att de skall kunna göra det utan i förväg inhämtat tillstånd Att alla dessa tre moment är uppfyllda anses vara avgörande för att före ningsfriheten så som den kommer till uttryck i konventionen skall anses ges ett effektivt skydd.36 Jag kommer att behandla del 1 och 2. 6.2A.2 Vilka arbetstagare omfattas? Förbud mot diskriminering Alla arbetstagare och arbetsgivare skall utan någon åtskillnad ha rätt att organisera sig enligt konvention 87. Redan i konventionens förarbeten angavs att distinktioner baserade på kön, nationalitet, ras, politisk upp fattning, färg eller ursprung var oacceptabla.37 Denna ståndpunkt har också bekräftats i expert- och föreningsfrihetskommitténs praxis38 och i en resolution från 1952.39 Inte heller åldersbaserad diskriminering tillåts. Omyndiga arbetstagare skall exempelvis ha rätt att fatta beslut om fack föreningsmedlemskap utan föräldrars medgivande.40s. 92
3.Det är huvudsakligen diskriminering på grund av nationalitet och politisk uppfattning som aktualiserats i praxis. Avseende nationalitet är utgångspunkten att ingen diskriminering far förekomma mot personer som lagligen uppehåller sig i landet.41 Det innebär i princip att utlän ningar inte far behandlas annorlunda än inhemska arbetstagare. Det är således inte godtagbart att i lag begränsa möjligheten för utlänningar att 134 bli fackföreningsmedlemmar42 eller att bli representerade av nationella fackföreningar.43 Reciprocitetskrav för att låta utländska arbetstagare an sluta sig till fackföreningar godtas heller inte.44 ILO har antagit två särskilda konventioner och en rekommendation om migrerande arbetstagares situation och däri särskilt behandlat migrerande arbetstagares rätt till likabehandling avseende fackliga rättigheter.45 När det gäller diskriminering på grund av politisk uppfattning har EK ut tryckt att varje lagstiftande eller reglerande åtgärd som en stat vidtar som medför att en individ berövas sin rätt att bli eller kvarstanna som fackför eningsmedlem på grund av att vederbörande hyser viss politisk uppfatt ning eller är engagerad i viss icke-våldsförespråkande politisk aktivitet utgör en kränkning av föreningsfriheten. Det innebär att även lagstiftning som indirekt får en diskriminerande effekt är oacceptabel. Lagstiftning som antas helt och hållet av politiska skäl, men som enbart rör intern na tionell policy och inte har någon effekt på utövandet av fackliga rättig heter berör i princip inte åtagandena avseende konvention 87. Men om åtgärder vidtas med stöd av denna lagstiftning som medför att en indi vid berövas sin rätt att bli eller kvarvara som fackföreningsmedlem där för att vederbörande uttryckt viss politisk uppfattning eller har engage rat sig i viss politisk verksamhet på ett sätt som inte har något samband med deltagandet i en fackförening, står åtgärden i strid med artikel 2. Beslut av sådant slag skall inte fattas utan ”due process of law and pre vious conviction in a fair trial”. Aven om fallet prövas i domstol så kan dock inte fällande domar som rör politisk aktivitet (som inte har något att göra med facklig aktivitet)s. 93
4.135 utgöra grund för diskvalificering eller återtagande avseende fackligt medlemskap.46 För att ett beslut av domstolen att skilja någon från ett fackföreningsmedlemskap eller hindra någon att bli medlem skall vara förenligt med konventionen så måste grunderna för beslutet också vara förenliga med konventionen.s. 94
5.Att myndigheterna heller inte far favorisera individer eller fackföre ningar som delar regeringens politiska uppfattning följer av det allmän na diskrimineringsförbudet. År 1952 antog Internationella arbetskonferensen en särskild resolution som angav vissa principer såsom varande av grundläggande betydelse för att skydda fackföreningsrörelsens frihet och oberoende och dess grundläggande uppgift att främja arbetstagarnas sociala och ekonomiska välbefinnande. Denna resolution kommer att behandlas närmare i avsnittet om artikel 3.s. 95
6.Distinktioner av andra ovidkommande skäl som exempelvis vandel är inte heller tillåtna.47 Position — vem är arbetare' Konventionen kan tillämpas på alla individer som arbetar för sitt uppe hälle.48 Ordalydelsen i konvention 87 refererar inte till arbetstagares rätts liga status och kan inte begränsas till begreppet anställd, ”employee”, som det förstås i nationell lagstiftning. Som en konsekvens därav omfat tas alla arbetare oavsett deras anställningsförhållandes juridiska status av konvention 87.49 Det innebär att även tidsbegränsat anställda50 och provanställda51 skall ha rätt att ansluta sig till den fackförening de önskar.s. 95
7.Det är heller inte acceptabelt att frånta personer, som utför förtroende uppgifter eller liknande, föreningsfriheten.52 Direktörer, chefer, admi nistratörer i företag eller befälhavare över handelsfartyg far exempelvis inte berövas rätten att bilda och ansluta sig till fackföreningar.53 Det är således inte godtagbart att arbetare som inte är löntagare inte skall kun na bilda fackföreningar.54 Egenföretagare och utövare av de fria yrkena omfattas exempelvis.55 136 Pensionärer skall ha rätt att ansluta sig till fackförningar i den mån den aktuella föreningens stadgar så medger.56 Frågan om arbetslösa i all mänhet omfattas har inte explicit avgjorts. Det vore dock märkligt om så inte var fallet eftersom det är klarlagt att föreningsfrihetsskyddet också omfattar personer i arbetssökande position.57 Bransch I många länder exkluderas arbetstagare i vissa branscher och på vissa ty per av arbetsplatser från rätten att bilda och ansluta sig till fackföreningar. Detta är, i den mån arbetstagarna inte är poliser eller militärer, oförenligt med konventionen.58 Konventionen fäster inget avseende vid om bran schen är ideell eller om företaget är ett familjeföretag eller om arbetet utförs i hemmet, på sjön eller i ett jordbruk. Alla skall ha den förenings frihet konvention 87 föreskriver.59 Även i frihandelszoner måste arbets tagare ha rätt till föreningsfrihet.60 Det innebär bland annat att andra fackligt aktiva måste ha tillgång till dessa zoner för att få möjlighet att informera arbetstagarna där om tillgänglig facklig verksamhet och pre sentera delegater som kan representera dem.61s. 95
8.137 Offentlig sektor Att även offentliganställda skall ha rätt att bilda och ansluta sig till fack föreningar gjordes klart redan i förarbetena till konvention 8762 och detta har kontinuerligt bekräftats av expert- och föreningsfrihetskommittén.63 Med offentliganställda avses alla som är engagerade i administrationen av staten på central, regional och lokal nivå eller är anställda vid myn digheter som tillhandahåller viktiga offentliga tjänster eller i statsägda företag. Alla offentliganställda tillerkänns således denna rätt oavsett vilka olika distinktioner som görs nationellt.64 6.2.43 Begränsningar genom fackföreningens stadgar I artikel 2 anges att arbetstagare skall ha rätt att ansluta sig till den fack förening de vill förutsatt att inte organisationens stadgar uppställer några förbehåll. Det innebär alltså att fackföreningen själv har rätt att genom sina stadgar avgöra vilka medlemmar den vill ha. Frågan om fackföre ningarna kan göra urval på diskriminerande grund kommer att behandlas under artikel 3 där allmänna kriterier för fackföreningarnas handlings frihet behandlas. Det har dock ansetts vara acceptabelt att i en fackföre nings stadgar ange att pensionärer inte skall ha rätt att bli medlemmar.65s. 96
Fritt val av fackförening
1.6.2.5.1 I allmänhet Att fritt fa bilda och ansluta sig till en fackförening av eget val innebär att arbetstagare utan hinder från staten fritt skall kunna välja om den skall ansluta sig till en befintlig fackförening och i så fall fritt välja vilken eller om den skall bilda en ny fackförening. Friheten att välja fackföre ning medför också att en arbetstagare skall ha rätt att utträda ur en fack förening när han så önskar. Lagstiftning som begränsar denna rätt står i strid med konvention 87.66 Dessutom bör arbetstagare som är verksam ma inom flera sektorer eller yrken ha möjlighet att vara medlem i flera fackfö reningar.67 138 Staten får inte inskränka arbetstagares rätt att fritt välja fackföre ning.68 Så kallade fackföreningsmonopol, dvs. när det i lagstiftningen direkt eller indirekt föreskrivs att bara en fackförening får förekomma för att tillvarata en kategori arbetstagares intressen, står i klar strid med före ningsfriheten.69 Detta oavsett om arbetstagaren tvingas ansluta sig till viss organisation eller kan förbli oorganiserad. Möjligheten att välja fackförening är ju inskränkt i bägge fallen.70 Det spelar heller ingen roll vilken fackföreningsnivå det gäller. Om det inom en yrkeskategori71 eller på en arbetsplats72 redan finns en orga nisation får inte denna omständighet utgöra något hinder mot att bilda fler organisationer om arbetstagarna så önskar.73 Arbetstagare som inte vill ansluta sig till existerande fackföreningar eller centralorganisationer skall ha möjlighet att bilda egna nya fackföreningar.74 En reglering kan även indirekt få till följd att ett fackföreningsmono pol etableras. Att exempelvis kräva att en fackförening måste ha minst 50 procent av en arbetsplats arbetstagare som medlemmar för att kunna registreras kan få det indirekta resultatet att bildandet av en ny fackföre ning förbjuds då en fackförening redan existerar på en arbetsplats.75 Det ta är inte godtagbart. För offentliganställda har emellertid vissa begränsningar i de primära orga nisationernas medlemskomposition accepterats. Det har exempelvis ansetts vara förenligt med artikel 2 att offentliganställda bara kunde ansluta sig till fackföreningar som inte tillät andra typer av arbetstagare, t. ex. privatanställda, att ansluta sig. Eftersom de offentliganställdas primärorganisa tioner hade möjlighet att fritt ansluta sig till federationer och konfede rationer så ansågs begränsningen bara vara av formell karaktär.76 Även begränsningar rörande vissa yrkeskategorier inom offentlig sektor har accepterats. Begränsningarna får dock inte göra sektorerna för smala.77s. 97
2.139 Det ansågs exempelvis inte vara förenligt med konventionen att särskilda föreningar för regeringsanställda måste upprättas för varje enskild kate gori, t.ex. för varje departement, som dessa regeringsanställda kunde in delas i.78 Det var dock acceptabelt att anställda på en viss myndighet bara fick sluta sig samman med varandra.79s. 98
3.Det är godtagbart att begränsa omfattningen av medlemskompositionen ytterligare för offentliganställda som innehar viktiga ledande funk tioner eller harpolicyskapande ansvar. Dessa grupper kan alltså genom lag hindras från att organisera sig med personer som utför andra uppgifter. Begräsningarna far dock bara omfatta just dessa kategorier.80s. 99
4.Vissa begränsningar under speciella omständigheter har också accepte rats inom privat sektor. Förbud i lag för personer i arbetsledande ställning att tillhöra viss fackförening accepteras om bestämmelserna avser att och faktiskt skyddar fackföreningen från intrång av arbetsgivaren och från problem med konkurrerande intressen. Det anses dock vara viktigt att omfattningen av den aktuella kategorin görs snäv och bara omfattar så dana personer som verkligen kan sägas företräda arbetsgivarens intres sen. Begränsningen far inte vara så vid att den i praktiken försvagar fack föreningen genom att beröva den ett avsevärt medlemsantal.81 Givetvis anses det heller inte vara förenligt med konventionen att konstruera fik tiva tjänstebeteckningar som kategoriseras som arbetsledande och där med begränsa organisationsrätten för dem som omfattas av beteckning arna.82 Personerna i arbetsledande ställning skall också ha rätt att bilda egna organisationer.83 I många länder sluter sig fackföreningarna frivilligt samman i fa stora federationer. Kommittén har understrukit den grundläggande skillnad ur ett föreningsfrihetsperspektiv som existerar, mellan en situation där fackföreningsmonopolet upprättas eller upprätthålls genom lagstiftning och den faktiska situationen som existerar i flera länder där fackföre ningarna sluter sig samman frivilligt i en federation eller konfederation. Så länge samarbetet sker på helt frivillig grund och inte direkt eller indi 140 rekt är ett resultat av eller bekräftas av lagstiftning är situationen förenlig med konventionens föreskrifter.84 Det faktum att arbetstagare och ar betsgivare generellt finner att det ligger i deras intresse att undvika en ökning av antalet konkurrerande organisationer är inte tillräckligt för att rättfärdiga direkt eller indirekt intervention av staten.85 8 Ä6ven om det inte är konventionens syfte att göra fackföreningsmångfald till en skyl dighet så skall mångfalden vara möjligt Konventionen inskränker de ratificerande staternas möjligheter att ge nom lag och annan reglering begränsa antalet fackföreningar. Konven tionen tar däremot inte ställning till så kallade organisationsklausuler. Denna uppfattning klargjordes redan i förarbetena. När konventionens innehåll diskuterades avslog konferensens föreningsfrihetskommitté för slaget om en rätt för arbetstagare och arbetsgivare att inte ansluta sig till en organisation. Redan då angavs att konventionen lämnar åt medlems staterna att i dess praxis och reglering avgöra huruvida det är lämpligt att garantera arbetstagare och arbetsgivare rätten att inte ansluta sig till en organisation eller å andra sidan att auktorisera eller där så är erforderligt reglera användandet av organisationsklausuler eller liknande praxis.87 Denna uppfattning har bekräftats av expert- och av föreningsfrihetskommittén.88 Med organisationsklausuler i konvention 87:s mening avses både såda na arrangemang där de oorganiserade tvingas betala avgifter till kollektivavtalsbärande organisation eftersom de drar nytta av kollektivavtalet89 och sådana där visst fackligt medlemskap krävs för anställning.90 Av seende avgifter måste hanteringen av dem regleras i kollektivavtal utan inblandning av myndigheterna.91 Att frågan om arbetsgivares rätt att dra avgifter från arbetstagarnas löner och vidarebefordra dem till fackföre ningar behandlas i lag står dock inte i strid med konventionen om det i lagen anges att arbetstagaren skriftligen måste tillåta att sådant avdrag görs och också skriftligen ange summa, syfte och förmånstagare.92s. 99
5.141 6.2.5.2 De mest representativa organisationerna Expert- och föreningsfrihetskommittén har understrukit att det är för bjudet för staten att diskriminera vissa fackföreningar i jämförelse med andra. Diskriminering utgör ett hinder i arbetstagarnas fria val av bil dandet och anslutandet till fackföreningar.93s. 100
6.Genom att placera en fackförening i en mer eller mindre fördelaktig position i förhållande till andra kan en regering direkt eller indirekt influera arbetstagarnas val av organisationstillhörighet, eftersom arbets tagarna sannolikt vill tillhöra den organisation som bäst kan tjäna dem, även om deras naturliga preferens skulle ha varit att välja en annan orga nisation.94 Utgångspunkten är att regeringen inte skall påverka valet och att arbetstagarna fritt skall kunna välja organisation, en favorisering ge nom lag sätter friheten ur spel, och utgör på så sätt en kränkning av arti kel 2. Det är således inte godtagbart att vissa fackföreningar som namn ges i lag skall erhålla särskilda rättigheter.95s. 101
7.Föreningskommittén har påpekat att även mer informella påtryck ningar på arbetstagare avseende val av fackförening hotar arbetstagarnas rätt att fritt välja organisation. Sådana påtryckningar kan vara svåra att bevisa. Exempel är offentliga uttalanden av myndigheterna, ojämn för delning av bidrag, orättvist tillhandahållande av möteslokaler och vägran att erkänna vissa fackliga ledare när de utför legitima aktiviteter.96 Att tillerkänna de mest representativa fackföreningarna vissa särskilda rättigheter anses dock skilja sig från denna förbjudna diskriminering eftersom fackföreningen i sådana fall genom egen bedrift lockat flest sympatisörer, ingen regering har influerat arbetstagarna att välja organi sationstillhörighet.s. 101