Hela artikeln

FUNKTION OCH GRUNDER FÖR DEN LEGALA

ARVSORDNINGEN OCH TESTAMENTSRÄTTSLIGA

TOLKNINGSPRESUMTIONER .................................................................... 89

1.4.1I ................................................................................................... 89s. 153

2.4.2D ........................................... 94s. 153

3.4.3T .......................................................... 102s. 153

4..................................................................................................... 117s. 153

LEGAT ELLER UNIVERSELLT FÖRORDNANDE ............................ 127

1.5.1I ................................................................................................. 127s. 153

JÄMKNING AV LEGAT ........................................................................... 147

1.6.1I ................................................................................................. 147s. 153

2.6.2R .......................................................................... 148s. 153

BORTTESTAMENTERAD EGENDOM FINNS INTE I BOET .......... 159

1.7.1I ................................................................................................. 159s. 159

2.7.2P ......................................... 160s. 159

ISTADARÄTT OCH FÖRDELNING AV ACCRESCENS ................... 191

1.8.1I ................................................................................................. 191s. 159

2.8.3I .................................................. 197s. 159

3.8.4F ................................................................... 213s. 159

4.8.5P ................................. 221s. 159

ÄKTENSKAP ELLER SAMBOFÖRHÅLLANDE HAR UPPHÖRT .. 223

1.9.1I ................................................................................................. 223s. 159

2................................................................ 226s. 159

3..................................................... 233s. 159

4.9.4P .................................................. 235s. 159

5.................................................................................................... 242s. 159

6.9.7R ............................................................................... 244s. 159

VERKAN AV ÄNDRADE RÄTTSLIGA FÖRUTSÄTTNINGAR ..... 249

1.10.1I ............................................................................................... 249s. 249

2........................................ 294s. 249

3.10.6S .................................................................................. 294s. 249

SAMMANFATTNING OCH ANALYS .................................................. 299

ZUSAMMENFASSUNG UND ANALYSE .................................................. 315

KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING .......................................... 335

RÄTTSFALLSREGISTER ............................................................................ 347

Inledning, syfte och metod

Inledning

1.Min vilja ske utan strid. Så skrev Emelie Nilsson på ett kuvert, och i kuvertet låg hennes testamente. Emilies önskan tycks ha varit just denna; att hennes vilja om kvarlåtenskapens fördelning skulle bli verklighet utan att för den skull orsaka några stridigheter. Tolkningen av hennes förordnande kom senare att prövas av Högsta domstolen. Testators vilja ske utan strid. Den förhoppning som Emelie närde för sin egen del utgör också ett viktigt syfte bakom den svenska testamentsrättens uppbyggnad. Reglerna om tolkning och utfyllnad av testamente syftar i första hand till att testators förordnande ska kunna verkställas på det sätt som testator önskade. Och reglerna om testamentes formkrav syftar bland annat till att undvika konflikter rörande testamenten. Men mellan dessa två syften finns en motsättning, som leder till att en avvägning dem emellan måste göras. Hur ser den avvägningen ut, och har den förändrats över tiden? När man ska fastställa vilket innehåll som ska ligga till grund för fördelningen av testators kvarlåtenskap har man två metoder till sitt förfogande; tolkning och utfyllnad. Förhållandet mellan dessa metoder tycks enligt ärvdabalkens regler vara enkelt nog. Man börjar med att försöka fastställa testators vilja, faktisk eller hypotetisk. Om det inte lyckas fyller man ut testamentet med hjälp av en existerande presumtionsregel, eller uppställer en ny. Om inte heller det lyckas blir förordnandet overksamt. Men när man studerar praxis om tolkning och utfyllnad av förordnanden kan man lätt drabbas av otålighet; knappast någonsin motiveras utgången i tolkningstvister på detta enkla, stegvisa sätt. Det kan möjligen antas bero på att det inte alltid är så enkelt att spalta upp förfarandet på det sätt som lagen antyder. Saken är mer komplicerad! Utvecklingen av familjerätten och successionsrätten går långsamt. Snabba svängningar är ovanliga, även om de förstås ändå förekommer. Ett exempel på en sådan snabb utveckling får nog den nya lagstiftningen om homosexuellas relationer sägas utgöra. Men på det stora hela ligger det en tid av tvekan bakom de flesta förändringar. Och gott så. Men när förändringar ändå kommer till stånd, vad är det då som motiverar dem? Vilka argument ligger bakom lagstiftarens reformer av arvsordningen eller rättstillämpningens utveckling av nya presumtionsregler för tolkning och utfyllnad av testamente? Vad är det som gör att kusiner inte har arvsrätt, och att om egendom som testator testamenterat bort inte finns i kvarlåtenskapen så antar man att testator velat återkalla sitt förordnande? I vilken mån har reglerna uppställts för att lagstiftaren vill genomdriva en reform som grundar sig på en normativ princip om till exempel rättvisa eller likabehandling, och i vilken mån uppställs de för att rättsreglerna bättre ska överensstämma med den allmänna rättsuppfattningen? I syfte att underlätta tolkningen och utfyllnaden av testamenten har lagstiftaren och även domstolarna uppställt vissa presumtionsregler. Presumtionerna reglerar typsituationer. Vilket innehåll har dessa presumtioner? Hur har de utvecklats? Hur förhåller de sig till den övriga familjerättens ständigt förändrade regelverk? Vad ska man tro om presumtionernas fortsatta utveckling?s. 250

Syfte och avgränsningar

1.Avhandlingens syfte är att klargöra rättsläget rörande vissa frågeställningar om tolkning respektive utfyllnad av testamente, samt att beskriva vad som har motiverat utvecklingen av den legala arvsrätten och presumtionsreglerna för testamentes tolkning och utfyllnad. En första frågeställning är hur tolkning respektive utfyllnad av testamente går till och hur de två metoderna förhåller sig till varandra. En viktig delfråga i detta sammanhang är vilken roll presumtionsreglerna spelar vid tolkning och utfyllnad. Därvid behandlas bland annat frågan om presumtionerna kan sägas vara förknippade med olika beviskrav och vilken betydelse erfarenhetssatser har för tolkning respektive utfyllnad. En andra frågeställning rör formkravet, dess syften och dess begränsande inverkan på tolkningsmöjligheterna, liksom förhållandet mellan formkravet och utfyllnad av testamenten. Därtill kommer en studie av olika presumtioner för tolkning och utfyllnad av testamente. Denna studie omfattar några av de presumtioner som uppställts i lag men också presumtioner som utbildats i praxis, främst rörande ändrade rättsliga förutsättningar. En sista frågeställning är vilka syften och grunder som ligger bakom den legala arvsordningen och presumtionsreglerna för tolkning och utfyllnad av testamente, och i vilken mån dessa grunder är normativa respektive icke-normativa. Ämnet tolkning och utfyllnad av testamente begränsas på ett naturligt sätt, dels genom dess anknytning till en viss typ av rättshandling, testamente, och dels till en viss fråga rörande denna; vilket materiellt innehåll rättshandlingen ska anses ha. Vissa ytterligare avgränsningar är dock nödvändiga, främst angående de presumtionsregler som behandlas. De flesta centrala presumtionsregler berörs, men till exempel tolkningen av inbördes testamenten kommer inte att beröras i någon större utsträckning. En anledning till denna begränsning är att sådana testamenten har gett upphov till så många tolkningstvister att det skulle förtjäna ett eget arbete, och dessutom har tolkningen av dessa tidigare på ett förtjänstfullt sätt behandlats av Beckman. Ibland har jag dock funnit anledning att behandla inbördes testamenten, till exempel när det gäller presumtioner vid ändrade rättsliga förutsättningar. Även vissa andra presumtioner, både i ÄB och i praxis, har lämnats därhän. Sådana begränsningar har motiverats av mitt intresse, varierande tillgång på rättsligt material samt behovet att begränsa frågeställningarna. En möjlighet hade också varit att inkludera tolkning av andra typer av rättshandlingar, som liknar testamente. Exempel på sådana är gåvor och förmånstagarförordnanden. Jag har valt att inte göra någon generell analys av tolkning och utfyllnad av dessa. I några fall har det dock varit motiverat att inkludera rättsfall som berört tolkning av förmånstagarförordnanden och gåvor eftersom de materiellt har anslutit till tolkningsfrågor rörande testamente som jag har behandlat.s. 1

Metod och material

1.De flesta frågor som behandlas i detta arbete är rättsdogmatiska. Huruvida rättsdogmatik är ett bra begrepp för att beskriva inriktningen på ett vetenskapligt arbete kan naturligtvis diskuteras liksom frågan om vad som ska anses innefattas däri. Det råder dock enighet om att frågor som syftar till att fastställa gällande rätt omfattas. En stor del av detta arbete rör just sådana frågor, och har också behandlats med traditionell rättsvetenskaplig metod. Det gäller även frågan om förhållandet mellan tolkning och utfyllnad å ena sidan och presumtionsreglernas användning å den andra. Denna fråga syftar visserligen inte till att fastställa gällande rätt på detaljplanet, som till exempel hur viss bevisning ska viktas i ett enskilt fall, eller huruvida en ordvändning i ett förordnande kan sägas vara en tillräcklig anknytningspunkt för testators vilja. Men syftet med detta avsnitt är ändå att beskriva rättsläget när det gäller användningen av olika metoder för fastställande av testamentes innehåll; i någon mening kan det kanske sägas behandla rättsläget, men på en mera strukturell nivå. I anslutning till vissa av frågorna om gällande rätt har också lämnats förslag på förändringar och förbättringar av denna. Det har sagts förut och det kan sägas igen; arbetet blir därigenom intressantare. Det gäller i vart fall för den som skriver, men förhoppningsvis även för eventuella läsare. Delvis är arbetet dock av en något annan karaktär. I dessa delar är huvudsyftet inte att fastställa gällande rätt, utan snarare att försöka fastställa vad som har utgjort grunden för gällande rätt och dess utveckling. Hur har rättsliga reformer och utvecklingen av rättspraxis motiverats? Om man menar att rättsdogmatisk forskning enbart går ut på att svara på frågan om vad som utgör gällande rätt så skulle man möjligen kunna hävda att arbetet med att besvara dessa frågor inte är rättsdogmatiskt. Någon artskillnad är det i vart fall inte fråga om. De syften och argument som ligger bakom rättens utveckling är ju en del av det underlag man har att utgå från när man söker fastställa gällande rätt. Den metod som kommer till användning vid försöken att fastställa dessa grunder och syften har alltså varit densamma som vid fastställandet av gällande rätt, låt vara att frågeställningen delvis har varit en annan och att rättskällorna också har viktats på ett annat sätt. Så har till exempel förarbetena fått en mera framträdande roll när det gäller grunden för den lagstadgade rätten. Något bör också sägas om det material som används. Lagen om testamente infördes den 1 januari 1931. De lagförarbeten som föregick lagen kommer, trots sin ålder, till relativt flitig användning. En anledning till detta är att förarbetena ger information om reglernas grunder och syften, som ju behandlas i arbetet. Även när det gäller frågor om gällande rätt så är många av de resonemang som fördes inför införandet av testamentslagen fortfarande rimliga och relevanta, även om det naturligtvis också finns exempel på motsatsen. Men den centrala rättskällan när det gäller tolkning och utfyllnad av testamente är rättspraxis. Det finns en hel del rättfall som behandlar frågan, men många av dessa är relativt gamla. När testamentslagen antogs så fanns det en hel del frågeställningar om tolkning och utfyllnad som behövde besvaras. Därför finns det också en hel del rättsfall från 1930- och 40-talen. De senaste åren har däremot civilrättsliga mål som behandlar tolkning av testamente förekommit ganska sparsamt – kanske mer sparsamt än man kunde anta med hänsyn till det behov av presumtionsregler som ändå finns. Sannolikt finns det flera förklaringar till detta. En förklaring har påståtts ligga i den nuvarande regleringen av dödsbons förvaltning och upplösning. Det vanligaste är att dödsbodelägarna själva förvaltar boet och upplöser det genom att förrätta arvskifte. Eventuella konflikter om till exempel tolkning av testamente hanteras då internt eller mellan dödsboet och eventuella testamentstagare som inte ingår i dödsboet. Om de inte kan enas om förvaltningen har de möjlighet att ansöka om att förvaltningen i stället ska skötas av en boutredningsman. Även legatarier har möjlighet att ansöka om sådan förvaltning. Boutredningsmannens uppgift är att förbereda boet för delning. Han har relativt stora befogenheter, även om det också finns vissa begränsningar. Boutredningsmannens åtgärder kan innebära att han avgör frågor som dödsbodelägarna är oense om, och som i vissa fall rör tolkningen av testamente. Exempel på sådana åtgärder är utgivande av legat, försäljning av viss egendom för att betala skulder och ingående av bodelningsavtal med den efterlevande makan eller sambon. Om delägarna inte heller kan enas om den slutliga fördelningen av kvarlåtenskapen har de möjlighet att ansöka om tillsättande av skiftesman. Dennes uppgift är att försöka ena dödsbodelägarna, men om det inte lyckas så får han själv verkställa skiftet. Det blir definitivt om inte någon av dödsbodelägarna klandrar skiftet inom fyra veckor efter delgivningen. Ibland har testator själv utsett en person att förvalta hela eller delar av boet, en så kallad testamentsexekutor. Även denne har befogenhet att själv besluta om en del frågor som delägarna kanske är oense om, och exekutor är dessutom utan särskilt förordnande skiftesman. Denna ordning innebär i praktiken att många tolkningstvister i första hand löses genom bodelningsmannens eller skiftesmannens beslut. Sannolikt leder denna ordning till att många konflikter försvinner under vägen, och alltså aldrig behöver bli föremål för domstols prövning. Men det finns också en annan faktor av betydelse, som är av mer allmänmänsklig karaktär. Konflikter som rör kvarlåtenskapens fördelning uppstår ju normalt mellan personer som står varandra ganska nära. Kanske är de släkt med varandra, kanske är de gamla vänner. Det är i vart fall mindre vanligt att parterna är helt obekanta med varandra vid konfliktens början, något som nog är vanligt i många andra rättsliga sammanhang. De nära relationerna riskerar att leda till att de konflikter som uppstår blir rejält infekterade. Men sådana nära relationer leder nog också till att många inblandade, även i de fall där man är oense om en tolkningsfråga, tvekar att dra saken inför domstol. Det är väl till exempel knappast någon tillfällighet att den civilrättsliga tolkningen av äldre laglottsförbehåll ännu inte har prövats i Högsta domstolen, medan den skatterättsliga tolkningen däremot har varit uppe för bedömning. En civilrättslig prövning skulle innebära att bröstarvingar till den avlidne tvistar med den efterlevande föräldern. En sådan tvist ter sig ganska osannolik. En ytterligare aspekt på detta är naturligtvis att många drar sig för att tvista om kvarlåtenskapen av respekt för den avlidne, även om motsatsen nog också kan förekomma ibland. Förutom de prejudicerande fallen från HD har jag också utnyttjat en del hovrättsavgöranden. Vissa av dessa är publicerade, medan andra är opublicerade fall från Svea HovR. Dessa har inte ansetts ha någon formell prejudicerande verkan, men kan ändå vara av intresse som exempel på praktiska tolkningssvårigheter och möjliga sätt att lösa dessa. Jag har också använt en del rättsfall som rör tolkningen av testamente vid beskattningen av arv. I samband med referat och kommentarer till dessa fall finns ofta en allmänt hållen ”friskrivningsklausul” om dessa falls begränsade betydelse. Användningen av de skatterättsliga fallen erbjuder nämligen ett särskilt metodproblem. Som framhålls i avsnittet om de processuella förutsättningarna för tolkning och utfyllnad, 2.4, är de civilrättsliga tvisterna om tolkning styrda av dispositionsprincipen. Men domstolens uppgift är ändå att, mot bakgrund av de förutsättningar som parternas processföring uppställer, försöka fastställa testators i förordnandet förankrade vilja, eller utfylla förordnandet på lämpligt sätt. När det gäller skatterättsliga tvister förhåller det sig annorlunda. Det ligger sällan någon civilrättslig tvist om fördelningen av kvarlåtenskapen bakom sådana fall. I stället är den fråga som domstolen har att bedöma om den tolkning som de efterlevande har föreslagit är rimlig. Ett bra exempel på ett sådant resonemang finns i NJA 2001 s 685. Frågan gällde tolkningen av ett laglottsförbehåll som intagits i ett inbördes testamente upprättat före förändringen av makes arvsrätt 1987. De efterlevande menade att testator trots förbehållet inte hade haft för avsikt att bröstarvingarna skulle ha någon rätt till laglott. HD godtog denna tolkning med motiveringen att den låg inom den ram där de efterlevande själva får besluta hur förordnandet ska tolkas. Domstolarna har alltså att i viss mån anpassa sig till den tolkning som föreslagits av de skattskyldiga i tvister som rör beskattningen. Någon total anpassning är det dock inte fråga om. Den slutsats man kan dra av ett skatterättsligt avgörande är alltså inte densamma som av ett civilrättsligt avgörande. De skatterättsliga fallen ger inte svar på vad som är en riktig lösning på en tolkningsfråga, utan kanske snarare vad som är en möjlig lösning på tolkningsfrågan. Detta hindrar naturligtvis inte att även dessa fall, och de argument som legat till grund för deras avgörande, kan vara av intresse, särskilt när frågan inte prövats civilrättsligt. Men deras prejudicerande verkan på civilrättsliga tolkningstvister är begränsad. Härutöver har naturligtvis också doktrinen kommit till användning. Tolkning och utfyllnad av testamente har inte behandlats i någon monografi sedan testamentslagens införande. Nils Beckman har däremot sedan 1930-talet fortlöpande publicerat kommentarer till familjerättslig rättspraxis. Dessa publicerades under många år i SvJT för att därefter utkomma i bokform och sedermera i ett pärmsystem med fortlöpande uppdateringar. Utgivningen har numera övertagits av Olle Höglund. Gösta Walin utgav på 1960-talet en kommentar till hela ÄB, som därefter utkommit i flera nya upplagor. I denna kommentar behandlas också frågor om tolkning och utfyllnad av testamente. Härutöver finns också ett antal artiklar publicerade, nämnas kan bland annat artiklar av Harry Guldberg och Beckman; den förre deltog också i arbetet med testamentslagen. Senare har även Axel Adlercreutz och Gunvor Wallin skrivit artiklar i ämnet, närmare bestämt om verkan av felaktiga förutsättningar respektive ändring och återkallelse av testamente. På senare tid är det främst Anders Agell som ägnat ämnet sin uppmärksamhet, men även andra har bidragit, så till exempel Göran Lind och Olle Höglund.s. 2

Tolkning och utfyllnad av testamente

Testators vilja avgörande

1.Tolkning är ett komplicerat förfarande, som i mycket hög utsträckning styrs av vilken rättshandling som ska tolkas. Tolkningen av testamente ska, till skillnad från vad som gäller de flesta förmögenhetsrättsliga rättshandlingar, vara subjektiv. Det innebär att tolkningens mål är att fastställa testators vilja med förordnandet. Denna helt avgörande princip finns uttryckligen fastlagd i ÄB 11:1, där det framgår att ”åt testamente skall givas den tolkning som må antagas överensstämma med testators vilja”. Det väsentliga är alltså vad testator avsett med testamentet, inte så mycket vilken form detta fått. Det innebär att till exempel felskrivningar i ett förordnande kan rättas till om det kan fastställas vad testator egentligen avsett med sitt förordnande. Fastställandet av testators vilja är i många fall enkel. Det framgår av förordnandet, eventuellt med stöd av testators uttalanden eller annan bevisning, klart hur testator har velat ordna fördelningen av sin kvarlåtenskap. Om det vid tolkningen framgår att testator själv har tagit ställning till den fråga som tolkningen rör, brukar man säga att testators faktiska eller verkliga vilja har fastställts. Det finns många exempel på detta i praxis. I andra fall kan vissa frågor om fördelningen kvarstå obesvarade, sedan man fastställt vad testator faktiskt tagit ställning till. Sådana luckor kan till exempel bero på att testator vid upprättande av sitt förordnande har glömt att ta ställning till en viss fråga eller att det senare har inträffat något som innebär att det ursprungliga förordnandet inte kan – eller rimligen bör – bli tillämpligt. I sådana fall får man i stället genom tolkning söka fastställa testators hypotetiska vilja. Man får då fråga sig hur testator skulle ha ställt sig till frågeställningen om han hade tänkt på eller kunnat förutse den när han upprättade förordnandet. Exempel på att man tagit hänsyn till testators hypotetiska vilja finns i praxis, även om det inte alltid framgår så tydligt. I båda fallen, oavsett om det gäller den faktiska eller hypotetiska viljan, är tolkningen alltså subjektiv, och syftar till att fastställa just denne testators vilja. I många avseenden har skillnaden mellan testators faktiska och hypotetiska vilja ingen betydelse. Begreppet testators vilja används därför oftast i en betydelse som omfattar både den faktiska och hypotetiska viljan. I vissa fall kan det dock finnas skillnader. Det är till exempel något oklart om man ställer samma krav på att testators faktiska vilja respektive hypotetiska vilja ska ha en anknytningspunkt i förordnandet. I de fall där antingen testators faktiska eller hypotetiska vilja avses kommer detta att framgå i den fortsatta framställningen. Den tydliga fokuseringen på testators vilja, denna ”utpräglat viljeteoretisk[a] tolkningsprincip”, kan kallas viljeteorin eller viljeprincipen. Vid tolkning av andra rättshandlingar än testamenten tar man ofta hänsyn till de befogade förväntningar som motparten kan ha på innehållet. Sådana hänsyn utesluts av viljeprincipen. Ett exempel skulle kunna vara att en testamentstagare har känt till ett förordnande till sin förmån. Vid tolkningen av förordnandet vill denne att man ska ta hänsyn till att han inrättat sig efter sin uppfattning om hur förordnandet ska tolkas. Några sådana hänsyn ska dock inte tas enligt viljeteorin, vilket också framhölls av lagberedningen: ”Uppgiften är sålunda att utröna den avlidnes genom testamentet tillkännagivna vilja, icke att utfinna den uppfattning av förordnandet, som från testamentstagarens synpunkt ter sig såsom den normalaste.” Tolkningens föremål är det i laga form givna förordnandet. Det innebär att tolkningen måste vara knuten till testamentet. Om det inte finns tillräcklig anknytning mellan förordnandet och tolkningsresultatet finns det nämligen risk att formkravet inte iakttas. Synen på hur tolkningsprocessen ser ut, och i vilket skede man tar hänsyn till kravet på att tolkningens resultat måste ha en anknytningspunkt i förordnandet, varierar. Tolkningen kan för det första beskrivas så att man i ett första steg söker fastställa testators vilja, och därefter prövar om tolkningsresultatet har tillräcklig anknytning till förordnandet, ett synsätt som kommer att användas i detta arbete. Å andra sidan kan det beskrivas så att frågan om formkravets begränsningar är inbakad i tolkningen, eftersom tolkningens föremål är testamentet, och detta således utgör utgångspunkt för tolkningen. Någon uppdelning mellan fastställande av testators vilja och bedömningen om formkravet tillåter denna tolkning görs i sådana fall inte. Oavsett vilket synsätt man väljer, leder det sannolikt till samma resultat angående vilket innehåll förordnandet med hänsyn tagen till formkravet ska anses ha. Viljeprincipen innebär alltså att tolkningens syfte är att fastställa testators vilja med förordnandet. Detta innebär att tolkningen i stort sett enbart utgörs av bevisvärdering, där bevistemat är testators vilja. Några rättsliga överväganden behöver i princip inte göras under tolkningsprocessen. I andra tolkningssituationer, som inte rör testamente, kan det redan på tolkningsstadiet bli aktuellt med sådana rättsliga överväganden. Bedömningen om testators vilja har tillräcklig anknytning i förordnandet, som ovan nämnts, är dock att anse som en rättslig frågeställning. Motivet till den subjektiva tolkningsprincipen är att ett testamentariskt förordnande är ensidigt och benefikt samt att testator alltid kan välja att återkalla sitt förordnande.s. 4

Tolkning och utfyllnad

1.2.2.1 Individuell tolkning och generell utfyllnad Om tolkningen inte leder till att vare sig testators faktiska eller hypotetiska vilja kan fastställas, blir det ibland aktuellt att komplettera förordnandet genom utfyllnad. Men vad betyder de båda begreppen, och i vilket förhållande står de till varandra? Det är inte alldeles enkelt att besvara dessa frågor, eftersom svaren till stor del beror på hur man uppfattar att fastställandet av ett förordnandes innehåll bör gå till, och hur det faktiskt går till. Det är kanske inte heller avgörande vad man kallar de olika metoderna, utan vad man menar att de faktiskt innebär. Icke desto mindre tror jag att det kan underlätta förståelsen av olika resonemang om man så långt det går försöker klargöra begreppen. Kapitlet inleds därför med en kort beskrivning av hur begreppen tolkning och utfyllnad har uppfattats i doktrinen, både i allmänhet och när det gäller testamente. Dessutom kommer något kortfattat att sägas om behovet att hålla isär dessa metoder. I följande avsnitt görs en beskrivning av de skillnader – men framförallt de likheter – som finns mellan de båda metoderna, och en beskrivning av hur begreppen kommer att användas framöver. Därefter följer avsnitt som rör beviskrav för olika presumtioner samt förhållandet mellan tolkning, utfyllnad och tvingande regler. Begreppet tolkning har två alternativa betydelser. Det används dels som en övergripande term för att beskriva allt det arbete som utförs för att fastställa den rättsliga innebörden hos en rättshandling, dels som ett underordnat begrepp, som omfattar endast en del av detta arbete. Användningen av begreppet tolkning i den mer omfattande bemärkelsen var kanske vanligare förr; begreppet tycks till exempel ha använts på detta sätt av lagberedningen. Men terminologin är fortfarande flitigt i bruk eftersom det är ett både vedertaget och enkelt sätt att beskriva hela processen att fastställa innehållet i en rättshandling. Ibland talas om tolkning i vidsträckt bemärkelse, om det inte direkt framgår av sammanhanget vad som avses. Sådan tolkning i vidsträckt bemärkelse brukar inom förmögenhetsrätten numera också delas upp i tolkning, utfyllnad och tillämpning av tvingande regler, en begreppsbild som jag menar bör kunna användas även inom testamentsrätten. Skiljelinjen mellan tolkning och utfyllnad är dock långt ifrån klar. Med tolkning i denna mer begränsade mening avses enligt Vahléns beskrivning ”det förfarande, varigenom man fastställer den betydelse i varje särskilt fall av en rättshandling eller ett avtal, som ska läggas till grund för fastställandet av rättshandlingens eller avtalets rättsverkningar”. Det har också beskrivits som att tolkning i denna inskränkta betydelse är en tolkning grundad på ”tolkningsdata som direkt eller indirekt kan härledas till” den rättshandlande, och som ett fastställande av ”det individuella förklaringsinnehållet”. Tolkningen kan också beskrivas genom de olika arbetsmetoder som används vid tolkningen. Man använder sig inte bara av en rättslig metod, utan också av språkvetenskap, psykologi och logik. Tolkningen brukar ge svar på många frågor om en rättshandlings verkningar, men långtifrån alla. Det kan då bli nödvändigt att komplettera tolkningen genom att fylla ut tolkningsresultatet med dispositiva regler. Denna verksamhet brukar inom förmögenhetsrätten kallas för utfyllnad, eller utfyllning, och beskrivs ofta som renodlat rättslig. Den logiska skillnaden mellan tolkning och utfyllnad är således att man genom tolkning fastställer det individuella förklaringsinnehållet, medan utfyllnaden kompletterar tolkningen av en ofullständig rättshandling enligt allmänna regler, som ibland kan vara rättsliga men ibland liknar de regler som används vid tolkning. I teorin är denna distinktion mellan tolkning och utfyllnad klar nog; i praktiken kan den dock vara svår att upprätthålla. Enligt Vahlén hamnar man i svårigheter så fort man till exempel har att bedöma vilket innehåll ett avtal bör ges med hänsyn till parternas intressen, allmänna omsättningen och annat. Om tolkningen däremot avser att fastställa innebörden av en rättshandlings ordalydelse eller den rättshandlandes vilja, menar han att det även i praktiken är lätt att dra gränsen mot utfyllnad. Säkert har han delvis rätt. Men någon glasklar skillnad mellan tolkning och utfyllnad finns det inte ens när det gäller ensidiga rättshandlingar som testamenten. I vart fall framstår det vid en närmare granskning av praxis rörande tolkning av testamente ofta som oklart om domstolarna avsett att genom tolkning eller utfyllnad avgöra en fråga om vilka rättsverkningar ett förordnande ska ges. I många fall kan visserligen processen att fastställa rättshandlingens verkningar enkelt kategoriseras som antingen tolkning eller utfyllnad. Men det finns ett naturligt samband mellan de båda verksamheterna som innebär att det kan vara svårt att i det enskilda fallet avgöra om resultatet nåtts genom tolkning eller utfyllnad. Som ett exempel på interaktionen mellan tolkning och utfyllnad kan nämnas rättsfallet NJA 1942 s 147. Ett inbördes testamente hade upprättats mellan två syskon, vari ingick en skrivning om att den övriga kvarlåtenskapen skulle ”delas lika mellan vår avlidne broder Per Nilssons barn och vår broder August Nilssons barn samt vår broder Ernst Nilsson”. Efter syskonens död uppkom frågan om likadelningen skulle innebära att var och en av testamentstagarna skulle få lika stor del av kvarlåtenskapen, eller om den skulle delas upp i tre lika stora delar, en till Per Nilssons barn, en till August Nilssons barn och en till Ernst Nilsson. Häradsrätten, vars dom fastställdes av HD, konstaterade att en rent semantisk tolkning av testamentet inte kunde avgöra frågan. Ändå ansåg man att det låg närmast till hands att tolka det som ett förordnande om likadelning mellan grenarna. Ett ytterligare argument var att det inte fanns något ”klart uttalande av testamentsgivarna” som tydde på att man velat frångå den legala arvsordningen. Med hänsyn till detta antogs testatorerna ha avsett att den legala arvsföljden skulle gälla. Domstolen tycks således i formell mening ha tolkat testamentet, där begreppet likadelning varit det centrala, men har i tolkningen använt sig av den dispositiva rätten som en sorts normallösning. Liknande fall kan tänkas där domstolen inte använder den dispositiva lagen för att tolka rättshandlingen, utan de standarddokument som finns inom området. Hur har man då i doktrinen sett på uppdelningen mellan tolkning och utfyllnad när det gäller testamenten? I förarbetena användes begreppet tolkning som ett övergripande begrepp för allt det arbete som gjordes vid fastställande av ett förordnandes materiella innehåll. De presumtionsregler som man hade föreslagit för att användas, om testators vilja inte kunde fastställas, kallades tolkningsregler. Samma begreppsbild används av till exempel Beckman, Adlercreutz och Agell, som också kallar reglerna i ÄB 11 kap för tolkningspresumtioner. Lind menar dock att begreppet tolkningsregler är missvisande. Vid en tillämpning av presumtionsreglerna handlar det inte längre om att tolka testators viljeförklaring, utan om att tolka lagen. Genom tillämpningen utfylls testamentet med stöd av lag, och reglerna bör därför hellre kallas utfyllnadsregler. Den uppdelning som Lind förordar har framhållits även av de tidigare nämnda författarna, även om de valt en annan begreppsbildning. Jag menar nog också att det finns anledning att vid begreppsanvändningen skilja mellan de fall där man sökt efter testators vilja genom att tolka förordnandet, och de fall där man utfyllt förordnandet med de presumtionsregler som uppställts i lag eller praxis. Begreppsparet tolkning och utfyllnad förtjänar med andra ord sin plats även inom testamentsrätten. Vilken funktion kan då distinktionen mellan tolkning och utfyllnad fylla? Den kan för det första sägas utgöra en viktig teoretisk förklaringsmodell. Genom att använda denna modell får man en bättre utgångspunkt för en rättslig analys på så sätt att det blir möjligt att på ett tydligt sätt beskriva hur rättshandlingens innehåll blivit fastställt, vilket är särskilt viktigt för den som direkt berörs av resultatet. Förståelsen för det rättsliga sammanhanget ökar på så sätt. Dessutom innebär modellen att testatorer i högre grad kan förlita sig på att deras vilja, i den mån den kan fastställas, kommer att respekteras, än om distinktionen inte skulle upprätthållas. För det andra kan ett upprätthållande av distinktionen bidra till utvecklingen av den dispositiva rätten. Om en domstol har svårigheter att genom tolkning fastställa innehållet i en rättshandling rörande en viss fråga, bör detta klargöras i domskälen. De dispositiva regler som i stället används, alternativt uppställs, för att komplettera tolkningsresultatet bör då öppet redovisas. Därigenom kan domstolen bidra till att rättsläget klarnar när det gäller tillämpningen av redan uppställda presumtionsregler, men också uppställandet av nya regler. Om domstolen i stället väljer att motivera slutet genom tolkning i inskränkt betydelse, fastän man egentligen använt sig av eller skapat ny dispositiv rätt, kan det finnas en risk att domslutet får liten eller ingen effekt på rättsutvecklingen. Därtill kan det naturligtvis försvåra för parterna att bedöma utgången och till exempel ta ställning till om domen ska överklagas eller inte. Som senare kommer att framgå menar jag att de resonemang som ligger till grund för tolkning respektive uppställande av presumtioner liknar varandra i mycket hög grad. Av denna anledning finns det också behov av att domstolarna tydligt redovisar vad som ligger till grund för en viss tolkning. Även en sådan redovisning kan nämligen leda till tydlighet rörande rättsläget och utvecklingen av nya presumtioner. 2.2.2 Tolkning och utfyllnad av testamente När det gäller testamente tycks det vara en tillräcklig avgränsning att säga att tolkning syftar till att fastställa testators vilja med förordnandet, faktisk eller hypotetisk. Vid utfyllnad kompletteras tolkningsresultatet med stöd av presumtioner som uppställts i lag eller praxis i de fall där testators vilja inte kunnat fastställas, men det ändå framstår som lämpligast att upprätthålla förordnandet. Denna syn på tolkning och utfyllnad finns också representerad i doktrinen. Men hur kommer då presumtionerna in i bilden? Om man tillämpar en presumtion, innebär det då att man tolkar förordnandet, eller är det tvärtom så att man fyller ut förordnandet med hjälp av presumtionen? För att kunna besvara frågan om presumtionernas förhållande till tolkning och utfyllnad menar jag att man först måste klargöra erfarenhetssatsers betydelse vid tolkning och som grund för presumtionernas uppställande. Dessutom är det av betydelse om man anser att fastställandet av ett förordnandes innehåll ska göras stegvis, först genom att försöka fastställa testators vilja och därefter genom en eventuell tillämpning av presumtionerna, eller om man anser att denna process är integrerad. Frågan om erfarenhetssatsernas betydelse behandlas först. Som exempel används den ganska klara presumtionen om att en försäljning av en viss egendom, som testator har förordnat ska tillfalla en viss person, antas innebära att testator velat återkalla sitt legat, varför förordnandet inte ska ha verkan. Vilken betydelse bör erfarenhetssatser anses ha vid tolkning? Svaret på frågan är beroende av hur man ser på tolkning; grundar den sig på rättsliga eller sakliga bedömningar? I stort sett vill jag hävda att det när det gäller tolkning av testamente inte rör sig om några rättsliga bedömningar. Domstolen har att utifrån den föreliggande bevisningen utröna testators vilja. Det handlar alltså om att göra en bevisvärdering där bevistemat, det vill säga det som ska bevisas, är testators vilja. Vid en sådan syn på tolkningen får erfarenhetssatserna en central betydelse. Vad är då en erfarenhetssats? Kortfattat kan man säga att den beskriver förhållandet mellan ett visst bevisfaktum och bevistemat. Den kan också beskrivas på följande sätt. P(T/a) = x. Formeln kan utläsas som att sannolikheten P för bevistemat T givet ett visst bevisfaktum a har ett visst värde, det vill säga x. Ett exempel på en erfarenhetssats skulle kunna vara följande. Sannolikheten för att en testator som har sålt ett föremål har velat återkalla ett saklegat rörande föremålet är stor. Erfarenhetssatsen kan beskrivas som ”ett påstående om sambandet mellan två företeelser, som gäller generellt för dessa”. Den vanligaste typen av erfarenhetssatser som används vid tolkning är nog grundade på ganska vagt hållna livserfarenheter, men det förekommer också att de grundas på till exempel naturlagar eller statistiska undersökningar. Vilken betydelse kan då en erfarenhetssats få vid tolkning? I den mån som tolkningen är en fråga om bevisvärdering är det också rimligt att ta hänsyn till erfarenhetssatserna. Genom dessa kan man koppla vissa sakförhållanden, till exempel det faktum att testator har sålt ett föremål som han genom ett saklegat tidigare testamenterat om, till bevistemat som är testators vilja. Erfarenhetssatsen anger vilket bevisvärde försäljningen har för bevistemat att testator velat återkalla legatet. En naturlig invändning mot detta resonemang skulle kunna vara att bedömningen av hur testatorer i allmänhet avsett att ett förordnande ska förstås i ett visst läge inte kan ha någon betydelse för hur just denna testator, vars förordnande man har att tolka, hade avsett att det skulle förstås. Bevisrättsligt finns det dock inte någon sådan motsättning. Parten måste förstås visa att ett faktum, i detta exempel försäljningen, föreligger. Vilket bevisvärde försäljningen har för temat testators vilja kan däremot bedömas utifrån en allmän erfarenhet; det vill säga vad testatorer i allmänhet skulle ha avsett med försäljningen. Att denna typ av erfarenhetssatser används vid tolkning av testamente är klart. Ett ovanligt tydligt exempel, där domstolen uttryckligen uttalat sig om en av de erfarenhetssatser den använt sig av, finns i NJA 1951 s 732. Frågan i fallet gällde om den lösningsrätt som tilldelats testatorernas två söner skulle tillkomma testatorernas barnbarn, sedan den äldste sonen dött. Som ett av flera fakta av betydelse angavs att testatorerna var jordägande adel och att förordnandet tillkommit redan 1910. HR, vars dom senare fastställdes av HD, skrev: ”Det måste enligt H.R:ns mening anses ytterst osannolikt att vid den tidpunkt då testamentet skrevs föräldrar tillhörande den jordägande adeln skulle utan alldeles särskilda skäl vilja utesluta sin äldste sons manliga bröstarvingar från lösningsrätt till familjens fasta egendom.” Citatet anger tydligt de fakta som domstolen menade ingick i erfarenhetssatsen, nämligen tiden för upprättandet, det faktum att testatorerna tillhörde gruppen jordägande adel, att lösningsrätten gällde boets fasta egendom samt att den döde var den äldste sonen, och att barnbarnen var manliga. Förutsättningarna var onekligen speciella, och därmed är också erfarenhetssatsens användningsområde begränsat. Men det är ingen tvekan om att domstolen ansåg att erfarenhetssatsen, inom sitt användningsområde, var av stor vikt. Att testatorerna skulle ha velat utesluta lösningsrätt för barnbarnen ansågs enligt erfarenhetssatsen ”ytterst osannolikt”. Av erfarenhetssatsen kan man dra slutsatsen att den part som påstod att testatorerna inte velat att sonsönerna skulle få istadarätt till lösningsrätten hade måst prestera en hel del motbevisning för att göra sitt påstående om testators vilja mer sannolikt än motpartens. Att motbevisning var möjlig är dock alldeles uppenbart, och framgick ju för övrigt också av domstolens uttalande om att den andra parten skulle ha kunnat lägga fram bevisning för att testatorerna hade ”alldeles särskilda skäl” för att barnbarnen inte skulle få lösningsrätt. Det är alltså klart att erfarenhetssatser används vid tolkning av testamente. Men erfarenhetssatser kommer också till användning vid uppställande av presumtioner. De presumtionsregler som används för utfyllnad är, som nedan kommer att framgå, oftast grundade på en föreställning om den allmänna rättsuppfattningen. Dessa föreställningar kan beskrivas som erfarenhetssatser. Satserna påstår något om kopplingen mellan två företeelser, till exempel bevisfaktumet att en testator sålt ett föremål som han tidigare testamenterat bort, och sannolikheten för att han genom försäljningen har avsett att återkalla sitt förordnande. De erfarenhetssatser som utgör grunden för presumtionsreglerna är av samma typ som används vid tolkning av testamente. Den andra frågeställningen av betydelse för frågan hur presumtionsreglernas användning förhåller sig till tolkning och utfyllnad gäller hur man bör se på processen att fastställa innehållet i ett förordnande. Är processen uppdelad i två steg, ett där man försöker fastställa testators vilja och ett där man eventuellt tillämpar en presumtion, eller är tillämpningen av presumtionen en integrerad del av tolkningen? Enligt ÄB 11:1 ska ett testamente tolkas i enlighet med testators vilja, och presumtionsreglerna i kapitlet ska bara komma till användning om inte annat får anses följa av förordnandet med hänsyn till dess syfte och övriga omständigheter. Detta kan tolkas så att man i första hand ska försöka fastställa testators vilja, faktisk eller hypotetisk. Först om detta inte lyckas blir det aktuellt att tillämpa de presumtioner som har uppställts av lagstiftaren eller i praxis. Ett sådant arbetssätt för att fastställa innebörden av ett förordnande, där frågan om tolkning respektive tillämpning av presumtionen ses som två skilda och efter varandra följande steg, kan vi kalla en tvåstegsanalys. I förarbetena utgick man ifrån att presumtionsreglerna skulle komma till användning enligt en sådan tvåstegsanalys, och det är också numera en ganska vanlig uppfattning att lagrummet påbjuder ett sådant arbetssätt. Men vad betyder detta egentligen? Ett exempel kan underlätta förståelsen. Antag att en person i sitt testamente har förordnat att hans hus ska tillfalla en god vän. Något år före sin död säljer testator huset. Efter testators död uppkommer frågan om den gode vännen har rätt att få ersättning för husets värde eller inte. Vid domstolsprövningen har rätten till uppgift att göra en värdering av bevisningen och försöka fastställa testators vilja. De universella testamentstagarna menar att legatet är återkallat och för som sitt viktigaste bevis fram att testator själv har sålt huset före sin död. Legatarien för fram bevisning för sin motsatta ståndpunkt. Vid bevisvärderingen, det vill säga tolkningen, får rätten väga de bevis som anförts för vardera tolkningen. Som en del av bevisningen ingår även försäljningen, och denna försäljning har då – enligt en erfarenhetssats om detta – ett visst bevisvärde för att testator velat återkalla legatet. Om rätten kommer fram till att övervägande bevisning talar för att testator har velat återkalla sitt förordnande, blir detta resultatet av tolkningen. Om man kommer fram till att övervägande bevisning talar för att testator inte har avsett att återkalla sitt förordnande blir detta resultatet av tolkningen. Först om bevisvärderingen slutar i ett jämviktsläge, det vill säga om man inte lyckas fastställa testators vilja, blir det aktuellt att tillämpa presumtionen. En tillämpning av presumtionen blir enligt detta sätt att se det också liktydig med att förordnandet kompletteras genom utfyllnad. Sammanfattningsvis kan följande sägas. Om man ser uppdelningen mellan fastställande av testators vilja och tillämpningen av presumtionsregler som en tvåstegsanalys, så är det också nödvändigt att vid fastställandet av viljan ta hänsyn till det bevisvärde som en försäljning kan sägas ha. Något annat vore vilseledande. Att det uppställts en presumtion kopplad till ett visst bevisfaktum betyder inte att man kan bortse från detta faktums bevisvärde vid tolkningen. Presumtionsregeln blir, som ovan nämnts, med detta synsätt bara tillämplig vid utfyllnad av förordnandet, och kommer därför till användning i ett begränsat antal situationer. Men förhållandet mellan tolkning och tillämpningen av presumtioner kan också beskrivas på ett annat sätt. Fastställandet av ett förordnandes materiella innehåll tar enligt detta synsätt sin utgångspunkt i försäljningen och presumtionen om försäljningens betydelse för legatet. Den som hävdar att presumtionsregeln inte ska bli tillämplig, har att anföra motbevisning av viss tyngd. Om han inte lyckas motbevisa presumtionen blir presumtionsregeln tillämplig och legatet anses återkallat. Om han däremot lyckas motbevisa den, så kommer legatarien att kompenseras för den försålda egendomen. Detta sätt att förhålla sig till presumtionen kan kallas en enstegsanalys. Sannolikt är det i praktiken inte ovanligt att man använder sig av presumtionerna på detta sätt; exempel finns både i praxis och i doktrinen. Vid enstegsanalysen blir presumtionen användbar både vid tolkning och vid utfyllnad. För det första kan man säga att den tillämpas i de fall där testators vilja har fastställts, men visat sig överensstämma med presumtionens innehåll. Presumtionen utgör då en utgångspunkt vid tolkningen, och i sådana fall har inte tillräckligt mycket motbevisning kunnat anföras. Dessutom tillämpas den också vid rena jämviktslägen, det vill säga när bevisningen för och emot en återkallelse väger lika tungt. Men har man i båda dessa fall också utfyllt förordnandet? Nej, enligt den tidigare definitionen så måste man i den första typen av fall sägas ha tolkat förordnandet; testators vilja har ju kunnat fastställas. Endast om presumtionen tillämpats i den andra typen av fall, där bevisningen väger jämt, bör man tala om utfyllnad. Endast i dessa fall har tillämpningen av presumtionen lett till något annat än ett fastställande av testators vilja. Sammanfattningsvis kan sägas att om man tillämpar tvåstegsanalysen kommer presumtionen bara till användning om tolkningen misslyckats, och dess tillämpning innebär alltid att förordnandet utfylls. Om man däremot tillämpar enstegsanalysen så kommer presumtionen att tillämpas i två typer av fall, där det ena fallet bäst definieras som tolkning, och det andra som utfyllnad. Oavsett hur man väljer att beskriva processen så blir dock den materiella utgången av tolkningen i vid bemärkelse densamma. Det förutsätter naturligtvis att man vid användningen av enstegsmetoden inte så att säga nöjer sig med att ha hittat en lämplig presumtion. Övrig bevisning måste bedömas på samma noggranna sätt som vid tvåstegsmetoden, i syfte att fastställa testators vilja. Men om man gör det, så bör slutresultatet bli detsamma med båda arbetssätten. Adlercreutz menar att de kodifierade tolkningsreglerna sannolikt har fått en starkare rättbildande funktion än vanliga tolkningsregler. Enligt honom liknar de mer vanliga dispositiva rättssatser än regler som bara är avsedda att användas vid utfyllnad av testamente. Han menar också att en sådan utveckling knappast är att beklaga; fasta regler om vad felaktiga förutsättningar ska leda till kan sannolikt leda till att en del tvister undviks. Det är möjligt att Adlercreutz har rätt i sin analys, men det bör poängteras att det inte är en sådan användning av presumtionerna som beskrivits i redogörelsen för enstegsanalysen. Med tanke på att slutresultatet blir detsamma med båda de beskrivna metoderna, så är det inte heller så viktigt hur man väljer att beskriva processen. De båda sätten att resonera, tvåstegsanalys eller enstegsanalys, leder till samma resultat. Däremot är det, som tidigare nämnts, väsentligt att skilja mellan tolkning och utfyllnad, i den mån det är möjligt. Det finns ju en teoretisk skiljelinje däremellan, även om den kanske inte är så lätt att upprätthålla i praktiken. Behovet av att skilja mellan tolkning och utfyllnad talar för att man ändå bör hålla fast vid den tvåstegsanalys som lagstiftaren förordat. Enligt denna sammanfaller ju begreppet tolkning med det första steget, nämligen fastställandet av testators vilja. Begreppet utfyllnad motsvarar det andra steget, det vill säga tillämpningen av presumtionsreglerna. Med det ovan beskrivna synsättet blir det dessutom viktigt att på ett tydligt sätt beskriva vad som motiverat en viss tolkning. I de fall där en erfarenhetssats fått avgörande betydelse för tolkningsresultatet blir nämligen skillnaden mellan detta och att tillämpa eller uppställa en presumtion endast en gradskillnad. Även om domstolen kommit till slutsatsen att det var testators vilja som blev avgörande för utgången kan en tydlig beskrivning av tolkningsproceduren ge underlag för bedömningen att erfarenhetssatsen är så central att den i sig utgör en grund för uppställande av en ny presumtionsregel. I den mån presumtionerna uppställs på andra grunder än erfarenhetssatser, det som i kapitel 4 kallas normativa grunder, så blir resonemanget annorlunda. I sådana fall kommer tolkningen att ske utan att grunden för presumtionen alls har någon betydelse. Om tolkningen inte leder till att testators vilja kan fastställas, så tillämpas presumtionen för att komplettera tolkningsresultatet. En tillämpning av presumtionen kan i dessa fall endast sägas innebära att man fyller ut, inte att man tolkar förordnandet. Av denna anledning kan presumtionen inte heller sägas vara kombinerad med något beviskrav; den får endast utslag i rena jämviktssituationer. Presumtioner uppställda på sådana normativa grunder är dock inte särskilt vanliga – men de existerar. 2.2.3 Tolkning, utfyllnad och beviskrav En angränsande fråga är om olika presumtioner och erfarenhetssatser är kopplade till olika beviskrav respektive bevisvärde. Svaret, som är beroende av om man menar att bestämmandet av förordnandets innehåll ska göras i ett eller två steg, framgår väl egentligen av föregående avsnitt. Icke desto mindre förtjänar frågeställningen nog ett förtydligande. Inledningsvis kan sägas att frågan om vilka beviskrav som uppställs och borde uppställas för rättsliga presumtioner har diskuterats inom doktrinen. Ekelöf har hävdat att en bevisbörderegel som inte anger vilket beviskrav som ställs är meningslös, och att normalkravet borde vara styrkt eller visat. Men han anger också exempel på stadganden där det tydligt anges att beviskravet ska vara svagare eller starkare. Som exempel på det förra nämner han regeln i ÄB 11:1 om tolkning av testamente. Något alldeles klart besked i frågan om presumtionernas olika beviskrav erbjuder inte förarbetena, men lagrådet uttalade sig om presumtionsreglernas förhållande till testators vilja. Enligt lagrådet borde beviskravet för testators vilja sättas lågt. Tillämpning av presumtionsreglerna var utesluten, inte bara i de fall där testators vilja klart kunnat fastställas, utan ”även om vid beaktande av förordnandets ändamål och övriga i det särskilda fallet föreliggande omständigheter övervägande skäl befinnas tala för en avvikelse från regeln”. Tolkningsreglerna skulle ha en ”avsevärt svagare giltighet än vanliga dispositiva lagbud och de i förslagets 4 kapitel [nuvarande 12 kapitel] upptagna bestämmelserna”. Lagrådet såg vidare en risk att alltför stor vikt skulle fästas vid tolkningsreglerna, och att domarna skulle tveka att, även om det var befogat, medge undantag från deras tillämpning. Något uttalande om att presumtionerna skulle ha olika styrka gjordes inte i detta sammanhang. Inte heller i lagberedningens specialmotivering framgick att det skulle uppställas särskilda beviskrav för att bryta igenom de nya presumtionerna. Däremot påmindes flera gånger om huvudregeln om subjektiv tolkning. Det sades också att en presumtionsregel skulle vika för ett uttryckligt förordnande, om testamentstolkningen gav något annat för handen, om man kunde anta att testator avsett något annat, liksom om annat framgick tolkningsvis av ett förordnande. Det talades vidare om pietetsfullt utförd testamentstolkning som ett sätt att komma tillrätta med de fall där presumtionsregeln inte stämde med den enskilde testatorns uppfattning. Det är svårt att tro att lagberedningen hade för avsikt att uttala sig om något beviskrav för testators vilja. Snarare tycks man, liksom lagrådet gjorde, ha velat varna för att fästa alltför stor vikt vid presumtionerna. Men frågan är om inte presumtionerna ändå – i någon mening – måste sägas vara förknippade med olika beviskrav, och vara olika starka. När det gäller frågan om beviskravet för de testamentsrättsliga presumtionerna bör man enligt min uppfattning fästa uppmärksamheten på två omständigheter. För det första gäller att olika erfarenhetssatser måste kunna sägas ha olika tyngd. För det andra bör konsekvenserna av detta faktum beskrivas olika beroende på om man vill tillämpa två- eller enstegsanalysen. Frågan om vilken tyngd olika erfarenhetssatser ansågs ha besvarades alltså inte på något tydligt sätt i förarbetena. Lämpligheten av vissa presumtioner, till exempel ÄB 11:3, diskuterades och ifrågasattes dock ganska ordentligt. I ett annat fall uttalade sig lagrådet också uttryckligen om styrkan av den allmänna rättsuppfattningen, det vill säga erfarenhetssatsen. Det gällde den presumtion som innebar att ett testamente som upprättats till förmån för en maka eller fästmö skulle presumeras vara återkallat, och därmed utan verkan, om förhållandet upphörde på annat sätt än genom dödsfall. Lagrådet menade att det här fanns ”en synnerligen stark presumtion”. Det är alltså knappast någon tvekan om att man vid testamentslagens införande faktiskt ansåg att olika presumtioner hade olika tyngd. Detta berodde i sin tur på att de erfarenhetssatser som låg till grund för presumtionerna hade olika tyngd. Vilken betydelse detta hade för tolkningen respektive tillämpningen av presumtionsreglerna beskrevs dock inte. För att förklara effekten av erfarenhetssatsernas olika styrka måste man föra olika resonemang beroende av om man vill göra en tvåstegsanalys eller inte. Om man vill beskriva fastställandet av testamentets innehåll som en tvåstegsanalys är det inte rimligt att tala om att presumtionerna har olika styrka, eftersom de bara kommer till användning i rena jämviktssituationer. Vid sökandet efter testators vilja, alltså vid tolkningen, gör man en samlad bedömning av de bevisfakta som förts fram. Vid bedömningen tas då också hänsyn till de erfarenhetssatser som har legat till grund för eventuella presumtioner, och dessas respektive tyngd. Enligt detta synsätt får alltså erfarenhetssatsernas styrka genomslag redan vid bevisvärderingen. Det bevisfaktum som kopplats till erfarenhetssatsen, i exemplet ovan skilsmässan, bedöms helt enkelt ha ett starkt bevisvärde för att testator har velat återkalla sitt förordnande till den tidigare maken, och påverkar därigenom tolkningen. Om man efter bevisvärderingen konstaterar att ingen part har kunnat göra sin tolkningsversion mer sannolik, blir det aktuellt att tillämpa en eventuell bevisbörderegel, eller presumtion. Denna situation kan beskrivas som att beviskravet för att motbevisa presumtionen är det minsta tänkbara. Anledningen är att man redan vid tolkningen har tagit hänsyn till erfarenhetssatsens tyngd. Om man i stället menar att fastställandet av testamentes innehåll sker enligt en enstegsanalys, så utgår man ifrån en viss presumtion. I sådana fall kommer erfarenhetssatsernas tyngd att avspeglas i det beviskrav som uppställts för att presumtionen ska brytas. Det kan alltså i ett visst fall krävas ganska stark bevisning för att visa att testator velat något annat än som föreskrivs i presumtionsregeln, medan det i andra fall kan räcka med betydligt mindre stark bevisning. Som redan beskrivits i avsnitt 2.2.2 så har valet mellan enstegs- och tvåstegsanalys ingen direkt betydelse för det materiella resultatet vid fastställandet av testamentets innehåll. Detta val påverkar inte heller den inverkan som erfarenhetssatsernas olika vikt får på detta resultat. Enligt det ena synsättet tar man hänsyn till erfarenhetssatsens vikt redan vid bevisvärderingen och enligt det andra synsättet vid uppställandet av beviskravet för bevisbördan. Det väsentliga är att man oavsett val av synsätt faktiskt tar hänsyn till erfarenhetssatsernas vikt, eller rättare sagt ett bevisfaktums tyngd, inte när det sker. 2.2.4 Tolkning, utfyllnad och tvingande regler Innehållet i en rättshandling bestäms således dels genom tolkning, dels genom utfyllnad. Den utfyllnad som hittills omtalats har rört de dispositiva regler som aktualiseras när tolkningen av rättshandlingen inte leder till något svar på en viss fråga. Men det finns inom de flesta områden även tvingande regler som kan påverka en rättshandlings slutliga rättsliga innehåll. Dessa regler kan beskrivas som en ram inom vilken tolkningen kan äga rum men den kan också beskrivas som en del av utfyllnaden av rättshandlingen. Om man väljer det senare betraktelsesättet, så kan utfyllnaden sägas bestå av såväl dispositiva som tvingande regler. Någon principiell skillnad ligger knappast i dessa olika uttryckssätt. Det nämndes tidigare att det kan vara svårt att bedöma vad som utgör tolkning och vad som utgör utfyllnad med dispositiva regler. Detsamma gäller förhållandet mellan tolkning och utfyllnad av tvingande regler. Samverkan mellan tolkning och tillämpning av tvingande regler kan uppstå på i vart fall tre olika sätt. För det första kan man tänka sig att förordnandet inte reglerar den frågeställning som den tvingande regeln behandlar eller i vart fall inte strider mot den. Någon konflikt mellan tolkningsresultatet och den tvingande regeln uppstår då inte. Ett exempel är att testator förordnat till förmån för sina bröstarvingar eller förordnat om så liten del av sin kvarlåtenskap att någon konflikt med bröstarvingarnas rätt till laglott inte uppstår. För det andra kan man tänka sig att förordnandet strider mot en tvingande regel. I sådana fall blir den tvingande regeln gällande, medan testators vilja får vika. Tolkningsresultatet begränsas alltså av den tvingande regleringen, snarare än kompletteras. Ibland beskrivs detta uttryckligen som ett samspel mellan tolkning och tillämpning av tvingande regler, varvid slutresultatet beskrivs som ett resultat av tolkningen. Ett exempel på detta samspel är NJA 1979 s 205, som gällde beskattningen av avkomsträtt. En tolkning utgående enbart ifrån testamentets ordalydelse ansågs leda till olika behandling av de av testator utsedda testamentstagarna. En sådan åtskillnad var inte tillåten eftersom testator förordnat till förmån för ofödda personer. Tolkningen stod alltså i strid med tvingande regler. Enligt HD fick det i detta fall ”antagas närmast motsvara testators vilja att tolka testamentet så, att om förordnandet rörande avkastning skulle leda till en otillåten skillnad mellan syskonen” skulle denna skillnad utjämnas vid den senare fördelningen av äganderätten till kapitalet. Tolkningen ledde alltså, trots den inledande bedömningen om att en tolkning efter ordalydelsen skulle leda till en motsättning med den tvingande regeln, till ett resultat som stämde överens med denna regel. Tolkningsresultatet kan sannolikt något tillspetsat beskrivas som att en tolkning av testators faktiska vilja stred mot regeln, men att en tolkning av dennes hypotetiska vilja ledde till en anpassning till samma regel. En tredje variant av samspel är att de tvingande reglerna inverkar på innehållet i den individuella rättshandlingen redan när denna upprättas. Ett exempel är att testator, som väl känner till rätten till laglott, och dessutom tror sig veta att hans bröstarvingar kommer att åberopa denna rätt, redan i sitt förordnande tar hänsyn till detta. Den tvingande regeln blir då integrerad i testamentet. Tolkningsproblem kan i dessa fall uppstå, särskilt i de fall där regeln ändras, eftersom det kan vara svårt att veta om testator har reglerat i enlighet med regeln för att han förutser dess tillämpning eller om han skulle ha föredragit samma lösning även om regeln inte varit tvingande. Möjligen är det skäl att påminna om att de tvingande reglernas inverkan på det materiella resultatet av tolkning och utfyllnad av förordnandet i princip förutsätter att någon åberopar dem. I många fall där tolkningsresultatet strider mot tvingande regler, kommer de aldrig att åberopas eftersom de berörda arvingarna tycker att förordnandet är i sin ordning. Tolkningsresultatet kommer då ändå att läggas till grund för fördelningen. Vilka är då de tvingande regler som begränsar tolkningen av testamente? I viss mån kan det vara svårt att avgöra vilka regler som är av denna karaktär. Om den döde var gift eller samboende vid sin bortgång, så påverkar ju en rad bodelningsregler möjligheterna att förfoga över egendomen genom testamente. Sådana regler kan begränsa testators möjlighet att förordna över viss andel av sin egendom, men också begränsa rätten att förordna över viss specifik egendom. Här ska bara de viktigaste inskränkningarna omnämnas. Rätten för bröstarvingar att begära jämkning av ett förordnande för att få sin laglott, det vill säga hälften av arvslotten, är den mest ingripande regeln. Regeln fick sitt nuvarande innehåll redan 1857 och kvarstår alltså ännu oförändrad, ÄB 7:1. Den innebär att testators förordnande, alldeles oavsett övrigt innehåll, kan jämkas så att bröstarvingarna får dela hälften av kvarlåtenskapen. Om bröstarvingarna är gemensamma barn till den döde och dennes efterlevande make, har dock den efterlevande maken numera företräde framför barnen, och dessa får vänta på sitt arv efter den först avlidne föräldern till den efterlevande makens död. En liknande regel, införd 1928, finns för äkta makar. Regeln var från början en bodelningsregel och innebar att den efterlevande maken hade rätt att ur det gemensamma boet utfå ett belopp som, med avräkning för makens enskilda egendom, uppgick till 3 000 kronor. Beloppet ändrades 1969 till att omfatta fyra basbelopp. Vid 1987 års familjerättsreform intogs basbeloppsregeln i ÄB och gjordes alltså om till en arvsrättslig regel. De viktigaste förändringar som detta innebar var att den egendom som förvärvats på grund av basbeloppsregeln numera endast innehas med fri förfoganderätt och att även egendom som förvärvats genom testamente ska tas med vid beräkningen av om den efterlevande maken har rätt till ytterligare egendom enligt basbeloppsregeln. Ett testamente som kränker denna rätt blir utan verkan, och någon klandertalan behöver inte föras. Basbeloppsregeln naggar onekligen testamentsfriheten i kanten och kan, till skillnad från laglottsregeln, under förutsättning att det gemensamma boet är litet, helt utesluta testators rätt att bestämma över egendomen mortis causa. Denna effekt hänger ihop med att den inte är kopplad till en viss andel av kvarlåtenskapen, utan till ett visst bestämt belopp. Även för samboende finns en basbeloppsregel. Regeln rör bodelning efter sambo, och är i och för sig dispositiv. Därutöver finns tvingande regler om rätt för efterlevande make och sambo att överta bostad och bohag. Även tillämpningen av denna rätt kan påverka tolkningen och verkställandet av testamente. Utöver dessa regler, som är avsedda att skydda bröstarvingar samt efterlevande make och barn, finns också begränsningar som gäller generellt. Beslutet att förhindra uppkomsten av fideikommiss har, förutom de skyddsregler som redan nämnts, inneburit den viktigaste inskränkningen av testators rätt att själv besluta över det materiella innehållet i sitt förordnande. Ett förordnande till en person får enligt ÄB 9:2 verkan bara om denne antingen är född vid testators död eller då är avlad och senare föds med liv. Undantag kan göras till förmån för en sådan persons avkomlingar, men det förutsätter i så fall att förordnandet inte diskriminerar mellan syskonen. Därutöver anses det finnas ett hinder mot att testamenten tjänar ”som medel för lagstridiga eller osedliga syften”. Detta anses följa av allmänna rättsgrundsatser. Något rättsfall som behandlat denna inskränkning är mig inte bekant. Om det alls förekommer att testamentens innehåll begränsas av denna rättsgrundsats, så torde det i vart fall vara mycket ovanligt. Som en illustration av det stundtals ganska avancerade samspelet mellan tolkning och utfyllnad med dispositiva och tvingande regler kan följande exempel nämnas. Vid 1987 års familjerättsreform kom som ovan nämnts den så kallade basbeloppsregeln att förvandlas från att ha varit en bodelningsregel till att bli en arvsrättslig garantiregel. Regeln innebär att om den efterlevande maken åberopar sin rätt så blir ett eventuellt testamente utan verkan i den mån dess innehåll inkräktar på dennes rätt, ÄB 3:1 3 st. Den efterlevande maken innehar egendomen med fri förfoganderätt, vilket innebär att den vid dennes senare död ska fördelas som ett arv efter den först avlidne. I en debatt har Agell och Eriksson diskuterat frågan om hur detta efterarv ska fördelas. Eriksson har hävdat att den del av kvarlåtenskapen som tilldelats maken enligt basbeloppsregeln ska tillfalla de legala efterarvingarna vid den efterlevande makens död. Testamentet förlorar ju vid tillämpningen av basbeloppsregeln sin verkan. Agell har däremot menat att fördelningen av egendomen bör ske i enlighet med en tolkning av testamentet. Någon lösning på problemet kan väl knappast erhållas genom en semantisk tolkning av stadgandet. Det är inte heller frågeställningen i sig som är av intresse här, utan samspelet mellan de olika metoderna att fastställa fördelningsgrunderna. Enligt Erikssons modell ska, fastän resonemanget är underförstått, fastställandet av fördelningsgrunderna påbörjas genom tolkning. Om det visar sig att testamentets innehåll enligt tolkningens resultat inkräktar på den efterlevandes rätt, och denna rätt dessutom åberopas, så kommer fördelningen i stället att ske med hänvisning till den tvingande regeln. Sedan den tvingande basbeloppsregeln har fyllt sin funktion leder Erikssons metod till att den slutliga fördelningen av arvet sker i enlighet med utfyllnadsregler av dispositiv karaktär, nämligen den legala arvsordningen. En tillämpning av Agells metod skulle i stället leda till att man när efterarvet ska fördelas återgår till att låta tolkning av förordnandet styra fördelningen. Exemplet visar hur komplicerat samspelet mellan de tre metoderna kan te sig.s. 3

Processuella förutsättningar för tolkning och utfyllnad

1.Vid bestämmandet av ett testamentes innehåll söker man i första hand fastställa testators vilja med förordnandet. Om det inte lyckas aktualiseras möjligheten att utfylla förordnandet. Det finns också en ram av tvingande regler som i vissa avseenden begränsar testators vilja, men den centrala frågeställningen tycks ändå vara; vad ville testator eller vad skulle testator ha velat om han tagit ställning till en oreglerad fråga? I viss motsättning till detta sökande efter testators vilja står det faktum att ett mål om ett förordnandes rätta tolkning är dispositivt. Detta innebär för det första att processens ramar uppställs av de yrkanden som parterna framställt. Dom får inte givas över mer eller annat än parterna i behörig ordning har yrkat, RB 17:3. Om en testamentstagare har yrkat att hon med hänsyn till testamentet ska vara berättigad till avkomsträtt till viss egendom, kan inte domstolen besluta att hon ska få äganderätt till densamma – även om detta skulle stämma bättre överens med domstolens uppfattning om testators vilja. Domstolen kan inte heller besluta att en annan person, som inte alls är part i processen, ska anses ha rätt till egendomen. Dessa begränsningar överensstämmer också med dödsbodelägarnas rätt att utan inblandning utifrån upprätta arvskifte. En naturlig följd av att det är parternas yrkanden som styr processen är att domen inte får rättskraft gentemot tredje man. En tredje person kan alltså, sedan dom avkunnats, göra gällande att en riktig tolkning av testamentet skulle leda till att han, snarare än den som domstolen beslutat, är den riktiga testamentstagaren. Om så inte vore fallet skulle två parter, genom en process om tolkning, kunna utesluta en tredje part från del i arvet – trots att det kanske är denne som är berättigad. Denna princip finns inte uttryckt i RB, men anses följa av det faktum att testamentstagarens rätt är skyddad på det civilrättsliga planet. För det andra innebär dispositiviteten att domstolen också är beroende av de rättsfakta, eller de grunder, som parterna åberopat. Enligt RB 17:3 får en dom i ett dispositivt mål inte grundas på andra omständigheter än de som parterna åberopat i målet. Rättsfakta kan betyda två saker, dels de rekvisit som i en rättsregel uppställs för att en viss rättsföljd ska bli tillämplig, dels de faktiska omständigheter som motsvarar dessa rekvisit. Ibland kallas de också abstrakta och konkreta rättsfakta. Det är de konkreta rättsfakta som måste åberopas. I vilken mån dessa måste rättsligt kvalificeras, det vill säga kopplas till ett visst rekvisit och därigenom till en viss rättsregel, tycks det i viss mån finnas olika uppfattningar om. Enligt den gamla sentensen jura novit curia är det ju inte parternas uppgift att bevisa en rättsregels innehåll. Ekelöf menar till exempel att domstolen kan lägga en rättsregel till grund för sitt domslut, utan att parterna åberopat denna. Ramberg-Hultmark menar att den vaga gränsdragningen mellan tolkning och utfyllnad innebär att parterna bör åberopa och bevisa alla relevanta faktiska omständigheter. Därefter är det domstolens uppgift att avgöra om dessa omständigheter bör leda till tolkning av avtalet eller tillämpning av dispositiv rätt. Ramberg – Hultmark tycks alltså inte heller mena att parterna skulle behöva karaktärisera omständigheterna rättsligt, utan att denna uppgift tillkommer domstolen. Resonemanget bör vara giltigt även för testamentsrätten. Vid en tolkningstvist är det testamentet som är grunden för talan, och det måste alltså i vart fall åberopas. Om parterna vill att verkställigheten av testamentet ska grunda sig på en tolkning av förordnandet torde det också räcka med att åberopa förordnandet i sig. Om någon av parterna gör gällande att yrkandet grundar sig på tillämpningen av en viss presumtionsregel utökas kravet. Parten måste då sannolikt också åberopa de faktiska omständigheter som motsvarar de rekvisit som utgör en förutsättning för regelns tillämpning. Dessutom har parten bevisbördan för dessa faktiska omständigheter. För det tredje innebär dispositivitetsprincipen att parterna beslutar om vilken bevisning som ska åberopas. Både när det gäller tolkning och utfyllnad har detta naturligtvis stor betydelse för domstolens möjligheter att komma till ett visst resultat. Sammanfattningsvis framstår vid en tolkningstvist testators vilja som en ledstjärna för både parter och domstol. Men domstolens möjligheter att uttolka testators vilja styrs i vart fall formellt i mycket hög utsträckning av parternas yrkanden, grunder och bevisföring. I vissa ärenden kan myndigheter däremot ha att ta hänsyn till testators vilja, oberoende av dödsbodelägarnas yrkanden. Ett exempel på detta är skattemyndigheten, som vid skattläggningen i ganska hög utsträckning styrs av dödsboets uppfattning om hur ett förordnande bör tolkas. Men skattemyndigheten godtar inte vilken tolkning som helst. Den föreslagna tolkningen måste ligga inom ett normalt tolkningsområde; gör den inte det, läggs den inte heller till grund för beskattningen. När det däremot gäller tolkningstvister som rör fördelningen av testators kvarlåtenskap, har domstolen inte till uppgift att ex officio bevaka att testators vilja verkställs. Inte heller finns det någon annan instans som har detta till sin uppgift. Huruvida testamentet verkställs enligt testators avsikt är helt enkelt beroende av dödsbodelägarnas och testamentstagarnas agerande.s. 3

Oriktiga och bristande förutsättningar

Många av de tolkningstvister som uppstår rör testamenten som upprättats utifrån

1.felaktiga förutsättningar. Kanske har testator utgått ifrån att en släkting har mycket dålig ekonomi eller att förhållandet med hans sambo skulle komma att bestå livet ut, vilket senare visat sig vara felaktigt. Hur ska sådana felaktiga förutsättningar påverka tolkningen av förordnandet? Ibland har testator själv tagit ställning till hur tolkningen bör gå till om en förutsättning visar sig vara felaktig; man brukar då tala om att testator har ställt upp villkor för sitt förordnande. I sådana fall blir testators vilja styrande, förutsatt att det är förenligt med formkravet. Men om något sådant villkor inte har uppställts, bör man då man helt bortse ifrån förordnandet, bör det på något sätt jämkas, eller ska det rentav ändå tillämpas enligt sin ordalydelse? Numera brukar man vanligen skilja mellan oriktiga och bristande förutsättningar. Oriktiga förutsättningar är sådana som redan vid förordnandets upprättande är felaktiga. De förutsättningar som visserligen stämmer vid upprättandet, men som senare förändras så att de inte längre stämmer, kallas bristande. Tidigare användes begreppet bristande förutsättningar både i sin nuvarande betydelse och som samlingsbegrepp. Som samlat begrepp används numera i stället ofta felaktiga förutsättningar. Det har ifrågasatts om det har någon principiell betydelse om en förutsättning är oriktig eller bristande. Man skulle kunna hävda att det centrala är om förutsättningarna vid testamentets verkställande stämmer överens med de förutsättningar som testator utgick ifrån när han gjorde testamentet. De processuella reglerna i ÄB anknyter dock till skillnaden mellan oriktiga och bristande förutsättningar; mer om detta nedan. Inom både testamentsrätten och förmögenhetsrätten har frågan om felaktiga förutsättningar i stor utsträckning lösts genom kasuistisk lagstiftning och praxis, och man kan inte tala om någon övergripande reglering. En förklaring till detta tycks vara uppfattningen att en allmän regel riskerar att ge dålig ledning, medan specifika regler kan vara svåra att uppställa. I doktrinen har dock frågan, främst när det gäller avtal, rönt stor uppmärksamhet och gett upphov till en omfattande teoribildning; förutsättningsläran. För att en felaktig förutsättning ska få rättslig betydelse brukar man uppställa tre krav. Förutsättningen ska ha varit väsentlig eller bestämmande för den rättshandlande. Detta ska också ha varit synligt för mottagaren. Därtill ska det vid en relevansbedömning anses skäligt att motparten står risken för att förutsättningen slagit fel. Med tanke på den allmänna rättssäkerheten och omsättningens krav måste även vid oväntade ändringar av förutsättningarna utgångspunkten vara att ett ingånget avtal ska gälla. Risken för ändringen eller för att förutsättningarna från början varit oriktiga måste i normalfallet därför ligga på den rättshandlande. Men detta gäller bara förmögenhetsrättsliga rättshandlingar. När det gäller testamentariska förordnanden behöver man nämligen, som tidigare nämnts, inte ta någon hänsyn till motparternas uppfattning och eventuella förväntningar vid tolkningen. Det innebär att de två senare kraven för förutsättningens betydelse saknar relevans. Helt avgörande blir i stället om förutsättningen kan antas ha varit väsentlig eller bestämmande för testator, och om man, utifrån principen om subjektiv tolkning, kan omtolka eller fylla ut förordnandet. Vid bedömningen av vilken betydelse som en felaktig förutsättning ska anses ha för ett testamente kan flera rättsföljder komma i fråga, nämligen ogiltighet, overksamhet eller omtolkning av förordnandet. Om testator vid upprättandet har utgått ifrån en oriktig förutsättning som varit så viktig för honom att han inte skulle ha upprättat testamentet om han känt till det riktiga förhållandet, så talar man om villfarelse i bevekelsegrunderna eller error in motivis. Enligt ÄB 13:3 2 st leder en sådan ”villfarelse, som varit bestämmande för testators vilja att göra testamente” till ogiltighet. Detsamma gäller om villfarelsen avsiktligt eller mot bättre vetande framkallats av en annan person, det vill säga om personen varit utsatt för svek. Till skillnad från talan om testamentes tolkning, som kan väckas så länge rätten enligt testamentet inte är preskriberad, måste en arvtagare väcka talan om testamentets ogiltighet genom klandertalan senast sex månader från testamentets delgivning, ÄB 14:3. Anledningen till denna ordning var att man ville att frågan om testamentets giltighet skulle avgöras redan vid boutredningen. För att så många ogiltighetsgrunder som möjligt skulle falla in under klanderregeln valde man att låta även regeln om error in motivis hänföras till kapitlet om testamentes ogiltighet. Övriga fall av felaktiga förutsättningar kunde däremot inte passas in under klanderreglerna. Det gällde först och främst de situationer där två eller flera testamentstagare tvistar om att förordnandet ska anses vara ogiltigt på grund av en oriktig förutsättning. Om inga arvingar är inblandade omfattas nämligen sådana tvister inte av reglerna om klandertalan. Detsamma gäller fall där de oriktiga förutsättningarna i och för sig är väsentliga men de inte anses böra leda till förordnandets ogiltighet. I sådana fall kan det bli fråga om att omtolka förordnandet, varvid det verkställs enligt ett något annat innehåll. Sådan omtolkning faller under samma processuella regler som övrig tolkning. Därtill kommer de fall där förutsättningarna visserligen var riktiga vid förordnandets upprättande, men de senare ändrats. Av naturliga skäl kan bedömningen av sådana förutsättningar inte omfattas av klanderreglerna. Förutsättningarna kan ju brista efter klandertidens utgång, och måste då ändå kunna åberopas. Även bristande förutsättningar kan antingen leda till att förordnandet omtolkas och verkställs enligt ett något annat innehåll, eller, om någon omtolkning inte är möjlig, att förordnandet förklaras overksamt. Uppdelningen mellan de oriktiga förutsättningar som ska prövas genom väckande av klandertalan och de övriga felaktiga förutsättningar som prövas på annat sätt kan ge intrycket av att det rör sig om väsensskilda bedömningar. Så är emellertid inte fallet. Guldberg, som ju själv var ledamot i lagberedningen, menar att i princip alla frågor om felaktiga förutsättningar, inklusive error in motivis, är att anse som tolkningsfrågor. Med tolkning avsåg Guldberg tolkning i vidsträckt bemärkelse, och det är lätt att instämma i hans uppfattning att även frågor om error in motivis får sin lösning genom vad som i detta arbete betecknas som tolkning eller utfyllnad. Någon allmän regel om vilken verkan felaktiga förutsättningar skulle anses ha, togs alltså inte med i testamentslagen, trots att felaktiga förutsättningar har större betydelse för testamente än för de flesta andra rättshandlingar. Undantag gjordes dock för error in motivis. Anledningen till att man inte gjorde någon allmän reglering sägs främst ha varit att det fanns en allmän motvilja mot att kodifiera de allmänna principer som gäller över flera rättsområden. En allmänt formulerad princip, som ändå gäller, ansågs inte kunna ”försvara sin plats i en ny lag, åt vilken man strävat att giva en knapp och konkret avfattning”. Viljan att låta hänsyn till felaktiga förutsättningar i stor utsträckning bli avgörande för testamentets innehåll är för övrigt ändå tydlig redan genom portalparagrafen om testamentes subjektiva tolkning, ÄB 11:1. Även flera av de kodifierade presumtionsreglerna rör frågan om overksamhet eller omtolkning i anledning av oriktiga eller bristande förutsättningar. Lagberedningen påminde själv om presumtionen i ÄB 11:8, men också om regeln i nuvarande ÄB 10:7, som innebär att den som återkallar eller ändrar ett inbördes testamente förlorar sin rätt på grund av testamentet. Därtill får man nog anse att även reglerna i ÄB 11:3–4 och 6–7 berör frågor om oriktiga och bristande förutsättningar. Många av de tolkningstvister som kommit fram till HD för bedömning rör just oriktiga och bristande förutsättningar. Det gäller också många av de fall som refererats i detta arbete. Någon särskild genomgång av dessa, eller andra centrala fall som rör felaktiga förutsättningar kommer dock inte att göras här. Något ska dock sägas om vilken betydelse som kan tillmätas det faktum att testator fått kännedom om den felaktiga förutsättningen, och det sätt som denne agerat i anledning av detta.s. 3

Betydelsen av testators kännedom om och agerande i anledning

av felaktiga förutsättningar

1.I de fall där det visat sig att testator har utgått ifrån oriktiga eller bristande förutsättningar är det rimligt att ställa sig frågan huruvida testator känt till detta eller inte. Om testator har fått vetskap om den felaktiga förutsättningen, bör det sätt testator reagerat på denna kunskap kunna påverka tolkningen. Om testator har agerat, till exempel genom att skriva ett nytt testamente eller genom att förstöra det gamla, har han därigenom förmodligen undanröjt tolkningsproblemet. Om testator däremot under lång tid efter att han fått kännedom om den felaktiga förutsättningen har förhållit sig passiv skulle det kunna tolkas som att han vill att förordnandet ska vara gällande. Lagberedningen funderade på att införa en presumtion med denna innebörd, men valde att avstå. Man var rädd att regeln skulle bli för omfattande. Och tolkningen av testators passivitet är inte självklar. Det är inte ovanligt att frågan om testators kunskap och aktivitet tas upp i tolkningstvister. Det är dock mindre vanligt att någon bevisning åberopas, och domstolen har till exempel bara i två av de fall som berör ändrade rättsliga förutsättningar på ett någorlunda tydligt sätt tagit ställning till testators kunskap och aktivitet. Detta bör dock inte tas till intäkt för uppfattningen att kännedom och aktivitet inte har någon betydelse för tolkningen. Frågan är dock vad testator ska ha känt till för att det ska påverka tolkningen. Räcker det med att testator har känt till den oriktiga eller bristande förutsättningen, eller måste han också ha känt till hur hans testamente skulle komma att uppfattas med hänsyn tagen till denna? För att kunna tolka testators passivitet bör man nog inte bara kunna visa testators kännedom om den felaktiga förutsättningen utan också hans uppfattning om rättsläget. Om testator trott att den felaktiga förutsättningen skulle komma att tolkas så att hans förordnande skulle vara utan verkan bör det vara utgångspunkten för tolkningen av hans eventuella passivitet. Om testator däremot trott att de felaktiga förutsättningarna inte skulle tolkas som ett återkallande bör det i stället vara utgångspunkten. Observera att det inte är det egentliga rättsläget som är avgörande, utan hur testator själv trott att situationen skulle komma att bedömas, oavsett om det stämmer med gällande rätt eller ej. Om det är ovisst hur testator själv uppfattat rättsläget blir betydelsen av hans passivitet svårbedömd. I många fall kan det dock vara självklart hur en felaktig förutsättning bör bedömas; även då bör förstås testators passivitet kunna tolkas. Testators kännedom om en felaktig förutsättning och dess betydelse för tolkningen av hans testamente liksom det sätt på vilket testator därefter agerat bör således kunna ha betydelse för tolkningen av testamenten. Man kan tänka sig tre olika scenarier; antingen har man kunnat visa att testator kände till respektive inte kände till den felaktiga förutsättningen, eller så är det oklart om han kände till den. Vid oklarhet om testator kände till den felaktiga förutsättningen bör hans passivitet bedömas på samma sätt som om han inte kände till den. Betydelsen av de olika situationerna behandlas i de följande avsnitten. 2.5.1 Det är visat att testator inte kände till den felaktiga förutsättningen I vissa situationer är det uppenbart att testator inte kände till den felaktiga förutsättningen före sin död. Exempel på detta är att testator har hänvisat till fördelning enligt lag, och en lagändring har skett efter testators död men innan testamentet ska verkställas. Andra exempel är att bodelningen i anledning av testators död har lett till ändrade förutsättningar. Testator kan också ha varit sjuk en tid före sin död, eller av annan anledning varit förhindrad att informera sig om ändringen. I sådana fall kan man naturligtvis inte dra några slutsatser av testators inaktivitet – han har ju aldrig fått chansen att återkalla eller förändra sitt förordnande. Ibland går det ändå att utreda vad testator skulle ha velat om han känt till den felaktiga förutsättningen. Här avses alltså utredning om testators verkliga vilja, frågan om hur just denne testator skulle ha förordnat om han känt till den felaktiga förutsättningen. Om testator har tagit ställning till förutsättningens betydelse bör, försåvitt det är förenligt med testamentets ordalydelse, dennes vilja bli gällande. Vidare kan man tänka sig att en utredning ger besked om testators hypotetiska vilja. I NJA 1961 s 344, som rörde adoptivbarns arvsrätt, framkom vid förhör med vittnen och parter viss bevisning för testators hypotetiska vilja. Testator påstods ha gjort uttalanden bland annat om blodsbandens vikt, och om sin inställning till fosterbarn och eventuella adoptivbarn. Domstolarna kom dock fram till att testator inte avsett att med sina uttalanden ta ställning i fråga om adoptivbarns arvsrätt. Testators verkliga vilja kunde alltså inte visas. Huruvida testators hypotetiska vilja kunnat fastställas diskuterades inte av domstolarna; fallet tycks i stället ha avgjorts mot hjälp av en presumtion. Om testators vilja, verklig eller hypotetisk, inte kan fastställas, kan testamentet ibland ändå verkställas efter omtolkning med hjälp av en presumtion. I de fall där det är oklart om testator kände till den felaktiga förutsättningen eller inte, bör bedömningen bli densamma som om det är klart att han inte kände till den. I den mån det går att fastställa testators vilja, verklig eller hypotetisk, blir den avgörande, men i många fall torde man få lita till en presumtion för att avgöra frågan; någon vikt bör alltså inte heller i dessa fall inte läggas vid testators passivitet. 2.5.2 Det är visat att testator kände till den felaktiga förutsättningen Om det finns bevis för att testator har känt till den felaktiga förutsättningen bör testators passivitet däremot kunna få direkt betydelse för tolkningen. En förutsättning är dock, som tidigare nämnts, att det också kan visas att testator känt till hur den felaktiga förutsättningen skulle påverka tolkningen av hans testamente. I sådana fall bör hans passivitet kunna tolkas som att han velat att hans kvarlåtenskap ska fördelas i enlighet med den uppställda presumtionen. Om testator haft en annan uppfattning kan man utgå ifrån att han skulle ha ändrat sitt förordnande. En förutsättning för en sådan tolkning av testators passivitet är naturligtvis att testator haft både tid och möjlighet att agera. Om en förutsättning har visat sig felaktig eller brustit sedan testator har förlorat sin förmåga att upprätta eller återkalla testamente bör testators passivitet rimligen inte ges någon betydelse. Detsamma gäller om bara kort tid har förflutit mellan den tid då testator fick kännedom om den felaktiga förutsättningen och testators död. Ett exempel på det senare förhållandet finns i NJA 1958 s 101. Testator hade förordnat att återstoden av hennes kvarlåtenskap, sedan ett antal legat utgått, skulle tillfalla en stiftelse, Norrbottens läns arbetsstugor. En knapp månad före sin död ärvde hon sin syster, varvid hennes förmögenhet ökades högst avsevärt. Fråga uppstod om testators förordnande till stiftelsen skulle anses gälla även den tillkomna testamentslotten. Så ansågs vara fallet. Enligt HD borde utgångspunkten vara att testators förordnande – så länge det inte var återkallat – borde anses ha fortsatt verkan och omfatta hela kvarlåtenskapen. Och utredningen i fallet gav inte tillräckligt underlag för en motsatt bedömning. Agell är kritisk mot HD:s motivering, eftersom han menar att domstolen inte tagit tillräcklig hänsyn till ett vittnesmål som tydde på att testator inte haft för avsikt att stiftelsen skulle få del i den testamentslott som hon fått ifrån systern. Han menar också att den korta tid som gått innebar att man inte kunde tolka testators passivitet som ett tecken på att hon velat att förordnandet skulle avse även testamentslotten. Det verkar vara en rimlig slutsats. Men det finns väl inte heller någon anledning att med tanke på testators passivitet under den korta tiden uppställa ett antagande om att hon inte velat att förordnandet skulle avse testamentslotten. Utgångspunkten bör i sådana fall, liksom i de fall där testator inte har någon förmåga att göra testamente, vara att ingen vikt alls kan tillmätas testators passivitet. Att testator har förhållit sig passiv innebär inte alltid att den lösning som föreslås i en presumtion ska tillämpas. Även utan direkt agerande från testator kan testamentets formulering och övriga tolkningsdata vara starka nog för att avgöra att testator avsett något annat. Testator kan dessutom ha uttalat sig om hur han vill att förordnandet ska tolkas. Ett exempel är NJA 1948 s 405, där testator själv uttryckligen hade sagt att hon inte ville att en försäljning av egendom som omfattades av legat skulle betraktas som en återkallelse enligt ÄB 11:4. Att testators uppfattning strider mot presumtionen spelar då ingen roll; testators vilja blir gällande, förutsatt förstås att den kan göras antaglig.s. 3

Formkravet och dess betydelse vid tolkning och utfyllnad av

testamente

Inledning

1.Ett testamentariskt förordnande måste upprättas i viss form och det ska tolkas subjektivt. Syftet med formkravet är dubbelt. Det ska dels mana till eftertanke hos testator och dels underlätta bevisningen om dess innehåll och om att allt gått rätt till vid upprättandet. Syftet med den subjektiva tolkningen är att fördela testators kvarlåtenskap i enlighet med dennes vilja. Dessa båda principer, formkravet och den subjektiva tolkningen, står i visst motsatsförhållande till varandra. Ett mycket strängt tillämpat formkrav innebär att möjligheterna till subjektiv tolkning begränsas. På motsvarande sätt kan en alltför långtgående subjektiv tolkning innebära att formkravet åsidosätts genom att man godtar något som egentligen utgör ett nytt förordnande. Syftet med detta kapitel är att beskriva hur avvägningen mellan de två principerna görs i svensk rätt, och att utreda vissa frågor som sammanhänger med detta. Kapitlet inleds med en kortare beskrivning av formkravet och dess syften och ett avsnitt som behandlar textens betydelse vid tolkning. Dessa avsnitt är främst avsedda som bakgrund till de följande resonemangen. Därefter följer ett avsnitt som fokuserar på frågan om hur formkravet påverkar tolkningen av testamente. Avsnittet är uppdelat i underavdelningar och behandlar bland annat frågan om formkravets begränsande effekt kan påverkas av det materiella innehållet i testators vilja samt frågan om vid vilken tidpunkt testators vilja måste föreligga för att kunna intolkas i ett förordnande. Slutligen utreds om och i så fall hur formkravet påverkar utfyllnaden av testamenten.s. 5

Formkravet

1.3.2.1 Formkravets innehåll I många rättsordningar har man uppställt tämligen stränga formkrav för upprättande av testamente. Två huvudformer är krav på skriftligt testamente med vittnen respektive notariattestamente. Det senare innebär att ett förordnande undertecknas inför en myndighetsperson, som också kan hjälpa till med materiell rådgivning. De båda formerna kompletterar ofta varandra. Men det finns också exempel på att man uppställt mindre stränga formkrav. Ett av testator upprättat och undertecknat förordnande godtas till exempel i Tyskland, Skottland och Polen som standardtestamente. Många rättsordningar godtar också lägre formkrav om förordnandet tillkommit i en nödsituation där den ordinarie formen inte kunnat upprätthållas; exempel utgör muntliga och holografiska förordnanden. I svensk rätt har formkravet för testamentes upprättande varit, och är fortfarande, relativt strängt. Detta beror sannolikt på att den svenska successionsrätten historiskt har präglats av ättesamhället, något som inte bara visade sig i stränga formkrav, utan också i arvlåtarens begränsade rätt att överhuvudtaget förfoga över kvarlåtenskapen. Enligt nuvarande regler måste ett ordinärt testamente upprättas skriftligt med två vittnen som är samtidigt närvarande när testator skriver under, eller vidkänner sin underskrift. De måste känna till att de bevittnar ett testamente, men behöver inte känna till det materiella innehållet. Vittnena är solennitetsvittnen, vilket innebär att om förordnandet inte är bevittnat på riktigt sätt, så blir det ogiltigt. Om testator vill göra ett tillägg eller förändra förordnandet måste samma formkrav iakttas. Ett återkallande av förordnandet kan däremot göras formlöst, under förutsättning att det otvetydigt framgår att förordnandet inte längre är uttryck för testators yttersta vilja. Om testator befinner sig i en nödsituation som gör det omöjligt för honom att upprätta ett förordnande enligt dessa formkrav så godtas också ett holografiskt testamente som är skrivet och undertecknat av testator, eller ett muntligt testamente som upprättats med två samtidigt närvarande vittnen. Ett nödtestamente upphör att gälla tre månader efter att nödsituationen upphört. Formkravet har dock varierat från tid till annan. Rättsutvecklingen beskriver ingen tydlig utveckling i någon viss riktning, utan kraven har ömsom mildrats och ömsom blivit strängare. Regleringen av testamentes form har också präglats av vissa oklarheter, främst beträffande betydelsen av vittneskravet. I princip har tre olika synsätt funnits representerade. De två första tar sin utgångspunkt i att vittnena bara har en bevisfunktion. Å ena sidan har vittnena tidvis ansetts vara det enda godkända bevismedlet för testamente, vilket alltså har inneburit en tillämpning av den legala bevisteorin. Å andra sidan har det tidvis ansetts att vittnena visserligen har en bevisfunktion, men att det inte är uteslutet att bevisa förordnandets laga tillkomst på annat sätt. Det tredje synsättet innebär att vittnena är solennitetsvittnen, vilket innebär att formkravet uppställts för att mana testator till eftertanke vid själva upprättandet och därigenom undvika förhastade förordnanden. En sådan syn leder i princip också till att formkravet måste uppfyllas på sätt som stadgats, oavsett om testators vilja att upprätta ett förordnande kan bevisas på annat sätt. Här följer en kortare redovisning för formkravets historiska utveckling. Formkravet under medeltiden var mycket strängt, bland annat krävdes det att arvingarna skulle godkänna ett förordnande för att det skulle bli giltigt.Under 1600-talet kom en reaktion mot de stränga formkrav som tidigare gällt, och man gick i praxis ifrån dessa. Om bara testamentets innehåll och ursprung kunde bevisas, spelade det ingen roll hur det gick till. Det innebar alltså att man inte ställde något krav på solennitetsvittnen för att ett förordnande skulle bli giltigt. Enligt de regler som infördes genom 1686 års testamentsstadga kunde testamenten upprättas antingen muntligen eller skriftligen. Vid muntliga förordnanden skulle två eller tre vittnen närvara, för att kunna intyga att ”thet eller thet warit testatoris rätta mening och wilja”. Även skriftliga förordnanden måste i regel bevittnas. Undantag gjordes dock för det fall att inga vittnen funnits att tillgå och testator själv skrivit och undertecknat testamentet, alltså om han upprättat ett holografiskt förordnande. Det rådde länge tveksamhet om vittnesreglerna utgjorde formkrav i egentlig mening eller om de endast var råd rörande lämplig bevisning. I det förra fallet skulle testamentet bli ogiltigt om det inte upprättats i enlighet med reglerna, även om det kunde bevisas att innehållet verkligen utgjorde testators vilja, och att förordnandet upprättats av honom. I det senare fallet skulle testamentet bli giltigt även utan vittnen, om sådan bevisning kunde föras. Den senare uppfattningen kom att bli gällande i praxis. Även i 1734 års lag godtogs både muntliga och skriftliga testamenten. Enligt ÄB 16:1 skulle ett förordnande bevittnas av två personer. Men liksom enligt 1686 års stadga kunde man också enligt denna lag göra undantag från formkravet om vittnen inte varit tillgängliga och testator själv skrivit och undertecknat förordnandet. Undantaget var tvetydigt. I början tolkades det som att ett skriftligt förordnande inte behövde bevittnas för att bli giltigt, vilket skulle ha inneburit att man inte förändrat formkravet. Så småningom kom dock tillämpningen att ändras så att kravet på vittnen verkligen utgjorde en formföreskrift. Möjligheten att göra undantag från kravet på bevittning kom därefter att gälla bara i de fall där testator befunnit sig i en nödsituation, och inte haft möjlighet att i efterhand låta bevittna förordnandet. Men även sedan detta klarlagts kom vittneskravets innebörd att ifrågasättas – på två sätt. Den första frågan gällde om vittnena var att anse som solennitetsvittnen eller bevisvittnen. Vissa hävdade att de var solennitetsvittnen, vilket innebar att vittneskravet syftade till att få testator att tänka över sitt handlande ordentligt. Det skulle utgöra ett skydd för den legala arvsrätten. Andra hävdade att vittneskravet syftade till att underlätta bevisningen vid testamentets verkställande. De skilda synpunkterna fick betydelse bland annat för hur man skulle se på jäviga vittnen. Om de var solennitetsvittnen var den centrala frågan om ett vittne hade varit jävigt vid förordnandets upprättande. Om vittnena i stället var att anse som bevisvittnen var det inte i sig avgörande om ett vittne var jävigt vid den tidpunkten, utan om han eller hon var jävig vid vittnesförhöret. Den andra tveksamheten rörde betydelsen av vittnesjäv. Enligt en uppfattning krävdes att vittnena hörts på ed innan de dött eller blivit jäviga. Enligt en annan uppfattning var detta inget absolut krav, utan en sådan brist kunde kompenseras genom att man på annat sätt kunde styrka testamentets laga tillkomst. Praxis var under 1800-talet vacklande och båda de ovan angivna synsätten tillämpades. Frågan prövades första gången av HD i plenum i NJA 1918 s 555. Testamentet i fråga hade bevittnats av två personer, av vilka den ene var jävig på grund av släktskap. Majoriteten fann att testamentets laga tillkomst kunde styrkas med hjälp av det ojäviga vittnet samt viss annan bevisning. I ett senare plenimål, NJA 1921 s 545, gick man slutligen ifrån tanken att vittneskravet innebar att två vittnen under ed måste styrka testamentets laga tillkomst. Fallet rörde ett inbördes testamente, som bevittnats av två personer. Dessa hade båda avlidit före testator och utan att höras under ed. HD ansåg ändå att testamentets laga tillkomst var bevisad. Därigenom vann den fria bevisprövningens princip ett erkännande även i ett testamentsmål, något som stämde väl med rättsutvecklingen inom andra rättsområden. Även där hade den legala bevisteorin fått en alltmer tillbakaskjuten placering. I praxis upprätthölls dock kravet på att två vittnen samtidigt skulle närvara vid testamentets upprättande eller när testator senare bekräftande detta. Vittnena behövde dock inte känna till att det var ett testamente de bevittnade. Genom testamentslagens införande 1931 skärptes formkravet, och de tidigare oklarheterna försvann. Två väsentliga förändringar genomfördes. För det första blev skriftlighet den enda huvudformen för testamentes upprättande. Inget av de två huvudsyftena med formkravet, att underlätta bevisningen rörande tillkomst och innehåll och att mana testator till eftertanke inför rättshandlingen, ansågs bli uppfyllt genom muntliga testamenten. Man ansåg att uttalanden fällda i förbigående riskerade att uppfattas som testamentariska förordnanden och att det lätt skulle kunna uppstå frågor kring de muntliga förordnandenas innehåll. Detta kunde i sin tur leda till en stor mängd tvister. Dessutom var skrivkunnigheten numera så utbredd, att det inte borde vara några svårigheter att få en skriftlig handling upprättad. Muntliga testamenten godtogs visserligen också enligt de nya reglerna, men bara om de tillkommit i en nödsituation, där testator inte haft möjlighet att uppfylla skriftlighets- och vittneskravet. Holografiska testamenten godtogs också som nödtestamenten. Den andra förändringen var att vittnena från och med nu ansågs vara solennitetsvittnen. Vittnena var inte längre utbytbara mot andra bevis om testamentets laga tillkomst. Syftet med vittnena hade därmed ändrats, eller kanske snarare vidgats. Förutom att verka som bevisning för hur det gått till när testamentets skrevs, blev det tydligt att vittnenas närvaro också skulle bidra till att testator skulle inse vikten av den rättshandling som han företog. En annan väsentlig förändring som infördes genom testamentslagen rörde bevisbördan för testamentets formenliga tillkomst. Tidigare hade bevisbördan för detta legat på den som åberopade testamentet. Också om någon gjorde gällande att förordnandet var ogiltigt på någon saklig grund, till exempel därför att testator varit psykiskt sjuk, måste en testamentstagare visa att detta inte stämde. Att bevisbördan låg på den som åberopade den formbundna rättshandlingen ansågs – och anses fortfarande – ligga i sakens natur. Däremot ville man underlätta för testator att försäkra sig om att hans vilja blir förverkligad. Lösningen kom genom införandet av en regel som innebär att om vittnena intygat att förordnandet upprättats i enlighet med formkraven, så utgår man ifrån att så är fallet. Den som klandrar ett testamente är numera tvungen att visa omständigheter som förringar intygets trovärdighet för att vinna framgång. Även bevisbördan för förordnandets sakliga giltighet låg tidigare – till skillnad från vad som gäller för förmögenhetsrättsliga rättshandlingar – på testamentstagaren, det vill säga på den part som åberopade rättshandlingen. Detta ändrades dock genom testamentslagen, så att bevisbördan numera ligger på den part som hävdar att testamentet är ogiltigt på grund av tvång, svek, misstag eller liknande. Formkravet har sedan testamentslagens införande upprätthållits ganska strängt. Bland annat har kravet på vittnenas samtidiga närvaro och kravet på att de känner till att de bevittnar ett testamente upprätthållits i praxis. Det har också fastslagits att formkravet inte kan anses uppfyllt om inte bevittningen sker i nära anslutning till att testator undertecknar eller vidkänner sin underskrift. Det har hävdats att det väsentliga när det gäller tolkning av formkrav är att i tveksamma fall välja en tolkning som leder till en klar gräns rörande vad som krävs för att uppfylla formkravet. En sådan klar gräns leder till att den som vill kan förvissa sig om att det upprättade förordnandet blir giltigt. Svensk praxis kan möjligen kritiseras för sin relativa stränghet, men knappast för att leda till ett oklart rättsläge. I många fall läggs naturligtvis förordnanden som är formmässigt bristfälliga ändå till grund för fördelning av kvarlåtenskapen. En förutsättning för att ett testamente ska bli ogiltigt är att det klandras av arvingar eller testamentstagare. Dödsbodelägarna kan också vilja lägga ett formmässigt bristfälligt testamente till grund för arvsbeskattningen. Men i skatteprocessen finns förutom dödsbodelägarnas intresse även det fiskala intresset representerat. Dödsbodelägarna kan alltså inte på samma sätt som när det gäller fördelningen själva förfoga över frågan om ett formmässigt bristfälligt förordnande ska godtas. Men vid arvsbeskattningen tillämpas betydligt mindre stränga formkrav än vid tvister som rör den faktiska fördelningen av kvarlåtenskapen. I princip kan ett förordnande läggas till grund för beskattningen även om det inte uppfyller de civilrättsliga formkraven. Obevittnade förordnanden liksom i ett fall ett skriftligt förordnande som inte undertecknats har godtagits i praxis. I det senare fallet ansågs det dock inte råda någon tvekan om att förordnandet var uttryck för testators vilja. Däremot har muntliga utsagor inte utan vidare lagts till grund för beskattningen, utan har av domstolarna behandlats restriktivt. Trots att formkravet för testamente är strängt, och inte heller har ändrats de senaste 70 åren, är någon lättnad knappast att vänta inom den närmaste framtiden. Frågan diskuterades vid det nordiska juristmötet 1996, och inget tydde på att det i något nordiskt land var aktuellt att införa några förändringar i den riktningen. 3.2.2 Formkravets syften Det kan finnas anledning att skilja på formföreskrifternas praktiska värde och de historiska förklaringar som kan ligga bakom ett formkrav. Att en materiell regel kan härledas ur en blandning av dess bakomliggande syften och dess historia är nog ganska vanligt. Här ska främst formkravets syften beröras, men det kan kanske vara värt att påpeka att det inte är osannolikt att det stränga formkravet är en produkt av både praktiska och historiska argument. Visserligen har formkravet för testamente som nämnts varierat, och utvecklingen har gått i riktning mot ömsom strängare, ömsom mildare formkrav, men testamentet sågs tidigare som en särling på det successionsrättsliga området, och detta kan mycket väl – jämte andra grunder – ha haft betydelse för det stränga formkravet. Om man bortser ifrån de historiska skäl som kan ha påverkat formkravet framträder två syften som åberopades vid införandet av de nuvarande formkraven 1931. För det första ville man att formkravet skulle mana testator till eftertanke inför upprättandet av testamente och fungera som ”en väckarklocka” för dennes ”rättsliga medvetande”. Testator själv påverkas ju inte av testamentets framtida verkställande och det ansågs ofta vara svårt att överblicka de framtida förhållandena och konsekvenserna av ett förordnande. Ett strängt formkrav antogs kunna minska risken för att testator på ett förhastat sätt ändrade arvsordningen och gjorde släktarvingarna arvlösa. Dessutom innebar kravet på form att man kunde undvika att förhastade uttalanden från testator, som inte var avsedda som testamentariska förordnanden, lades till grund för fördelningen av kvarlåtenskapen. Det andra syftet med formkravet var att garantera att förordnandet förverkligades efter testators död. Efter dennes bortgång kunde frestelsen bli stor att ifrågasätta det sätt på vilket testamentet blivit till, dess giltighet och innehåll. Att efter testators död föra bevisning om dennes sinnestillstånd när han upprättade testamentet kunde bli svårt. Med tanke på testamentets karaktär antog man dessutom att testator sällan diskuterade sitt förordnande med andra än de direkt berörda eller vittnena. Man antog också att det fanns en större risk att testator skulle ge vika för påtryckningar utifrån i större utsträckning än rörande andra rättshandlingar, eftersom testator normalt inte själv påverkas att sitt förordnande. På samma sätt kunde förordnandets innehåll ifrågasättas, eftersom testator själv inte i efterhand kunde kommentera detta. Bevisning om innehållet underlättas av kravet på skriftlighet, och bevisning om att förordnandet tillkommit på ett riktigt sätt underlättas av kravet på vittnen. Även om formkravet innebär att bevisningen om ett förordnandes riktiga tillkomst och innehåll underlättas, innebär det inte att man därav kan utesluta misstag och ofullständiga förordnanden. Att formulera ett förordnande på ett sådant sätt att innehållet klart framgår kan ibland vara svårt, och formkravet kan i sådana fall innebära en risk för rättsförluster. Misstag i form av felskrivningar och felaktiga beteckningar kan i normalfallet rättas till; värre kan det vara om ett förordnande är ofullständigt. Formkravet ansågs också, förutom att det kunde uppfylla de två nämnda syftena, innebära att man kunde undvika många tvister som annars skulle uppstå; tvister som ofta kunde vara av ”ganska motbjudande art”. Den väsentligaste nackdelen med ett formkrav är att man riskerar att testators tydliga vilja åsidosätts. Förordnanden som upprättats frivilligt efter moget övervägande kan bli ogiltiga om någon av arvingarna vill klandra testamentet på grund av bristande form, även om det materiella innehållet är oomstritt. Lagberedningen uppmärksammade också denna risk för att enstaka testamenten skulle bli ogiltiga på grund av formfel, men ansåg att fördelarna med formkravet övervägde. Man ville dock inte införa onödiga formkrav som skulle hindra människor från att upprätta testamente. Inte heller ville man i onödan ändra de regler som människor vant sig vid. En sådan förändring av formkravet skulle, i vart fall under en övergångsperiod, kunna innebära onödiga tvister och rättsförluster. Den avvägning som man gjorde mellan de för- och nackdelar som ett starkt formkrav innebar, kan i viss mån sägas vara en avvägning mellan det generella och det individuella. Det finns stora systematiska fördelar med ett starkt formkrav; förordnanden verkställs i de flesta fall i enlighet med vad testator velat, bevisningen underlättas, och tvister kan i de flesta fall undvikas. Nackdelarna uppkommer i individuella fall genom att förordnandet inte verkställs på det sätt som testator avsett, med förluster för de testamentstagare som testator velat gynna. En fråga man kan ställa sig är om formkravet alltid ska upprätthållas, oavsett omständigheterna i det enskilda fallet. Och gäller det i så fall både formkravet som förutsättning för förordnandets giltighet i sig och formkravet som gräns för den möjliga tolkningen? I det enskilda fallet kan det vara uppenbart att ett eller flera av de angivna syftena med formkravet är uppfyllt, trots att formkravet i sig inte är uppfyllt. Som Lind påpekar kan det sägas ha varit fallet i NJA 1991 s 152. Det rådde ingen tvekan om att testator tänkt över sitt förordnande, och att han verkligen ville att testamentstagarens arvingar skulle få fastigheten. Möjligen kan det ha spelat in när HD godtog den extensiva tolkningen av testators förordnande. Det ter sig naturligtvis rimligt att i det enskilda fallet i någon mån bortse ifrån de generella fördelarna med ett formkrav. Nackdelen med en sådan individualiserad syn på formkravet som HD – möjligen – visade, är kanske främst den ökning av tvister som en sådan tillämpning kan tänkas leda till. Därtill kommer en viss risk för att andra testatorer missbedömer vad som krävs för att uppfylla formkraven, till exempel vid ett tillägg.s. 5

Det skrivna förordnandets betydelse vid tolkning av testamente

1.Frågan om formkravets betydelse för tolkningen aktualiserar också frågan om vilken betydelse texten kan ha för tolkningen. Det är tydligt att texten, med dess formuleringar, fyller flera funktioner vid tolkningen av testamente. I vart fall tre olika sådana funktioner kan urskiljas. Vid tolkning av ett testamente är det naturligt att utgå ifrån förordnandets ordalydelse. Man gör helt enkelt en språklig tolkning av vad texten objektivt synes innebära, en så kallad prima facie-tolkning. Detta kan sägas vara textens första funktion. En prima facie-tolkning av detta slag är bland annat en förutsättning för tillämpningen av misstagsregeln i ÄB 11:1. Ofta nog kan man därefter få anledning att göra en ny bedömning av förordnandet för att fastställa testators faktiska eller hypotetiska vilja. Det kan finnas omständigheter som visar vad testator har avsett med förordnandet, eller vad han skulle ha velat om han känt till en förutsättning som kommit att ändras eller om vilken han misstagit sig. Texten är den naturliga utgångspunkten även för denna tolkningsprocess, men därutöver får även andra bevismedel för testators vilja användas. Någon gräns för möjliga bevismedel finns i princip inte. Ofta hörs testamentsvittnen och andra vitten om vad testator muntligen har sagt om sitt förordnande eller om hur relationen till olika släktingar varit. I denna process fyller förordnandet sin andra funktion, genom att vara ett bevisfaktum bland andra för bevistemat, som är testators vilja. Men det skrivna förordnandet fyller också en tredje funktion, nämligen att sätta en yttre gräns för vilka tolkningar som kan tillåtas med hänsyn tagen till formkravet. Den vilja som fastställts vid den subjektiva tolkningen kan inte alltid verkställas eftersom testators vilja måste ha en anknytningspunkt i testamentet. Om det inte finns någon sådan anknytningspunkt anses inte formkravet vara uppfyllt, trots att det kan finnas stark bevisning för testators vilja i sig. Var denna yttre gräns ska dras är en rättslig fråga, men bygger på en bedömning av vilka tolkningar som kan sägas ha en språklig anknytningspunkt i förordnandet. Hur bör då tolkningen av texten typiskt sett gå till i dessa fall? Frågan om hur den språkliga tolkningen av texten bör göras kan enkelt beskrivas som att man antingen söker efter textens betydelse enligt normalt språkbruk eller att man försöker fastställa vilka tolkningar som rimligen kan omfattas av en viss text. I det senare gör man en mer långtgående, kanske t o m långsökt språklig tolkning. Termerna extensiv och restriktiv tolkning skulle kunna användas här. Men sannolikt skulle en sådan terminologi leda till missförstånd. Dessa begrepp avser i allmänhet det resultat man fått vid tolkningen, till exempel att en lagregel eller ett avtalsvillkor genom tolkningen – hur den nu än har gått till – givits ett extensivt eller omfattande tillämpningsområde. Dessutom begränsar sig begreppen inte heller till den språkliga tolkningen. Jag föredrar därför att tala om tolkning enligt ett normalt språkbruk och långtgående språklig tolkning. Vid tillämpningen av misstagsregeln i ÄB 11:1 är utgångspunkten, som ovan nämnts, en prima facie-tolkning av förordnandet. Den innebär att man gör en tolkning av förordnandet i syfte att fastställa textens språkliga betydelse. Om det därefter kan visas att testator egentligen avsett något annat, och textens utformning beror på ett misstag, blir testators avsikt avgörande. Därutöver kan textens betydelse ensam bli avgörande vid kvarlåtenskapens fördelning om det inte finns andra bevisfakta som påverkar dess tolkning. Det finns vid prima facie-tolkningen ingen anledning att frångå den betydelse som texten enligt ett normalt språkbruk har. När det handlar om textens andra funktion, att utgöra bevisfakta för bevistemat testators vilja, har det hävdats att man ska ”läsa texten inte med syfte att få fram dess språkliga betydelse utan i avsikt att därur läsa fram vad testator egentligen ville”. När det gäller frågan om textens betydelse vid tolkningen, eller fastställandet av testators vilja, bör man enligt min mening ta hänsyn till att testators vilja, sådan den fastställs, ofta kan skilja sig ifrån den tolkning man kan göra av texten i sig. Som ovan nämnts bör texten i detta sammanhang ses som ett bevisfaktum bland andra för bevistemat, som här utgörs av testators vilja. Som bevisfaktum är texten naturligtvis central, men den kompletteras ofta av andra viktiga fakta. Också när man bedömer innehållet hos texten i denna funktion bör utgångspunkten vara ett försök att fastställa textens innebörd enligt ett allmänt språkbruk. Ett gammalt exempel kan kanske tjäna som illustration. Antag att testator har skrivit att han vill testamentera sitt bibliotek till en god vän. Då bör texten väl snarast ses som bevisning för att han ville att vännen skulle få hans böcker. Man gör helt enkelt en tolkning av texten utifrån normalt språkbruk. Därutöver kan det finnas andra bevisfakta; vittnen berättar att han alltid tidigare kallat sin vinkällare för bibliotek, och någon kan intyga att han överhuvudtaget inte hade några böcker. Dessa fakta, testamentstexten och vittnesuppgifterna, bör sammantaget kunna leda till slutsatsen att testator ville att den gode vännen skulle tilldelas innehållet i vinkällaren. Slutresultatet om vad testator avsett med texten baserar sig alltså på en tolkning, där hänsyn tas även till andra fakta än texten. När texten används i sin tredje funktion, för att fastställa gränserna för vilka tolkningar som är godtagbara med hänsyn tagen till formkravet, bör den språkliga tolkningen inte begränsa sig till att fastställa betydelsen enligt normalt språkbruk. Det avgörande är om texten kan sägas innehålla en anknytningspunkt för testators vilja, sådan den fastställts. Den bedömningen bör göras utifrån en betydligt mer generös och långtgående tolkning av texten än den tidigare omnämnda prima facie-tolkningen. Exakt hur långtgående språkliga tolkningar som bör vara tillåtna är dock till syvende och sist en rättslig fråga, som inte kan avgöras endast utifrån språkliga regler. Sammanfattningsvis kan sägas att texten används dels som underlag för en prima facie-tolkning, dels som ett viktigt bevisfaktum för testators vilja – ibland det enda. I båda dessa fall bör den språkliga tolkningen syfta till att bedöma textens betydelse enligt ett normalt språkbruk. Därutöver utgör texten också en gräns för om testators vilja kan tolkas in med hänsyn tagen till formkravet. I dessa fall bör den språkliga tolkningen av texten dock vara långtgående, i vissa fall kanske till och med långsökt. Vad kravet på tolkningens anknytning i förordnandet ska anses innebära avgörs dock på rättsliga grunder, genom en avvägning mellan formkravets syften och intresset av att låta testators vilja bli vägledande för fördelningen av hans kvarlåtenskap.s. 3

Formkravets betydelse vid tolkning av testamente

1.3.4.1 Allmänt om formkravets betydelse vid tolkning av testamente I detta avsnitt behandlas frågan om vilken anknytningspunkt en viss tolkning måste ha i förordnandet för att kunna godtas med tanke på formkravet, eller med andra ord vilken gräns formkravet uppställer för tolkningen. Frågeställningen exemplifieras med några fall ur rättspraxis, men med tyngdvikten lagd vid det rättsfall, NJA 1991 s 152, där frågan kan sägas ha ställts på sin spets. I nästkommande avsnitt, 3.4.2, behandlas en närbesläktad fråga, nämligen hur man bör se på möjligheten att tolka in testators hypotetiska vilja. HD:s domskäl i 1991 års fall antyder nämligen att man bör ställa högre krav på att tolkningen ska ha en anknytningspunkt i förordnandet i de fall när det gäller testators hypotetiska vilja än när det gäller hans faktiska vilja. Tolkningen av testamente ska vara subjektiv, dess syfte är enligt ÄB 11:1 att fastställa vad testator avsåg med sitt förordnade. Om ett förordnande kan tolkas på flera olika sätt, ska man naturligtvis välja den tolkning som testator kan antas ha avsett. Men vid denna tolkning är man samtidigt enligt lagberedningen tvungen att beakta att viljan måste ha kommit till uttryck i en viss form för att bli gällande. Tolkningens föremål är enligt lagberedningen den i laga form avgivna viljeförklaringen. Tolkningen måste alltså vara anknuten till testamentets lydelse. Om tolkningen skulle vara så fri att det inte krävdes någon anknytningspunkt i förordnandet, skulle man motverka de syften som formkravet avsåg att uppfylla. Men formbundenheten innebär inte att testamentet bara kan verkställas i enlighet med ordalydelsen i förordnandet. Om testator har gjort ett misstag i sitt förordnande kan misstaget rättas till utan att formkravet ställer hinder i vägen, se 3.4.3. Att ett förordnande är otydligt behöver inte heller alltid innebära att det uppkommer en konflikt mellan formkravet och tolkningen. Ett exempel på detta är NJA 1940 s 615. Testator hade förordnat att den eller de personer som skötte om honom till hans död skulle tilldelas ett legat. Genom vittnesbevisning framkom att testators avsikt varit att legatet skulle tillfalla ett par makar, vilket också skedde. Visserligen innebar inte formuleringen något tydligt utpekande av vem som avsågs, men det var ingen tvekan om att testators vilja hade en anknytningspunkt i förordnandet. Vem testator hade avsett var egentligen bara en fråga om bevisning. Ibland kan tolkningen av ett förordnande innebära att det ges ett innehåll som i ganska hög grad skiljer sig ifrån det innehåll som förordnandet tycks ha enligt sin ordalydelse. Testator kan till exempel, utan att direkt ha begått något misstag, ha lagt in en helt annan betydelse i en formulering än den normalt har. Om testator kallar sitt handeldvapen för ”Gamla Bettan” är det alltså ingen tvekan om att begreppet Bettan – trots testators högst personligt ordval – kan utgöra en anknytningspunkt för förordnandet om vapnet. Tveksamhet om det finns tillräcklig anknytning i texten kan också uppstå om testator har utgått ifrån felaktiga förutsättningar när han upprättade sitt förordnande. Inte heller sådana fall behöver alltid innebära någon konflikt mellan tolkningen och formkravet, även om det naturligtvis kan göra det. Ett krav på anknytning finns i princip även här. Den centrala frågan när det gäller formkrav och tolkning är dock i vilken mån man kan tolka in testators vilja, när det är tveksamt om det finns någon anknytningspunkt i förordnandet. Även om ett förordnande är otydligt eller rentav tyst i en viss fråga, kan det ju finnas stark bevisning för att testator haft en viss uppfattning i frågan. En tolkning i strid med testators uttryckliga förordnande kan knappast godtas trots stark bevisning om testators vilja, och inte heller en tolkning som är helt oberoende av förordnandet. Men hur stark måste anknytningen mellan testators vilja och förordnandet då vara? Det har hävdats att formkravet i allt mindre utsträckning innebär någon inskränkning av det möjliga tolkningsresultatet och att kravet på att det ska vara förankrat i det skriftliga – eller muntliga – förordnandet numera är minimalt. HD har i ett antal fall prövat var gränsen mellan tillåtna tolkningar och otillåtna tillägg går, varav vissa kommenteras här. Ett äldre exempel på att man godtagit att egendom tilldelats en person som inte omnämnts i förordnandet finns i NJA 1942 s 135. Två makar hade förordnat till förmån för sina två fosterbarn. Fosterfadern avled först, därefter fosterdottern, som dock efterlämnade sin dotter Anna. Vid fostermoderns senare död ansågs Anna, trots att hon aldrig hade träffat testatorerna, ha rätt till den andel som i de tillförordnat hennes mor. Betydelsen av fallet är svår att bedöma, eftersom det är något oklart om utgången i fallet verkligen kan sägas ha baserat sig på en tolkning av testators vilja. Omständigheterna liknade ju i hög grad förutsättningarna som gällde för presumtionen i ÄB 11:6. Den enda skillnaden var att testamentstagarna inte var biologisk släkt med testatorerna, utan deras fosterbarn. Bland annat tycks HD i sin motivering i fallet NJA 1991 s 152 möjligen ha menat att det rörde sig om en analog tillämpning av presumtionsregeln i ÄB 11:6. Men det finns också de som menat att utgången baserade sig på en tolkning av förordnandet. Om man menar att utgången var resultatet av en tolkning av förordnandet snarare än en analog tillämpning av presumtionen, så verkar det ändå sannolikt att presumtionen hade en viss betydelse. Genom presumtionen hade lagstiftaren redan klargjort att formkravet inte utgjorde något hinder för att fylla ut ett förordnande med istadarätt för testamentstagarens bröstarvingar om de var arvsberättigade efter testator. Det kan därför ha tett sig lättare för domstolen i 1942 års fall att komma fram till att dottern hade istadarätt. Sammanfattningsvis innebar fallet att det var möjligt att tolka in istadarätt för testamentstagarens barn, trots att testamentet inte innehöll något förordnande detta, och trots att barnet över huvud taget inte omnämnts i förordnandet. En förutsättning var dock sannolikt att testatorerna och testamentstagaren stod i ett så nära förhållande till varandra att det kunde liknas vid ett förhållande mellan föräldrar och barn. I ett liknande fall, NJA 1942 s 265, ansågs testators vilja däremot inte ha någon tillräcklig anknytningspunkt i förordnandet för testators vilja. Även här gällde det möjligheten att ge en andel av kvarlåtenskapen till en person som inte var omnämnd i förordnandet. Testator hade upprättat ett förordnande till förmån för Birgit, som hon inte var släkt med. Sedan Birgit avlidit hade testator i en annan, icke formenligt handling i stället förklarat att arvet skulle tillfalla Birgits änkeman och Birgits syster Gudrun, som i ett tillägg kallades ”min fosterdotterdotter”. Förordnandet till mannen ströks senare eftersom han hade gift om sig. Frågan var om man i det första formenliga förordnandet kunde tolka in en rätt för Gudrun att träda i den bortgångna systerns ställe. Enligt HD kunde varken innehållet i det formlösa förordnandet eller övriga omständigheter medföra att testamentet skulle tolkas så att, om Birgit avled före testator, och dennas änkeman skulle ingå nytt äktenskap, kvarlåtenskapen skulle tillfalla Gudrun. Det tycks i fallet ha varit klart att testator verkligen velat att Gudrun skulle få egendomen, och att hon trott att den valda formen var tillräcklig för att så skulle bli fallet. Domstolarna bedömde dock att ”förordnandet” till Gudrun var att se som ett tillägg, som därför borde ha upprättats i enlighet med formkraven. En dissident ville dock godkänna förordnandet till Gudrun. Enligt honom var det klart att testator betraktat testamentet som gällande. Dessutom hade framkommit att testator velat utesluta sin närmaste släktarvinge från arv. På grund av detta, och då testator betraktat Gudruns mor som sin fosterdotter, skulle testamentet enligt dissidenten tolkas så att testator velat tillgodose fosterdotterns familj före arvingarna och att, sedan hennes äldsta barn avlidit, kvarlåtenskapen skulle tillfalla hennes arvingar, det vill säga Gudrun. Bortsett från dissidenten tycks domstolarna ha ansett att det inte fanns någon tillräcklig anknytningspunkt i förordnandet för att tolka in testators vilja. Formkravet utgjorde alltså ett hinder för tolkning i enlighet med testators vilja. I ett annat rättsfall, NJA 1948 s 768, hade testator förordnat om att hans kvarlåtenskap skulle delas lika mellan ett barnsjukhus och en förening. Sedan förordnandet till barnsjukhuset återkallats uppstod frågan om återkallelsen kunde innebära att sjukhusets andel i kvarlåtenskapen skulle tillfalla den andre universella testamentstagaren, nämligen föreningen. RR menade att en sådan ändring av kvotdelarna för övriga testamentstagare inte kunde göras utan ett formenligt testamente och att barnsjukhusets andel därför skulle tillfalla de legala arvingarna. HD ansåg däremot att den ledigblivna lotten skulle tillfalla föreningen. Domstolen ansåg det visat att testator avsett att föreningen skulle tilldelas lotten, och dessutom trott att det inte behövdes något nytt förordnande. Även omständigheterna i detta fall liknade förutsättningarna i en presumtion, nämligen ÄB 11:7. Det har också hävdats att domstolen har sökt stöd i presumtionen, eller i vart fall i grunderna för den. Domstolens motivering tycks dock tyda på att slutet beror på en tolkning av testators vilja. Möjligen har likheten med presumtionen även här underlättat bedömningen att viljan hade tillräcklig anknytning i förordnandet – en bedömning som nog får anses ha varit tämligen generös. Vad domstolen kom fram till var ju att testators förordnande om att föreningen skulle ha halva kvarlåtenskapen var en tillräcklig anknytningspunkt för testators vilja att föreningen, efter en partiell återkallelse av förordnandet, skulle tilldelas hela kvarlåtenskapen. Det mest centrala rättsfallet rörande frågan om tolkning och formkrav är dock NJA 1991 s 152, eftersom det är det exempel där den subjektiva tolkningen har drivits längst, och därmed kravet på tolkningens anknytning till förordnandet ställts på sin spets. Förordnandet till förmån för en testamentstagare utvidgades till att gälla dennas släktingar, trots att dessa varken var legala arvingar efter testator eller avkomlingar till testamentstagaren, och presumtionsregeln i ÄB 11:6 därför inte var tillämplig. Bakgrunden i målet var ovanlig, och i viss mån kan förordnandet sägas ha haft både onerösa och benefika inslag. Omständigheterna var följande: Den som ägnat fallet mest uppmärksamhet är Göran Lind, som i en rättsfallskommentar har gjort en grundlig och kritisk genomgång av domen. Lind börjar med att ifrågasätta om HD har tolkat testamentet eller gjort en extensiv tillämpning av presumtionsregeln i ÄB 11:6. Den första delen av HD:s resonemang tyder på att man velat tillämpa presumtionen. Bland annat talas i anslutning till presentationen av presumtionsregeln om det ovan nämnda rättsfallet, NJA 1942 s 135, där istadarätt tillämpades, trots att varken testamentstagaren eller dennes barn hade arvsrätt efter testator. HD menar att frågan i det aktuella fallet är om man kan gå ett steg längre och tillämpa istadarätten även i de fall när de som gör anspråk på istadarätt varken är avkomlingar till den avlidne testamentstagaren eller släkt med testator. Eftersom HD tillerkänner släktingarna istadarätt kan det tyckas som om domstolen besvarar frågan jakande. Lind drar dock slutsatsen att HD både i 1991 års fall och i NJA 1942 s 135 i själva verket tolkat testamentet. Det är mycket som talar för att Lind har rätt. Om man menar att domstolen tillämpade presumtionen analogt innebär det att man även i andra fall skulle presumera att en testator som förordnat till förmån för en person, som han inte är släkt med, i allmänhet skulle vilja att dennes släktingar fick istadarätt. Men det finns knappast någon grund för en sådan presumtion. Det är svårt att tro att utgången i fallet skulle ha blivit densamma utan den starka bevisningen för att testator velat att Sveas släktingar skulle ha istadarätt. Utgången grundades alltså på en tolkning av testators vilja. Tolkningen baserades, vilket Lind påpekat, på testators muntliga uttalanden, som inte hade direkt stöd i testamentet. Enligt honom är tolkningen långtgående med tanke på formkravet, men bekräftar bara en sedan länge pågående utveckling av praxis. Agell tycks anse att utgången var rimlig. Han hyser inte några större betänkligheter att anse formkravet uppfyllt, eftersom testators verkliga vilja, att sambons släktingar skulle ha istadarätt, kommit till uttryck redan vid testamentets upprättande. Förvisso verkar utgången – trots den långtgående tolkningen – rimlig. Tvisten beskriver enligt min mening på ett bra sätt motsättningen mellan de generella fördelar som finns med ett starkt formkrav och den nackdel det kan innebära att testators vilja åsidosätts. Det är väl ingen tvekan om att tolkningen var långtgående – ett förordnande till en viss person godtogs som anknytningspunkt för ett förordnande till dennes arvingar. Utfallet av tvisten kan nog sägas utgöra ett exempel på att den individuelle testatorns – och för all del också testamentstagarnas – intresse av en fördelning i enlighet med hans vilja fått väga tyngre än det generella intresset av att undvika framtida tvister. Lind skriver också om förhållandet mellan tolkning av testamenten och tillämpning av i lagen uppställda presumtionsregler. Enligt honom är det aktuella fallet ett exempel på hur svag presumtionsregeln i ÄB 11:6 är. Ett annat exempel sägs NJA 1948 s 405 vara, där testators vilja kan sägas ha prövats mot presumtionsregeln i ÄB 11:4. Enligt regeln ska ett förordnande anses vara utan verkan om egendomen inte längre finns i boet vid testators död. I fallet hade testator förordnat att flera fastigheter skulle tillfalla en legatarie, men sålde några år senare fastigheterna. I samband med försäljningen uppgav hon att legatarien nu i stället skulle få köpeskillingen. HD godtog också detta. Lind menar att konsekvenserna av svaga presumtionsregler blir att testatorer får svårt att lita på dem. Man kommer därför oftare att skriva in presumtionsreglerna i förordnanden, för att förvissa sig om att de blir gällande. Jag har svårt att hålla med Lind om denna analys. Visserligen är det riktigt att domstolen i NJA 1948 s 405 valde att bortse från presumtionsregeln i ÄB 11:4. I fallet fanns dock stark bevisning om testators faktiska vilja, bevisning som tycks ha vägt tyngre än bevisvärdet hos försäljningen i sig. I sådana fall finns det knappast någon anledning att tillämpa presumtionen. Som Lind själv skriver ska ju presumtionsreglerna träda in endast i de fall där testators vilja är oklar. Jag menar nog snarare att en tillämpning av presumtionsregeln i detta fall skulle ha riskerat leda till onödig aktivitet hos testatorer. Det skulle med rätta te sig svårt att åstadkomma något annat än den som en tillämpning av presumtionsregeln leder till. När det gäller det andra fallet, NJA 1991 s 152 är uttalandet om en försvagad presumtionsregel ännu mindre träffande. Dels var bevisningen rörande testators vilja mycket stark, dels innebar tolkningen av testamentet en fördelning i samma riktning som presumtionsregeln; HD tycks ju själv ha funderat över möjligheten att tillämpa presumtionsregeln analogt. Möjligen tycks Lind mena att presumtionsreglerna bör tillämpas e contrario för att vara starka, men det är svårt att se någon grund för en sådan uppfattning. Styrkan hos en presumtionsregel hör väl endast ihop med de beviskrav som ställs för att den motsatta uppfattningen ska anses följa av förordnandet. Om det bara finns svag bevisning för testators vilja, men den ändå, i strid med presumtionen, blir styrande för fördelningen, tyder detta förvisso på en svag presumtion. Om det däremot finns mycket stark bevisning för testators vilja, och den, i strid med presumtionen, blir styrande för fördelningen, säger det inte särskilt mycket om presumtionens styrka. I systemet ligger ju att presumtionen endast ska tillämpas om inget annat får anses följa av förordnandet. I 1942 års fall tycks bevisningen för testators vilja ha varit relativt stark, vilket innebär att utgången inte sa så mycket om presumtionens relativa styrka – i vart fall inte i den här förstådda meningen. Sammanfattningsvis kan alltså sägas att det ställs ett krav på att tolkningsresultatet ska ha en anknytningspunkt i förordnandet, och att en tolkning inte kan godtas om den är helt oberoende av förordnandet. Men detta krav är inte särskilt högt ställt. Redan i äldre praxis har man accepterat att en person som inte omnämnts i ett förordnande ändå fått istadarätt då hon varit testamentstagarens avkomling. I ett annat fall har det faktum att en förening utsetts som universell testamentstagare i ett förordnande räckt som anknytningspunkt när testator genom ett senare återkallande av ett annat förordnande velat öka föreningens andel i kvarlåtenskapen. Båda dessa fall utgör exempel på att omständigheterna i stor utsträckning har liknat de omständigheter som redan tidigare varit förutsättningar för tillämpning av två av lagstiftaren uppställda presumtioner. Möjligen har detta haft betydelse – antingen på så sätt att utgången i fallen kan sägas ha varit en effekt av att presumtionerna tillämpats analogt, eller på så sätt att domstolen ansett det vara lättare att motivera en sådan långtgående omtolkning av förordnandet med hänsyn till formkravet. Kronan på verket tycks dock 1991 års rättsfall utgöra. I fallet var det ingen som helst tvekan om vad testator velat. Han ville att testamentstagarens släktingar skulle få egendomen. Att förordnandet till testamentstagaren ansågs utgöra en tillräcklig anknytningspunkt för släktingarnas rätt till egendomen måste dock anses anmärkningsvärt. Det är lätt att sympatisera med domstolens avgörande i sak; Svea tycktes ju en gång i tiden själv ha finansierat köpet genom att uppta ett lån. Men det är lika lätt att förena sig med Linds farhågor om att utgången nog riskerar att leda till en del tolkningstvister. 3.4.2 Tiden, formkravet och den hypotetiska viljan Domstolen fastslog alltså i NJA 1991 s 152 att ett förordnande till en testamentstagare kan vara en tillräcklig anknytningspunkt för testators vilja att testamentstagarens släktingar ska ha istadarätt. Men i domskälen aktualiserades ytterligare en fråga, nämligen skillnaden mellan de uttalanden om sin vilja som testator har gjort vid tiden för upprättandet och sådana som har gjorts vid ett annat tillfälle. Denna skillnad, och den eventuella skillnaden mellan formkravets påverkan på tolkningen när det gäller testators faktiska respektive hypotetiska vilja, kommer att behandlas i detta avsnitt. Domstolen hänvisade i sin motivering till 1991 års fall till utgången i det ovan nämnda fallet NJA 1942 s 265. Det var ett fall där domstolen inte accepterade den subjektiva tolkningen med hänsyn tagen till formkravet. Testator hade i ett formenligt förordnande lämnat sin kvarlåtenskap till Birgit. Sedan Birgit dött upprättades en ny formlös handling där Gudrun uppgavs skola ha istadarätt efter Birgit. Detta godtogs inte av majoriteten i HD. HD tycks i NJA 1991 s 152, vilket också Lind framhåller, ha velat betona skillnaden mellan uttalanden som gjorts vid tiden för upprättandet, och sådana uttalanden som gjorts vid ett senare tillfälle – i 1942 års fall två år senare. HD tycks ha menat att eftersom testator uttalat sig om släktingarnas representationsrätt vid upprättandet, så kunde uttalandena läggas till grund för tolkningen av förordnandet. Lind är själv tveksam till denna distinktion och menar att den avgörande frågan bör vara om uttalandet är ett uttryck för ”testators vilja vid tidpunkten för testamentets upprättande” – inte när uttalandet gjordes. Jag delar denna uppfattning; frågan om när ett uttalande har gjorts bör snarast ses som en fråga som påverkar bevisvärderingen. Men frågan är om inte också en sådan begränsning är problematisk; den tycks nämligen utesluta en tolkning utifrån testators hypotetiska vilja i en liknande situation. Att tolkning utifrån testators hypotetiska vilja är accepterad är klart. Frågan är om HD menade att det bör ställas högre krav på anknytning till ordalagen för testators hypotetiska vilja än för dennes faktiska vilja. Domstolen betonade ju att uttalandena gjorts vid tiden för testamentets upprättande. En sådan skillnad tycks till exempel Agell kunna utläsa av HD:s dom och NJA 1976 s 24, som behandlas nedan. Enligt honom tycks det vara avgörande om testator redan vid upprättandet haft en individuell, verklig vilja. Men om det finns en sådan åtskillnad mellan förutsättningarna för att intolka den faktiska respektive hypotetiska viljan, vad skulle i så fall motivera denna åtskillnad? Problemet kan också beskrivas från en annan vinkel. De fall där testator tydligt i efterhand har angivit vad han har för uppfattning i en viss fördelningsfråga kan förekomma i tre olika situationer. Den första är den då testator helt enkelt uppger vilken uppfattning han faktiskt hade redan vid testamentets upprättande. Dessa fall har redan behandlats, och bör som ovan nämnts vara att likställa med de fall när testator gjort sitt uttalande redan vid upprättandet. Skillnaden är bara en fråga om skillnad i bevisvärde. De andra två situationerna rör uttalanden om en uppfattning som testator har fått efter förordnandets upprättande. Den ena av dessa situationer skiljer sig från situationen i NJA 1991 s 152 på så sätt att viljan inte kan hänföras till tiden för förordnandets upprättande, vare sig som faktisk eller hypotetisk vilja. Om testators senare uttryckta vilja inte aktualiseras på grund av någon oriktig eller ändrad förutsättning, kan den normalt sett inte tolkas in genom en användning av den hypotetiska viljan. I sådana fall, när testator efter testamentets upprättande helt enkelt kommit på andra tankar, kan någon intolkning i efterhand normalt sett inte komma ifråga. Ett exempel på detta tycks NJA 1976 s 24 vara. Fallet rörde visserligen tolkningen av ett förmånstagarförordnande, men principerna är desamma som för tolkning av testamente, och fallet åskådliggör problemet på ett bra sätt. Omständigheterna var följande: HD avvisade alltså möjligheten att låta testators faktiska vilja några år senare påverka tolkningen av försäkringsvillkoret. Här uttalade HD relativt tydligt att man inte ansåg det rimligt att tolka in testators i efterhand uppkomna vilja i ett äldre förordnande. I den andra möjliga situationen har testator i efterhand uttalat vad han skulle ha velat om han redan vid upprättandet funderat på saken, eller känt till en felaktig förutsättning, något som alltså kan uppfattas som testators hypotetiska vilja. Antag att testator har förordnat att A ska tilldelas viss egendom. Någon tid senare, när A dött, säger testator att en viss person, till exempel A:s arvinge, skulle ha fått istadarätt om han tänkt på möjligheten att A skulle dö före honom själv redan vid tidpunkten för upprättandet. Här tycks möjligen, i motsats till fallet i NJA 1991 s 152, kravet på att uttalandet ska göras vid tiden för upprättandet ställa hinder i vägen för en omtolkning av förordnandet. Men finns det verkligen någon anledning för denna skillnad när det gäller att intolka testators faktiska eller hypotetiska vilja i ett förordnande? Jag har svårt att se det. Ett möjligt argument emot att tillåta intolkning av testators hypotetiska vilja på samma grunder som intolkning av dennes faktiska vilja skulle kunna vara att risken för materiellt oriktiga tolkningar är mindre när det gäller den faktiska viljan uttryckt vid testamentets upprättande. Men detta bör kunna hanteras genom det beviskrav som uppställs för att testators hypotetiska vilja ska kunna läggas till grund för fördelningen. Dessutom uppstår ju samma problem vid tolkning av testators hypotetiska vilja även i de fall som inte tangerar gränsen för vad som kan tillåtas med hänsyn till formkravet. Även om man godtar en sådan åtskillnad mellan tolkningsmöjligheterna för faktisk och hypotetisk vilja som ovan nämnts kan det naturligtvis uppstå situationer där testator i efterhand i vart fall bör kunna påverka tolkningen. Ett exempel på ett sådant fall är NJA 1948 s 405. Där uppstod frågan om testator genom att sälja ett antal fastigheter kunde anses ha återkallat ett legat rörande dem. HD ansåg inte att så var fallet, trots att försäljningen i sig enligt presumtionen i ÄB 11:4 ansågs utgöra ett bevis för att testator velat återkalla. Grunden för presumtionen i ÄB 11:4 är att om testator säljer eller ger bort egendom som han tidigare upprättat saklegat om, så uppfattas det som ett återkallande. Men om testator i samband med försäljningen själv uppger att den inte är avsedd att vara en återkallelse, måste detta uttalande vara avgörande – trots att det inte gjorts vid förordnandets upprättande. Den avgörande tidpunkten måste i sådana fall vara tidpunkten för den händelse, till exempel försäljningen, som skulle kunna uppfattas som en återkallelse. Samma resonemang gäller också till exempel en skilsmässa eller en avslutad samborelation. I ett rättfall om tolkning av ett förmånstagarförordnande, NJA 1999 s 117, fann hovrätten anledning att kommentera frågan om när den rättshandlandes vilja skulle finnas för att kunna påverka utgången. Domstolen menade att det är försäkringstagarens vilja vid tiden för förordnandets tillkomst som är utslagsgivande. ”Vad som därefter förekommit kan verka endast i den mån det kastar ljus över försäkringstagarens avsikter vid tillkomsten.” Påståendet stämmer enligt min mening väl när det gäller tolkning i allmänhet. Men när det gäller just denna typ, ett antaget återkallande på grund av bristande förutsättningar, bör utgångspunkten rimligen vara den motsatta. Sammanfattningsvis kan sägas att HD tycks ha förbehållit den långtgående tolkning som domstolen godtog i NJA 1991 s 152 för de fall när tolkningen avser testators faktiska vilja, sådan den förelåg vid upprättandet. Huruvida testators uttalanden om sin vilja verkligen måste göras redan vid upprättandet får dock anses tveksamt. Huvudsaken torde väl, som Lind påpekat, vara om uttalandet rör testators vilja vid upprättandet, inte när uttalandet gjordes. Vid bedömningen av HD:s uttalande bör man hålla i minnet att domstolen ville förhålla sig till domen i NJA 1942 s 265. Sannolikt skulle domstolen ha accepterat den distinktion Lind vill göra, om det hade aktualiserats. Att testator, om han senare har ändrat uppfattning i en fördelningsfråga, utan att direkt kunna åberopa felaktiga förutsättningar, inte kan räkna med att hans nya vilja ska få genomslag om han inte upprättar ett nytt förordnande, tycks också vara klart, jfr NJA 1976 s 24. Men det är tveksamt vilken betydelse HD:s uttalande har beträffande möjligheten att tolka in testators hypotetiska vilja vid felaktiga förutsättningar. Om HD verkligen menat att den långtgående tolkningen bara ska vara möjlig i de fall det rör tolkning av testators faktiska vilja, kan man fråga sig om det verkligen finns något skäl för en sådan begränsning. Men det är naturligtvis möjligt att HD, om man hade haft att avgöra ett fall som handlade om hypotetisk tolkning, skulle ha använt samma generösa tolkningsprincip som i NJA 1991 s 152. 3.4.3 Förklaringsmisstag En gammal fråga som rör testamentes tolkning och formkrav är vad som ska gälla i de fall när testamentet på grund av misstag har fått ett felaktigt innehåll. Testator kan ha gjort ett skrivfel eller haft en felaktig uppfattning om innebörden av ett ord eller uttryck. Om innehållet i förordnandet inte stämmer med testators vilja torde det vara självklart i de flesta rättsordningar att testamentet inte blir gällande i den betydelsen. En annan fråga är om testamentet kan verkställas i enlighet med testators verkliga vilja, trots att den inte framgår av eller till och med motsägs av ordalagen i förordnandet. En sådan verkställighet kan tyckas stå i strid med formkravet. Uppbyggande tolkning vid felaktig beteckning av person och sak har dock länge varit accepterad både i svensk och utländsk rätt. Dessutom godtogs i praxis redan tidigt även andra fall av omtolkning av förordnanden i enlighet med testators vilja. Ett gammalt exempel är ett rättsfall där testator i ett inbördes förordnande hade testamenterat all egendom till sin hustru. I förordnandet angavs dock att de gemensamma barnen skulle ärva enligt lag. En bokstavlig tolkning av förordnandet skulle ha lett till att barnen fick ärva allt. Övrig bevisning visade dock att testator hade avsett att barnen skulle få sin laglott, och att resten skulle tillfalla hustrun. Alla instanser godtog en omtolkning i enlighet med testators vilja, trots förordnandets ordalydelse. Vid införandet av den nya testamentslagen diskuterades frågan av lagberedningen, och dess ledamöter hade en relativt välvillig inställning till frågan om uppbyggande tolkning. Lagberedningen menade att om man accepterade omtolkning vid felaktig beteckning, så måste detsamma gälla för förväxling; någon principiell skillnad mellan dessa fall kunde man inte se. Det ansågs inte heller möjligt att dra en gräns mellan sådana misstag, som kunde rättas till genom tolkning, och övriga fall av misstag. Därför föreslog beredningen en regel som gav möjlighet till uppbyggande tolkning i alla fall av misstag. Enligt regeln i ÄB 11:1 2 st ska således ett testamente som på grund av felskrivning eller annars på grund av misstag har fått ett annat innehåll än testator avsett verkställas enligt testators vilja. En förutsättning är förstås att testators avsedda mening kan utrönas. Om så inte kan ske riskerar förordnandet helt enkelt att bli overksamt. Regeln om förklaringsmisstag skulle kunna ifrågasättas med tanke på formkravet. Beredningen menade dock att testators vilja har en anknytningspunkt i testamentet, trots att viljan råkat få ett felaktigt uttryck. Förordnandet visar visserligen inte testators egentliga vilja, men väl avsikten att göra testamente. Därigenom kunde formkravet anses beaktat, under förutsättning att det visas vad testator egentligen velat. En svårighet med regelns tillämpning är avgränsningen till misstag i bevekelsegrunderna, error in motivis. Skillnaden skulle kunna sägas vara att vid förklaringsmisstag är viljan så att säga riktig, men den har fått ett felaktigt uttryck. Viljan och dess förklaring stämmer inte överens. Vid error in motivis är det däremot ingen skillnad mellan viljan och dess uttryck, viljeförklaringen. Felet ligger då i stället i viljan, som har grundats på felaktiga förutsättningar. Effekterna av error in motivis infördes i kapitlet om ogiltighet, ÄB 13:3. Lagberedningen noterade avgränsningsproblemet mellan förklaringsmisstag och error in motivis, men bedömde inte de praktiska svårigheterna som något hinder. Paragrafens formulering om förklaringsmisstag ansågs vara klar nog. Regeln i ÄB 11:1 har analyserats och jämförts med 32 § avtalslagen av Hjalmar Karlgren. Han menar att båda reglerna förutsätter en tvåstegstolkning för att bli rationella. Huvudregeln för tolkning av testamente innebär att ett förordnande ska tolkas subjektivt, i syfte att fastställa testators vilja. Regeln om förklaringsmisstag behandlar det fall där förordnandets innehåll inte stämmer överens med testators vilja. Det måste betyda att man utgår ifrån något annat än tolkningen av testators vilja. Karlgren menar att lagstiftaren förutsätter att tillämpningen av ett testamente inleds med en prima facie-tolkning. Enligt en sådan tolkning är innehållet det som omedelbart framgår för den som läser förordnandet. Först därefter görs en andra tolkning, som kallas sekundär, och som utreder om man med hänsyn till andra omständigheter kan fastställa en avvikande vilja hos testator. Om den tolkningen leder till att testamentet ges ett nytt materiellt innehåll kallas det omtolkning. Karlgren menar dock att man omtolkat förordnandet även när något nytt materiellt innehåll inte kan fastställas, men man vet att testators vilja inte stämmer överens med prima facie-tolkningen. Utifrån den karlgrenska analysen kan man fråga sig vad syftet med regeln om förklaringsmisstag egentligen är. Den är i sig endast ett specialfall av den generella tolkningsregeln, och omfattas väl av denna. Syftet är sannolikt att tydliggöra godtagandet av det avsteg från formkravet som kan sägas ligga i regeln. Det är väl en rimlig uppfattning som lagberedningen framför, att det felaktiga förordnandet utgör en anknytningspunkt för testators vilja. Icke desto mindre låg det nog i klarhetens intresse, att möjligheten till omtolkning i dessa fall fastställdes. 3.4.4 Muntliga och holografiska testamenten Muntliga testamenten skiljer sig på flera sätt från förordnanden som upprättats i enlighet med de ordinarie formkraven. För det första skiljer sig objektet för tolkningen åt; i det ena fallet har man en skriftlig handling att utgå ifrån vid tolkningen, i det andra en muntlig utsaga. När man ska tolka en muntlig utsaga är det sannolikt svårare att skilja utsagans form från dess materiella innehåll så som vittnena uppfattat det. För det andra kan det faktum att förordnandet upprättats i en nödsituation och ofta under tidspress kanske göra det tveksamt om man bör upprätthålla ett strikt krav på tolkningens anknytning till förordnandet. För att tydliggöra skillnaden mellan tolkning av ett skriftligt och ett muntligt förordnande kan Vahléns tolkningssystematik vara till nytta. Han skiljer mellan fyra led i tolkningsförfarandet. Dessa är bestämmandet av tolkningsunderlaget, urvalet av tolkningsdata, tydningen av dessa, och fastställandet av tolkningens resultat. Vid tolkning av ett skriftligt förordnande är tolkningsunderlaget ofta givet, nämligen det skriftliga dokumentet, och uppgiften att bestämma detta kan lätt skiljas från de andra. Vid tolkning av muntliga förordnanden är det nog ofta svårare att hålla isär de olika leden. Det är naturligtvis möjligt att ett vittne kan lägga på minnet exakt hur testators ord fallit. I ett gammalt rättsfall, NJA 1910 s 115, som avsåg ett muntligt förordnande till förmån för testators hustru, hade ett vittnesförhör hållits strax efter testamentets upprättande. Enligt protokollet skulle makan under sin livstid bli fullkomlig ägare av hela boet. Tjugo år senare uppkom en tvist om huruvida makan fått egendomen med äganderätt eller med nyttjanderätt. Vittnet kallades åter till förhör och han angav då att hans tidigare vittnesmål blivit felaktigt nedskrivet i domboken. Vittnet påstod sig dessutom med bestämdhet minnas att testator sagt om hustruns rätt att ”hon får bruka, så länge hon lever”. Vittnesmålet blev också avgörande för utgången av målet. I de fall där vittnena säger sig minnas exakt hur testators ord fallit, sätter ordalydelsen en gräns för vilka tolkningar som kan anses ha anknytning i förordnandet, precis som vid tolkning av skriftliga förordnanden. Men i många fall är det nog mer sannolikt att vittnet snarare minns det han uppfattar som det materiella innehållet i testators förordnande, än den exakta ordalydelsen. I ett sådant fall kan en sådan väl strukturerad tolkning som Vahlén förespråkar helt enkelt inte äga rum. Vittnet har själv slagit ihop de fyra leden, och presenterar så att säga slutresultatet av sin tolkningsprocess. Detta innebär naturligtvis inte att den som ska tolka förordnandet inte kan ha andra tolkningsdata att tillgå; kanske har det andra vittnet uppfattat saken annorlunda, kanske finns det andra sakförhållanden som tyder på att testator velat ge förordnandet ett visst innehåll. Men icke desto mindre – att hålla isär processen kan praktiskt sett bli omöjligt. Detta innebär att kravet på tolkningens anknytning till förordnandet – i dess muntliga form – inte kan upprätthållas på samma sätt som när det gäller skriftliga förordnanden. När det gäller det faktum att förordnandet upprättats i en nödsituation kan följande sägas. I förarbetena sades i vart fall inte uttryckligt att formkraven för nödtestamente – även i sådana situationer måste ju vissa krav uppfyllas – i sig var avsedda att uppfylla andra syften än de ordinarie kraven. Däremot antyddes att själva nödsituationen, som ju måste bevisas föreligga, innebar att risken för materiellt oriktiga förordnanden på grund av till exempel tvång eller andra obehöriga influenser minskade, och att holografiska förordnanden därför kunde godtas. På liknande sätt motiverades godtagandet av muntliga förordnanden i nödfallssituationer. Visserligen ansåg man att muntliga förordnanden vanligtvis riskerade att leda till att oöverlagda uttalanden felaktigt verkställdes som testamenten och till en osäkerhet om innehållet. Omständigheterna kring ett nödtestamentes tillkomst antogs dock leda till garantier för att testator verkligen funderade igenom situationen och till att vittnena lade hans uttalanden på minnet. Innebär då detta att ett muntligt testamente, som upprättats i en nödsituation, kan tolkas friare och med ett lägre krav på anknytning till förordnandet än ett skriftligt förordnande? Att detta skulle kunna vara motiverat antyddes i RH 1983:11. Tvisten gällde fastställande av arvsskatt och det muntliga nödtestamentet tolkades på ett relativt fritt sätt. Enligt testators förordnande skulle kvarlåtenskapen ärvas av dennes hustru, och efter hennes död tillfalla hustruns systerdotter. Efter mannens död upprättade hustrun ett testamente som innebar att egendomen skulle tillfalla systerdottern eller dennas bröstarvingar. Efter hustruns död avstod systerdottern en del av arvet till förmån för sina barn. Frågan var om arvsavståendet kunde beaktas även rörande efterarvet efter mannen. TR beaktade inte arvsavståendet när det gällde lotten efter mannen, eftersom hans förordnande inte innehållit något förordnande till förmån för systerdotterns barn, och inte heller ÄB 11:6 kunde tillämpas eftersom barnen inte var berättigade till arv efter honom. Hovrätten godtog däremot arvsavståendet med hänsyn bland annat till bevisning om vad testator sagt i andra sammanhang, och anförde: Testator har ”varit förhindrad att upprätta testamente på vederbörligt sätt och i stället mycket kort tid före sitt frånfälle nödgats muntligen förordna om sin kvarlåtenskap”. Med hänsyn till testators ”kritiska tillstånd då han avgav förordnandet, får stor hänsyn tas till övriga omständigheter, som kan vara till ledning för testamentets tolkning”. Hovrätten tycks alltså ha menat att det faktum att testamentet upprättades i en nödsituation innebar att tolkningen kunde göras på ett mindre strikt sätt, genom att stor hänsyn togs till övriga omständigheter, som kunde ha betydelse för tolkningen. Detta borde också indirekt innebära att kravet på koppling till den specifika utformning som förordnandet tagit, kan anses vara mindre strängt. Sammanfattningsvis bör den principiella utgångspunkten vara densamma oavsett om man har att göra med ett muntligt eller ett skriftligt testamente. Formkravet leder till att man vid tolkningen måste ta hänsyn till och begränsas av den utformning som testamentet getts – oavsett om den gjorts muntligen eller skriftligen. Möjligen bör det faktum att ett förordnande är upprättat i en nödsituation leda till ett något mildare krav på tolkningens anknytning till förordnandet. När det gäller den praktiska sidan av problemet kan det dessutom ofta vara svårt att skilja mellan den utformning ett muntligt förordnande fått och det innehåll vittnena uppfattat – vilket sannolikt också leder till att kravet på att tolkningen ska ha en anknytningspunkt i testamentet i praktiken ställs lägre vid muntliga än vid skriftliga förordnanden. 3.4.5 Har det materiella innehållet någon betydelse för vilken anknytningspunkt som krävs – betydelsen av en partiell återkallelse Bör det materiella innehållet i det man försöker tolka in i ett förordnande påverka vilken grad av anknytning till förordnandet som krävs? Som nedan kommer att diskuteras finns det en del som talar för att en tillämpning av en presumtionsregel innebär en lättnad från formkravet. Detta innebär samtidigt att om testator har uttryckt en vilja som stämmer överens med innehållet i en presumtionsregel, utan att det kommit till uttryck i förordnandet, så bör det rimligen kunna tolkas in utan hinder av formkravet. Denna fråga ska dock inte behandlas under detta avsnitt. På liknande sätt bör testators vilja lättare kunna tolkas in i ett förordnande, om den har potential för att utvecklas till en presumtion, det vill säga om den överensstämmer med den bedömning av den allmänna rättsuppfattningen som domstolen kommer fram till. En sådan intolkning skulle dock sannolikt ske genom att domstolen uppställer en presumtion, som också tillämpas på fallet. Men inte heller detta är huvudfrågan för avsnittet. Frågan är i stället om det finns någon anledning till att vissa förordnanden skulle vara lättare att tolka in än andra, utan att det har med den eventuella kopplingen till en presumtionsregel att göra. En utgångspunkt för den bedömningen kan vara det faktum att en återkallelse av ett förordnande kan göras formlöst. Det enda som krävs är att testator på ett entydigt sätt har gjort klart att han vill återkalla förordnandet. Detta innebär att alla ändringar och tillägg som kan klassas som en hel eller partiell återkallelse bör kunna göras utan hänsyn tagen till formkravet. Ibland kan det dock vara svårt att avgöra vilka förändringar som består av en återkallelse, och vilka som kan sägas vara en återkallelse kombinerad med ett nytt förordnande. Nedan kommer fyra typer av förändringar att diskuteras, nämligen frågan om med vilken rätt en person ska få viss egendom, vem som ska tilldelas egendomen, vilken egendom det rör, och till sist om det finns några villkor kopplade till förordnandet. En central fråga rör den rätt med vilken en testamentstagare fått viss egendom; frågan har aktualiserats i praxis åtskilliga gånger särskilt när det gäller tolkningen av inbördes testamenten. Testator har möjlighet att när som helst återkalla sitt förordnande, så länge det bara görs på ett för omgivningen tydligt sätt. Om testator i sitt förordnande har tillskrivit en testamentstagare äganderätt, bör rätten att återkalla ett förordnande innebära att detta också kan ske delvis. Testator bör alltså till exempel kunna ändra förordnandet till att bara avse nyttjanderätt till egendomen; rätten att i övrigt förfoga över egendomen skulle då vara återkallad. Formkravet kan inte anses hindra en sådan omtolkning av förordnandet, eftersom förordnandet om äganderätt bör anses vara anknytning nog och återkallelsen får göras formlöst. Det finns många andra möjliga exempel på inskränkande förändringar; i princip bör varje inskränkning i testamentstagarens rätt vara tillåten med hänsyn till formkravet. I den motsatta situationen, där testator vill utöka testamentstagarens rätt till viss egendom, bör förändringen snarast ses som ett nytt förordnande, som kräver att formkravet uppfylls. Om testator har föreskrivit att viss egendom ska tillfalla testamentstagaren med nyttjanderätt, men senare anger att denne i stället ska få egendomen med äganderätt, är det alltså inte på samma sätt självklart att förordnandet kan verkställas med den innebörden – med hänsyn tagen just till formkravet. En annan fråga berör vem som ska tilldelas egendomen. Även här kan testator genom återkallelse av ett förordnande till förmån för en viss person åstadkomma att en annan person tilldelas egendomen, och återkallelsen kan naturligtvis ske formlöst. Men frågan är om det är återkallelsen i sig som leder till att en sådan förändring kan genomföras utan att kravet på anknytningspunkt ställer hinder i vägen. Min uppfattning är att så inte är fallet. En återkallelse av förordnandet till en viss person innebär visserligen att egendomen i stället kommer att tillfalla någon annan. Ibland innebär det att de legala arvingarnas lotter ökas. Men i sådana fall tillfaller accrescensen inte arvingarna på grund av förordnandet, utan på grund av frånvaron av ett förordnande varigenom den legala arvsordningen träder in. Frågan om formkravet blir då helt irrelevant. I andra fall kommer de universella testamentstagarna att få dela accrescensen, i enlighet med presumtionen i ÄB 11:7. Men inte heller i dessa fall kan man hävda att återkallelsen i sig innebär att man kan bortse från formkravet. Presumtionen bör antingen ses som ett sätt att kunna bortse från formkravet, eller som något som baserar sig på en vid presumtionens uppställande bedömning av att regeln är förenlig med formkravet. Inte heller i övrigt bör en återkallelse av ett förordnande till en viss person kunna innebära att någon annan kan sättas i dennes ställe utan krav på att en anknytningspunkt ska finnas i förordnandet. Även om en ganska vid omtolkning skulle anses tillåten, jfr till exempel NJA 1991 s 152, finns det inget som talar för att en sådan omtolkning skulle kunna göras utan hänsyn till formkravet. Även frågan om vilken egendom en testamentstagare ska mottaga kan naturligtvis ändras genom en återkallelse. Om testator bara vill minska omfattningen av den egendom som ska fördelas till en viss testamentstagare kan detta göras utan krav på viss form, eftersom det kan ses som en partiell återkallelse. Om testator däremot vill ersätta viss egendom med annan, eller utöka den egendom som ska tillfalla testamentstagaren, bör detta nog normalt ses som ett nytt förordnande, vilket innebär att formkraven måste uppfyllas. Slutligen kan testator av någon anledning vilja ställa upp villkor för testamentstagarens rätt att få eller behålla egendomen. Sådana villkor är i princip tillåtna, eftersom det ju är testators vilja som ska styra kvarlåtenskapens fördelning. Om testator vill uppställa sådana villkor i efterhand, det vill säga sedan förordnandet upprättas, bör detta kunna ske utan krav på anknytningspunkt i förordnandet. Villkoren bör nämligen oftast kunna betecknas som partiella återkallelser, och därför kunna uppställas formlöst. Det motsatta bör däremot gälla om testator i efterhand vill återkalla ett inskränkande villkor. En sådan förändring bör inte kunna göras utan hänsyn till formkravet, eftersom det bör ses som ett upprättande av ett nytt, mer generöst förordnande. Sammanfattningsvis kan sägas att om det nya innehåll som testator vill åstadkomma kan beskrivas som en partiell eller hel återkallelse av det formbundna förordnandet – då innebär inte formkravet något hinder. Det nya innehållet kan då accepteras utan att någon hänsyn behöver tas till kravet på anknytningspunkt. I vart fall när testator vill inskränka testamentstagarens rätt till egendomen, minska den egendom som förordnandet omfattar eller uppställa villkor för att testamentstagaren ska få eller få behålla egendomen, bör detta vara fallet.s. 4

Formkravets betydelse vid utfyllnad av testamente

1.Formkravet har naturligtvis störst betydelse vid tolkningen av testamente, men man kan även ställa frågan vilken betydelse formkravet har när det gäller utfyllnaden av testamente. Två frågeställningar aktualiseras. Den första är om lagstiftaren och domstolarna tycks ha tagit hänsyn till formkravet vid uppställandet av nya presumtioner eller inte, eller med andra ord; verkar formkravet i praktiken begränsande på utrymmet för vilka presumtioner som kan uppställas? Den andra frågan rör behovet av formkravet när det gäller presumtionsregler. Talar rättsområdets struktur, såsom till exempel formkravets syften och den legala arvsordningens uppbyggnad, för att det finns ett behov av att formkravet ska tillämpas vid utfyllnaden av testamenten? Om man vid testamentets verkställande måste avgöra en fråga som testator inte har tagit ställning till, och det inte heller går att fastställa testators hypotetiska vilja, får man utfylla förordnandet med hjälp av presumtionsregler. I sådana fall blir de kodifierade presumtionsreglerna i ÄB 11 kapitel och andra presumtionsregler av intresse. De bygger på tanken att man i vissa fall ska kunna komplettera testamentets innehåll med ledning av vad som kan antas bäst överensstämma med uppfattningen hos testatorer i allmänhet. Finns det då några tecken på att lagstiftaren eller domstolarna har sett uppfyllandet av formkravet som en nödvändig del vid uppställandet eller tillämpningen av presumtionsreglerna? I förarbetena finns inga uttalanden som behandlar frågan. Frågeställningen förbigicks helt. Presumtionsreglerna skapades för att de ansågs ha ett materiellt rimligt innehåll. När lagberedningen varnade för att det kunde vara vanskligt att uppställa nya presumtioner och manade till försiktighet i frågan tycks det inte ha varit kravet på en anknytningspunkt som man hade för ögonen utan den svårighet det innebar att avgöra det materiella innehållet i en presumtionsregel. Tystnaden kan väl tolkas på tre sätt. Antingen ansåg lagberedningen att det var självklart att man måste ta hänsyn till formkravet vid uppställandet – eller tillämpningen – av en presumtionsregel. En sådan uppfattning har bland annat framförts av Agell. Eller så ansåg lagberedningen att det var självklart att man vid uppställande av presumtioner inte behövde ta någon hänsyn till formkravet eller – vilket också är möjligt – att frågeställningen inte hade någon praktisk betydelse. En genomgång av presumtionsreglerna i ÄB:s 11 kapitel visar att frågeställningen inte alls är aktuell när det gäller de flesta reglerna, vilket naturligtvis inte hindrar att den kan vara av principiellt intresse. Majoriteten av de kodifierade reglerna kan knappast ifrågasättas utifrån formkravet. Flera av presumtionerna handlar om att man antar att testator under vissa omständigheter velat återkalla sitt förordnande, vilket ju testator kan göra formlöst om han så önskar. Det gäller till exempel presumtionerna i ÄB 11: 4 och 11:8. Inte heller kan de övriga presumtionerna sägas innebära något problem när det gäller formkravet. I ett fall har man dock anledning att ”höja på ögonbrynen”, nämligen när det gäller regeln i ÄB 11:6. Regeln innebär att om en testamentstagare har dött, får dennes bröstarvingar istadarätt under förutsättning att de är arvingar till testator. Om man antar att systemet kräver att uppställandet av en presumtionsregel måste grunda sig på en bedömning av att det finns en anknytningspunkt, skulle alltså det faktum att man testamenterat egendom till en person vars avkomlingar är arvsberättigade efter testator ha ansetts räcka som anknytningspunkt för att dessa ska få istadarätt. Att istadarätt för testamentstagarens avkomling skulle ha ansetts vara långtgående om det rört sig om en tolkning av testators vilja framstår bättre om man tänker sig ett liknande exempel där testator förordnat att ”Min bäste vän Erik ska ärva allt”. Detta förordnande skulle alltså innehålla en tillräcklig anknytningspunkt för att säga att Eriks son eller t o m testators näst bäste vän skulle kunna ärva enligt testators uttalade eller hypotetiska vilja. En sådan tolkning skulle nog anses vara relativt fristående från formkravet och det är väl långtifrån självklart att den skulle kunna godtas. Men anknytningspunkten är väl egentligen inte annorlunda när det gäller förordnandet till vännen Eriks son eller en annan vän än när det gäller testamentstagarnas avkomlingar enligt regeln i ÄB 11:6. Det som skiljer är den materiella grunden för presumtionen. Enligt min mening utgör innehållet i ÄB 11:6 därför ett tecken på att man vid uppställandet av presumtionerna inte ansåg sig vara låst av formkravets gränser. Att praxis sedan dess har godtagit längre gående tolkningar ändrar inte detta principiella resonemang. Den andra frågan gäller om det finns några skäl som talar för att man bör upprätthålla formkravet även när det gäller utfyllnad med hjälp av presumtionsregler. Ett sätt att analysera frågan är att utgå ifrån de syften som åberopades vid formkravets uppställande. Om dessa syften ter sig relevanta även vid uppställandet och tillämpningen av en presumtionsregel, talar detta för formkravets betydelse i det sammanhanget. Om ingen sådan relevans kan ses gäller det motsatta. Det ena syftet med formkravet var att mana testator till eftertanke; var detta hans allvar, ville han verkligen förändra den legala arvsordningen på det sätt som kom till uttryck i förordnandet? Grunden för uppställandet av en presumtion, den allmänna rättsuppfattningen, innebär visserligen att regeln ofta är rimlig, det vill säga man har anledning att anta att den relativt ofta leder till samma resultat som testator själv skulle ha velat åstadkomma. Men det är svårt att hävda att man genom presumtionens uppställning eller tillämpning kan åstadkomma eftertanke hos testator. Den individuella eftertanken har i stället ersatts av en allmän bedömning, baserad på den allmänna rättsuppfattningen. Det andra syftet, att underlätta bevisföringen om att förordnandet tillkommit på ett riktigt sätt och att det riktiga materiella innehållet kommer att verkställas, kan väl knappast heller sägas ha någon betydelse vid tillämpningen av en generell presumtionsregel. Tillämpningen av en presumtionsregel förutsätter ju att det finns ett förordnande att fylla ut, och att förordnandet är formenligt, vilket rimligen innebär att formkravet redan vid upprättandet av testamentet fyllt sin funktion att försöka hindra verkställandet av förordnanden som tillkommit under oriktiga omständigheter. Det finns alltså inget behov av att presumtionsregeln ytterligare ska bekräfta detta förhållande. När det gäller bevis om det materiella innehållet, innebär väl tillämpningen av presumtionsregeln att man så att säga accepterat att man inte kan bevisa vad testator verkligen ville, och därför tillämpar presumtionen för att fylla ut. Den bedömning som ligger till grund för uppställandet av presumtionen, det vill säga bedömningen av den allmänna rättsuppfattningen, utgör då en tillräcklig försäkring för materiell riktighet. Men denna baserar sig på en generell – inte en individuell bedömning. Syftena med formkraven tycks således inte tala för att det finns något behov av att beakta formkravet vid presumtionsreglernas uppställning och tillämpning. Reglernas generella karaktär innebär att det inte finns något behov av den individuella kontroll som formkravet har till syfte att säkra. Sammanfattningsvis kan sägas att det är oklart huruvida lagstiftarens avsikt var att man vid uppställandet av presumtionsregler skulle ta hänsyn till formkravet eller inte. Exemplet med presumtionen i ÄB 11:6 kan dock möjligen sägas tyda på att så inte var fallet och något sådant krav kan knappast heller sägas vara motiverat med hänsyn till formkravets syften.s. 3

Några synpunkter på rättsutvecklingen

1.Det är en allmän uppfattning att ett formkrav inte bör skärpas på annat sätt än genom lagstiftning, och att även lagstiftaren bör besluta om sådana förändringar med försiktighet. Domstolarna bör alltså avhålla sig från att skärpa formkravet, och bör också hålla fast vid en lindring av formkravet som tidigare fastslagits i praxis. Risken för att rättshandlingar blir ogiltiga trots att den rättshandlande trott sig uppfylla formkraven är annars nämligen uppenbar. De formkrav som uppställdes i testamentslagen har sedan dess upprätthållits strikt i praxis. Denna strikta rättstillämpning är dock i sig inte problematisk; testatorer vet, eller kan i vart fall ta reda på, vilka formkrav de har att hålla sig till vid upprättandet av testamente. Samma resonemang bör – av samma skäl – vara tillämpligt när det gäller begränsningen av det tolkningsutrymme som formkravet innebär i fråga om en rättshandling, till exempel ett testamente. Domstolarna bör alltså inte begränsa ett tolkningsutrymme som tidigare godtagits. Ett belysande exempel är tillämpningen i NJA 1991 s 152. Även om omständigheterna i fallet måhända var speciella, är det ingen tvekan om att HD godtog en relativt extensiv tolkning av det formbundna testamentet. Det är rimligt att anta att domstolarna i det enskilda fallet inte alltid grundar sin bedömning på en avvägning mellan formkravets för- och nackdelar och hur formkravets syften bäst upprätthålls, allmänt sett. Billighetshänsyn med anledning av fallets särskilda omständigheter gör sig sannolikt i högre grad påminda för domstolarna vid avgörande av en faktisk tvist, än för lagstiftaren när denne ska uppställa regler för generell tillämpning. Eller med andra ord; ibland kan kanske rättsutvecklingen i praxis grundas på andra – och mer specifika – hänsyn än dem som lagstiftningen grundas på. Trots detta bör en sådan rättstillämpning som kännetecknar NJA 1991 s 152 rimligen bli rättsbildande. En återgång till en mer rigid hållning i frågan om tolkningens förankring i testamentet skulle nämligen, liksom när det gäller formkravets innehåll, innebära en risk för att en enskild testators vilja inte verkställs, trots att denne har haft befogad anledning att tro det. Man kan nog därför också utgå ifrån att praxis även fortsättningsvis kommer att godta liknande, långtgående tolkningar.s. 4

Funktion och grunder för den legala arvsordningen och

testamentsrättsliga tolkningspresumtioner

Inledning

1.För att förstå en del av ett rättsligt system är det viktigt att känna till vilka syften dess institutioner fyller, och på vilka grunder dess materiella regler bygger. En sådan förståelse kan bland annat vara till hjälp när det gäller att förutse rättsutvecklingen. Det är till viss del möjligt att skilja mellan de funktioner som ett visst rättsligt institut eller system fyller och de grunder som motiverat de materiella reglerna. Ett instituts funktion kan till exempel vara att fördela egendomen vid en persons död eller att komplettera ett förordnande som är oklart. Hur den närmare fördelningen eller kompletteringen ska göras motiveras genom mer detaljerade grunder, till exempel en önskan att skydda efterlevande make eller bröstarvingar. Denna uppdelning är emellertid inte alldeles glasklar och det måste tillstås att i de avsnitt som behandlar funktionen hos det arvsrättsliga och det testamentsrättsliga systemet, 4.2 och 4.3, redovisas en diskussion där funktion och grund inte är helt renodlade. De närmare grunder som använts för att motivera de förändringar av dessa regler som skett under det förra århundradet redovisas i avsnitt 4.4 och 4.5. En genomgång av de förändringar i arvsordningen som genomfördes under det förra århundradet visar tydligt vilka argument som har använts för att motivera ändringarna. I stor utsträckning, och främst när det gäller efterlevande makes successivt förbättrade skydd, har lagstiftaren försökt åstadkomma en anpassning till den allmänna rättsuppfattningen. Förändringar i den allmänna rättsuppfattningen, och en därmed uppkommen diskrepans i förhållande till arvsordningen, har tagit sig uttryck i en omfattande testamentspraxis. Med denna praxis som empiriskt underlag har lagstiftaren ansett sig få ett argument för att ändra arvsordningen så att den bättre stämmer överens med hur arvlåtare i allmänhet vill att deras kvarlåtenskap ska fördelas. En sådan anpassning till rådande rättsuppfattning som grund för en lagändring kan sägas vara icke-normativ. Lagstiftaren försöker därigenom inte påverka arvlåtarnas agerande, eller fördelningen av deras kvarlåtenskap. Syftet är i stället att försöka anpassa arvsordningen så att den fungerar väl som dispositivt system för fördelningen av arvlåtares kvarlåtenskap. Om arvsordningen stämmer väl överens med arvlåtarnas uppfattning om hur fördelningen ska ske, undviks onödiga rättshandlingar. Dessutom minskas risken för att kvarlåtenskapen fördelas på ett annat sätt än de personer som inte kommit sig för att upprätta testamente skulle ha velat. Men lagstiftaren använder också normativa argument vid reformer av rättsordningen. Man har till exempel ett uttalat syfte att skydda vissa grupper ekonomiskt eller socialt, att distribuera det ekonomiska ansvaret för barns uppfostran eller man kanske vill åstadkomma likhet mellan olika arvingar. I sådana fall rör det sig inte bara om en anpassning till den allmänna rättsuppfattningen, utan lagstiftaren hävdar sin uppfattning vid utformningen av arvsordningen. Sådana normativa skäl har också åberopats vid förändringarna i arvsordningen. Det gäller naturligtvis de tvingande reglerna om laglott och basbeloppsregeln, men även andra i sig dispositiva regler om kvarlåtenskapens fördelning grundar sig på normativa argument. Om lagstiftaren motiverar en lagändring med att rätten ska bli mer i enlighet med den allmänna rättsuppfattningen kan detta argument kallas icke-normativt. Sådana argument tar alltså inte sin utgångspunkt i några värderingar. Om lagstiftaren däremot vill ändra en regel för att åstadkomma en förändring, och denna vilja till förändring grundar sig på en viss värdering hos lagstiftaren, kan argumentet kallas normativt. Även testamentsrättens utformning grundas på en blandning av normativa och icke-normativa grunder. Som exempel på normativa grunder kan nämnas de begränsningar i testamentsfriheten som laglotten och förbudet mot fideikommiss utgör. Presumtionsreglerna för tolkning och utfyllnad av testamente tycks å andra sidan i huvudsak grunda sig på icke-normativa argument, nämligen den allmänna rättsuppfattningen. Förutsatt att man ser den allmänna rättsuppfattningen som något annat och mer än den enskilde utredarens eller domarens personliga uppfattning i en rättspolitisk fråga, utgör den enligt min mening också en rationell grund för bildandet av dispositiv rätt. Men jag kommer också att argumentera för att lagstiftaren och rättstillämparen i sista hand ska kunna motivera uppställandet av presumtioner för tolkning av testamente med normativa argument. Frågan diskuteras nedan, främst under avsnitt 4.5. Det är kanske värt att poängtera att det varken när det gäller arvsordningen eller de testamentariska presumtionsreglerna är möjligt att dra någon absolut gränslinje mellan de normativa och de icke-normativa grunderna. Ofta nog kan man anta att lagstiftarens eller rättstillämparens normativa vilja sammanfaller med den allmänna rättsuppfattningen. Denna svårighet att särskilja grunderna bör enligt min mening inte hindra att man försöker tydliggöra den systematiska uppbyggnaden av rätten och uppdelningen mellan olika sorters motiv för de materiella reglerna. Dessutom finns det exempel där lagstiftaren tydligt skiljer mellan normativa och icke-normativa grunder. Efter ett kortare avsnitt om den allmänna rättsuppfattningen som rättskälla inleds kapitlet med två avsnitt som beskriver vilka funktioner den legala arvsordningen respektive testamentsinstitutet och de där uppställda tolkningspresumtionerna kan sägas uppfylla. Beskrivningen är delvis historisk och utgår till stor del ifrån äldre material, men innehåller resonemang som sannolikt fortfarande är aktuella. I avsnitt 4.4 beskrivs hur reformerna av den svenska arvsordningen faktiskt har motiverats, det vill säga vilka icke-normativa och normativa grunder som vid olika tillfällen har fått ligga till grund för lagändringarna. Denna beskrivning utgår i stort sett endast ifrån material från lagstiftningsprocessen. I avsnitt 4.5 redogörs för de grunder som i förarbeten och praxis har åberopats för uppställande av presumtionsregler, och hur man inom doktrinen har sett på frågan. 4.1.1 Den allmänna rättsuppfattningen som rättskälla Den allmänna rättsuppfattningen som begrepp och som rättskälla är omdiskuterad. Under romantiken hade begreppet en central plats inom den så kallade historiska skolan. Upplysningstidens abstrakta idéer, som ansetts universellt giltiga, övergick genom den historiska skolan i nationalistiska resonemang om nationalkaraktärer, tradition och det historiskt givna. Rättsmedvetandet sågs inte längre som endast en följd av ”uppenbarelse, förnuft eller studium av lagar”. von Savingy, som var en av den historiska skolans frontfigurer, menade att det fanns ett organiskt samband mellan rätten och folkets väsen och karaktär, och att rätten kunde uppdelas i en politisk del och en teknisk del. Den politiska delen utgjordes av en direkt koppling till folkets liv i allmänhet och den tekniska delen var en mer vetenskaplig del av rätten, där folket representerades i juristernas medvetande. Det allmänna rättsmedvetandet fick därigenom en ställning som rättskälla, som manifesterade sig hos den juridiska professionen. Den historiska skolan, som hade sitt ursprung i Tyskland, har också haft ett avgörande inflytande på den svenska rättvetenskapen. Enligt Gerhard Hafström var till exempel inflytandet från den historiska skolan en starkt bidragande orsak till att den omfattande liberala reformen av privaträtten och processrätten vid mitten av 1800-talet inte kom att genomföras. Rättens koppling till den allmänna rättsuppfattningen innebar en konservativ attityd med en tydlig skepsis till alltför radikala reformer. Rättsutvecklingen borde enligt anhängarna av den historiska skolan ske i långsam takt med hänsyn tagen till de historiska betingelserna i varje land. Dag Victor menar att dessa influenser på den svenska rättsvetenskapen kom att göra sig gällande långt in på 1900-talet. Ett exempel är straffrättskommittén, som i sin utredning 1965 gav uttryck för en rättsuppfattning som präglades av den historiska skolan. Kommittén ansåg att brotten borde konstrueras med utgångspunkt i uppfattningen av det straffbara området. Denna ansågs präglad av en i stort sett obruten tradition. I kommittén ingick bland annat ordföranden Birger Ekeberg och Nils Beckman. Båda var enligt Victor influerade av den historiska skolan. Beckman räknade till exempel med två rättskällor – lagen och det allmänna rättsmedvetandet. Noteras kan att Ekeberg också var ledamot av den lagberedning som utarbetade förslaget till ny testamentslag, och att Beckman var en av 1900-talets mest aktiva skribenter inom testamentsrätten. I modern tid har begreppet det allmänna rättsmedvetandet klassats som ett ”ickeord”, som närmar sig det tabubelagda. Ändå diskuteras det av och till, kanske främst inom straffrätten.Victor menar att det allmänna rättsmedvetandet kan uppfattas på två sätt. För det första kan man tala om en holistisk syn på begreppet. Denna har sitt ursprung i den historiska skolan och bygger på en organisk syn på folkbegreppet och en kollektiv syn på rättsmedvetandet. Inom den historiska skolan fick det allmänna rättsmedvetandet – folksjälen – ställning som rättskälla. Det allmänna ansågs utgöra något mer än summan av de enskilda delarna och dess innehåll kunde därför inte heller fastställas genom empiriska undersökningar. De flesta tycks i dag ställa sig avvisande till en sådan syn på det allmänna rättsmedvetandet enligt Victor. Han menar dock att det även inom det holistiska synsättet finns väsenliga inslag att ta till vara. Enligt det reduktionistiska sättet att uppfatta begreppet innebär rättsmedvetandet att en viss grupp enskilda individer inom ett visst kollektiv delar uppfattning i någon rättslig fråga. Ett sådant rättsmedvetande kan fastställas genom empiriska mätningar. Han är själv ”långtifrån negativ till studier utifrån denna utgångspunkt”. Den kunskap man kan erövra genom sådana undersökningar kan vara till god hjälp, kanske främst för lagstiftare. Någon slavisk följsamhet till den allmänna rättsuppfattningen bör dock inte komma ifråga; det kan röra sig om tillfälliga ändringar i opinionen eller frågor där lagstiftaren ser som sin uppgift att påverka snarare än styras av rättsmedvetandet. Det finns också metodologiska svårigheter med enkät- och intervjuundersökningar, och en viss risk att undersökningarna endast kan producera en relativt ytlig kunskap. Hans-Gunnar Axberger lade 1996 fram en rapport om det allmänna rättsmedvetandet. Han menar att begreppet inte är riktigt rumsrent eftersom det är svårdefinierat och ibland har använts för tvivelaktiga syften. Dessutom är det ofta svårt att fastställa innehållet i det allmänna rättsmedvetandet, vilket leder till att det riskerar att bli ett redskap för att föra fram personliga åsikter om rättens utformning. Även andra har framfört kritik mot användandet av den allmänna rättsuppfattningen som rättskälla. Axbergers slutsats är att begreppet, trots dess brister, används av och till, kanske främst i förarbeten och praxis samt i parters argumentation inför domstolarna. Någon rättskälla kan det allmänna rättsmedvetandet inte sägas utgöra, men det används som argument för olika rättsliga lösningar. Axbergers rapport innehåller också en undersökning av olika gruppers uppfattning i olika normativa rättsliga frågor. Slutsatsen tycks vara att det skiljer en del mellan allmänhetens och domares rättsuppfattning, men att domarna ganska väl kan bedöma i vart fall på vilket sätt deras rättsuppfattning skiljer sig från allmänhetens. Som kommer att framgå nedan har man vid utarbetandet av både testamentsrätten och arvsordningen flitigt åberopat den allmänna rättsuppfattningen och förändringar i denna. Det tycks i dessa fall närmast ha handlat om en användning av begreppet som Victor definierar som reduktionistiskt. Det finns också, trots begreppets nackdelar, skäl som talar för att det bör användas vid utformandet av reglerna på dessa rättsområden. Skälen för en sådan användning berörs nedan, främst i avsnitt 4.4.1 och 4.5.1. Begreppet allmänt rättsmedvetande eller allmän rättsuppfattning används här i betydelsen allmän åsikt om hur rätten bör vara utformad. Lagberedningens beskrivning av grunden för presumtionsreglerna uttrycker innehållet på ett bra sätt: ”I allmänhet betraktas de såsom ett uttryck för vad som kan antagas genomsnittligt sett bäst motsvara en testators önskningar i den ifrågavarande situationen.” Här avses alltså inte allmänhetens kunskap om rättsläget, alltså inte frågan om hur rätten är utformad. Det kan ibland vara svårt att bedöma vilken av dessa två betydelser som avses när man talar om allmän rättsuppfattning. Båda aspekterna kan dessutom vara av betydelse vid tolkningen av testamente. Att allmänhetens uppfattning om hur rätten bör vara utformad kan få direkt betydelse vid bedömningen av ett förordnandes innehåll framhålls på flera ställen i detta arbete. Men även allmänhetens kännedom om rättens utformning kan ha betydelse för tolkningen av ett förordnande. Men som sagt, i detta arbete kommer allmän rättsuppfattning att närmast användas i bemärkelsen en uppfattning som genomsnittligt sett bäst motsvarar en testators eller en arvlåtares önskningar i en viss situation. Det gör också att det känns mer träffande att tala om allmän rättsuppfattning än allmänt rättsmedvetande. I det fall där allmänhetens kännedom om rättsläget avses kommer det förhoppningsvis att framgå.s. 4

Det arvsrättsliga systemets funktioner

1.När lagberedningen under 1920-talet förberedde den nya arvslagen, diskuterades behovet av och nyttan med arvsteorier. Det fanns gott om filosofer och rättsvetenskapsmän som sysselsatt sig med frågan om arvsrättens syften och grunder, både internationellt och i Sverige. Lagberedningen gjorde också en omfattande genomgång av de väsentligaste teorierna, alltifrån franska revolutionens till kommunismens idéer. De författare som intagit en ”rent negativ och verklighetsfrämmande ståndpunkt” till arvsrätten och dess grunder uteslöts dock ur redovisningen. Även de andra mer accepterade teorierna behandlades med viss skepsis. Vissa teorier ansågs vara grundade på den egna rättsordningen och historien. Dessa utgjorde endast ”abstraktioner ur den historiskt givna rätten”. Andra teorier ansågs utgöra försök att påverka arvsrätten genom diskussioner utifrån olika rättsideal. Enligt lagberedningen fanns i båda sortens teorier godtycket representerat. Den skeptiska inställningen till de allmänna arvsrättsteorierna, som ofta utgett sig för att vara objektivt sanna, låg i tiden; de flesta ansåg att moraliska föreställningar varken kunde sägas vara sanna eller falska. Tidigare lagstiftning och reformer hade ofta motiverats med naturrättsliga argument. Ett exempel är den lagändring som innebar att kvinnor och män fick lika arvsrätt 1845. För reformförespråkarna var tanken om jämlikhet, naturliga rättigheter och skälighet viktiga argument för att införa lika arvsrätt. Det ansågs vara en naturlig utgångspunkt att kvinnor och män skulle ha samma rättigheter. Även i andra sammanhang motiverades arvs- och testamentsrättsliga regler med liknande, naturrättsliga påståenden, till exempel att grunden för arvsrätten var familjens etiska väsen och att en av samhällsordningens grundvalar skulle rubbas om arvsrätten avskaffades. Den förändrade synen på moraliska föreställningar, som lagberedningens skepsis gav uttryck för, berodde sannolikt till stor del på uppsalaskolans inflytande. Axel Hägerström, som tillsammans med Adolf Phalén var den ledande personen bakom de nya idéerna, lade fram sina teser för en bredare publik vid sin installationsföreläsning i Uppsala 1911. Hans idéer fick genast stor betydelse för filosofisk, teologisk och politisk debatt, och kom därtill att starkt påverka utvecklingen av rättsvetenskapen. Denna påverkan var både långvarig och omfattande; författaren Lars Gustafsson har hävdat att värdenihilismen gav upphov till ett teoretiskt trauma i den svenska intellektuella debatten från 1930-talet och framåt. Det har också sagts att uppsalalskolans idéer var en förutsättning för den positiva syn på möjligheterna att genom politiskt arbete förbättra samhället som kom att prägla 1900-talet i Sverige. Även rättsvetenskapen kom som sagt att påverkas starkt. Enligt Jan Hellner ledde de nya tankarna till en fokusering på den juridiska metoden och en upprensning i de argument som tidigare använts och som innehöll ”naturrättsliga resonemang, cirkelresonemang, begreppsjurisprudens, rättviseresonemang” och annat som ansågs ohållbart. Enligt honom finns det en tydlig skillnad mellan de rättsvetenskapliga arbeten som skrivits före 1910 och de som skrivits under 1950-talet och senare. Förändringen påstås delvis bero på den direkta kritik som uppsalaskolan framförde, delvis på den självcensur som vissa författare vidtog för att undvika kritik. Utredningen om ny arvslag visar också tydligt att lagberedningen hade påverkats av uppsalaskolan. Som nämnts var man skeptiskt inställd till äldre arvsrättsteorier som ofta motiverats med naturrättsliga argument. Men lagberedningen diskuterade också själv successionsrättens grund och syfte, särskilt när det gällde den svåra frågan om den legala arvsrättens begränsning. Man tog dock tydligt avstånd ifrån tanken att det skulle finnas något naturrättsligt inslag; innehållet i successionsrätten bestämdes av den positiva rätten, men påverkades naturligtvis av sociala och ekonomiska förändringar. Även i senare förarbeten på successionsrättens område kan man se tydliga hänvisningar till de idéer som Hägerström förde fram. I slutet av 1950-talet diskuterades till exempel värdet av etiska argument rörande en eventuell reform av utomäktenskapliga barns arvsrätt. För införandet av en sådan arvsrätt anfördes att barn inte borde behandlas olika beroende på föräldrarnas civilstånd. Lagrådet kritiserade detta argument och menade att kravet på lika arvsrätt för alla barn grundade sig på ett etiskt rättvisekrav. Även önskan att utesluta utomäktenskapliga barn från arvsrätt skulle kunna sägas ha en etisk grund, nämligen känslan av samhörighet i en familj byggd på äktenskapet. Att objektivt kunna avgöra vilket av flera etiska skäl som väger tyngre ansågs vara svårt och lagrådet ifrågasatte därför om etiska argument överhuvudtaget kunde användas som skäl för arvsrättens utformning. Att den nya filosofin påverkade retoriken är således klart. Huruvida arvsrättsreformen skulle ha fått ett annat materiellt innehåll om inte inflytandet från uppsalaskolan hade påverkat är förstås svårt att bedöma. Man kan i alla fall konstatera att de argument som anfördes i utredningen och av lagrådet inte alls var metafysiska. Man åberopade i stället en empirisk undersökning av arvlåtares testationsvanor, släktens minskade betydelse för den sociala och ekonomiska tryggheten och en bedömning av att en alltför stor splittring av arvlåtarnas förmögenheter kunde leda till ekonomisk ineffektivitet. Man kan naturligtvis spekulera i om möjligen argument med naturrättsliga moment skulle ha åberopats mot inskränkningen av kusiners och mer avlägsna släktingars arvsrätt om reformen företagits femton år tidigare, det vill säga före uppsalaskolans uppkomst. Det verkar sannolikt. Men vilken effekt dessa argument i så fall skulle ha fått på det materiella innehållet i reformen är väl omöjligt att veta. Resonemang om successionsrättens grund och syften har ofta förts inför förändringar av arvsordningen. I vissa fall har diskussionen också fått ett direkt inflytande på rättsutvecklingen. Ett exempel på en fråga där ett nytt tankemönster om grunden för arvsrätten fått betydelse för reglernas utformning är frågan om utomäktenskapliga barns arvsrätt. Rolf Nygren har redogjort för den politiska kamp som under 1800-talet fördes för att ge dessa barn arvsrätt efter föräldrarna. De argument som under lång tid hade använts emot arvsrätt för utomäktenskapliga barn var främst att äktenskapet och den därpå byggda familjen utgjorde grunden för arvsrätten. Vid riksdagen 1859/60 tog lagutskottet det djärva steget och ifrågasatte denna grund. Genom en historisk genomgång försökte utskottet visa att frillobarn i äldre svensk rätt behandlats relativt väl och att den kanoniska rättens inflytande hade inneburit en försämring av dessa barns rättigheter. Det förslag som utskottet lade fram sades vara byggt på romerskrättslig grund, eller ”på den avlidnes presumerade vilja, spårad i blodförvandtskapets närhet”. Förslaget att reformera arvsrätten utsattes för hård kritik, och gick inte igenom förrän några år senare. Nygren menar dock att den nya konstruktionen, arv genom presumerat testamente, var det som gjorde att en viss arvsrätt för utomäktenskapliga barn så småningom kunde genomdrivas. De konservativa kunde även fortsättningsvis hävda att arvsrättens grund var familjen och dess sedliga väsen. De utomäktenskapliga barnens arvsrätt accepterades eftersom konstruktionen arv genom presumerat testamente innebar att den nya arvsrätten inte behövde infogas i arvsrättens traditionella systematik. Nygren beskriver hur synen på successionsrättens grund direkt kan påverka utvecklingen av rätten. Resonemang om syftet med arvsrätten kan bidra till att skapa en bild av strukturen i regelsystemet. Strukturen utgör inte bara ett stöd vid tillämpningen av reglerna, utan kan också tjäna som underlag för resonemang vid utveckling av lagstiftning och praxis. Nedan kommer en genomgång av de historiska motiven för successionsrätten att göras. De sammanfattande kommentarerna om äldre arvsteorier är, om inte annat framgår av källhänvisningarna, hämtade ur lagberedningens inledning. En rad olika skäl har framförts som grund för arvsrätten. I äldre teorier var en väsentlig utgångspunkt för rättsliga resonemang huruvida ett institut kunde sägas vara del av den naturliga rätten, eller positivrättsligt, det vill säga skapat av lagstiftaren. Arvsrätten har klassificerats som både det ena och det andra. Enligt lagberedningen var naturrättens innehåll helt och hållet subjektivt bestämt, och uppdelningen mellan naturrättsliga och positivrättsliga institut kunde inte tillmätas något som helst vetenskapligt värde. Och det är fortfarande en utbredd uppfattning att en hänvisning till naturrätten knappast kan anses ge en värdering något särskilt anspråk på legitimitet eller giltighet. Trots detta kan distinktionen mellan naturrätt och positiv rätt ge en intressant bild av hur rättsvetenskapsmän tidigare resonerade kring frågan om arvsrättens och testamentsrättens uppkomst och syfte. De värderingar som ligger gömda i de naturrättsliga resonemangen är därför fortfarande väl värda att uppmärksammas. Författare som sett arvsrätten som ett naturrättsligt institut har talat om familjens sedliga väsen, familjens etiska karaktär och så vidare. Sannolikt gömmer sig bakom påståendet att arvsrätten är naturrättslig flera olika argument. Familjen ansågs under lång tid, fram till liberalismens intåg, vara samhällets minsta enhet. Därför var det också naturligt att se den som en ekonomisk enhet, något som bland annat motiverade arvsrätt mellan familjemedlemmar. Kanske kan också familjens inre liv, förhållandet mellan familjemedlemmarna, ha haft betydelse. De flesta människor känner väl både kärlek och ansvar i förhållande till sina släktingar, vilket medför att en arvsrätt uppbyggd på släktskap för de flesta känns naturlig. Möjligen har klassificeringen av arvsrätten som ett naturrättsligt institut även religiösa inslag. Att kyrkan och den kanoniska rätten ville värna om den på äktenskapet byggda familjen är i vart fall klart. Andra har menat att arvsrätten, trots att den har varit väsentlig för samhället, endast är ett uttryck för den positiva rätten, som fritt kan ändras av lagstiftaren. Det har också hävdats att arvsrätten visserligen har fyllt en funktion historiskt sett, men att den borde kunna avskaffas i modern tid, något som skulle leda till en utjämning av de ekonomiska tillgångarna. De argument som anförts som grund för arvsrätten kan vidare delas upp i ett antal grupper. Bland annat har en rad ekonomiska argument framförts, som behandlar allt ifrån underhållsfrågor till människans initiativförmåga. Jeremy Bentham utarbetade en teori som grundade sig på utilitarismens idéer. Ändamålet med arvsrätten var enligt honom att sörja för det uppväxande släktets underhåll. Barn och efterlevande make till den avlidne var ofta beroende av dennes stöd för sin försörjning, och därför var det rimligt att dessa även efter dödsfallet kunde räkna med ekonomiskt stöd. En bedömning av vilka som varit beroende av arvlåtaren fick göras utifrån vissa allmänna kriterier. Släktskapet var den viktigaste faktorn, men Bentham ansåg att om det till exempel fanns en efterlevande make, borde denne få halva arvet. Även John Stuart Mill ansåg att arvsrätten hade en viktig skyddsfunktion. Det skulle få alltför hårda konsekvenser om barn som levde med sina föräldrar lämnades utan försörjning vid deras död. Någon anledning att skydda ascendenter och sidoarvingar kunde Mill dock inte se; dessa kunde, om arvlåtaren så ville, tillgodoses genom testamente. Arvsrätt för barn ansågs av den nordiska historiska skolan leda till att förvärvslivet präglades av kontinuitet mellan generationerna. Detta innebar att den ena generationens verksamhet kunde utvecklas ur den andras och att den äldre generationens vinster kunde komma den yngre tillgodo. Även arvsrätten för övriga släktingar antogs vara till fördel för produktionsenergin i samhället. Ernst Viktor Nordling, som visserligen menade att testamentsrätten borde ha företräde före arvsrätten, ansåg ändå att släktingars arvsrätt hade en positiv effekt på den ”verkande kraften i det mänskliga strävandet”. Därför borde också släktingars arvsrätt ha företräde före statens. Även i modern tid har den privata äganderätten, eller det ekonomiska systemet ofta setts som den direkta orsaken till det arvsrättsliga systemet. I ett samhälle där klanen eller familjen tillsammans äger egendomen, behövs inga regler om fördelning av egendom vid någons död. I samhällen med enskild äganderätt måste den dödes egendom däremot fördelas. Att uppställa principer för hur detta ska ske, har ansetts vara arvsrättens viktigaste uppgift. En utbredd uppfattning har också varit att arvsreglerna kan förankras i den allmänna rättsuppfattningen. John Stuart Mill menade till exempel att en fördelning enligt lagen antogs stämma överens med den fördelning som arvlåtaren själv skulle ha gjort om han upprättat testamente. Trots att arvsrätten enligt honom inte kunde sägas ha sin grund i äganderätten, hade den alltså ändå skäl för sig. Bentham framförde ett liknande argument. Arvsreglerna borde inte i onödan orsaka besvikelse hos arvtagare som haft en berättigad förväntan på arv. Även vissa naturrättare ansåg på liknande sätt att arvsrätten grundade sig i en presumtion om arvlåtarens vilja. Om en person har valt att inte upprätta testamente, har det ansetts naturligt att fördela arvet till släktingar. De naturliga kärleksbanden mellan släktingar ledde oftast till att arvlåtaren ville att släktingarna, snarare än staten, skulle få kvarlåtenskapen. Barns arvsrätt kunde dessutom hänföras till föräldrarnas sedliga plikt gentemot sina barn. Denna plikt grundade sig på samhörigheten dem emellan. Släkten sågs som en enhet, i vilken den enskilde ingick som en underordnad del. Släktbanden knyter släktingar närmare varandra och de starkaste banden uppstår mellan föräldrar och barn. Banden blir svagare och svagare ju mer avlägset parterna är släkt. Äktenskapet har vid sidan av släktskapet varit en av de grundstenar som arvsrätten byggts upp kring. Enligt fransk uppfattning var grunden för arvsrätten att staten avstod sin rätt i förhållande till släktarvingarna. Den enskildes egendom borde vid dödsfallet återgå till staten, men av hänsyn till den allmänna rättsuppfattningen och sociala skäl så tillfaller den i stället arvlåtarens släktarvingar. Ett ytterligare argument som framförts för arvsrätten är rättvisa. Argumentet har främst förts fram i diskussioner om statens arvsrätt. Enligt vissa socialister borde arvsrätten begränsas eller avskaffas. En av de mest radikala idéerna innebar att samhället, under vars skydd privata förmögenheter skapas, borde vara berättigat till arv snarare än arvlåtarens släktingar. Statens inkomster skulle därefter fördelas efter förtjänst. Den socialistiska idén modifierades ganska snabbt och kom att ersättas med ett förslag om att släktarvet skulle begränsas och kombineras med en hög, progressiv arvsskatt. Förslag om att varje arvtagare endast skulle kunna motta ett visst maximerat belopp har också framlagts. Även enligt Bentham borde arvsrätten verka för förmögenhetsförhållandenas utjämnande. Statlig arvsrätt skulle kunna leda till en ökad utjämning, men rätten att testamentera minskar denna möjlighet. De flesta arvlåtare antas hellre testamentera bort sin egendom än att låta den tillfalla staten. Den utjämnande effekten kan däremot i viss mån uppnås genom arvsskatt. Rättviseargument har naturligtvis också använts vid beslut om hur arvsrätten närmare bör utformas. Under revolutionens inflytande ändrades till exempel den franska arvsrätten så att privilegier för förstfödda och pojkar togs bort, liksom rätt till arv beroende på börd. Rättviseskäl har också ofta varit av stor betydelse vid förändringar i svensk rätt, till exempel när det gäller kvinnors och mäns lika arvsrätt och arvsrätt för utomäktenskapliga barn i svensk rätt.s. 4

Testamentsrättens funktioner

1.Även testamentsrättens grund har varit föremål för debatt. Vissa har menat att testamentsrätten endast är förankrad i lagen, och således ett positivrättsligt institut. Hugo Grotius, som kallats naturrättslärans grundare, ansåg däremot att testamentsfriheten var ett naturrättsligt institut. Den var en naturlig konsekvens av äganderätten och samtidigt den yttersta grundvalen för arvsrätten. Arvsrätten baserades nämligen på en presumtion om arvlåtarens vilja. Grotius uppfattning var starkt präglad av den romerska rätten, i vars system testamentet var framträdande. Heinrich Ahrens, en tysk naturrättsligt orienterad statsvetare, menade att testamentsrättens grund låg däri att människan var en förnuftsvarelse. En förnuftig fördelning av kvarlåtenskapen borde enligt Ahrens uppmuntras och skyddas av rätten. Tanken att testamentsrätten är ett attribut till den privata äganderätten har omfattats av många, bland annat John Stuart Mill. Äganderätten ansågs inte vara fullständig om inte ägaren hade rätt att ge bort egendomen, i livet eller efter döden. Alla de skäl som talade för äganderätten, talade enligt Mill för testamentsrätten. Liknande synpunkter har framförs även i modern litteratur. Testationsrätten har ansetts vara en del av rätten att genom gåva disponera över sin egendom. Rätten att disponera egendomen genom gåva är i sin tur en lika väsentlig del av äganderätten som rätten att sälja eller byta bort den. En oinskränkt rätt att förfoga över egendomen genom testamente förutsätter dock sociala och ekonomiska förhållanden som bygger på en starkt individualistisk syn på egendom. Vissa andra författare har däremot gjort en skillnad mellan dispositionsrätten under livet och efter döden. Rätten att disponera sin egendom medan man är i livet har då setts som en del av äganderätten, medan rätten att testamentera egendomen inte ansetts lika intimt förknippad med densamma. Bland anhängarna av naturrätten var det till exempel en vanlig uppfattning att en människas rättigheter upphörde i samband med hennes död, vilket också ansågs innebära att hennes rättshandlingar samtidigt förlorade rättskraft. Även allmänna ekonomiska argument, liknande de som åberopats för arvsrätten, har anförts. Man ansåg att den allmänna välfärden främjades av att arvlåtarna genom testationsrätten fick större initiativkraft men också sporrades till sparsamhet. Den arvlåtare som inte själv fick avgöra vem kvarlåtenskapen skulle lämnas till skulle kanske föredra att slösa bort arvet. Som ovan nämnts ansåg Bentham att de kategorier som generellt var mest beroende av arvlåtaren också borde ha arvsrätt efter denne. Som ett komplement till arvsrätten var dock testamentsrätten nödvändig. Den legala arvsordningen kunde knappast förväntas innehålla allmänna regler om samhörighet som passade för alla arvlåtare, och det var därför rimligt att dessa själva kunde bestämma till vem de skulle ge sin kvarlåtenskap. Rätten att testamentera har också motiverats med vördnad för arvlåtarens minne. Genom att fördela kvarlåtenskapen i enlighet med testamentet respekteras testators sista vilja. Testamentsrätten har även motiverats med det naturliga behovet att söka en ersättning för egna barn. Det gällde arvlåtare som saknade egna barn och liknar det behov som var grunden för införandet av adoptionsinstitutet. Arvlåtare skulle också genom testamentet ges en chans att belöna dem, av vars tjänster de var beroende. Ett mer kuriöst men möjligen fortfarande relevant argument är att testamentsrätten utgör ett ”medel att upprätthålla god ordning inom familjen genom uppmuntran av det goda och bestraffande av det onda”. Möjligheten att hota barn och andra med att göra dem arvlösa sågs som ett sätt för föräldrar att skaffa sig respekt och dessutom inflytande även efter döden. Trots att resonemanget knappast stämmer särskilt väl in på moderna teorier om barnuppfostran, kan det sägas ligga väl i linje med vad som anförts om testamentsrätten som ett utslag av den fria viljan. Testamente upprättas till förmån för den som testator väljer, till exempel på grund av att testator älskar mottagaren, anser att denne gjort sig förtjänt av eller har behov av en andel av kvarlåtenskapen. De syften som beskrivits hittills är argument för testamentsrätten eller testamentsfriheten som sådan. Men även för mer specifika delar av testamentsrätten kan det finnas ett speciellt syfte. Så är till exempel fallet med presumtionsregler. I samband med kodifieringen av tolkningspresumtionerna resonerade lagberedningen också kring frågan om vilka syften dessa presumtioner skulle anses fylla. En av de funktioner som de uppgavs kunna få var att möjliggöra att testamenten kunde verkställas även i de fall där tolkningen av ett testamente inte lett till något resultat. De legala presumtionerna ansågs motiverade för att i vissa fall överbrygga en brist på anknytningsfaktum i testamentet. Uppställandet av presumtionerna var alltså ett sätt att indirekt främja testamentsfriheten, genom att verka för att de förordnanden som annars kanske skulle ha blivit overksamma ändå kunde verkställas. Det ansågs dock finnas en gräns för vilka presumtioner som kunde godtas; tolkningen fick inte utmynna i direkta tillägg till förordnandena.s. 4

Motiv för den svenska arvsordningen och dess reformer

1.4.4.1 Icke-normativa grunder – den allmänna rättsuppfattningen Användandet av den allmänna rättsuppfattningen som rättskälla har som tidigare nämnts kritiserats, främst för att den utgör en vag, svåråtkomlig motivering som egentligen grundar sig mer på de dömandes egen rättsuppfattning än någon riktig undersökning av den allmänna rättsuppfattningen i en viss fråga. Det ligger en del i kritiken. Men det finns också skäl som talar för att vissa delar av det rättsliga systemet bör bygga på den allmänna rättsuppfattningen för att fungera väl. Inom arvsrätten finns det dessutom en rad exempel på att lagstiftaren faktiskt motiverat förändringar med hänvisning till den allmänna rättsuppfattningen, och att kunskapen om denna grundat sig på empiriska undersökningar. Inom alla rättsområden är det en fördel om reglerna står i samklang med den allmänna rättsuppfattningen. Om det rör en tvingande rättsregel leder en sådan överensstämmelse sannolikt till ökad laglydnad och legitimitet. Ett exempel är de straffrättsliga reglerna. Även om det alltså rörande de tvingande reglerna är en fördel om de är i enlighet med den allmänna rättsläran, så motiveras de kanske ändå oftast primärt av normativa skäl. Lagstiftningen har gjorts tvingande just för att lagstiftaren vill driva igenom vissa mål. Men även dispositiv rätt kan motiveras med en kombination av normativa grunder och en vilja att skapa regler som stämmer överens med den allmänna rättsuppfattningen. Ofta kan det senare argumentet vara primärt. Ett dispositivt regelsystem vars innehåll står i överensstämmelse med den allmänna rättsuppfattningen har flera fördelar. För det första kommer det att minska behovet av rättshandlingar för att justera den dispositiva rätten. Inom arvsrättens område betyder det att färre arvlåtare har behov av att upprätta testamente, om arvsordningen är inrättad på ett sådant sätt att det stämmer överens med deras uppfattning om hur kvarlåtenskapen bör fördelas. Vidare kan väl diskrepansen mellan den materiella rätten och den allmänna rättsuppfattningen sägas vara en nackdel om det finns många som trots en avvikande uppfattning inte kommer sig för att upprätta testamente. Fördelningen kommer i sådana fall att ske i enlighet med arvsordningen och inte på det sätt som arvlåtaren önskade. En genomgång av förändringarna i arvsordningen under det förra århundradet visar tydligt vilka grunder som använts för att motivera dess innehåll och förändringar. I stor utsträckning, och främst när det gäller efterlevande makes successivt förbättrade skydd, har lagstiftaren försökt åstadkomma en anpassning till den allmänna rättsuppfattningen. Förändringar i den allmänna rättsuppfattningen, och en därmed uppkommen diskrepans i förhållande till arvsordningen, har tagit sig uttryck i en omfattande testamentspraxis. Med denna som grund har lagstiftaren sett sig föranledd att ändra arvsordningen så att den bättre stämmer överens med hur arvlåtare i allmänhet vill att deras kvarlåtenskap ska fördelas. Redan införandet av 1920 års lag om makes arv motiverades med en utbredd testamentspraxis, som ansågs uttrycka ett behov av en lagändring. Samma sak gällde den mer permanenta ändringen om makes arv som kom några år senare i samband med den nya arvslagens införande. Inför den hade lagberedningen gjort en noggrann utredning av testamentsvanorna, som tydligt motiverade den förbättring av makars arvsrätt som genomfördes. I de fall där makarna endast hade arvingar i andra arvsklassen hade 64 procent upprättat testamente. Motsvarande siffra för makar med arvingar i endast den tredje arvsklassen var 79 procent, vilket får anses vara en mycket hög andel. Även 1987 års reform av makars arvsrätt grundade sig på en undersökning av den allmänna rättsuppfattningen. Familjelagssakkunniga lät undersöka efterlevande makes situation vid bouppteckningen, däribland testationsfrekvensen. Med tanke på att många människor har en viss motvilja mot att upprätta testamente ansågs antalet fall där makar upprättat inbördes testamente för att skydda varandra vid enderas död, anmärkningsvärt högt. Testationsfrekvensen ansågs alltså även vid denna reform vara ett tungt vägande skäl för att förbättra den efterlevandes ställning. Vid den stora genomgången av testamentspraxis som gjordes inför den nya arvslagen 1928 undersökte man också testationsfrekvensen i de fall där arvlåtarens närmaste arvinge var en kusin. Ungefär 80 procent av den kvarlåtenskap som enligt arvsordningen skulle ha tillfallit kusiner, testamenterades bort till andra. Detta faktum ansågs tala för att kusiner och mer avlägsna släktingar inte längre skulle ha någon arvsrätt. Det hävdades dock också att tolkningen av den allmänna rättsuppfattningen var felaktig; särskilt på landsbygden påstods kusinarvet fortfarande ha stor legitimitet. Även regleringen av allmänna arvsfondens arvsrätt kan i viss mån sägas ha grundat sig på en bedömning av den allmänna rättsuppfattningen. Vid begränsningen av släktens arvsrätt var det naturligt att införa en arvsfond. Fondens syfte att hjälpa barn, ungdomar och handikappade uppställdes utifrån tron att det var ett ändamål som de flesta arvlåtare gärna främjade. Införandet av den starka adoptionen grundade sig också delvis på en bedömning av den allmänna rättsuppfattningen. Utredningen fann det visat att många människor felaktigt trodde att adoptivbarn hade arvsrätt efter alla adoptivsläktingar. Därav drog man slutsatsen att införandet av sådan arvsrätt var en naturlig utveckling, och i enlighet med den allmänna rättsuppfattningen. Det fanns även andra tecken som tydde på att detta var en riktig uppfattning. Även vid införandet av utomäktenskapliga barns arvsrätt tydde remissvaren på att förändringen hade ett starkt stöd i den allmänna rättsuppfattningen. Den demografiska utveckling som skett hade sannolikt haft ett stort inflytande på den allmänna rättsuppfattningen. Vid tiden när utomäktenskapliga barn fick samma arvsrätt som inomäktenskapliga barn – år 1970 – föddes drygt 18 procent av barnen av ogift mor. Tolv år tidigare, när det föregående förslaget förkastades av lagrådet, var siffran bara drygt tio procent. De förändringar som motiverats på detta sätt gäller i första hand arvsordningens dispositiva regler, men det finns också exempel på att förändringen av tvingande regler har motiverats med testamentspraxis. Ett exempel på detta är 1987 års reform rörande efterlevande makes arvsrätt. I den undersökning som gjordes inför reformen hade det ju visat sig att många makar gjorde förordnanden till varandras förmån. Detta var ett argument för att förbättra makars arvsrätt, och därför också indirekt ett argument för att inskränka de gemensamma barnens rätt att åberopa laglott gentemot efterlevande make. Vid en nordisk diskussion om utvecklingen av laglotten häromåret uttryckte Krister Thelin stark skepsis rörande ett förslag att avskaffa laglotten. Enligt hans uppfattning ”åligger det den som vill ändra en del av något så centralt som familjerätten, en tung bevisbörda”. Thelins beskrivning var normativ, det vill säga en beskrivning av hur han ansåg att rättsutvecklingen borde gå till. Men som ovan visats är det samtidigt en träffande beskrivning av hur rättsutvecklingen faktiskt går till. Just när det gäller förändringar av arvsordningen har lagstiftaren som ovan visats i många fall bemödat sig om att uppfylla sin bevisbörda genom att empiriskt undersöka hur den allmänna rättsuppfattningen har förändrats. Därigenom har man sannolikt också lyckats utveckla arvsordningen på ett sätt som gör att den relativt väl uppfyller de krav som kan ställas på ett dispositivt system för fördelning av kvarlåtenskap. Arvsordningen står med andra ord i relativt god samklang med hur arvlåtare i allmänhet vill att den ska vara utformad. Den hjälp som lagstiftaren kan få av den genom testamentspraxis visade allmänna rättsuppfattningen vid utformandet av arvsordningen är dock sannolikt begränsad. Smärre diskrepanser mellan den allmänna rättsuppfattningen och arvsordningen lär knappast ta sig uttryck i någon omfattande testamentspraxis, främst för att de flesta inte upprättar testamente om det inte finns ett någorlunda starkt behov av att avvika från arvsordningen. Och i sådana fall blir det naturligtvis svårt att få någon ledning genom empiriska undersökningar av testamentspraxis. 4.4.2 Normativa grunder Arvsordningens materiella innehåll styrs alltså delvis av syftet att det ska överensstämma med den allmänna rättsuppfattningen, men det motiveras också av vissa normativa grunder som lagstiftaren har ansett viktiga. I många fall har förändringar i den materiella rätten styrts både av normativa grunder och av en önskan att arvsordningen ska stämma överens med den allmänna rättsuppfattningen. Ett tydligt exempel där båda typerna av skäl anförts är förändringen av efterlevande makes arvsrätt. Nedan kommer de normativa grunder som använts för att motivera arvsordningens materiella innehåll under 1900-talet att redovisas. Vid första anblicken verkar den legala arvsrätten grunda sig främst på biologiskt släktskap. Vid arvslagens tillkomst markerades dock noga att det inte var endast det biologiska släktskapet, utan också den på släktskapet byggda sociala och ekonomiska samhörigheten, som var grunden för arvsrätten. Senare, under 1950-talet, kom dock även det rent biologiska släktskapet att användas som motiv för arvsrätt för utomäktenskapliga barn. Man menade att man vid så nära släktrelationer som mellan föräldrar och barn borde bortse ifrån den bristande ekonomiska och sociala samhörigheten, och i stället fästa vikt vid blodsbandet. Lagrådet kritiserade de sakkunniga för detta, som man menade, konstruerade argument. Argumentet avsåg bara att motivera de utomäktenskapliga barnens arvsrätt på ett sätt som någorlunda stämde med det gamla systemet. Enligt lagrådet var det uteslutet att allmänheten skulle fästa större vikt vid biologiskt släktskap på 50-talet än vid arvslagens tillkomst. Samtidigt såg lagrådet i det biologiska släktskapet ett av de avgörande praktiska skälen för att avstyra reformen. Risken för felaktigt fastställda faderskap var enligt lagrådet ett avgörande hinder mot arvsrätt för utomäktenskapliga barn. Vid arvslagens införande var dock uppfattningen att det inte var blodsbandet i sig, utan den på blodsbandet byggda sociala och ekonomiska samhörigheten, som utgjorde grunden för arvsrätten. Denna grund utforskades på ett omfattande sätt när det gäller den legala arvsrättens utbredning. Vid borttagandet av kusiners och mer avlägsna släktingars arvsrätt fick en undersökning av testamentsvanorna utgöra bevis på att samhörigheten mellan kusiner sällan var så stark att det motiverade en bibehållen arvsrätt. Den allmänna utvecklingen, som innebar att staten övertagit allt mer av släktens gamla uppgifter när det gällde ekonomiskt och socialt skydd, åberopades också som argument för att inskränka arvsrätten. Frågan om en ytterligare begränsning av arvsrätten har diskuterats av och till sedan dess, bland annat av familjelagssakkunniga i samband med 1987 års reformer. Departementschefen tillstod att släktbanden tunnats ut och att familjebegreppet blivit snävare sedan arvslagens tillkomst 1928. I vissa fall ansågs dock sammanhållningen mellan generationerna vara bra, och någon anledning att ompröva gränsen fanns ännu inte. Även införandet av den starka adoptionen, som innebar en fullständig överflyttning av barnet till dess nya släkt, motiverades med den sociala och ekonomiska gemenskap som ofta uppstod adoptionsförhållanden. Det biologiska släktskapet ansågs väga lättare än denna gemenskap. Också när det gällde utomäktenskapliga barns arvsrätt efter fadern diskuterades den sociala samhörigheten mellan föräldrar och barn. Bristen på sådan samhörighet mellan fadern och barnet hade tidigare använts som argument för att inte införa arvsrätt. Den demografiska utveckling som skedde under mitten av 1900-talet, påverkade dock den sociala samhörigheten även inom den på äktenskapet grundade kärnfamiljen. Arbetsliv och levnadsförhållanden ledde till en ökad rörlighet och splittrade familjer. Dessutom ökade det allmännas inflytande på människors privata ekonomi. Utbyggnaden av socialhjälpen hade också inneburit att den ekonomiska gemenskapen inom familjen minskat. Denna utveckling innebar att skillnaden i förhållandet mellan fadern och hans inomrespektive utomäktenskapliga barn minskade. Därmed minskade också grunden för att behandla barn födda inom och utom äktenskapet olika. Den minskade samhörigheten mellan fadern och hans inomäktenskapliga barn användes alltså som ett argument för att ge utomäktenskapliga barn arvsrätt. Den ekonomiska och sociala samhörighet som normalt finns mellan arvlåtaren och dennes avkomlingar var också en av de grunder som åberopades för att behålla laglottsreglerna vid 1987 års reform. Samhörigheten ansågs vara en anledning att bevara den avlidnes kvarlåtenskap åt de närmaste släktingarna. Om samhörigheten däremot bryts av arvtagare eller testamentstagare på ett brutalt sätt gäller inte längre den presumtion om välvilja som arvsrätten bygger på. Ett relativt färskt rättsfall, NJA 1997 s 645, har gett upphov till en diskussion om vad som egentligen utgör grunden för arvsrätten mellan föräldrar och barn. En kvinna hade, sedan hon fått ut sitt arv efter sin far, väckt talan om hävande av faderskapet. Så skedde också. Mannens andra barn krävde då att få tillbaka den del av arvet som tilldelats kvinnan. HD fann att arvskiftet var giltigt trots den senare upphävda faderskapspresumtionen. En annan lösning skulle enligt domstolen leda till en del praktiska problem och också förhindra människor att försöka fastställa sitt ursprung. Singer, som kommenterat rättsfallet, menar att man vid sidan av det biologiska släktskapet också bör kunna se det rättsliga föräldraskapet som grund för arvsrätten. Agell menar i sin kommentar att grunden för arvsrätten utgörs av biologiskt släktskap och att kvinnans ansökan om faderskapets hävning därför borde ha lett till en återgång av arvskiftet. Utgången i fallet tycks i vart fall betona den sociala och ekonomiska samhörigheten inom en familj som grund för arvsrätten. Denna samhörighet räckte som grund för arvsrätt, även om den inte grundade sig på biologiskt släktskap, utan på ett på faderskapspresumtionen grundat faderskap. I fallet hade ju konstaterats att det inte fanns någon biologisk grund för arvsrätt eftersom den döde inte var kvinnans biologiska far. Denna situation var nog i sig inget anmärkningsvärt. Faderskapspresumtionen torde i åtskilliga fall ha givit barn arvsrätt efter män, som inte är deras biologiska fäder. Och detta har nog dessutom ofta skett med de inblandades vetskap. Rent faktiskt är det alltså ingen tvekan om att arvsrätten har grundat sig på en kombination av ibland felaktigt presumerat faderskap och den sociala och ekonomiska samhörighet som uppstått därur. Vad som var speciellt i 1997 års fall var att kvinnan i efterhand själv fått faderskapet hävt, och att hon trots det ansågs berättigad att behålla den del av arvet som hon redan tilldelats. Efter den senaste reformen av ÄB har bland annat Lind hävdat att också svågerskap numera utgör en grund för arvsrätt. Bakgrunden till påståendet är en regel som innebär att om det vid den efterlevande makens död bara finns arvingar efter en av makarna, så ska dessa ärva allt, ÄB 3:8. Att arvsrätten avser att fylla en ekonomisk skyddsfunktion är tydligt. Denna funktion har legitimerat bland annat förbättringen av makes arvsrätt, men även vissa andra förändringar. Den efterlevande hustruns situation var ett av de tyngst vägande skälen för att i slutet av 1950-talet skjuta upp reformen om utomäktenskapliga barns arvsrätt efter fadern. Ett införande av en sådan arvsrätt riskerade att i vissa fall drabba hustrun hårt, och den dåvarande så kallade sextusenkronorsregeln utgjorde knappast något fullgott skydd mot detta. Efter kritik från lagrådet drog departementschefen tillbaka förslaget om utökad arvsrätt för utomäktenskapliga barn med motiveringen att den efterlevande makens position först måste säkerställas. När det registrerade partnerskapet infördes ansågs det okontroversiellt att arvsrätt mellan parterna skulle uppkomma vid registreringen eftersom arvsrätten var en viktig del av det ekonomiska skyddet. Något liknande skydd för sambor har dock inte införts. Vid sambolagens införande antogs att de flesta samboförhållanden var en tillfällig, kortvarig lösning, som i de flesta fall upphörde genom separation eller genom att parterna gifte sig. Något skydd ansågs därför inte behövas för den minoritet som var samboende vid någon av sambornas död. Den lilla basbeloppsregeln ger dock ett visst skydd, och dessutom har ju samborna möjlighet att genom testamente skydda varandra – även om denna möjlighet i praktiken är starkt begränsad. Den ekonomiska skyddsfunktionen omfattar också barns behov av försörjning. Ända fram till 1978 fanns en rätt för barn, vars uppfostran inte var avslutad, att få bidrag ur boet till sitt underhåll. Vid slutet av 70-talet hade den ekonomiska och sociala situationen ändrats så mycket, att det ansågs tveksamt om det längre fanns något behov av en sådan rätt. De flesta barn hade vid den tiden ett gott ekonomiskt skydd, dels på grund av den barnpension som delades ut från den allmänna försäkringen, dels på grund av tjänstegrupplivförsäkringar. Barn kunde dessutom ofta få sina behov täckta genom arvsrätten, i vart fall när det gällde större bon. I mindre bon kunde regeln ofta ändå inte tillämpas eftersom den efterlevande maken övertog hela kvarlåtenskapen på grund av basbeloppsregeln. Det minskade behovet för ekonomiskt skydd av underåriga barn ledde alltså till att rätten att få sin försörjning ur boet togs bort. Barns behov av försörjning kvarstår dock som argument i andra sammanhang. En arvtagare som genom ett grovt brott orsakar arvlåtarens död förverkar normalt sin rätt att ta arv efter honom. Det gäller dock inte om arvtagaren är under 15 år. Dels ansågs det rimligt att ha samma gräns som för straffmyndighet, dels ansågs en förverkad arvsrätt kunna bli en alltför ingripande påföljd för den som ännu inte kan försörja sig. Även bröstarvingars arvsrätt motiverades tidigare med att man ville trygga avkomlingarnas ekonomiska situation. Detta behov har dock avtagit alltmer, bland annat därför att barnen ofta är vuxna och självförsörjande vid föräldrarnas bortgång. Den efterlevande makens behov av ekonomiskt skydd har därför kommit alltmer i förgrunden, och ansågs i samband med 1987 års reform slutligen väga tyngre än i vart fall de gemensamma barnens behov. Tanken att arvsreglerna ska syfta till att behålla egendomen inom släkten är gammal. Sannolikt vilar principen på en kombination av innehållet i den allmänna rättsuppfattningen och en äldre syn på ärvd egendom som en sorts långtidslega från släkten. Reglerna om efterarvsrätt grundar sig till stora delar på denna tanke. Egendom som den efterlevande maken fått i arv skulle visserligen ge denne ett ekonomiskt skydd under livstiden, men därefter skulle den återbördas till dess riktiga ägare; släktarvingarna. Frågan om principens närmare innehåll har varit uppe till diskussion både rörande den efterlevande makens rätt att förfoga över konkret egendom, och tolkningen av inbördes testamenten. En regel som på liknande sätt byggde på principen om att egendom bör behållas inom släkten fanns tidigare rörande arvsrätt efter adoptivbarn i den gamla arvslagen. Om adoptanten genom testamente eller arv lämnat egendom till adoptivbarnet skulle egendomen vid barnets död, om barnet inte hade egna bröstarvingar, tillfalla adoptantens efterlevande make eller barn. Syftet med denna regel var att adoptionen inte skulle leda till någon egendomsöverföring från adoptantens släkt till barnets biologiska släkt. Arvsordningens regler har ibland också använts för att påverka den allmänna rättsuppfattningen. Lagstiftaren har genom att ge arvsordningen ett visst materiellt innehåll velat använda denna som styrmedel. Denna funktion innebär inte att reglerna uppställs i enlighet med den allmänna rättsuppfattningen utan snarare oberoende därav och i akt och mening att påverka den. Regler med ett sådant syfte har ofta samtidigt fyllt en social skyddsfunktion. Ett av de tyngst vägande skälen för att ge utomäktenskapliga barn arvsrätt efter fadern var möjligheten att reformen skulle bryta ner fördomar och förbättra barnens sociala situation. Förhoppningen var att arvsrätten skulle minska deras känsla av mindervärde, och att de skulle framstå som socialt jämbördiga med barn födda inom äktenskapet. Under mitten av 80-talet diskuterades möjligheten att ta bort laglotten för bröstarvingar, men det ansågs inte rationellt med hänsyn till de utomäktenskapliga barnens arvsrätt. Innan reformen om dessas arvsrätt slagit igenom i den allmänna rättsuppfattningen, vore det riskabelt att ta bort det skydd som laglotten innebar. Detta är ett tydligt exempel på hur lagstiftaren öppet använt den legala arvsrätten för att påverka den allmänna uppfattningen i en viss fråga, snarare än att försöka anpassa lagen därefter. De materiella reglerna har också, även om det kritiserats, motiverats av etiska rättvisekrav och likhetskrav. Som tidigare nämnts motiverades till exempel förslaget i slutet av 1950-talet om att införa arvsrätt för utomäktenskapliga barn av ideella hänsyn. De sakkunniga ansåg det stötande att barns arvsrättsliga ställning skulle variera beroende på föräldrarnas civilstånd. Argumentet kritiserades av lagrådet som menade att kravet på lika arvsrätt för alla barn baserade sig på ett etiskt rättvisekrav. Man ifrågasatte om etiska skäl överhuvudtaget kunde åberopas som skäl för arvsrättens utformning, och hur sådana argument i så fall skulle vägas mot varandra. Även önskan att utesluta utomäktenskapliga barn från arvsrätt, kunde nämligen sägas ha en etisk grund, nämligen känslan av samhörighet i en familj byggd på äktenskapet. Argumentet om att det var en principiell fråga om rättslikhet återkom dock i förarbetena till det förslag, varigenom arvsrätt för utomäktenskapliga barn slutligen kom att genomföras. Det ansågs viktigt att en viss grupp av människor inte på grund av sin börd skulle vara sämre lottade än andra. Rättviseargumentet har även återkommit i andra sammanhang, till exempel när det gäller laglotten. Ett av skälen för att behålla laglotten var att arvlåtaren därigenom skulle kunna hindras från att genom testamente gynna en eller flera bröstarvingar på de andras bekostnad. Man ansåg att särskilt särkullbarnen riskerade att missgynnas. Resonemanget syftar till en formell rättvisa grundad på det biologiska släktskapet, snarare än på den sociala gemenskapen. Därutöver har också behovet av nordisk eller allmän rättslikhet åberopats som argument för det materiella innehållet i arvsordningen. Visserligen anses arvsrätten av många vara ett rättsområde som präglas av historiska och kulturella skillnader, och att reglerna bör präglas av kontinuitet. Förändringar av arvsordningen sker därför normalt också långsamt. Trots detta har ibland fördelarna med fram för allt nordisk rättslikhet framhållits i förarbetena. När till exempel makes arvsrätt infördes första gången motiverades det bland annat med att arvsrätt för make fanns i större eller mindre omfattning i nästan alla ”kulturstater”.Vid 1987 års reform tyckte familjelagssakkunniga att någon absolut rättslikhet inom Norden inte skulle eftersträvas, men att det var viktigt att upprätthålla gemensamma principer, så att inte enskilda som flyttat till annat nordiskt land eller gift sig med en nordbo råkar ut för överraskningar i fråga om äktenskapets rättsverkningar. Ett annat exempel är att ett förslag om att ytterligare inskränka den legala arvsrätten i tredje arvsklassen avvisades bland annat med argumentet att någon sådan reform inte var aktuell i de övriga nordiska länderna. Tanken att det kan finnas praktiska behov av rättslikhet i vart fall inom de nordiska länderna har också legat till grund för den omfattande studie av nordisk arvsrätt som Peter Lødrup nyligen har avslutat. I doktrinen har också anförts att man vid arvsordningens utformning bör ta hänsyn även till rättsekonomiska aspekter. Lars-Göran Sund har i en artikel analyserat efterlevande makes arvsrätt ur ett rättsekonomiskt perspektiv. Vissa av de generella frågor som Sund tar upp kan nog sägas kontinuerligt ha påverkat arvsordningens innehåll, även om resonemangen inte uttryckligen förts i rättsekonomiska termer. Som ovan nämndes har ibland tanken framförts att arvsordningen skulle kunna inrymma arvsrätt för staten, och att detta skulle kunna leda till en förmögenhetsutjämning. Det har dock inte använts som argument när man utformat den svenska arvsordningen. Inte heller kan den svenska legala arvsrätten i praktiken sägas förverkliga något sådant syfte; de flesta bon fördelas fortfarande inom en ganska trång krets av arvtagare. Antalet arvsberättigade har inskränkts, och arvtagare i första klassen utesluter arv för någon av de andra klasserna. På samma sätt utesluter en arvtagare i den andra arvsklassen arv för avlägsnare släktingar. Den allmänna arvsfondens arvsrätt kan dock i viss mån sägas innebära en omfördelning till en större grupp människor. I genomsnitt tillfaller varje år cirka 300 miljoner kronor fonden, varav en viss del på grund av direkta förordnanden eller gåvor. Dessa pengar används för något man skulle kunna kalla fördelningspolitiska syften. Fondens medel får användas för att främja verksamhet av ideell karaktär till förmån för barn, ungdomar och personer med funktionshinder. Inte heller när det gäller vilken typ av verksamhet fonden skulle främja var omfördelning ett direkt syfte. Tanken var helt enkelt att fonden skulle användas till sådant som de flesta arvlåtare kunde tänkas vilja stödja. Något syfte att allmänna arvsfondens arvsrätt skulle förbättra statsfinanserna fanns inte heller, vilket också poängteras av att medlen inte får användas för sådana ändamål som normalt bekostas av staten. Att det arvsrättsliga systemet varken har något utjämnande syfte eller någon större utjämnande effekt är således klart. Till de civilrättsliga reglerna och deras effekt bör dock läggas skattesystemets effekter. I de flesta industriländer beskattas numera den efterlämnade kvarlåtenskapen. I den svenska modellen baserar sig skatteuttaget på arvslotten, det vill säga skatten beräknas på storleken av de oftast schablonmässigt beräknade lotter som tillfaller arvtagare, testamentstagare och förmånstagare för försäkringar. Detsamma kan sägas gälla för övriga Norden liksom den europeiska kontinenten. I länder med anglosaxiska rättssystem baserar sig skatteuttaget i stället ofta på kvarlåtenskapen i dess helhet. Sannolikt leder den svenska skattemodellen till att fler personer delar på kvarlåtenskapen än som annars skulle vara fallet; det åstadkoms både genom direkta förordnanden och genom skattemässigt förmånliga arvsavståenden.s. 4

Motiv för uppställande av presumtioner för utfyllande av

testamente