1.ABL tar i 12 kapitlet upp flera regler som syftar till att skyddas. 31
2.bolagets egna kapital. Av särskilt intresse i detta sammanhang ärs. 31
3.bestämmelserna i 12 kap. 1–2 §§ och 7 § ABL. Enligt 12 kap. 1 §s. 31
4.ABL får utbetalning till aktieägarna av bolagets medel ske endasts. 31
5.enligt bestämmelserna i ABL och enligt regeln i 12 kap. 7 § ABLs. 31
6.får inte lån ges eller säkerhet ställas till förmån för en i bestämmel-s. 31
7.sen angiven krets personer. Förbudet i 12 kap. 2 § ABL avser utbe-s. 31
8.talning, men denna behöver inte nödvändigtvis ske i pengar ochs. 31
9.det framgår av förarbetena att bestämmelsen även omfattar obe-s. 31
10.hörig vinst som uppkommit genom nyttjande av bolagets egen-s. 31
11.dom. Av rättspraxis, bland annat av rättsfallen NJA 1980 s. 311s. 31
12.och NJA 1995 s. 418, framgår att reglerna i 12 kap. 1–2 §§ ABL ärs. 31
13.tillämpliga på såväl borgen som tredjemanspant.s. 31
14.2.3.2.1Personkretsens. 31
15.Vid tillämpningen av reglerna i 12 kap. 1 § ABL och 12 kap. 7 §s. 31
16.ABL är det av stor vikt att först slå fast att den som har fördel avs. 31
17.att säkerheten ställs hör till de i lagrummen angivna personkret-s. 31
18.sarna. Enligt ordalydelsen i 12 kap. 1 § ABL är det endast utbetal-s. 31
19.ning till aktieägare som är förbjudna. Genom avgöranden fråns. 31
20.HD, särskilt NJA 1997 s. 418 och NJA 1999 s. 426, har det klart-s. 31
21.gjorts att bestämmelsen kan tillämpas analogt även på utbetalnings. 31
22.– och därmed även på ställd säkerhet – till andra än aktieägare. Is. 31
23.NJA 1997 s. 418 uttalade HD följande: Det citerade ger inte alldeles säkra hållpunkter för bedömning av vilken personkrets som kan träffas av regeln i 12 kap. 2 § ABL. Att regeln bör kunna tillämpas vid transaktioner där den till vilken utdelningen sker kort tid före rättshandlingen varit aktieägare eller kort tid därefter blir aktieägare är ganska självklart. Mer betänklig är den koppling som i domskälen görs till återbäringsreglerna i 12 kap. 5 § ABL. Resonemanget tycks vara att om man finner rättsföljden återbäring enligt 12 kap. 5 § 1 st. ABL vara lämplig, så skall 12 kap. 2 § ABL kunna tillämpas analogt på utdelning till andra än aktieägare. Förutsättningen för tillämpningen av båda bestämmelserna är utdelning till aktieägare och att från den lämpliga rättsföljden sluta sig till att analog tillämpning skall ske förefaller inte alldeles välbetänkt. Uttalandena i NJA 1997 s. 418 har något preciserats i NJA 1999 s. 426. I RevSekr:ns betänkande, i enlighet med vilket HD:s majoritet fattade beslut, uttalades bland annat följande angående gränserna för en analog tillämpning av 12 kap. 2 § och 5 § ABL:s. 31
24.Den av HD formulerade rättsregeln tycks alltså vara att den soms. 33
25.mottar utdelningen eller är mottagare av säkerheten utan att has. 33
26.uppsåt att medverka i en förbjuden kapitalanvändning och hellers. 33
27.inte är aktieägare eller har ägarliknande koppling till bolaget intes. 33
28.kan åläggas ansvar enligt 12 kap. 5 § ABL. Svagheten i resone-s. 33
29.manget är densamma i NJA 1999 s. 426 som i det tidigares. 33
30.avgjorda fallet, eftersom personkretsen utpekas genom att utgås. 33
31.från rättsföljden. Huruvida mottagaren av utdelningen är i onds. 33
32.eller god tro är endast relevant om utdelning skett till den person-s. 33
33.krets som avses i 12 kap. 2 § ABL. Det exakta tillämpningsområ-s. 33
34.det är därmed fortfarande otydligt i sina yttergränser, även om fal-s. 33
35.len ger god ledning för de flesta praktiska fall.s. 33
36.Personkretsen är delvis en annan i 12 kap. 7 § ABL. Enligts. 33
37.bestämmelsen får säkerhet inte ställas till förmån för den som ägers. 33
38.aktier i eller är styrelseledamot eller verkställande direktör i aktie-s. 33
39.bolaget eller annat bolag i samma koncern. Personkretsen vidgass. 33
40.genom en katalog av närstående i 1 st. p. 1–3 med ytterligare till-s. 33
41.lägg i 6 st. Den enda av punkterna som kan orsaka tveksamheters. 33
42.är 1 st. p. 3 enligt vilken säkerhet inte heller får ställas för juridisks. 33
43.person över vars verksamhet fysisk person som nämnts tidigares. 33
44.har ett bestämmande inflytande. I förarbetena uttalas att dets. 33
45.avgörande är om den fysiska personen har »ett sådant inflytandes. 33
46.över den juridiska personen att han kan på ett avgörande sätts. 33
47.påverka formerna för dess finansiering». Förbudet i 12 kap. 7 §s. 33
48.1 st. p. 3 ABL kompletteras av ett undantag för små aktieinnehavs. 33
49.i 2 st. p. 4. Vidare uppställs i 3 st. ett generellt förbud för lån till personkretsen i 1 st. p. 1–3 om medlen skall användas till att förvärva aktier i bolaget.s. 33
50.I 12 kap. 7 § 2 st. ABL görs några viktiga undantag från förbudet att ställa säkerhet. Enligt undantaget i p. 1 är säkerhet för kommun och landstingskommun alltid tillåtna. Kommuner och landstingskommuner anses ju som bekant inte kunna gå i konkurs och dessa kan därför alltid betala tillbaka sina skulder. I p. 2 undantas säkerhet som ställs för annat företag i en koncern. Undantaget i p. 2 kommer att diskuteras mer ingående under 2.4 nedan. I 12 kap. 7 § 2 st. p. 3 ABL stadgas att lån är tillåtna om »gäldenären driver rörelse och lånet betingas av affärsmässiga skäl samt är avsett uteslutande för gäldenärens rörelse». Bestämmelsen avser som tidigare anmärkts i första hand penninglån, men skall enligt 5 st. äga »motsvarande tillämpning i fråga om ställande av säkerhet». I bestämmelsen talas om »gäldenär» som i detta fall måste avse den som har fördel av att säkerheten ställs. Detta kan vara såväl säkerhetens mottagare som den som är gäldenär i det avtal som säkerheten ställs för. Ett praktiskt exempel på när bestämmelsen kan komma till användning är när borgen ställs för att trygga bolagets anspråk mot annan. I vissa situationer kan det vara befogat att ställa säkerhet för annan för att på detta sätt garantera att ett ingånget avtal kan fullgöras. En typsituation är den då ett aktiebolag redan slutit ett avtal med en leverantör. Av en eller annan anledning får leverantören svårt att erhålla leverans från en underleverantör. I denna situation kan det vara befogat att ställa säkerhet för leverantörens betalningsansvar för att på detta sätt möjliggöra för leverantören att färdigställa varorna. Risken i situationen är att underleverantören presterar till leverantören, men att den senare hinner gå i konkurs innan varorna hinner levereras till bolaget. Betoningen på att rättshandlingen skall vara affärsmässigt påkallad utgör den springande punkten i bedömningen om säkerheten kan ställas. Både undantaget i p. 2 och i p. 3 är av stor praktisk betydelse eftersom de ger möjlighet atts. 34
51.lämna försträckningar och ställa säkerheter i en rad vanligt före-s. 35
52.kommande situationer där detta enligt huvudregeln vore förbju-s. 35
53.det. Slutligen görs i p. 4 ett undantag enligt vilket små aktieinne-s. 35
54.hav inte skall hindra att lån lämnas eller säkerhet ställs. Närs. 35
55.undantaget infördes motiverades detta i första hand med att bola-s. 35
56.get annars skulle vara förhindrat att ge lån till eller ställa säkerhets. 35
57.för de anställda även om aktieinnehavet var blygsamt. Skyldig-s. 35
58.heten för bolaget att utröna om aktieinnehavet överstiger de is. 35
59.bestämmelsen angivna gränserna är begränsad och det torde i des. 35
60.flesta fall räcka att bolaget frågar aktieinnehavaren hur stort inne-s. 35
61.havet är.s. 35
62.Bestämmelserna i 12 kap. 7 § 3 st. och 4 st. innehåller ytterli-s. 35
63.gare inskränkningar när lånet eller säkerheten har samband meds. 35
64.förvärv av aktier i bolaget eller annat bolag i samma koncern.s. 35
65.Dessa mycket detaljerade bestämmelser om vilka personer soms. 35
66.omfattas av respektive undantas från låneförbudet för sådana för-s. 35
67.värv behandlas inte vidare här.s. 35
68.2.3.2.2Verkningar av rättshandlande i strid meds. 35
69.kapitalskyddsreglernas. 35
70.Både bestämmelsen i 12 kap. 1 § och 7 § i samma kapitel i ABLs. 35
71.är legala förbud. Handlande i strid med ett legalt förbud innebärs. 35
72.enligt hävdvunnen uppfattning inte nödvändigtvis att rättshand-s. 35
73.lingen blir ogiltig. Tvärt om har det i rättspraxis, i första hands. 35
74.NJA 1992 s. 717 och NJA 1999 s. 426, uttalats att frågan får avgö-s. 35
75.ras från fall till fall och att huvudregeln är civilrättslig giltighet.s. 35
76.Den som mottar utbetalning till aktieägare som strider mot aktiebolagslagens regler blir enligt 12 kap. 5 § ABL återbetalningsskyldig. Regelns konstruktion gör att även den som endast är förmedlare av beloppet eller annars endast tillfälligt innehar medlen har skyldighet att återbära prestationen. När det gäller tredjemanspant föreligger det inga egentliga problem att se hur regeln kan tillämpas: Den som innehar panten har en skyldighet att återlämna den. Om säkerheten däremot inte består i en pant, utan en borgen eller annan obligationsrättslig säkerhetsrätt, uppkommer emellertid problem. Enligt den i rättspraxis fastslagna huvudregeln träffas inte en rättshandling som företagits i strid med förbudet i 12 kap. 1 § ABL av ogiltighet. Det finns för närvarande inga avgöranden från HD som direkt rört frågan om hur återbäringen skall ske om säkerheten är en borgen eller annan obligationsrättslig säkerhetsrätt. Lösningen att helt acceptera borgensåtagandets giltighet, och alltså först låta bolaget fullgöra i enlighet med åtagandet och omedelbart efter fullgörandet återkräva prestationen, framstår inte som alldeles praktisk. Återbäringsskyldigheten kan i sammanhanget förstås som en skyldighet för den berättigade enligt borgensåtagandet att för framtiden verksamt avstå från att göra borgensåtagandet gällande gentemot aktiebolaget.s. 36
77.I 12 kap. 5 § 1 st. andra meningen ABL finns en godtrosregel enligt vilken mottagaren av utbetalning som har skett i form av vinstutdelning endast är återbäringsskyldig om bolaget visar atts. 36
78.denne insåg eller borde ha insett att utbetalningen stred mots. 37
79.aktiebolagslagens regler. Godtrosregeln torde kunna tillämpass. 37
80.även på andra former av vinstutdelning än utbetalning. God-s. 37
81.trosskyddet täcker emellertid endast okunskap om att utbetal-s. 37
82.ningen utgjorde en otillåten värdeöverföring, inte huruvida dens. 37
83.var förenlig med kapitalskyddsreglerna.s. 37
84.Ett särskilt problem förknippat med att tillämpa bestämmel-s. 37
85.serna i 12 kap. 1–2 §§ ABL på säkerheter är svårigheterna atts. 37
86.bedöma huruvida säkerhetens värde ryms inom det utdelnings-s. 37
87.bara kapitalet och även hur dessa belastningar skall bokföras.s. 37
88.Frågan har delvis lösts genom NJA 1980 s. 311 där HD uttalar atts. 37
89.tillåtligheten av en vederlagsfri tredjemanspantsättning skalls. 37
90.bedömas efter förhållandena vid tidpunkten för pantsättningen.s. 37
91.På motsvarande sätt har HD i anslutning till regeln i 12 kap. 2 §s. 37
92.ABL i NJA 1995 s. 418 uttalat att tillåtligheten av ett borgensåta-s. 37
93.gande skall prövas med beaktande av förhållandena då borgens-s. 37
94.förbindelsen ingicks. Eftersom varken tredjemanspant eller etts. 37
95.borgensåtagande innebär en omedelbar kostnad för bolaget –s. 37
96.säkerheten kanske aldrig tas i anspråk – måste en reservering skes. 37
97.i balansräkningen av det utdelningsbara kapitalet vid tidpunktens. 37
98.för säkerhetens ställande. Vid den angivna tidpunkten skall dets. 37
99.alltså ha funnits utdelningsbart kapital enligt reglerna i 12 kap. 2§s. 37
100.ABL. Hur stor reserveringen skall vara beror på säkerhetens kon-s. 37
101.struktion. Vid tredjemanspant är problemet direkt relaterat tills. 37
102.den pantsatta egendomens värde. Om det pantsatta fluktuerar is. 37
103.värde, kan en reservering visa sig vara onödigt stor när säkerhetens. 37
104.tas i anspråk eller otillräcklig. Kravet kan dock aldrig överstigas. 37
105.kravet som kunnat riktas mot gäldenären i anledning av den for-s. 37
106.dran för vilken säkerheten ställts. Reserveringen skall därmeds. 37
107.göras med det belopp som motsvarar fordringens belopp ellers. 37
108.pantens värde beroende på vilket som är minst. Situationen ärs. 37
109.delvis en annan vid borgen och andra obligationsrättsliga säker-s. 37
110.hetsrätter. En tredjemanspant medför en naturlig beloppsbegränsning. En borgen däremot kan vara allt från enkel med tydlig beloppsbegränsning till generell beloppsobegränsad proprieborgen. De mest tyngande borgensformerna innebär att det slutliga ansvaret är mycket svårbedömbart och man bör enligt min mening sätta ifråga om så obestämda åtaganden alls kan accepteras. Det bör i sammanhanget påpekas att aktiebolaget visserligen normalt har regressrätt mot huvudgäldenären, men eftersom regressrättens värde ofta är mycket svårbedömt och regressrätten ofta i praktiken är värdelös har denna endast sällan betydelse för reserveringens storlek. Den omständigheten att risken att säkerheten skall komma att användas är liten eller att möjligheten att återfå beloppet regressvis är god, påverkar heller inte om utdelningen är tillåten, eftersom aktiebolagslagens regler bildar ett formellt system för skydd av bolagets kapital.s. 37