Hela artikeln

Konkurrenslagen och

konkurrensbegränsande offentliga

regleringar

Konkurrens, konkurrensregler och

konkurrensbegränsande offentliga regleringar

Konkurrens

1.Konkurrens är ett ord som väcker känslor. Associationerna kan vara positiva eller negativa. Konkurrens människor emellan, annat än då det gäller idrott, kan associeras till negativa företeelser som utslagning, ”vassa armbågar” och att bli bortvald. Åsikten att det är fult att konkurrera med andra är inte ovanlig, samtidigt som det på olika plan pågår en ständig konkurrens män­ niskor emellan. Även i djur- och växtriket är konkurrensen alltid närvaran­ de. Fenomenet konkurrens verkar vara en del av livet.s. 1

2.I svenska språket är ordet konkurrens synonymt med tävlan.1 Till ordet tävlan är det jämförelsevis lättare att fa fram positiva associationer. Många människor - dock inte alla - tycker att det är både roligt och spännande att tävla i idrott och spel, vare sig man tävlar själv eller är åskådare till en täv­ ling. Den som vinner på ett ärligt sätt är värd andras uppskattning och den utslagning som drabbar förloraren gäller själva tävlingen, inte tillvaron is. 1

3.14 stort. En grundläggande förutsättning för att tävlingssituationen skall ha po­ sitiva effekter på de tävlande och på omgivningen är att tävlingen eller kon­ kurrensen upplevs som rättvis. Detta tillgodoses bäst genom att det finns regler som deltagarna i tävlingen måste följa och att regelöverträdelser beiv­ ras. När man väl har kommit överens om reglerna i tävlingen kan den indi­ viduella skickligheten fa avgöra vem som vinner. I de flesta tävlingar följs reglerna av den absoluta majoriteten av tävlande, men det är också troligt att några kommer att försöka fuska för att komma i ett bättre läge.s. 1

4.Ordet ”konkurrera” har latinskt ursprung där concurrere betyder ”löpa samman.”2 Inställningen till konkurrens mellan företag är kanske mer posi­ tiv än inställningen till konkurrens mellan människor.3 Hos lagstiftaren, bå­ de i Sverige och i EU, är synen på konkurrens idag mycket positiv, men det har inte alltid varit så. Går man tillbaka drygt hundra år i tiden var synen avgjort mer negativ.4 En ökad ekonomisk frihet och industrialiseringen i dess spår medförde ekonomisk tillväxt under 1800-talet, men också negati­ va sociala konsekvenser. Det senare hade ju övergångsvis kunnat accepteras om den ekonomiska utvecklingen stadigt hade gått framåt, men så blev det inte. Ekonomin verkade aldrig vilja komma ”i balans” och Sverige liksom andra europeiska länder drabbades tidvis av kraftig ekonomisk tillbakagång utan att någon egentligen visste vilka åtgärder som borde vidtas för att komma tillrätta med de ekonomiska problemen.5 Det fanns en skepsis mot att marknadens aktörer agerade okoordinerat och synsättet utvecklades att konkurrens var en kraft som måste tyglas. Ledande svenska politiker gav uttryck för att det var bättre att samarbeta på det ekonomiska området än att konkurrera.6s. 2

5.Marknadens konkurrens i kombination med ett adekvat rättsligt regelverk har emellertid under tidens gång visat sig vara bra för innovationsbenägenheten, resursutnyttjandet, konsumenterna och ytterst för samhället. Förde­s. 2

6.15 lama med effektiv konkurrens inom näringslivet är idag så väl dokumente­ rade att det till exempel sägs i regeringens proposition om konkurrenspolitik från år 2000 att någon ytterligare utredning om detta inte är nödvändig.7s. 2

7.Även mellan företag är det emellertid en grundläggande förutsättning för en positiv utveckling att konkurrens sker på någorlunda rättvisa villkor. När företag skall konkurrera med varandra på marknader krävs regler för hur dessa skall uppträda. De förfaranden som är otillåtna måste identifieras och regelöverträdelser beivras.s. 3

8.Det primära rättsliga medlet för att främja en effektiv konkurrens i den svenska rättsordningen är konkurrenslagen (1993:20), som är en generell lag som talar om för företagen att de inte far samarbeta med varandra på ett otillåtet konkurrensbegränsande sätt och inte heller missbruka sin eventuella dominerande ställning. Företagen skall alltså konkurrera med varandra. Konkurrenslagstiftningen kan sägas uttrycka att konkurrensen på svenska marknader måste skyddas (1 § KL). Vid sidan av den svenska konkur­ renslagen finns även flera artiklar i EG-fördraget som föreskriver att kon­ kurrens skall råda på den inre marknaden.s. 3

9.Frestelsen för företagen att fuska i konkurrensen med andra företag finns där. Det mesta av den konkurrensrättsliga litteraturen handlar just om före­ tags konkurrensbegränsande agerande. Den här avhandlingen handlar där­ emot om en annan fråga, nämligen hur man rättsligt hanterar situationen där det är det allmänna - alltså staten eller kommunen - som åstadkommer att konkurrensen begränsas genom att utfärda konkurrensbegränsande offentli­ ga regleringar. Med konkurrensbegränsande offentliga regleringar avses regleringar i författningsform vilka endast omfattar viss eller vissa bran­ scher och som reglerar marknadsinträde, produktion, prissättning eller marknadsföring.8 Som jämförelsematerial till hanteringen av konkurrensbe­ gränsande offentliga regleringar behandlas också i ett av kapitlen räckvid­ den av det arbetsråttsliga undantaget, dvs. en situation där lagstiftaren från böljan har undantagit ett potentiellt konkurrensbegränsande förfarande från konkurrenslagens tillämpningsområde. Ett annat kapitel ägnas den näralig­ gande frågan hur väl konkurrenslagen eller något annat regelverk kan mot­ verka konkurrensproblem i samband med att det offentliga uppträder som aktör på en marknad.s. 3

10.16s. 3

Problemställning, syfte och motivering av valet av

forskningsuppgift

1.En ekonomi där priset på varor och tjänster bestäms på olika marknader där säljare och köpare kan mötas kallas marknadsekonomi.9 I Sveriges riksdag råder bland de flesta politiska partierna en pragmatisk enighet om att mark­ nadsekonomin är den ekonomiska ordning som bäst förmår att producera välfärd.10 Marknadsekonomins goda resultat, i form av bland annat effektiv resursallokering, förutsätter att konkurrens råder på olika marknader. På vissa marknader verkar det emellertid saknas förutsättningar för konkurrens eller så ger konkurrensen resultat som inte är önskvärda. Detta har lett till att det på en viss marknad eller för en viss typ av företeelse införs särskilda regleringar. Regleringar kan medföra att konkurrenslagen inte kan tilläm­ pas. Den 1 juli 1993 började en ny konkurrenslag att gälla i Sverige. Lagen var unik på många sätt, bland annat för att den utgjorde en kopia av EGfördragets konkurrensregler redan innan Sverige blev medlem av den Euro­ peiska unionen. Det var emellertid inte enbart de två huvudsakliga konkur­ rensrättsliga förbuden som övertogs från EG-rätten, utan också hela den administrativa modellen för hur konkurrensbegränsningar skulle motverkas tillsammans med sanktionssystemet. I svensk rätt blev konkurrensbegrän­ sande avtal ogiltiga. Efter mönster från EG-rätten infördes ordningen att dets. 4

2.17 nyinrättade Konkurrensverket gavs befogenhet att meddela undantag från lagens förbud. Med detta system blev det obligatoriskt för företagen att hos Konkurrensverket begära undantag för varje avtal med möjlig konkurrens­ begränsande effekt. Sådana anmälningar med begäran om ickeingripandebesked och undantag vällde in till Konkurrensverket och det tog flera år att handlägga alla ärenden.11 De ekonomiska sanktionerna i form av konkurrensavgifter som drabbade företag vid överträdelser av konkurrens­ reglerna nådde dittills oanade höjder.s. 4

3.Det främsta skälet bakom skärpningen av konkurrenslagstiftningen var att konkurrensen i Sverige ansågs vara otillräcklig.12 En statlig utredning med namnet Konkurrenskommittén hade 1989 fått i uppdrag att ta fram ett förslag till ny konkurrenslagstiftning. I Konkurrenskommitténs direktiv in­ gick uppgiften att undersöka hur konkurrensfrågorna kunde få en större be­ tydelse på de sektorer där särskilda offentliga regleringar gällde. Kommittén skulle ta ställning till om konkurrenslagstiftningen kunde tillämpas i högre grad på dessa områden och hur en sådan tillämpning i så fall skulle gå till.13s. 5

4.Enligt en bred undersökning av konkurrensförhållandena i 61 olika bran­ scher som Konkurrenskommittén lät göra fanns det också allvarliga hinder för en effektiv konkurrens och kommitténs slutsats var att just förekomsten av offentliga regleringar var ett sådant hinder.14 Problemen till följd av kon­ kurrensbegränsande offentliga regleringar ansågs vara så allvarliga att dåva­ rande Industriförbundet menade att borttagandet av dessa var den enskilt viktigaste konkurrensfrämjande åtgärden i svensk ekonomi. En ny konkur­ renslagstiftning kom först på fjärde plats.15s. 5

5.Mot bakgrund av den problembild som fanns före lagreformen är det av intresse att få veta om 1993 års konkurrenslag har motsvarat förväntningar­s. 5

6.18 na om att konkurrenslagen nu i högre grad än tidigare kan tillämpas på marknader där det förekommer offentliga regleringar.16s. 5

7.Givetvis är ett effektivt sätt att öka konkurrenslagens tillämpningsområde att ta bort de konkurrenshämmande regleringarna, dvs. att avreglera. Under en längre tid har en aktiv avregleringspolitik förts, både i Sverige och inom EU. Detta har lett till att mängden konkurrensbegränsande offentliga regle­ ringar har minskat. Alla är dock inte avskaffade. De rättsliga problem som uppstår vid konflikter mellan kvarvarande konkurrensbegränsande offentli­ ga regleringar och konkurrenslagens förbud kan alltjämt vara svåra att lösa. Svårigheterna hör ihop med att konkurrenslagen, som är det primära rättsli­ ga instrumentet att upprätthålla konkurrensen på olika marknader, främst är tänkt att tillämpas mot företags konkurrensbegränsande beteende. Också EG-fördragets konkurrensregler riktar sig i första hand till företag, även om det i EG-fördraget finns några ytterligare artiklar som mer direkt berör pro­ blematiken med konkurrensbegränsande offentliga regleringar.s. 6

8.Det finns således ett problem med konkurrensbegränsningar orsakade av offentliga regleringar, men det finns inget särskilt avpassat rättsligt redskap eller metod för att hantera problemet. Detta gör det intressant att undersöka hur kollisioner mellan konkurrenslagens förbud och konkurrensbegränsande offentliga regleringar trots allt hanteras i gällande rätt. En ytterligare om­ ständighet som gör frågor om konkurrensbegränsande offentliga regleringar värda att studera närmare är betydelsen av Sveriges medlemskap i EU. Den svenska riksdagens möjligheter att begränsa konkurrensen genom offentliga regleringar har ändrats genom det svenska EU-medlemskapet och det för­ ändrade rättsläget och konsekvenserna av detta måste redovisas.s. 6

9.Emellertid måste en viktig precisering av frågeställningen göras. En kon­ flikt mellan den svenska konkurrenslagen och en konkurrensbegränsande offentlig reglering uppstår exempelvis då den senare tvingar fram något som är förbjudet enligt konkurrenslagen. Detta inträffar till exempel om en rättsakt skulle föreskriva så kallad bruttoprissättning, trots att detta ses som ett otillåtet konkurrensbegränsande avtal enligt 6 § konkurrenslagen.17 En annan form av konkurrensbegränsande offentlig reglering är ett legalt mo­ nopol där endast staten eller ett företag som staten bestämmer far bedriva en viss ekonomisk verksamhet. Konflikten med konkurrenslagen blir här indi­s. 6

10.19 rekt, eftersom monopol inte i sig är förbjudna, endast så kallat missbruk av dominerande ställning. Här kan det emellertid finnas ett nära samband mel­ lan den offentliga regleringen och företagets beteende som konkurrensrättsligt kan utgöra missbruk av dominerande ställning. Därutöver kolliderar ett legalt monopol med den allmänna näringsfrihet som råder i den svenska rättsordningen. Däremot är inte varje rättsregel som på något sätt påverkar konkurrensförutsättningarna på en marknad i konflikt med just konkur­ renslagen.s. 6

11.Ur rättstillämpningens synvinkel existerar en generell konkurrenslag sida vid sida med ett antal konkurrensbegränsande offentliga regleringar och dessa regelkomplex är samtidigt tillämpliga. Hur löses rättsliga konflikter i svensk rätt mellan å ena sidan konkurrenslagstiftningen och å andra sidan konkurrensbegränsande offentliga regleringar? Det övergripande syftet med avhandlingen är att söka svaret på detta och att värdera denna lösning.s. 7

Olika sätt att lösa lagkollisioner

1.När två giltiga rättsregler är samtidigt tillämpliga men inbördes motstridiga uppstår det som jurister brukar benämna en lagkollision. Båda reglerna kan inte tillämpas samtidigt. Avhandlingens syfte att försöka svara på hur såda­ na lagkollisioner skall hanteras rättsligt är onekligen en omfattande fråge­ ställning. För att ge en översikt över vilka frågor som måste studeras när gällande rätt undersöks i senare kapitel skall nu göras en genomgång av faktorer som kan påverka frågeställningen samt av olika tänkbara sätt att lö­ sa kollisioner mellan konkurrenslagstiftningen och konkurrensbegränsande offentliga regleringar. Vissa lösningsmodeller används i olika rättsordningar medan andra är mer teoretiskt tänkbara.s. 7

Den samhällsekonomiska ordningens betydelse för synen på

konkurrenslagstiftningens status

1.Först några ord om det rättsliga sammanhang i vilken kollisioner mellan konkurrenslagen och konkurrensbegränsande offentliga regleringar äger rum. Hur angeläget intresset bakom en enskild konkurrensbegränsande reg­ lering är borde kunna fastställas från fall till fall. Emellertid måste det då också kunna fastställas hur viktigt det är med konkurrens och hur viktig konkurrenslagstiftningen är i rättsordningen, annars går det inte att avväga de olika intressena (konkurrens och det motstående intresset) mot varandra. Synen på hur viktig konkurrenslagstiftningen är eller annorlunda uttryckt vilken status konkurrenslagstiftningen har är avhängigt ett rättspolitiskt ochs. 7

2.20 ideologiskt sammanhang. Konkurrenslagstiftningen och konkurrensbegrän­ sande offentliga regleringar har det gemensamt att de reglerar ekonomiska skeenden. Det är uppenbart att rättsregler verkar bestämmande på ekono­ miskt handlande. Något mindre uppmärksammat är att även det omvända råder - att rättsordningens gestaltning har påverkats av individernas ekono­ miska handlande. Därför måste frågan ställas om inte en god lösningsmodell för kollisioner mellan konkurrenslagen och konkurrensbegränsande offent­ liga regleringar bör ta hänsyn till den samhällsekonomiska ordningen, efter­ som just den samhällsekonomiska ordningen verkar bestämmande på kon­ kurrenslagstiftningens status. Konkurrensrätt är ett rättsområde som kombinerar ekonomi och juridik, men också politik och ideologi. Vilken syn som finns på betydelsen av kon­ kurrens i näringslivet hör samman med betraktarens politiska åskådning.18 Emellertid är betydelsen av konkurrens inte enbart en fråga för den enskilde betraktaren. Synen på samhällsekonomins grundvalar finns, liksom den po­ litiska grundhållningen (demokratin) också uttryckt i rättsordningen. Alla kan vi vara överens om att frågan om t.ex. konkurrenslagstiftningens status skulle bedömas annorlunda i en planekonomi jämfört med en marknadseko­ nomi. Konkurrenslagstiftningen skulle kanske inte ens existera i den förra, men tillmätas stor betydelse i den senare. Synen på konkurrenslagstiftningens betydelse och vikten av konkurrens kan ändras över tiden. Man kan till exempel ställa sig frågan om den svens­ ka konkurrenslagstiftningens status ändrades i och med att lagstiftningen kom att bygga på förbudsprincipen jämfört med när den byggde på den sva­ gare missbruksprincipen?19 Därtill kommer effekterna på konkurrenslag­s. 7

3.21 stiftningens betydelse som Sveriges anslutning till EG-fördraget samt an­ passning av den svenska lagstiftningen till EG-fördragets regler kan tänkas ha medfört. EG-domstolen har i Eco-Swissmålet från 1999 slagit fast att åt­ minstone förbudet mot kartellavtal i artikel 81 utgör ordre public, dvs. arti­ keln utgör en del av grunden för rättsordningen.20 När nu konkurrenslagens 6 § har utformats som en kopia av artikel 81 EG och det i svenska förarbe­ ten anges att EG-domstolens rättspraxis skall vara ledande för tillämpningen av konkurrenslag, utgör då även 6 § KL ordre public i svensk rätt?s. 8

Förnyad tolkning så att lagkollisionen upphör

1.Något som möjligen skulle förvåna en icke-jurist, men som ligger helt i linje med den rättsdogmatiska metoden, är att den lösning som bör väljas i första hand är att ifrågasätta om det verkligen föreligger en lagkollision.21 Det kanske är möjligt att bli av med kollisionen genom att på nytt granska de skenbart kolliderande reglernas tillämpningsområde. Den ena eller andra la­ gen kanske kan tolkas så att lagkollisionen försvinner.22s. 9

2.22 Restriktiv tolkning Antingen konkurrenslagen eller den konkurrensbegränsande offentliga reg­ leringen kan tolkas restriktivt. Därigenom kan kollisionen mellan dem fas att upphöra. Vilken regel av de två skall tolkas restriktivt - konkurrensla­ gens förbud eller den konkurrensbegränsande offentliga regleringen? Denna fråga är öppen for argumentation, men det är av intresse att fa veta vilken lösning som har mest stöd i rättskällorna. Huvudregel - undantag En annan lösning är att se saken så att konkurrenslagen uttrycker en huvud­ regel, nämligen att det i en marknadsekonomi skall råda konkurrens på marknader. En reglering som medför avvikelser från konkurrens skulle då ses som ett undantag till denna klart etablerade huvudregel. Inom juridiken tolkas undantag av logiska skäl i allmänhet restriktivt. Vid tvivelsmål bör en klart etablerad huvudregel ges företräde. Om det förhåller sig eller bör för­ hålla sig så är också en frågeställning som är öppen för argumentation.s. 9

I andra hand prioritering

1.Om en prioritering mellan lagregler måste ske, är det ju en allmän synpunkt att den regel som är ”viktigast” i en enskild situation bör ges företräde. Pro­ blemet är dock att hitta en metod som helst både generellt och i ett enskilt fall kan ge svar på frågan om vilken norm som är den viktiga i svensk rätt inom områden som berörs av konkurrensbegränsande offentliga regleringar. Tidigare var den svenska lagstiftaren i princip allenarådande och kunde ef­ ter eget skön utfärda de konkurrensbegränsande regleringar som ansågs viktigare än ett genomslag för konkurrenslagens förbud. Nu måste hänsyn tas till de begränsningar och även de tolkningsprinciper som följer av EGrätten i tillämpliga delar. Det blotta faktum att en konkurrensbegränsande offentlig reglering exis­ terar är emellertid i sig ett argument för att den också skall fa genomslag. Ens. 10

2.23 jurist kan välja att uttrycka det så att den prima facie skall tillämpas. Detta förstahandsantagande om att en konkurrensbegränsande offentlig reglering skall tillämpas kan emellertid med en juridisk argumentation tillbakavisas, helt eller delvis. Avhandlingen är inriktad på att undersöka när och hur detta är möjligt. Allt som det offentliga står bakom går före konkurrenslagen — eller tvärtom En lösning är ju att låta alla konkurrensbegränsande offentliga regleringar ha företräde framfor konkurrenslagen. Före 1993 gällde dåvarande konkur­ renslagens förbud endast sådant som var ”från allmän synpunkt otillbörligt”. I praktiken medförde detta att allt sådant som det allmänna kunde sägas stå bakom hade företräde framför konkurrenslagen.23 Denna ordning utsattes för kritik, vilket bidrog till att den sedan 1993 inte längre är gällande rätt. I den nuvarande lagen har kravet på att konkurrenslagens förbud endast far användas mot konkurrensbegränsningar som är otillbörliga från allmän syn­ punkt tagits bort. Detta borde medföra en skillnad i rättsläget jämfört med hur det var före 1993.s. 10

3.I motiven till konkurrenslagen finns numera följande uttalande: ”När riksdagen efter avvägning mellan olika allmänna intressen genom lag be­ slutat om offentliga regleringar som medför konkurrenshämmande verk­ ningar kan däremot den situationen uppkomma att konkurrenslagen inte alls skall tillämpas”.24 Uttalandet antyder att valet mellan konkurrenslagen och den offentliga regleringen fattades redan av lagstiftaren i och med att den konkurrensbegränsande regleringen utfärdades. Emellertid kan det också tänkas att den konkurrensbegränsande effekten av en lag inte alls var ge­ nomtänkt, utan bara en bieffekt som kanske rentav förbisågs i lagstiftnings­ arbetet. Då har det inte skett någon avvägning mellan olika allmänna intres­ sen hos lagstiftaren. Hur hanterar Konkurrensverket och Marknadsdomsto­ len en sådan situation?s. 11

4.Den motsatta lösningen - att konkurrenslagens förbud alltid skall ges genomslag oberoende all annan lagstiftning - är inte annat än teoretiskt tänkbar. Ekonomisk effektivitet är inte det enda viktiga intresset i samhället. Överhuvudtaget är den ”digitala” lösningen (dvs. allt är antingen ”0” eller ”1") inte särskilt lämplig. Det är inte nödvändigtvis så att alla konkurrens­ begränsande effekter av offentliga regleringar alltid skall accepteras, men inte heller att konkurrenslagens förbud alltid skall ges företräde.s. 11

5.24 Prioritetsreglerna Enligt den allmänna rättsläran kan de kolliderande lagarnas inbördes rela­ tion och även en regels normhierarkiska status tillmätas betydelse för sättet som lagkollisioner bör lösas på.25 Konkurrenslagstiftningen är en allmän lagstiftning och den konkurrensbegränsande regleringen vanligen en lag­ stiftning av mer speciell karaktär, åtminstone i betydelsen att den har ett snävare tillämpningsområde. I enlighet med en generell juridisk hanteringsregel - lex specialis - bör den speciella lagen ges företräde framför den all­ männa. Det har också funnits en uppfattning i svensk rätt att konflikter mellan konkurrenslagen och konkurrensbegränsande offentliga regleringar bör far sin lösning genom en tillämpning av lex specialis.16s. 11

6.Argument att en rättsregel utgör lex specialis kan ha stor tyngd. Som ex­ empel kan nämnas de sektorsspecifika regler för att främja konkurrens som återfinns på marknader som tidigare kännetecknades av legala monopol som t.ex. tele- och postmarknaden. I den utsträckning det finns anledning att träffa ett val mellan att antingen tillämpa sådana regler eller den generella konkurrenslagstiftningen bör normalt de sektorsspecifika konkurrensregler­ na prioriteras.27 Överhuvudtaget i de fall där lagstiftaren klart har angivit att det är meningen att en lagregel skall uppfattas som en specialregel i förhål­ lande till den generella konkurrenslagen är det naturligt att låta argumentet om lex specialis fälla avgörandet för hur prioriteringen skall ske.28s. 12

7.Emellertid är den bakomliggande anledningen till att en speciell lag går före en generell främst det, att den speciella lagen är mera genomtänkt och noggrannare övervägd för den särskilda situation som den speciella lagen är tänkt att reglera. Den underförstådda förutsättningen är att den speciella la­ gen är speciell just i förhållande till den aktuella lagen. Regleringar som verkar konkurrensbegränsande har emellertid ofta införts för att tillgodose ett visst syfte, inte för att reglera konkurrensförhållanden och effekten på konkurrensen har kanske inte alls beaktats. I sådana fall kan konkurrensbe-s. 12

8.25 gränsande offentliga regleringar knappast sägas utgöra specialregler i för­ hållande till konkurrenslagen och då förlorar argumentet om lex specialis i betydelse. En annan prioritetsregel är lex superior, enligt vilken en rättsnorm av högre normhierarkisk dignitet går före en av lägre dignitet. De flesta konkurrensbegränsande offentliga regleringar har dock lagform, var­ för lex superior sällan ger god vägledning.s. 12

9.Prioritetsreglernas existens är välkända bland jurister. Reglerna är så enkla att tillägna sig att även jurister under utbildning tidigt tar dem till sig. Prioritetsreglerna är emellertid behäftade med den stora nackdelen att deras tillämpning innebär att en gällande rättsregel - den bortprioriterade - sätts ur spel. Därför är det i praktiken ovanligt att en lagkonflikt löses enbart ge­ nom att en prioritetsregel tillämpas.29 Företräde för regleringen endast om den är av allmänt ekonomiskt intresse EU-medlemskapet medför att en svensk konkurrensbegränsande offentlig reglering kan strida mot EG-fördraget. I EG-rätten gäller enligt artikel 86.2 i fråga om medlemsstaternas möjligheter att anförtro vissa uppgifter till fö­ retag att detta är möjligt under förutsättning att uppgiften utgör ett allmänt ekonomiskt intresse. Här gäller alltså en konkurrensrättslig begränsning av skälen att införa en konkurrensbegränsande reglering. Konsekvensen är att endast konkurrensbegränsande offentliga regleringar som uttrycker ett all­ mänt ekonomiskt intresse är undantagna från konkurrensreglernas förbud. En intressant fråga är om detta kan vara till ledning för hanteringen av kon­ kurrensbegränsande regleringar i stort. Fördelning av kompetensområden, särskilt vad gäller EG-rätten En annan modell som har föreslagits i doktrinen och som har sin grund i ett resonemang kring medlemsstaternas förhållande till EU är att knyta företrä­ desrätten för en nationell konkurrensbegränsande reglering eller för EGfördragets konkurrensregler till avgörandet av vem som har kompetensen att reglera en viss fråga.30 Om kompetensen att reglera en viss fråga tillkommer EG, skall EG-fördragets konkurrensregler ges företräde. Om kompetensen istället tillkommer en medlemsstat, ges den nationella regleringen företräde.s. 13

10.26 Detta är i och för sig en tilltalande lösning. På de flesta områden som be­ rörs av EG-samarbetet är kompetensen emellertid delad mellan EG och medlemsstaterna. Det som regleras med nationella konkurrensbegränsande regleringar är vanligen ekonomiska skeenden. EG hette tidigare den Euro­ peiska Ekonomiska Gemenskapen (EEG). Frågor som berör den inre mark­ nadens funktionssätt utgör EG:s kompetensområde och det finns sällan nå­ gon objektivt motiverbar gräns för vad som är upp till medlemsstaterna en­ skilt respektive EG att reglera. Det är också ett välkänt faktum att EG-rätten kan påverka den nationella rättsordningen även på sådana områden där kompetensen att utfärda regler tillkommer medlemsstaterna. En awägningsmodell En allmän awägningsmodell kan också förespråkas för valet mellan kon­ kurrensreglerna och en konkurrensbegränsande offentlig reglering. Vid tvi­ velsmål skall det som gynnar konkurrensen eller det som gynnar handeln ges företräde. Sådana awägningsregler finns redan i andra sammanhang. Hänsyn skall alltid tas till barnets bästa och det har föreslagits i andra sam­ manhang att vid tvivelsmål ska hänsyn tas till miljön.31 Riktlinjer för hur awägningen mellan konkurrensintresset och andra intressen skall gå till är också viktiga och de kompletterar de gällande tolkningsprinciper som finns. Emellertid ger beskedet att ”en awägning mellan olika intressen måste komma till stånd” inget handfast stöd för rättstillämpningens. 13

Metod, material och avgränsningar

Metod

1.Den rättsdogmatiska metoden Ovanstående genomgång av olika möjliga sätt att lösa kollisioner mellan konkurrenslagens förbud och konkurrensbegränsande offentliga regleringar har tjänat till att ge en översikt över vilka frågor som måste studeras närma­ re. Varje diskussion om ett nutida juridiskt problem har sin utgångspunkt i det rådande rättsläget. Därför kommer en väsentlig del av avhandlingen att bestå av redovisandet av gällande rätt.s. 14

2.27s. 14

3.Från metodsynpunkt innebär detta ingen svårighet, eftersom det för ett sådant ändamål finns en väl utvecklad och beprövad metod, nämligen den rättsdogmatiska metoden. Denna metod är så självklar för jurister att de ibland inte vet vad de skall svara när en teoretiskt bevandrad samhällsvetare vill veta vilken metod som har använts i en viss undersökning. Den rätts­ dogmatiska metoden inbegriper att sedvanliga rättskällor (lagtext, förarbe­ ten, rättspraxis etc.) utnyttjas och värderas på ett korrekt sätt. Genom att an­ vända den rättsdogmatiska metoden kan en jurist - både en praktiskt verk­ sam och en juridisk forskare - göra en framställning om vad som är gällan­ de rätt på ett visst område. Svårigheten ligger inte i att veta hur man fast­ ställer gällande rätt, däremot i att utföra detta juridiska hantverk på ett i princip felfritt sätt.s. 15

4.Med utgångspunkt i beskrivningen av gällande rätt kan och bör sedan en juridisk forskare försöka flytta fram positionerna. Ett fruktbart syfte är att försöka systematisera materialet och sätta in det i ett större sammanhang för att på så sätt vinna kunskap om rätten i stort. Vår kunskap om rätten bygger som redan nämnts på antagandet att rättsordningen är ett system och att systemet hänger ihop.32 Rättsordningens systematik finns alltså redan där och det blir i praktiken en uppgift för den nutida rättsvetenskapen att om möjligt förbättra den.s. 15

5.Ett av problemen med konflikter mellan konkurrenslagen och konkur­ rensbegränsande offentliga regleringar är ju att det inte finns något entydigt sätt på vilket sådana kollisioner skall bedömas. Det finns inget rättsligt red­ skap i betydelsen en klar och tydlig lagregel som kan tolkas på sedvanligt sätt. I ett sådant läge far kringliggande faktorer ökad vikt. För att ändå kun­ na tackla kollisioner mellan konkurrenslagens förbud och konkurrensbe­ gränsande offentliga regleringar föreslås här att den samhällsekonomiska ordningens rättsliga betydelse bör beaktas i argumentationen. Detta medför dock inte att någon annan metod än den rättsdogmatiska måste användas. Den rättsdogmatiska metoden är inte begränsad till att utgöra ett rent meka­ niskt undersökande av lagtext och rättsfall. Sådana rättskällor skall dock be­ aktas. Den samhällsekonomiska ordningen är något som bör eller får beak­ tas inom den rättsdogmatiska metoden.33s. 15

6.28 Rättsjämförelse För att nå fram till en god lösning på juridiska problem är det ofta motiverat att göra en rättsjämförande studie, eftersom en rättsjämförelse kan ge nya perspektiv och leda till fördjupad kunskap.34 De främsta skälen emot att gö­ ra rättsjämförelser är att det är tidskrävande och svårt. Svårigheten ligger både i att få fram en helt korrekt bild av den utländska rättsläget och att i den utländska rättsordningen finna de rättsregler som exakt motsvarar det problem i nationell rätt som man vill belysa.35 Lyckas inte det kan rättsjämförelsen heller inte användas som underlag för eventuella slutsatser. Fråge­ ställningen i avhandlingen är ju ett specifikt juridiskt problem i svensk rätt. Sedan EU-medlemskapet (i stora delar ända sedan EES-avtalet ingicks) måste även hänsyn tas till EG-rätten i tillämpliga delar. Därmed är det också lösningarna i svensk rätt och EG-rätten som måste fa ett jämförelsematerial och som jämförelseobjekt väljs amerikansk rätt och dansk rätt. Av pedagogiska skäl brukar rättsordningarna i världen indelas i olika ”familjer”.36 Svensk och dansk rätt tillhör samma rättsfamilj - den nordiska. Amerikansk rätt tillhör den anglo-amerikanska rättsfamilj en, men EG-rätten kan inte placeras i någon av de familjer som traditionellt anses existera.37 EG-rätten är i och för sig en integrerad del av 15 nationella rättsordningar, men är samtidigt något utöver att bara vara just detta. Det finns en specifik EG-rättslig kärna med egna grundläggande principer både på det institutio­ nella och det materiella området. De inneboende olikheterna mellan den amerikanska rättsordningen och EG-rätten brukar just på den materiella konkurrensrättens område inte vålla några problem. Amerikansk och EG-rättslig konkurrensrätt jämförs vanli­s. 15

7.29 gen utan att frågan om rättsordningarnas grundläggande olikheter problematiseras, förmodligen eftersom likheterna - ett konkurrensrättsligt system byggt på förbudsprincipen, de konkurrensrättsliga förbudens faktiska ut­ formning, marknadsekonomin som ekonomiskt system - överväger.s. 16

8.Amerikansk rätt kan som federativ rättsordning ge ett bra jämförelsema­ terial till EG-rätten. I det amerikanska rättssystemet finner man nämligen exakt samma problem som i EG-rätten: konkurrensreglerna återfinns i den överordnade rättsordningen (den federala) och det uppstår ibland konflikter med konkurrensbegränsande delstatliga regleringar. Detta fenomen kan också beskrivas som ett spänningsförhållande mellan centrum och periferi.38 Vad gäller problem i samband med konkurrensbegränsande offentliga regle­ ringar blir emellertid olikheterna mellan rättsordningarna desto mer fram­ trädande. Det är viktigt att hålla i åtanke att EU inte är en federation som USA, men EG-rätten utgör en rättsordning där juridiska problem av federa­ tiv karaktär uppstår.s. 17

9.Som jämförelsematerial till kapitlet om svensk rätt väljs en rättsordning ur samma rättsfamilj, nämligen den danska. Den danska rättsutvecklingen på det konkurrensrättsliga området är mycket lik den svenska. Det rör sig i båda fallen om en närmast fullständig anpassning till EG-fördragets konkur­ rensregler även för de nationella marknaderna och dessutom har de båda EU-medlemmarna Sverige och Danmark även EG-rätten gemensam. När två rättsordningar visar stora grundläggande likheter blir det desto intres­ santare att diskutera avvikelser vad gäller lösningen på likartade juridiska problem.39 En intressant aspekt är att den nuvarande danska konkurrensla­ gen innehåller ett lagfäst undantag för företags konkurrensbegränsande be­ teende om det är en direkt följd av en offentlig reglering. En sådant undan­ tag saknar motsvarighet i den svenska konkurrenslagen.s. 17

10.Rättsutvecklingen inom konkurrensrätten i Norden uppvisar i övrigt en ”okoordinerad likhet”, men det betyder inte att likheten är fullständig.40 En fullständig redovisning av nordisk konkurrensrätt vore intressant, men före­ faller inte tillföra avhandlingstemat någon ytterligare dimension. I avhand­ lingen återfinns därför inte någon sammanhängande redogörelse för finsk, isländsk eller norsk konkurrensrätt.s. 17

11.30 Rättsekonomi Konkurrensrätt är ett rättsområde där många begrepp och definitioner med nödvändighet måste vara förankrade i ekonomisk teori.41 Ekonomisk teori kommer också att beröras i den utsträckning det är nödvändigt för fram­ ställningen. Det har utvecklats en särskild juridisk metod där den uppsätt­ ning av analysmetoder som ekonomisk teori tillhandahåller appliceras på ju­ ridiska frågeställningar - rättsekonomin. Denna kan bidra både med en för­ djupad förståelse av skälen bakom en existerande lagstiftning och med nor­ mativa resonemang om hur lagstiftning bör utformas.42 Rättsekonomin har också en gång utvecklats som en särskild metod ur studiet av just konkur­ rensrätten. Richard Posner, en av rättsekonomins främsta företrädare, redo­ visar i sitt grundläggande verk Economic Analysis of Law hur amerikanska forskare i början av 1960-talet började frigöra sig från konkurrensrätten och applicera ekonomisk analys även på andra rättsområden. Rättsekonomi kan med fördel användas på snart sagt vilken juridisk frågeställning som helst. Posner själv täcker i sin bok in så vitt skilda ämnen som rasdiskriminering, surrogatmödraskap, yttrandefrihet, inkomstfördelningsfrågor och utform­ ningen av civil- och straffprocessrätten.43 När den rättsekonomiska metoden används är syftet ofta inte enbart att beskriva juridiska problem i ekonomiska termer, utan snarare är forskningen inriktad på att visa att den lösning på ett visst problem som valts eller borde väljas av lagstiftaren (eller domaren) hur den än motiveras också oftast sammanfaller med den lösning som kan sägas vara den mest ekonomiskt ef­ fektiva.44 Den rättsekonomiska metoden används också till att värdera gäl­ lande rätt ur ett ekonomiskt effektivitetsperspektiv. Det finns studier som undersöker konkurrensreglerna särskilt ur denna aspekt.45s. 17

12.31s. 18

13.Emellertid är det tveksamt om den rättsekonomiska metoden kan bidra till lösandet av just de problem som kommer att behandlas här. Insikten att konkurrensreglerna befrämjar ekonomisk effektivitet och att konkurrensbe­ gränsande offentliga regleringar verkar hämmande på den ekonomiska ef­ fektiviteten kräver ingen rättsekonomisk analys. När en konkurrensbegrän­ sande reglering ändå införs, beror det på att det finns andra hänsyn att ta, som sociala eller politiska gällande exempelvis maktrelationerna mellan EU och unionens medlemsstater. Då har den ekonomiska effektiviteten redan övergivits till förmån för ett annat intresse. Eftersom syftet inte är att värde­ ra vilka lösningar som är ekonomiskt effektiva utan istället att undersöka argumentationen när konkurrensreglerna väljs bort, vore värdet av att an­ vända den rättsekonomiska metoden begränsat.s. 19

Tidigare forskning, avgränsningar, material

1.Tidigare forskning Konkurrensproblem till följd av konkurrensbegränsande offentliga regle­ ringar har berörts i tidigare forskning. Till att börja med måste Ulf Bemitz’ avhandling Marknadsrätt från 1969 nämnas.46 Bemitz sammanförde i av­ handlingen rättsregler för marknaden, som konkurrensbegränsningsrätten, regler mot otillbörlig konkurrens och immaterialrätten till det nya rättsom­ rådet marknadsrätt. I avhandlingens inledande kapitel, benämnt ”Konkurrens och reglering” diskuteras hur den ekonomiska ordningen av­ speglas i rättsordningen. Bemitz redogör för hur ställningstagandet för rö­ relsefrihet eller för reglering skär genom hela marknadsrätten. Marknadsrätt är en bred framställning över konkurrens- och immaterialrättens historiska utveckling tillsammans med en redovisning av den internationella mark­ nadsrätten, den amerikanska antitrustlagstiftningen samt rättsutvecklingen i de nordiska och flera andra europeiska länder. I avhandlingen identifieras svårigheten att samordna de speciella ramreglerna eller särregleringarna med konkurrensbegränsningslagstiftningen som ett juridiskt problem.s. 19

2.Nils Wahl disputerade 1995 på avhandlingen Konkurrensförhållanden:47 Avhandlingen behandlade förhållandet mellan EG:s konkurrensrätt och na­ tionell konkurrensrätt inom de tre områdena a. vilken rättsordning som har företräde vid en konflikt, b. nationell tillämpning av EG:s konkurrensrätt samt c. medlemsstaternas skyldigheter att väma om konkurrensreglernas ef­s. 19

3.32 fektivitet. Wahl genomförde en noggrann studie av EG-domstolens praxis fram till slutet av 1994. Wahls övergripande frågeställning var huruvida det faktiska och formella utrymmet för den nationella konkurrensrättens subsidiaritet i förhållande till EG-rätten var adekvat. En av hans slutsatser var att så var fallet just beträffande statliga ingripanden på marknader. Ulla-Britt Neergaard publicerade 1998 boken Competition and Compe­ tences.^ Neergards studie söker svaret på vilka juridiska principer som bäst bringar EG:s konkurrensrätt och nationella konkurrensbegränsande åtgärder i samklang med varandra, med beaktande av den rådande juridiska, politiska och ekonomiska kontexten. Neergaard gör en gedigen och grundläggande genomgång av EG-domstolens praxis gällande nationella konkurrensbe­ gränsande regleringar. Vidare gör Neergaard en lika noggrann studie av den amerikanska state action-doktrinen, ett område som behandlas även i denna framställning.49 En mer utförlig diskussion kring Neergaards forskningsre­ sultat sker i avsnitt 4.4.3. Det finns en stomme av rättsfall som utgör EG-domstolens praxis kring konkurrensbegränsande offentliga regleringar och som måste behandlas av varje författare.50 Det noggrannaste sättet är att liksom Wahl och Neergaard göra en kronologisk genomgång av i princip samtliga rättsfall. Ändå har den metoden inte valts här, utan i denna framställning redovisas ett urval av fall, vilket naturligtvis medför risk för att något viktigt fall förbises. Målsätt­ ningen har dock varit att på ett korrekt sätt redovisa tillräckligt många fall för att kunna beskriva rättsläget och sedan gå vidare med frågor om hur just svensk rätt påverkas av EG-domstolens praxis i dessa delar. År 2002 framlade Per Norberg avhandlingen Arbetsrätt och konkurrens­ rätt.51 I avhandlingen beskrivs både konkurrensrätten och arbetsrättens framväxt i USA, Europa och EG samt Sverige. I Norbergs framställning re­ dogörs liksom i denna framställning för ordoliberalismen (vilken även be­ rörs av Neergaard). Norberg ägnar hela sin avhandling åt förhållandet mel­ lan arbetsrätten och konkurrensrätten i stort. Detta talar onekligen mot att som i den här framställningen ägna ett kapitel åt det arbetsrättsliga undanta­s. 19

4.33 get i konkurrenslagen.52 Nu finns det emellertid ett legalt undantag for ar­ betsrättsliga avtal i 2 § KL. Denna regel är entydig och klar i det att avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare om lön eller andra anställningsvillkor inte omfattas av konkurrenslagens förbud. Vad som anses utgöra ”avtal om lön och anställningsvillkor” är emellertid också en tolkningsfråga. Redogö­ relsen i kapitel 9 om arbetsrätten syftar till att beskriva de tolkningsprinciper som finns och ställa frågan om det finns skäl att tolka konkurrensbegrän­ sande offentliga regleringar på ett liknande sätt. Avgränsningar • Det som är föremål för undersökningen är således konflikter mellan de ge­ nerella konkurrensreglerna och konkurrensbegränsande offentliga regle­ ringar. Till dessa hör även konflikter mellan EG-fördragets konkurrensreg­ ler och medlemsstaternas konkurrensbegränsande regleringar. Av intresse för avhandlingen är således lösningen på konflikter mellan rättsligt bindan­ de överordnade konkurrensregler, vilka finns i både amerikansk federal lag och EG-rätten och nationella regleringar.s. 20

5.I den statliga utredningen SOU 1995:105 identifierades fyra olika sätt som staten eller det allmänna orsakar konkurrenssnedvridningar på, varav endast de båda första behandlas i avhandlingen.53 Det första sättet som be­ skrivs i SOU 1995:105 är utfärdande av konkurrensbegränsande offentliga regleringar. Det andra då staten - eller i förekommande fall en kommun - uppträder som aktör på marknaden i konkurrens med privata företag, vilket på flera olika sätt kan störa konkurrensen. En tredje möjlig konkurrenssned­ vridning orsakad av det allmännas beteende är förekomsten av offentligt stöd till enskilda företag. En fjärde är situationen att det offentliga vid upp­ handling gynnar sig själv och därvid missgynnar privata företag.s. 21

6.De två sista områdena kommer inte behandlas i avhandlingen. Både statsstödsreglerna och reglerna gällande offentlig upphandling är konkur­ rensfrämjande till sin natur. Gemensamt med problem kring konkurrensbe­ gränsande offentliga regleringar är att också regler kring statsstöd respekti­ ve offentlig upphandling ytterst rör synen på konkurrens. Särskilt statsstöd snedvrider på ett uppenbart sätt konkurrensen mellan de företag som far stöd och de som inte far det. För dessa båda problem finns särskilda regel­ verk (vilket inte är samma sak som att säga att konkurrensproblemen där­s. 21

7.34 med är avskaffade).54 Om svenska offentliga organ handlar i strid med de sistnämnda båda regelverken överträds dessa regler, men det uppstår inte en kollision med konkurrenslagens regler. Avhandlingens syfte är inte att göra en fullständig kartläggning av nationella åtgärder som hindrar konkurrensen på den gemensamma marknaden.55s. 21

8.En konkurrensbegränsande offentlig reglering kan samtidigt utgöra en handelshindrande åtgärd som måste bedömas enligt EG-fördragets regler om fri rörlighet för varor eller någon annan av de andra friheterna. I själva verket är det så att i många av de rättsfall från EG-domstolen gällande kon­ kurrensbegränsande offentliga regleringar som kommer att behandlas i ka­ pitel 5 behandlas även frågan om fördragsreglerna om fri rörlighet för varor har överträtts. Av intresse är artikel 31 om statliga handelsmonopol för va­ ror. Statliga handelsmonopol kan omfattas både av artikel 31 och artikel 86, som tillhör konkurrensreglerna.56 Artikel 86.1 föreskriver att beträffande of­ fentliga företag och företag som erhållit exklusiva rättigheter får medlems­ staterna inte vidta åtgärder som strider mot fördraget, alltså inte heller en åt­ gärd som strider mot artikel 31. Det är fullt möjligt att undersöka en regle­ ring både ur konkurrensbegränsande och handelshindrande synvinkel. Emellertid utgör EG-fördragets regler om fri rörlighet ett speciellt rättsom­ råde. Frågeställningen i detta arbete är inriktad på att redogöra för rättsläget i svensk rätt beträffande konkurrensbegränsande offentliga regleringar efter konkurrenslagsreformen 1993. Frågor som rör eventuella konflikter mellan offentliga regleringars förenlighet med EG-fördragets regler om fri rörlighet kommer därför inte att behandlas.s. 22

9.Inte heller kommer konflikter på samma överordnade nivå, t.ex. mellan EG-rättens konkurrensregler och EG-rättsliga regleringar som jordbruks-s. 22

10.35 regleringen att behandlas. Det kan ju tyckas vara synd, eftersom den gemen­ samma jordbrukspolitiken närmast framstår som urtypen för en konkurrens­ begränsande offentlig reglering och de jordbruksanknutna särintressenas styrka framträder tydligt. Jordbruken i Europa producerar dock mat och det är jämfört med vanliga konsumtionsvaror som kläder, bilar och mobiltele­ foner en annorlunda produkt. Ett lands förmåga att tillgodose livsmedelsför­ sörjningen handlar om makt, ytterst i ett säkerhetspolitiskt perspektiv. Det är uppenbart att de europeiska bönderna har ett eget finansiellt intresse av att bevara den nuvarande regleringen. Intresset av konkurrens och strävan efter ekonomisk effektivitet har hittills vägt lätt i detta sammanhang. Även om EG:s jordbrukspolitik är ett intressant område är det ändå förhållandet mel­ lan nationella konkurrensbegränsande regleringar och EG-fördragets kon­ kurrensregler som är föremål för denna studie.s. 22

11.Ett annat närliggande område utgör konkurrensförhållandena på så kalla­ de regelreformerade marknader. Det rör sig då om marknader som tidigare har reserverats för en enda statlig aktör t.ex. dåvarande Postverket, Telever­ ket eller Statens Järnvägar. Efter att monopolet för den statliga aktören hävts kommer den offentliga aktören, som nu har blivit ett bolag (Posten AB, Telia AB, SJ AB), att inneha en dominerande ställning. I den mån des­ sa offentliga aktörer gör sig skyldiga till missbruk av sin dominerande ställ­ ning tillämpas konkurrenslagens förbud mot detta i vanlig ordning.s. 23

12.Emellertid visar det sig ofta att konkurrensen på den avreglerade mark­ naden inte fungerar tillfredsställande. Den avreglerade marknaden med många aktörer kräver paradoxalt nog fler regler än den totalreglerade mark­ naden med endast en aktör. Situationen på regelreformerade marknader om­ fattas dock inte av avhandlingens problemställning. Den ursprungliga kon­ kurrensbegränsande regleringen är ju upphävd. De regelreformer som ge­ nomförs ger upphov till nya regleringar, men dessa har ett konkurrensfräm­ jande syfte.s. 23

13.Ett lagstiftningskomplex som till synes kolliderar med intresset av kon­ kurrens som konkurrenslagen försöker skydda är immateriella rättigheter som patent, upphovsrätt och varumärkesrätt. När en uppfinning väl är gjord kan uppfinnaren ta patent på uppfinningen och därmed har han eller hon en­ samrätt till nyttjandet av uppfinningen. Sett i efterhand (ex post) har detta legala monopol konkurrensbegränsande effekter. Utan möjlighet att fa pa­ tent på uppfinningar och att därvid göra en riktigt stor vinst, saknas viktiga incitament att uppfinna. Sett i ett framåtriktande perspektiv (ex ante) är de immateriella rättigheterna därför konkurrensfrämjande på lång sikt.s. 23

14.Immaterialrättigheterna är en typiskt marknadsekonomisk produkt, efter­ som de skapar en sorts äganderätt till en tillgång, som inte är en sak. Imma­ teriella rättigheter kan emellertid utnyttjas på sådant sätt som är konkurrens-s. 23

15.36 begränsande och det är också möjligt att tillämpa konkurrensreglerna mot ett sådant förfarande.57 Det har gjorts och pågår forskning kring den närma­ re avgränsningen mellan konkurrensrätten och immaterialrätten.58 Även kollisioner mellan konkurrenslagens förbud och immateriella rättigheter kan vara belysande för hur konkurrensbegränsande offentliga regleringar skall hanteras, men de kommer ändå att lämnas åt sidan. Material Några ord skall sägas om rättskällematerialet. Sedvanliga rättskällor har an­ vänts. Emellertid gör omfånget av frågeställningen att en prioritering måste ske. Fokus i framställningen ligger på betydelsen i svensk rätt av konkur­ renslagreformen 1993 och EU-medlemskapet. Vad gäller de övriga rätts­ ordningarna har syftet varit att fa fram en tillräckligt noggrant bestämd bild av rättsläget, att slutsatser som kan vara av intresse för tolkningen av svensk rätt har kunnat göras. Därför har undersökningen av relevanta rättskällor begränsats på olika sätt. Vad gäller amerikansk rätt har exempelvis använts en av de ledande handböckerna i amerikansk konkurrensrätt.59 Utifrån den­ na har de relevanta rättsfallen kunnat identifieras och undersökas och sedan har kontrollerats om praxis från the Supreme Court på senare tid tyder på att rättsläget har förändrats. I EG-rätten går det att redovisa fler rättsfall än de som redovisas här för att på så sätt fa en ännu mer exakt bild av rättsläget. Syftet är emellertid inte att gå till botten med gällande EG-rätt, utan att ställa sig frågan hur svensk rätt påverkas. Till exempel redovisas knappast alls generaladvokatens ytt­ rande i olika mål, eftersom det är vad EG-domstolens uttalar som är avgö­ rande för rättsläget.s. 23

Disposition

1.Avhandlingen disponeras enligt följande, I kapitel 2 kommer frågan om den rättsliga betydelsen av den samhällsekonomiska ordningen att diskuteras. Det finns olika synsätt i denna fråga och här har även ekonomisk och eko­s. 24

2.37 nomisk-historisk forskning bidragit med synpunkter, vilka kort kommer att beröras. I kapitlet återfinns en redovisning för det ekonomiskt-juridiska syn­ sätt som på grund av sin påverkan på EG-fördragets konkurrensreglers ut­ formning är intressant, nämligen ordoliberalismen eller Freiburgskolan. I det fall den samhällsekonomiska ordningen verkligen kan anses ha rättslig betydelse diskuteras nästa fråga, nämligen vad detta har för implikationer för synen på konkurrenslagstiftningens betydelse.s. 24

3.Avhandlingens kapitel kan delas in i två kategorier. Till den ena hör ka­ pitel 1 och 2. I det första kapitlet presenteras problemställningen och syftet är att ge läsaren en överblick av vilka frågor som skall undersökas närmare. Kapitel 2 rör både förhållandet mellan rättsordningen och den ekonomiska ordningen på ett mer allmänt plan, men också med koppling främst till svenska förhållanden. Till den andra kategorin hör kapitlen 3-9, vilka alla utgör en traditionell redovisning av gällande rätt. I kapitel 10 är ambitionen att göra en syntes av de båda kapitelkategorierna.s. 25

4.Amerikansk rätt redovisas i kapitel 3. Syftet med redogörelsen i detta ka­ pitel är att redovisa det sätt på vilket konflikter mellan konkurrensbegrän­ sande delstatliga regleringar och Sherman Act får sin lösning, vilka tolk­ ningsprinciper som används och vilka delar av den amerikanska erfarenhe­ ten kan hjälpa oss att analysera liknande juridiska problem i EG-rätten.s. 25

5.I kapitel 4 och 5 behandlas EG-rätten. I EG-rätten finns rättsliga uttryck för att EU i grund och botten är en marknadsekonomisk skapelse. Kapitel 4 syftar till att genom en kort historisk tillbakablick ge en förklaring till varför just marknadsekonomin kom att få så stark ställning inom EEG-samarbetet. Vidare redovisas sådant som kan betecknas som uttryck för en marknadse­ konomisk ordning i EG-rätten, som den gemensamma marknaden och EMU-projektet. EG-domstolens sätt att se på fördragets konkurrensregler redovisas också. Därefter redovisas två diskussionsteman som båda berör frågan vilken rättslig betydelse den marknadsekonomiska ordningen i EGfördraget egentligen skall tillåtas ha. Det ena temat gäller frågan om det finns en ekonomisk konstitution i EG-rätten. Det andra är ett statsveten­ skapligt präglat synsätt kallat multi-level governance. Medan det förra vill framhäva betydelsen av en ekonomisk konstitution, innebär det senare en skeptisk hållning till huruvida EG-domstolen skall ha rätt att ifrågasätta medlemsstaternas konkurrensbegränsande offentliga regleringar överhu­ vudtaget.s. 25

6.I kapitel 5 behandlas EG-domstolens praxis. De för frågeställningen cent­ rala artiklarna i EG-fördraget är bland andra artikel 3.1.g som föreskriver att medlemsstaterna skall verka för en ”ordning som säkerställer att konkurren­ sen inom den inre marknaden inte snedvrids.” Fördragets artikel 81 förbju­ der företag att ingå konkurrensbegränsande avtal. EG-domstolen har funnits. 25

7.38 att denna artikel i kombination med den nyss nämnda 3.1.g, samt medlems­ staternas lojalitetsplikt med fördragets mål som uttrycks i artikel 10 i vissa fall även förbjuder medlemsstaterna att utfärda lagar som förtar effekten av artikel 81. Vidare tillåts inte företag att missbruka en dominerande ställning i artikel 82. Det är förbuden i artikel 81 och 82 som har övertagits i svensk konkurrenslagstiftning.s. 25

8.EG-fördraget innehåller emellertid även artikel 86 som föreskriver att medlemsstaterna beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte far vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i EG-fördraget. En motsvarighet till artikel 86 saknas i svensk rätt. EG-domstolen har ansett att artikel 82 i kom­ bination med artikel 86 medför till exempel att medlemsstaterna inte ens genom lag äger rätt att sätta ett offentligt företag i en situation där det är oförmöget att tillgodose den efterfrågan som finns på en marknad. Den praxis som behandlas i kapitel 5 rör dels artikel 86 och 82 och dels kombi­ nationen av artikel 3.1.g, 10 och 81.s. 26

9.Dansk rätt behandlas i kapitel 6 och svensk rätt redovisas i kapitel 7. De båda kapitlen har en liknande uppbyggnad med redogörelse för lagtext, för­ arbeten, rätts- och myndighetspraxis och doktrin. Här undersöks frågan hur konkurrensbegränsande offentliga regleringar hanteras rättsligt. Vidare un­ dersöks om det i dansk rätt finns rättsliga uttryck för att den samhällseko­ nomiska ordningen tillmäts betydelse och hur konkurrenslagstiftningens betydelse uppfattas och en preliminär jämförelse med svensk rätt görs.s. 26

10.Kapitel 7 behandlar svensk rätt. Här har målsättningen varit att göra re­ dovisningen så fullständig som möjlig. Sedvanliga rättskällor undersöks för att fastställa gällande rätt. De slutsatser som kan dras redovisas antingen di­ rekt i kapitel eller så återfinns de i det avslutande kapitel 10.s. 26

11.I kapitel 8 behandlas påstådd underprissättning av offentliga aktörer. Det är väl känt att särskilt små- och mellanstora företag upplever konkurrensen eller den potentiella konkurrensen från offentligt företagande som ett vä­ sentligt problem. I kapitlet behandlas frågan hur väl konkurrenslagen eller något annat regelverk kan motverka konkurrensproblem i samband med att det offentliga uppträder som aktör på en marknad.s. 26

12.Konkurrensrättens förhållande till arbetsrätten behandlas i kapitel 9. Ar­ betsrätten utgör ett rättsområde som visar hur betydelsen av en fungerande konkurrens vägs mot andra väsentliga sociala värden. Det finns särskilt tre områden där arbetsrättsliga avtal kan medföra konkurrensrättsliga tvistefrå­ gor som behandlas, nämligen det kollektiva försäkringsområdet, bemanningsfrågor och situationer då arbetsgivare och arbetstagare har ett gemen­ samt intresse av att påverka konkurrensen på en näraliggande varu- eller tjänstemarknad.s. 26

13.39s. 26

14.I det avslutande kapitel 10 redovisas de övergripande slutsatser som är avhandlingens resultat.s. 27

15.40s. 27

Den samhällsekonomiska ordningen,

rättsreglerna och konkurrensen

1.Konflikter mellan konkurrenslagens förbud och konkurrensbegränsande of­ fentliga regleringar inträffar inte i ett vakuum, utan i en samhällelig och rättslig kontext. Därför måste den samhällsekonomiska ordningens rättsliga betydelse diskuteras. På ett allmänt plan kan observeras att det ekonomiska systemet i ett land fungerar inom en rättslig ram.60 Det är knappast någon idé att tvista om vad som kom först - det ekonomiska systemet eller rätts­ reglerna. Närmare sanningen ligger nog att det finns en växelvis påverkan mellan det ekonomiska systemet och rättsordningen.s. 2

Valet mellan konkurrens och reglering

1.Först skall några ord sägas om valet mellan konkurrens och reglering. När en konkurrensbegränsande offentlig reglering införs uppstår en situation på marknaden som avviker från den som gällt om endast den grundläggande konkurrenslagstiftningen hade gällt. Behöver detta vara olämpligt? Nej, inte alls. Om konkurrenslagstiftningen kan ses som ett ställningstagande från lagstiftarens sida är naturligtvis den konkurrensbegränsande regleringen ett annat ställningstagande. Vårt komplicerade samhälle, olika marknaders na­ turliga förutsättningar, knapphet på resurser etc. kräver många regleringar av vilka vissa syftar till eller har som effekt att konkurrensen begränsas.s. 2

2.41s. 2

Ett exempel - hyresregleringen

1.Hyresregleringen är ett konkret exempel på hur konkurrensen på en mark­ nad påverkas av en konkurrensbegränsande offentlig reglering. I Sverige gäller det så kallade bruksvärdesystemet. Det innebär att en hyresgäst som tycker att hyran för lägenheten verkar hög kan begära prövning hos Hyres­ nämnden. Hyresnämnden kommer att avgöra om hyran är skälig, dvs. kon­ trollera att hyresnivån inte på ett oskäligt sätt avviker från hyresnivån i lik­ nande hus, främst sådana som ägs av så kallade allmännyttiga bostadsföre­ tag, vilka drivs utan vinstintresse. Utan någon form av hyresreglering vore hyressättningen fri, dvs. hyresvärden skulle ta ut det pris som åtminstone en hyresgäst är beredd att betala.s. 3

2.Exemplet med hyresregleringen illustrerar ett vanligt skäl till att konkur­ rensbegränsande offentliga regleringar existerar. Lagstiftaren anser att de sociala konsekvenserna av marknadshyror inte är acceptabla. Istället väljer lagstiftaren att utfärda en lag som medför att en överenskommelse om hyra som avviker från en prisnivå som staten direkt eller indirekt bestämmer kan ändras genom domstolsbeslut. Bostadsföretagets beslut om pris på sin pro­ dukt ersätts av ett pris som är i enlighet med regleringen. Det kan råda dela­ de meningar om huruvida det är lämpligt eller inte att införa just den aktu­ ella regleringen eller om dess utformning. Denna diskussion förs på den po­ litiska arenan, eftersom det är ett politiskt beslut att införa en hyresregle­ ring.61s. 3

Fördelar och nackdelar med konkurrens respektive reglering

1.Det finns givetvis fördelar och nackdelar både då marknadsvillkoren styrs av konkurrens respektive genom reglering. Bland konkurrensens fördelar kan nämnas att den stimulerar till effektivare användning av samhällets re­ surser, stärker företagens förmåga att hävda sig långsiktigt på marknader, pressar priserna och breddar utbudet.62 Önskas en snabb anpassning till konsumenternas preferenser är ett konkurrenssystem överlägset snabbare än regleringar som beslutas inom ett politiskt system.63 Till bristerna med kon­ kurrens hör att konkurrens inte leder till social rättvisa. Hård konkurrenss. 3

2.42 kan paradoxalt nog också leda till att statiska monopol uppstår, vilket ger uppenbara problem särskilt om det rör sig om ett privat monopol.64 På en marknad med väl fungerande konkurrens är transaktionskostnader­ na vid tillgodoseendet av efterfrågan låga, eftersom styrmekanismen - priset - rymmer så mycket handlingsdirigerande information.65 Det sker inget för­ sök till central samordning av behov och produktion, utan enskilda individer köper det de vill ha. Regleringar däremot har höga transaktionskostnader, främst i form av informationsinhämtande och beslutsprocesser i samband med regleringarnas utformning och implementering. Alla värden har emellertid inte ett pris som kan mätas i pengar. Ett pro­ blem är det som nationalekonomer kallar marknadsmisslyckanden. Miljö­ förstöring är ett sådant exempel. Om det är gratis att fororena miljön far samhället snart allvarliga problem. Miljöförstöring kan å ena sidan angripas med regleringar om hur mycket nedsmutsning som far ske. En annan metod är att försöka skapa en fungerande marknad, t.ex. i form av handel med utsläppsrättigheter. Att på ett effektivt sätt införa och upprätthålla sådana ”låtsasmarknader” kan emellertid vara både komplicerat och svåradministrerat. Bland regleringarnas fördelar kan nämnas att dessa möjliggör att speci­ ella värden tillgodoses. Den moderna välfärdsstaten kräver många regle­ ringar för att tillfredsställa människors behov av utbildning, omvårdnad och sjukvård. Så kallade kollektiva nyttigheter (t.ex. ett lands försvar) kan vida­ re komma till stånd endast med hjälp av offentliga regleringar. Till nackde­ larna hör att offentligt beslutade regleringar inte är flexibla nog att ändras med ändrade förutsättningar och att regleringar har en tendens att hämma innovationsbenägenheten. Vidare kan särregleringar skapa särintressen, vil­ ket medför att när regleringen väl är införd finns det en motiverad grupp som tjänar på regleringen och som har starka incitament att kräva oföränd­ rade villkor, även om detta är till nackdel för konsumenterna. Den senare gruppen är mycket större, men i regel mer oinformerad och dessutom i all­ mänhet oorganiserad. Skulle valet träffas inom ett samhälle att så långt det är möjligt offentligt styra ekonomiska skeenden och att ekonomiska produktionsbeslut skulles. 3

3.43 samlas i en central plan, kallas det ekonomiska systemet för planekonomi. Det har i praktiken visat sig att det är omöjligt att utan betydande effektivi­ tetsförluster ersätta ett decentraliserat ekonomiskt beslutsfattande med ett centraliserat, för att inte nämna de inskränkningar av människors självbe­ stämmande som blir följden om staten skall planera huvuddelen av alla eko­ nomiska aktiviteter i ett land.s. 4

4.En mycket betydelsefull skillnad mellan konkurrens och reglering är emellertid att konkurrens innebär att det finns ett förändringstryck, alltså dynamik. Med regleringar saknas detta förändringstryck. Det behöver inte omedelbart leda till problem, men så småningom ändras verkligheten men inte verksamheten. ”Så här skall vi göra, för så har vi alltid gjort!” Regle­ ringar å andra sidan står också för förvaltning och kontroll. Det finns många verksamheter i ett modernt samhälle som har sådan vikt eller rymmer så komplicerade avvägningar att de bör regleras. Faktum kvarstår att det av olika skäl inte finns förutsättningar för konkurrens på alla marknader. Dessa marknader måste därför kompletteras med regleringar. I verkligheten kan valet sällan formuleras som ett ”antingen konkurrens eller reglering.” Kon­ kurrens betyder nämligen inte att det inte finns några regleringar. Den rele­ vanta frågan för lagstiftaren är istället: vilka regleringar skall finnas på den enskilda marknaden.66s. 5

Det ekonomiska systemets rättsliga betydelse

Kritik

1.Inom den allmänna rättsläran menar exempelvis Peczenik att samhällseko­ nomin inte har ett direkt inflytande på rättsnormer och rättsliga institut.67 Han anser dock att en indirekt påverkan sker genom ett antal förmedlande mekanismer, där den samhälleliga ideologin är viktigast. Ideologin består enligt Peczenik av olika komponenter som vardagslivets vanor, etiken, reli­ gionens normer och vissa intresseavvägningar mellan olika grupper i sam­ hället. Peczenik påpekar att ideologierna stöds av bland annat politiska rö­ relser och samhälleliga organisationer.s. 5

2.44s. 5

Framhävandet av institutioners betydelse för rättsordning

och ekonomisk tillväxt

1.Medan Peczenik anför skepsis mot samhällsekonomins direkta inflytande på rättsliga normer, finns det andra forskare som tvärtom vill betona den sam­ hällsekonomiska ordningens betydelse för rättsordningens gestaltning.68s. 6

2.I en rättsordning existerar vissa institut eller med ett annat ord institutio­ ner.69 Nationalekonomisk och ekonomisk-historisk forskning har ägnat frå­ gan om institutionernas roll för samhällsutveckling stort intresse. Det har vi­ sats på ett vederhäftigt sätt hur institutionernas utformning påverkar ett lands ekonomiska tillväxt.70 De tre element som kännetecknar det marknad­ sekonomiska systemet är äganderätten, avtalsfriheten och näringsfriheten.71 Utan individuell äganderätt, avtalsfrihet och näringsfrihet som tillkommer individen och som upprätthålls av rättsordningen kan inte en marknads­ ekonomi existera. Av betydelse är också de lagar som inte finns. Det finns ingen skadeståndsskyldighet för en ny aktör på en marknad att ersätta de re­ dan befintliga aktörerna för att dessa förlorar marknadsandelar.72 Inte heller kan ett företag som går i konkurs stämma sina konkurrenter om dessa med lagliga medel har konkurrerat ut det. Dessa förhållande kan tyckas vara självklara, men man får inte glömma att just avsaknaden av rätten att stäm­ ma konkurrenterna i dessa fall också är ett uttryck för ett marknadsfunktionellt mönster i ekonomin.73s. 6

3.45s. 6

4.Rättsreglerna har en gång uppstått som svar på ett behov av ett gemen­ samt förhållningssätt för likartade transaktioner människor emellan genom livets olika skeden.74 Villkoren för företags uppträdande på marknader, vil­ ka avtalsvillkor som är otillåtna, rätten till egendom, vilka inskränkningar det kan finnas i nyttj anderätten till egendom - allt sådant styrs av rättsregler. Idag är det lätt att se att rättsreglerna bestämmer utformningen av det eko­ nomiska systemet, men det omvända - att den ekonomiska ordningen har påverkat och även framgent kan påverka rättsreglernas utformning och tilllämpning - måste också beaktas.s. 7

5.Med hänsyn till de forskningsinsatser och iakttagelser som har utförts främst inom rättsekonomin och den ekonomisk-historiska forskningen är det rimligt att utgå från att den samhällsekonomiska ordningen har ett inflytan­ de på rättsregler och rättstillämpning. Antagligen är det så att rättsordningen och den ekonomiska ordningen egentligen inte borde diskuteras som två skilda saker, utan att de istället bör ses som en integrerad företeelse.s. 7

Konkurrensen och dess betydelse

1.Naturligtvis har det mesta av de juridiska konsekvenserna av den samhälls­ ekonomiska ordningen redan transformerats till lagstiftning. Det är heller inte vanligt att den samhällsekonomiska ordningen måste dras in som en del av en rättslig analys. Just hanterandet av konkurrensbegränsande offentliga regleringar är emellertid ett område där detta är nödvändigt. Skälet är att explicita regler som gäller konkurrensbegränsande offentliga regleringar i allmänhet saknas och de enda rättsregler som finns att tillgå - konkurrens­ reglerna - riktar sig i första hand mot privata rättssubjekts agerande.s. 7

2.Konkurrens är inte en institution i den betydelse som angivits ovan, utan istället ett fenomen som spontant uppkommer under vissa betingelser. Kon­ kurrens förekommer i betydligt vidare sammanhang än de marknadsrättsliga. Den biologiska evolutionen drivs framåt av arternas konkurrens, både inom en art och mellan arter. Konkurrens är något som verkar vara knutet till levande individers egenintresse. Vad gäller betydelsen av människors egenintresse i ekonomiska sammanhang har detta beskrivits redan 1776 av Adam Smith i sitt retoriskt skickliga uttalande: "It is not from the benevo-s. 7

3.46 lence of the butcher, the brewer, or the baker that we expect our dinner, but from their regard to their own interests.'''15 Konkurrens har sagts vara den innovativa processens motor.76 Konkur­ rensen är av grundläggande betydelse för tillväxt och välfärdsutveckling, vilket är ett tungt vägande skäl till att konkurrens mellan företag skall skyd­ das i rättsordningen. I förarbetena till 1993 års konkurrenslag framhålls konkurrensens fördelar av den dåvarande borgerliga regeringen.77 Liknande tongångar, men nu av ett socialdemokratiskt statsråd, förs fram i den kon­ kurrenspolitiska propositionen 1999/2000:140. I den senare propositionen framhålls att en effektiv konkurrens kan bidra till att resurser utnyttjas ef­ fektivt, att dynamiska tillväxteffekter uppkommer av konkurrens, att en för­ delningseffekt följer i effektiviseringsvinstemas spår samt att konsumenter­ nas preferenser bäst tillgodoses genom effektiv konkurrens.78 Det sägs även, som nämndes i kapitel 1, att någon ytterligare utredning om konkurrensens fördelar inom näringslivet inte längre är nödvändig att göra.79 Konsumen­ terna har ett intresse av att företagen som producerar varor och tjänster gör detta under ett konkurrenstryck. Konsumenterna borde ha rätt att välja mel­ lan produkter som har producerats i konkurrens och med användandet av lagliga konkurrensmetoder. Det är dock inte enbart konsumenterna som måste garanteras en rätt att välja. Även producenterna i varje led måste ha rätt att välja sina affärspartners.80 Konkurrens är således ett grundläggande fenomen i en marknadsekono­ mi. På grundval av beprövad erfarenhet och den teoretiska grund som den ekonomiska vetenskapen kan bidra med bör vi kunna dra slutsatsen att om ekonomisk effektivitet, i betydelsen effektiv resursallokering, är det som eftersträvas, är det ett egenvärde att det råder fungerande konkurrens på en marknad. Ett decentraliserat ekonomiskt system förutsätter konkurrens för att kunna fungera, eftersom ekonomisk aktivitet i allmänhet sker okoordine­ rat. Individer har frihet att agera på egna initiativ. Störs konkurrensen blir de ekonomiska incitamenten förvridna. Vilka slutsatser kan vi dra av ovanstående allmänna resonemang? Det bör vara så att i det fall den samhällsekonomiska ordningen är den mark­ nadsekonomiska, kan det antas att det som huvudregel råder konkurrens på marknader. På grund av konkurrensens grundläggande funktion på markna­s. 7

4.47 der, motiverar detta att konkurrenslagstiftningen, som är det primära medlet att skydda konkurrensen, far anses ha en stor vikt. Den betydelsefulla kon­ kurrenslagstiftning får annorlunda uttryckt anses ha hög status.s. 8

Den ekonomiska konstitutionen

1.Det finns ett ekonomiskt-juridiskt paradigm inom vilket frågan om konkur­ rensens betydelse har behandlats särskilt utförligt. Det är Freiburgskolan eller ordoliberalismen.^ Detta är beteckningen på ett synsätt angående in­ teraktionen mellan det ekonomiska systemet och rättsordningen som ut­ vecklades i universitetskretsar i den tyska staden Freiburg under 1930-talet i stark opposition mot nazismens syn på samhällets ekonomiska organisa­ tion.82 Freiburgskolan framhöll konkurrensens stora betydelse i en mark­ nadsekonomi. Tankeinriktningen kom efter andra världskriget att byta namn till ordoliberalismen och redovisningen av centrala delar av denna har ett värde för avhandlingen dels för att den utgör ett exempel på ett konsistent sätt att behandla frågan om konkurrenslagstiftningens betydelse i rättsord­ ningen och den rättsliga betydelsen av detta, dels för att den har ett förkla­s. 9

2.48 ringsvärde vad gäller utformningen av EG-fördragets konkurrensregler och konkurrenspolitik.s. 9

Freiburgskolan eller ordoliberalismen - ett europeiskt

paradigm

1.Ursprunget i tysk nittonhundratalshistoria På grund av sin historia har jurister och ekonomer kommit att djupgående behöva diskutera grundvalarna för demokratin och skyddet för mänskliga rättigheter och därvid även det ekonomiska systemets fundament. Den sam­ hällsekonomiska situationen i Tyskland präglades under Weimartiden av osäkerhet, orsakad både av interna och externa kriser. Weimarrepublikens svaga statsmakt byttes under 1930-talet ut mot nazisternas hårdnande dik­ tatur. Den ekonomiska politiken under nazitiden inleddes i keynesiansk an­ da med statlig intervention till stöd för samhällsekonomin, men urartade snart till att inriktas enbart mot militär upprustning och autarki, dvs. en strä­ van att göra Tyskland oberoende av import och export.83s. 10

2.I den tyska staden Freiburg samverkade under 1930-talet en grupp juris­ ter och nationalekonomer. Till Freiburgskolan räknades ursprungligen na­ tionalekonomen Walter Eucken och rättsvetenskapsmännen Franz Böhm och Hanns Grossmann-Doerth.^ Freiburgskolan inriktade sig på Weimar­ republikens institutionella och politiska misslyckanden, eftersom man ansåg att dessa hade bidragit till Hitlers maktövertagande.85 Man ville finna det ekonomiska system som skulle kunna stå emot sådana kriser som utspelade sig i deras samtid. Detta innebar att de från tidigt 1930-tal till andra världs­ krigets slut ägnade sig åt frågan hur det ekonomiska systemet skulle utfor­ mas när Hitler en dag var borta. En offentlig diskussion av de politiska kon­ sekvenserna av sådana tankar var inte möjlig, men däremot kunde gruppen publicera material som behandlade det teoretiska samspelet mellan ekonomi och juridik i rättsordningen. I den lite avsides belägna miljön vid universi­ tetet i Freiburg fick gruppens medlemmar tid att grundligt bearbeta sina idé­ er.86 Deras analys blev som en konsekvens mycket djupgående, vilket gavs. 10

3.49 Freiburgskolan ett intellektuellt försprång i diskussionerna om återupp­ byggnaden av det tyska samhället efter andra världskrigets slut.s. 10

4.Med dess starka betoning av betydelsen av den ekonomiska och politiska ,',ordningen,'‘ kom benämningen Freiburgskolan efter andra världskrigets slut att bytas ut mot ”ordoliberalismen”.87 Företrädare för ordoliberalismen upp­ skattades av den amerikanska administrationen, dels för sin marknadseko­ nomiska inriktning och dels for att ha saknat samröre med nazismen. Det passade de amerikanska strävandena att hjälpa till med Västtysklands åter­ uppbyggnad på demokratisk och icke-socialistisk grund. Efter andra världs­ krigets slut fick ordoliberala tankar ett betydande utrymme i västtysk idéde­ batt. Ordoliberalismen utgjorde den teoretiska grunden for införandet av die soziale Marktwirtschaft - den sociala marknadsekonomin i Förbundsrepub­ liken Tyskland.88 De första tankarna om en ekonomisk konstitution Eucken, Böhm och Grossmann-Doerth publicerade 1936 en programförkla­ ring där de bland annat beskrev sina tankar om den ekonomiska konstitutio­ nen.89 Ordoliberalernas analys tog sin utgångspunkt i hur en samhällseko­ nomi överhuvudtaget fungerar. Tillvägagångssättet var att anlägga ett sär­ skilt synsätt som Eucken kallade Denken in Ordnungen och genom vilket det var möjligt att integrera samhällsekonomin med rättsordningen.90 För att förstå ekonomiska realiteter måste man enligt ordoliberalerna först bli med­ veten om existensen av underliggande rättsliga mönster (ordningar) i eko­ nomin. Endast med medvetenhet om dessa mönster kunde man sedan förstå och hantera ekonomiska fenomen. Genom att ange hur rättsreglerna bordes. 11

5.50 utformas för att dessa idéer skulle förverkligas kom ordoliberalerna att på ett för den tiden nytt sätt koppla ihop ekonomi och juridik.91 Transaktionsekonomi och centralförvaltningsekonomi Enligt ordoliberalerna fanns det två grundläggande ekonomiska ordningar. Den ena kallades Verkehrswirtschaft (transaktionsekonomi) och den andra Zentralvervaltungswirtschaft (centralförvaltningsekonomi).92 I den först­ nämnda ordningen bestämdes ekonomiska transaktioner av privat besluts­ fattande. I den andra ordningen beslutade en centralförvaltning över eko­ nomiska transaktioner. Detta är den avgörande skillnaden mellan de båda ordningarna. Eucken var den första i Tyskland som analyserade dessa två ekonomiska ordningar i detalj.93 Hans syfte var att analysera de grundele­ ment som ingick i respektive system och se hur dessa interagerade med var­ andra. Individens ekonomiska självbestämmande var enligt ordoliberalerna ett omistligt komplement till politiskt självbestämmande. För att värna dessa värden behövdes ett effektivt och pålitligt juridiskt regelverk. Samhällets uppgift var helt enkelt att tillhandahålla detta regelverk. Hotet mot indivi­ dens ekonomiska självbestämmande kom enligt ordoliberalerna från två hålls. 11

6.51 - från godtyckligt användande av den offentliga makten respektive från mäktiga privatekonomiska intressen.94 Slutsats - systemen är olika och bör ej blandas Ordoliberalernas analys ledde till slutsatsen att varje system för sig hade vissa karaktäristika, som hade ett inbördes samband.95 Till marknadseko­ nomins kärna hörde t.ex. individuell äganderätt, skyddet för ekonomisk fri­ het och frånvaro av etableringshinder Genom att dessa samverkade ökade ordningens effektivitet. En annan viktig ståndpunkt var att en samman­ blandning av de båda ordningarna ledde till att dessa var för sig fungerade sämre.96 Detta var ordoliberalernas förklaring till den tyska ekonomins sammanbrott under mellankrigstiden. Denna slutsats låg även till grund för ordoliberalernas avvisande av en tredje väg mellan marknadsekonomin och planekonomin.s. 12

Die Wirtschaftsverfassung - den ekonomiska konstitutionen

1.De fundamentala val som ett land hade gjort angående den ekonomiska ord­ ningen utgjorde enligt Eucken en ekonomisk konstitution (eine Wirtschaftsverfassung).97 På samma sätt som den politiska konstitutionen uttryckte valet av vilket politiskt system som skulle gälla i ett land, uttryckte den ekonomiska konstitutionen vilket ekonomiskt system som var det gäl­ lande. Den ekonomiska konstitutionen skulle alltså uppfattas som ett poli­ tiskt beslut angående hur det ekonomiska systemet i ett land skulle struktu­ reras. Den ekonomiska institutionen borde helst finnas explicit uttryckt i landets författning, men den kunde också finna sitt implicita uttryck i en värdeföreställning, vilken manifesterades genom existensen av de grunde­ lement som hörde till antingen transaktionsekonomin eller centralförvaltningsekonomin.s. 13

2.52 Ordningspolitiken En konsekvens av detta var enligt ordoliberalerna att valet av ekonomisk konstitution endast kunde implementeras effektivt under förutsättning att hela det juridiska systemet var inriktat på att förverkliga det konstitutionella valet. Detta förhållningssätt kallade ordoliberalerna för ”Ordnungspolitik” (ordningspolitik).98 Offentligt beslutsfattande skulle således utgå från, men också begränsas av den ekonomiska konstitutionen. Varje regelverk kunde endast fa en riktig tolkning om det sågs i ljuset av den ekonomiska konsti­ tutionen och vid utfärdandet av ny lagstiftning var det nödvändigt att den ekonomiska konstitutionen beaktades.99 Avtalsrätt, utsökningsrätt, fastig­ hetsrätt, men även arbetsrätt och familjerätt kunde endast förstås rätt om hänsyn också togs till hur det ekonomiska livet var organiserat - alltså till den ekonomiska konstitutionen.100 Böhm, Eucken och Grossmann-Doerth kritiserade det dåvarande rättsläget i den tyska konkurrensrätten som inne­ bar att ett konkurrensstridigt handlande från ett företag endast kunde angri­ pas om det stred mot ”goda seder” eller var i strid med ”kommersiell prax­ is”.101 Den praktiska konsekvensen av ordoliberalismen var alltså att en betrak­ tare av ett lands ekonomiska system kunde undersöka om vissa rättsfigurer och institutionella fakta var för handen. Återfanns t.ex. individuell ägande­ rätt, etableringsfrihet och konkurrens på marknaderna kunde man dra slut­ satsen att man hade med en transaktionsekonomi att göra. Hade man i ett visst land valt transaktionsekonomin måste den generella policyn vara att upprätthålla detta val. Transaktionsekonomin bättre än centralförvaltningsekonomin Med de grundläggande antaganden som ordoliberalerna gjorde angående konkurrensens betydelse och individuellt ekonomiskt självbestämmande kunde det inte råda någon tvekan om att de satte transaktionsekonomin is. 13

3.53 första rummet.102 I en transaktionsekonomi var konkurrensen en central process.103 Konkurrensen var kärnan i systemet, eftersom den fick mark­ nadsmekanismerna att fungera effektivt. Ju mer konkurrens som fick råda, desto bättre fungerade systemet. Centralförvaltningsekonomin däremot in­ nebar ju att enskilda ekonomiska aktörer var tvungna att underordna sig en plan, vilket begränsade deras frihet.104 Ordningspolitikens koppling till den ekonomiska konstitutionen Ordningspolitiken ställde även krav på den offentliga normgivningen, lik­ nande dem som ställs på den offentliga makten i en rättsstat. I en rättsstat råder ett visst mått av rättssäkerhet, dvs. att rättsreglerna är kända, förutse­ bara och inte ger utrymme för godtycke i det enskilda fallet. För att transak­ tionsekonomin skulle kunna fungera effektivt fick myndigheter inte ha möj­ lighet att göra avsteg från de övergripande principerna. Det offentliga be­ slutsfattandet skulle alltså begränsas av den ekonomiska konstitutionen pre­ cis som detta beslutsfattande begränsas av de politiska delarna av konstitu­ tionen.105s. 14

4.Ordoliberalerna karaktäriserade ordningspolitiken som ”indirekt regle­ ring”.106 Offentligt beslutsfattande styrde inte direkt de ekonomiska proces­ serna, utan lade i ordningspolitiken endast fast formen för det ekonomiska livet. Något som ordoliberalerna ville undvika var offentligt beslutsfattande ad hoc. Den ekonomiska konstitutionen skulle gälla allt beslutsfattande och därför skulle olika myndigheter inte ges möjlighet att fatta beslut som på­ verkade ekonomins funktionssätt, eftersom detta skulle störa helheten i den ekonomiska ordningen.s. 15

5.Ordoliberalerna ansåg att beslutsfattandet skulle koncentreras på s.k. konstitutiva och regulativa principer.107 De förstnämnda gällde fundamen­ tala principer i en ordningspolitik inriktad mot en transaktionsekonomi. Så­ dana var t.ex. upprätthållandet av en stabil valuta, fritt marknadstillträde, individuell äganderätt, avtalsfrihet, rätt till skadestånd vid avtalsbrott ochs. 15

6.54 stabil ekonomisk politik.108 Regulativa principer tjänade till att upprätthålla de konstitutiva principernas effektivitet. Därför borde staten engagera sig i att bekämpa monopol och upprätthålla konkurrens på marknaderna, att be­ driva inkomstutj ämnande politik så att de sociala klyftorna mellan indivi­ derna inte blev för stora och föra en konjunkturutjämnande politik för att minska fluktuationerna i konjunkturen. Viktigt var även att staten hade ett ansvar för att bedriva en effektiv socialpolitik. Ordoliberalerna menade att ett ekonomiskt system inte kunde vinna legitimitet bland medborgarna om inte samhällets välstånd fördelades medborgarna emellan. Ordoliberalerna betonade att så lite som möjligt skulle lämnas till den ex­ ekutiva maktens eller myndighetens eget skön.109 Istället skulle domstolar garantera att systemet upprätthölls. Lagstiftning som påverkade ekonomin i stort skulle utgå från den ekonomiska konstitutionen. Det överordnade pers­ pektivet måste hela tiden beaktas. I ordoliberalernas värld var det nödvän­ digt med en stark stat som kunde upprätthålla de grundläggande principerna.s. 15

Konkurrenslagstiftningens status enligt ordoliberalismen

1.Den andra grundvalen för ordoliberalismen var konkurrensreglernas stora betydelse. Med en riktigt bedriven ordningspolitik skulle i och för sig all politik inriktas mot att upprätthålla den ekonomiska konstitutionen, men konkurrensreglerna hade en särställning, eftersom dessa regler direkt syfta­ de till att upprätthålla konkurrensen, som var så viktig i transaktionsekono­ min. Den ordoliberala synen på konkurrensreglerna var ett för den tiden nytt synsätt. Tidigare europeiska konkurrenslagstiftningar, bland annat den svenska, var mest inriktade på att på administrativ väg kontrollera mono­ pol.110 Ordoliberalerna hade en mycket bestämd uppfattning om konkurrensreg­ lernas utformning. Monopolmakt sågs som något ont i sig.111 Ordoliberaler­ na ansåg att det väsentliga var att inget företag eller annat organ skulle ha sådan marknadsmakt att det kunde bestämma över andra företag på markna­ den. Eucken kallade detta fullständig konkurrens.112s. 16

2.55s. 16

3.De monopol som ändå kunde få existera var sådana som baserades på le­ gala rättigheter, t.ex. patent. Konkurrenspolitiken skulle då inriktas på att tvinga dessa monopol att agera als ob (som om) de inte hade monopolmakt. Denna als-ob-regel skulle utgöra en objektiv standard till ledning för den övervakande konkurrensmyndigheten. Principen anknöt till den åtskillnad som gjorts i tysk rätt mellan s.k. Leistungswettbewerb och BehinderungswettbewerbV2 Med den första formen avsågs agerande från ett foretag som gjorde dess produkter mer attraktiva på marknaden, vilket var positivt och tillåtet. Med den senare formen av konkurrens avsågs age­ rande från ett foretag direkt inriktat på att hindra konkurrenter i deras verk­ samhet, vilket var negativt och otillåtet. Verkställande och administrativt handhavande Ordoliberalernas tankar om verkställande och administration av konkurrens­ reglerna var för sin tid mycket originella. En läsning av dessa idag leder tanken till likheterna med hur EG-fördragets konkurrensregler kommit att verkställas och administreras. En maktdelning föreslogs där lagstiftarens roll var att tillhandahålla en konkurrenslag som baserades på den ekonomis­ ka konstitutionen. Konkurrensreglerna skulle sedan tillämpas av en obero­ ende konkurrensmyndighet. Domstolarna skulle kontrollera den oberoende myndighetens tillämpning av lagen, i enlighet med de övergripande princi­ perna. Lagstiftarens roll på konkurrensens område var således betydelsefull, men också starkt beskuren av den ekonomiska konstitutionen. Lagstiftarens uppgift var att dra konsekvenserna av den ekonomiska konstitutionen och omformulera ekonomisk kunskap till juridisk text. Därefter var lagstiftarens uppgift fullgjord. Därmed fanns det inga incitament för särintressen att ägna sig åt att försöka påverka lagstiftaren.114 Konkurrensmyndigheten var alltså ansvarig för konkurrenslagens upprätthållande. Myndigheten skulle ha makt att t.ex. ogiltigförklara kartellavtal, beordra att ett visst beteende skulle upp­ höra, ibland kombinerat med utfärdandet av höga straffavgifter.115 Enligt ordoliberalerna skulle myndigheten ha en autonom ställning. Den skulle stå fri från politiskt inflytande. Myndighetens beslut skulle kunna överprövas både formellt och materiellt av domstolar.s. 17

4.56s. 17

Den sociala marknadsekonomin

1.Ordoliberalernas mångårigt diskuterade och genomarbetade synsätt kom snart att utgöra huvudfåran i debatten hur Västtyskland skulle gestaltas efter andra världskriget. Den begynnande diskussionen att det efter det borgerliga samhällets misslyckande endast återstod att pröva en socialistisk modell for det tyska samhället ebbade ut. En bred förankring vanns emellertid först när en social dimension fogades till idén om marknadsekonomin.116 Det väl­ stånd som marknadsekonomin kunde frambringa skulle omfördelas bland samhällsmedborgama, så att det blev en marknadsekonomi med en social inriktning.117 Ordoliberalismen var den ideologiska grunden för den senare lyckligt genomförda valutareformen 1948, vilket bidrog till det påföljande ekonomiska uppsvinget ("das Wirtschaftswunder").^^s. 18

Ordoliberalismens policyrekommendationer och

svenska förhållanden av idag

Likheter och skillnader

1.Allmänt Freiburgskolans historia och tankegångarna inom ordoliberalismen är fasci­ nerande, men har dessa något att tillföra vad gäller svenska förhållanden? En första anmärkning är att ordoliberalismen har rönt större uppmärksamhet i europeisk konkurrensrättsforskning och även i vidare kretsar på senare år tack vare främst David Gerbers forskningsinsats. Gerber påvisar ju en kompletterande och delvis annorlunda bild jämfört med den annars veder­ tagna uppfattningen att det är den amerikanska konkurrensrätten som har utgjort den främsta förebilden för den moderna europeiska konkurrensrät­ ten.119 Ordoliberalernas tankearbete ger oss några frågor att fundera över.s. 18

2.57 Det finns särskilt tre förslag på ståndpunkter från ordoliberalismens analys som är intressanta att uppmärksamma även i en svensk diskussion om synen på den samhällsekonomiska ordningen och på konkurrens som företeelse. Det är betoningen av att marknadsekonomin och planekonomin är två skilda ekonomiska företeelser med helt olika styrsystem och vilka inte bör blandas. Vidare är det framhävandet av konkurrensens betydelse i ett marknadsekonomiskt system. Slutligen är det tankarna kring att ett land inte bara har en politisk, utan även har en ekonomisk konstitution. Den svenska planhushållningsdebatten Ingen av ovan nämnda tre frågor har varit föremål för en allmänt spridd svensk debatt. På grund av att Sverige stod utanför de båda världskrigen har den svenska ekonomiska utvecklingen följt andra spår jämfört med de andra nordiska länderna och övriga Europa. Den socialdemokratiska regeringen böljade under mellankrigstiden att föra en konjunkturutjämnande politik. Denna var framgångsrik då problemen i ekonomin vid denna tid hängde samman med en efterfrågekris. De borgerliga partiernas förslag (vid ar­ betslöshet - sänk lönerna) var helt förfelade. Staten kunde förbättra det ekonomiska läget genom att öka den offentliga efterfrågan. Detta kan ha bi­ dragit till att det i Sverige utvecklades en tilltro till värdet av en aktiv statlig inblandning i ekonomin.s. 18

3.Under andra världskriget infördes många regleringar (t.ex. ransonering), vilket är det vanliga i krigstider. Efter kriget kunde Sverige dra fördel av ett intakt näringsliv och en befolkning som inte krigsskadats på olika sätt. Mot bakgrund av hur framgångsrik den förda ekonomiska politiken hade varit höjdes det röster för att liberalismens oreglerade ekonomi skulle ersättas med planhushållning, eftersom människor måste samverka för att nå sina ekonomiska mål.120 Under 1950-talet debatterades länge om inte Sverige borde slå in på planhushållningens, dvs. planekonomin väg, men dessa pla­ ner förverkligades inte.121s. 19

4.58 Under 1970-talet uppstod störningar där en ökad offentlig efterfrågan inte förmådde stabilisera den svenska ekonomin, utan snarare fördröjde återhämtningen efter oljekrisen 1973. Försöken att överbrygga konjunktur­ skiftningarna misslyckades. Det gick till exempel inte att rädda de svenska varven genom statliga stöd via en varvsakut. Långsamt har internationalise­ ringen kommit att leda till att det inte längre är möjligt för Sverige eller nå­ gon annan nationalstat att bedriva en ekonomisk politik som på något sär­ skilt avgörande sätt skiljer sig från den som förs i grannländerna. I proposi­ tion 1999/2000:140 om konkurrenspolitiken används heller inte termen konjunkturpolitik, utan istället är det ”stabiliseringspolitik” som gäller. Idag är stabilitet och förutsägbarhet mål för den ekonomiska politiken.122 Kon­ kurrenspolitiken anses kunna underlätta för stabiliseringspolitiken, eftersom ökad konkurrens ger höjd produktivitet som är en förutsättning för ökade reallöner.123 Svensk konkurrenspolitik enligt prop. 1999/2000:140 Konkurrenspolitik för förnyelse och mångfald Konkurrenslagens ursprungliga proposition 1992/93:56 Ny konkurrenslag­ stiftning innehöll mycket litet om innehållet i konkurrenspolitiken. Skadan togs igen i proposition 1999/2000:140 Konkurrenspolitik för förnyelse och mångfald. I den senare ges konkurrenspolitiken en fastare ideologisk grund, där behovet av konkurrens faktiskt kopplas till demokratiska värden och konsumenternas behov på ett sätt som förtjänar att lyftas fram. Som kommer att framgå av kapitel 7 har den svenska inställningen till konkurrens, så som den tidigare kommit till uttryck i konkurrensrättsliga lagförarbeten, varit pragmatisk och ganska neutral till konkurrens som företeelse. I den senaste propositionen om konkurrenspolitik är språket dock mer engagerat vad gäl­ ler konkurrens. Det är faktiskt en anmärkningsvärd skillnad. En jämförelse mellan ordoliberalernas policyrekommendationer och den svenska konkurrensrätten och konkurrenspolitiken av idag visar att skillna­ den i politikens inriktning numera inte är särskilt stor. Den svenska konkur­ renspolitikens allmänna inriktning är att åstadkomma väl fungerande marknader.124 Konkurrenslagens 1 § slår fast att lagens syfte är att undanröja och motverka hinder för en fri konkurrens. Det kan i propositionen om konkur­ renspolitiken utläsas en tro hos lagstiftaren på konkurrens och dess förmåga att skapa effektivitet och förnyelse.125 Målsättningen är utan tvivel att skyd­s. 19

5.59 da konkurrensen som process och regeringen säger sig vilja värna om de ännu inte startade företagen.126s. 20

6.Ordoliberalerna tillmätte den ekonomiska ordningen en konstitutionell status. Vid all rättsskapande och rättstillämpande verksamhet skulle den ekonomiska konstitutionen beaktas på samma sätt som hänsyn tas till den politiska konstitutionen.127 En jämförelse med svenska förhållanden visar att uppfattningen att det ekonomiska systemet också skulle ha status av att vara en ekonomisk konstitution inte har någon spridning alls.s. 21

7.En närmare granskning gör emellertid att detta påstående ändå måste ny­ anseras. Benämningen ekonomisk konstitution är okänt, men företeelserna som den ekonomiska konstitutionen beskriver är väl kända. Sverige är en marknadsekonomi, även om detta inte står explicit i grundlagen. Ägande­ rätten och näringsfriheten skyddas i regeringsformen 2:18 respektive 2:20.128 Det finns vidare ett allmänt stadgande om avtalsfrihet i 3 § köpla­ gen (1990:931).129 I motiven till den konkurrenspolitiska propositionen hävdas att ”marknads- och konkurrensmodellen är helt överlägsen andra ekonomiska system när det gäller att skapa välstånd, tillväxt och förnyel­ se.”130 Här far ju ”marknads- och konkurrensmodellen” antas vara synonymt med ”marknadsekonomin”.s. 21

8.Till ordoliberalernas så kallade konstitutiva principer hör att den lagstif­ tande och dömande makten skall var och en på sitt sätt tillgodose krav på: monetär stabilitet, öppna marknader, privat ägande, avtalsfrihet, skade­ ståndsansvar för ekonomiska aktörer samt stabilitet i den ekonomiska poli­ tiken.131s. 21

9.Här kan noteras att kravet på monetär stabilitet redan finns i svensk eko­ nomisk politik. Sverige har en flytande växelkurs, men för en politik som har ett stabilt penningvärde som grund. Ett EMU-medlemskap medför dock att Sverige liksom andra EMU-medlemmar avstår en nationell penningpoli­ tik till förmån för en gemensam. Den gemensamma penning- och valutapo­ litiken inom EU har prisstabilitet som mål (art. 4.2 EG-fördraget).s. 21

10.60 Vad gäller öppna marknader sägs i konkurrenspolitikspropositionen att syftet är att vidmakthålla öppna marknader, eftersom detta anses kunna bi­ dra till modernisering och utveckling av samhället.132 Det slås också fast en vilja att öppna nya marknader för konkurrens.133 Privat ägande, avtalsfrihet, skadeståndsansvar för ekonomiska aktörer existerar redan i svensk rätt. Sta­ bilitet och förutsägbarhet är viktiga mål för den ekonomiska politiken.134 Med sådana skrivningar finns samtliga av de principer som ordoliberalerna kallade konstitutiva företrädda i den svenska rättsordningen eller som del av den ekonomiska politiken. De regulativa principer som ordoliberalerna förslog innebar krav på: en verksam konkurrenspolitik som bekämpade alla former av monopol, krav på inkomstutjämning mellan individerna, ett offentligt ansvar för konjunktur­ utjämnande politik samt kravet på en effektiv socialpolitik. Inte heller ordoliberalernas regulativa principer är främmande för svens­ ka förhållanden. Införandet av 1993 års konkurrenslag innebar ett paradigmskifte i svensk konkurrensrätt med en skärpt konkurrenslag som resul­ tat. I proposition 1999/2000:140 hävdas att ”karteller och andra förfaranden från företags sida som sätter konkurrensen ur spel är oförenliga med en marknadsekonomi och utgör ett angrepp på konsumentintresset.”135 I den allmänna motiveringen säger sig regeringen med konkurrenspolitiken vilja motverka orationella hierarkier, diskriminering och fåtalsmakt.136 Monopol identifieras som en företeelse som innebär en ”demokratisk obalans”.137 Re­ geringens inställning är att staten måste skaffa sig effektivare medel att upptäcka och ingripa när företag begränsar konkurrensen samt att dess upp­ gift är att hindra angrepp från privata aktörer mot den fria konkurrensen. Det främsta medlet för att åstadkomma detta är en effektiv konkurrenslag­ stiftning.138 Språkbruket i propositionen är således på flera ställen ovanligt skarpt. Konkurrenspolitiken presenteras som ett kampmedel mot angrepp på konsumenterna och mot demokratiska obalanser.139s. 21

11.61s. 22

12.Sedan länge finns det i Sverige en aktivt inkomstfördelande politik. I proposition 1999/2000:140 anförs att effektiva marknader och konkurrens hänger ihop med välfärden. Effektivare marknader sägs gynna en jämnare fördelning av vinster och löner mellan olika grupper och konkurrensen sägs därmed ha påtagliga välfärdseffekter för konsumenter som har låga in­ komster.140 Det sociala skyddsnätet i Sverige är väl utbyggt och är ett resul­ tat av en effektiv socialpolitik. Däremot bedrivs som sagt ingen aktiv kon­ junkturpolitik, utan istället är det stabiliseringspolitik som gäller. Konsumentperspektivet Ett perspektiv som däremot inte alls uppmärksammades av ordoliberalismen var konsumentperspektivet. Detta perspektiv är emellertid framträdande i den svenska konkurrensrätten idag. I propositionen om konkurrenspolitiken betonas sambandet mellan konkurrenspolitik och konsumentpolitik.141 Åt­ gärder för att stärka konkurrensens effektivitet har till syfte att ge konsu­ menterna en starkare ställning på marknaden.142 Förutom konkurrenslag­ stiftningen tillvaratas konsumenternas intressen främst inom marknadsfö­ rings- och konsumentlagstifitningen.s. 23

Slutsatser angående ordoliberalismens relevans för gällande

rätt

1.Principerna som ordoliberalerna förde fram finns således företrädda även i den svenska ekonomiska politiken. Det ordoliberala tänkandet har påverkat utformningen av EG-fördragets konkurrensregler. Dessa regler har sedan fått stå modell för utformandet av den svenska konkurrenslagen. Därigenom har en indirekt påverkan på utformandet av svensk lagstiftning skett, låt va­ ra att detta inte uppmärksammades vid konkurrenslagens införande 1993. Betyder detta att ordoliberalismen har direkt rättslig relevans vad gäller tolkningen av EG-rätten eller det svenska rättsläget?s. 23

2.Här får det anses vara uteslutet att ordoliberalismen skulle pekas ut som sådan som ett argument för den ena eller andra lösningen på ett konkret problem gällande konkurrenslagens tillämpningsområde, lika lite som andra konkurrensrättsliga mål avgörs med hänvisning till att de kan motiveras meds. 23

3.62 att de ligger i linje med en lösning som föreslås av Chicagoskolans alterna­ tivt Harvardskolans syn på konkurrensbegränsningar. I kraft av kvaliteten på den genomarbetade analys som ordoliberalismen erbjuder kan däremot argument med grund i kopplingen mellan samhälls­ ekonomi och rättsordning komma under en svensk domstols bedömning. Ordoliberalismen ger en teoretisk förklaring till varför konkurrens bör till­ mätas så stor vikt i en marknadsekonomi. Som vi kommer att se i kapitel 4 om marknadsekonomiska grunddrag i EG-rätten kan kännedom om ordoli­ beralismen bidra till att den inre marknaden som företeelse och betydelsen av en gemensam och stabil valuta sätts in i ett större sammanhang.s. 23

Alternativa ekonomiska system

1.Det finns många betraktare som inte vill hålla med om att Sverige är en marknadsekonomi. Det finns därför skäl att överväga om det finns något alternativt ekonomiskt system som kunde komma ifråga.s. 24

Planekonomin

1.Ett demokratiskt statsskick kräver grundläggande fri- och rättigheter. Under förutsättning att sådana grundrättigheter skall beaktas, finns det då ett fritt val för lagstiftaren angående vilken samhällsekonomisk ordning som skall gälla? De flesta länders konstitutioner anger ju inte explicit vilken ekono­ misk ordning som skall gälla. Den grundläggande skillnaden mellan det de­ centraliserade ekonomiska systemet (marknadsekonomin) och det centrali­ serade (planekonomin) ligger som redan har nämnts i hur priset på varor och tjänster bestäms. I planekonomin bestäms priset på administrativ väg. Även beslut gällande produktionens inriktning och omfattning bestäms på grundval av information om behov och efterfrågan som sammanställs hos en central myndighet. Flertalet östeuropeiska länder har prövat den planekonomiska modellen för samhällsekonomin. Planekonomin kan med litet god vilja teoretiskt framstå som ett fullgott alternativ till marknadsekonomin, men i verklighe­ ten visar det sig att transaktionskostnaderna, främst kostnaderna för inhäm­ tandet av korrekt information när efterfrågan skall tillgodoses, är oöverstig­ ligt höga. Utan korrekt information kan de ekonomiska aktörerna inte fatta rationella beslut och det blir svårt att ens tillgodose medborgarnas basbehov av mat och kläder. Situationen i planekonomiskt styrda länder försvåradess. 24

2.63 också av en brist på flexibilitet till följd av en ovilja parat med oförmåga inom byråkratin att ändra i planen efter ändrade förutsättningar.143s. 24

3.I valet mellan ett marknadsekonomiskt och ett planekonomiskt system har utvecklingen under 1900-talet visat att marknadsekonomierna har för­ mått att skapa välstånd och en i huvudsak hållbar utveckling, medan plane­ konomin har misslyckats med detta. Planekonomin har med tiden avskaffat sig själv, när skillnaden i medborgarnas livsvillkor i de olika systemen blev alltför stor. De länder som har prövat det planekonomiska systemet har ock­ så haft det gemensamt att de inte har varit demokratier, vilket är en tungt vägande invändning mot denna ekonomiska ordning. Planekonomin medför att vuxna människors val av sysselsättning kan stöta på en invändning om att det inte ingår i den överordnade planen. Ett sådant system innebär ett betydande mått av ofrihet.s. 25

Biandekonomin

1.Sverige karaktäriseras av många som en biandekonomi.144 Termen verkar kunna tolkas på två olika sätt. Antingen avses att biandekonomi är resultatet av ett ekonomiskt system där det planekonomiska och det marknadsekono­ miska systemet blandas och att det alltså skulle finnas ett genuint planeko­ nomiskt element i svensk ekonomi. Eller så anses den omfattande offentliga sektorn i Sverige medföra att det ekonomiska systemet inte kan kallas marknadsekonomiskt utan att biandekonomi skulle vara en bättre term.s. 25

2.Båda dessa synsätt måste avvisas. Vad gäller det första sker ju inget informationsinsamlande för planhushållning i Sverige och även om det finns en nationalbudget uppfattas inte den offentliga ekonomin som ingående i en offentligt fastställd plan. Det som sker inom den offentliga sektom är förvaltning, vilket är en naturlig aktivitet, både inom en marknadsekonomi eller för den delen inom ett privat företag.s. 25

3.Vad gäller det andra synsättet verkar det bygga på en missuppfattning. En offentlig sektor är en naturlig del av en marknadsekonomi. Även laissezfaireliberalismens möjliga ideal ”nattväktarstaten” måste ha en offentlig sektor för att finansiera och organisera nattväktaren. Frågan är då om storle­ ken på den offentliga sektom kan anses medföra att det marknadsekonomis­ ka systemet blir blandekonomiskt. Sverige har i och för sig en stor offentligs. 25

4.64 sektor, men omfattningen av den offentliga sektorn uttrycker den gällande politiska uppfattningen i vilken utsträckning medborgarnas behov skall fa en offentligt finansierad lösning istället för en privat. Vare sig förekomsten av offentlig planering och förvaltning eller en offentlig sektor gör en mark­ nadsekonomi till en biandekonomi. Det är svårt att föreställa sig ett sätt att definiera blandekonomni som inte samtidigt kan sägas omfatta marknadse­ konomin. Slutsatsen måste vara att Sverige inte är en biandekonomi utan en marknadsekonomi.s. 25

Sammanfattande slutsatser och analys

Den samhällsekonomiska ordningens betydelse för

rättsordningen

1.Vissa grundläggande rättigheter är mer livsnödvändiga än andra. Ett sam­ hälle måste till exempel kunna garantera medborgarnas rätt till liv och skydda dem från övergrepp. Den allmänt förankrade utgångspunkten sedan några sekel tillbaka är att människor är lika värda och ett uttryck för likhets­ principen är att vuxna individer har politiska rättigheter i lika utsträckning. För att individen överhuvud skall kunna göra något med sitt liv och sina po­ litiska rättigheter måste individen även på grundval av sina egna preferenser få delta i det ekonomiska livet. Politik och ekonomi hör ihop. Likaså hör ju­ ridik och ekonomi ihop. Rättsordning och samhällsekonomisk ordning bör därför ses som en integrerad företeelse. En snabb blick på de olika sam­ hällsekonomiska system som har provats av olika länder i olika tider visar att länder med ett demokratiskt styrelseskick också är marknadsekonomier. Planekonomier (som de forna öststaterna) har inte varit demokratier. Det som återstår att se är hur marknadsekonomin låter sig förenas med ett icke­ demokratiskt styrelseskick som i Folkrepubliken Kina. Forskning där den samhällsekonomiska ordningens betydelse för rätts­ ordningen har utförts inom den ekonomiska och ekonomisk-historiska forskningen. Inom den juridiska forskningen har Freiburgskolan eller ordo­ liberalismen tidigt uppmärksammat att ekonomi och juridik är något som inte kan separeras från varandra. Utgångspunkten i denna skolbildning var att konkurrens, snarare än administrativt beslutsfattande, skall styra pris­ bildningen på marknader. Samhällets uppgift var enligt ordoliberalerna att tillhandahålla ett effektivt och pålitligt regelverk. Detta var inte enbart vä­ sentligt för det ekonomiska livet, utan även ytterst för demokratin.s. 26

2.65s. 26

3.Ordoliberalerna anlade en ”konstitutionell” syn på konkurrensreglerna. Med konstitutionell syn avses att konkurrensregler skall anses tillhöra en rättsordnings grundläggande regler och vara en del av det ramverk som bil­ dar basen för det ekonomiska livet, precis som den politiska konstitutionen bildar basen för beslutsfattandet och maktfördelningen i en rättsordning. Konkurrensreglerna skulle med detta synsätt befinna sig högt upp i rättskällehierarkin, vilket bör beaktas när lagkollisioner mellan konkurrens­ reglerna och andra regleringar löses. I en marknadsekonomi vore det således rimligt att utgå från att det som huvudregel skall råda konkurrens på mark­ nader. Detta kan betyda att konkurrenslagstiftningen har anspråk på att prio­ riteras i lagkonflikter med annan lagstiftning.s. 27

4.Det går att argumentera mot att den samhällsekonomiska ordningen skulle kunna ha rättslig betydelse, men argumenten för att det samhällseko­ nomiska systemet utgör en rättslig kontext som direkt kan påverka rättsord­ ningen framstår som mer övertygande.s. 27

Den marknadsekonomiska ordningens betydelse för synen på

konkurrens

1.Med utgångspunkten att det samhällsekonomiska systemet har rättslig bety­ delse har nästa steg varit att uppmärksamma det förhållandet att då det sam­ hällsekonomiska systemet är det marknadsekonomiska följer att konkurrens på marknader är av central betydelse. Konkurrens på marknader utgör så att säga normalfallet eller huvudregeln i en marknadsekonomi.s. 27

2.Konkurrensens betydelse för marknadernas funktionssätt medför att det primära rättsliga instrumentet för att skapa och skydda konkurrens, vilket i svensk rätt är konkurrenslagen, är en mycket betydelsefull lagstiftning. Om det i amerikansk rätt, EG-rätten, dansk och svensk rätt finns rättskällor som ger stöd för uppfattningen att konkurrenslagstiftningen i respektive rätts­ ordning har hög status eller anses ha en grundläggande betydelse är det ing­ et att förvånas över. Ett motsatt synsätt vore mer ägnat att förvåna.s. 27

3.Mot bakgrund av betydelsen av ekonomisk effektivitet behöver det knap­ past motiveras att det skall råda konkurrens på en marknad. Däremot bör möjligen konkurrensbegränsande offentliga regleringars existens motiveras. Olika regleringslösningar skapas när konkurrens inte bör eller kan råda, t.ex. för att det saknas förutsättningar för konkurrens eller att politiska be­ slut har fattats om en annan lösning. Om det går att finna stöd för uppfatt­ ningen att konkurrens utgör huvudregeln för en marknads organisationssätt, följer därav att konkurrensbegränsande offentliga regleringar skall betraktas som undantag till den klart etablerade huvudregeln. Därav följer att konkur­ rensbegränsande offentliga regleringar bör tolkas restriktivt.s. 27

4.66 Längre än så går det kanske inte att komma med ett allmänt resonemang utan direkt koppling till en enskild rättsordning. Ett ekonomiskt-historiskt, nationalekonomiskt eller statsvetenskapligt synsätt kan bidra med värdefulla iakttagelser. Med ett juridiskt förhållningssätt, dvs. med användande av tra­ ditionell juridisk metod går det att komma ytterligare ett stycke. Bilden av den samhällsekonomiska ordningens betydelse och konkurrenslagstiftning­ ens status kan med den rättsdogmatiska metoden kompletteras med beskriv­ ningen av gällande rätt och detta är uppgiften i kapitel 3 till och med 9.s. 27

Sverige och marknadsekonomin som ekonomisk konstitution

1.Sverige är en marknadsekonomi. Betyder det att Sverige har marknadseko­ nomin som ekonomisk konstitution? Begreppet ”ekonomisk konstitution” är ett praktiskt begrepp och en användbar metafor i en komplicerad verklig­ het.145 Begreppet är också operativt i betydelsen att det på ett komprimerat sätt beskriver ett verkligt förhållande. Innan det skulle kunna slås fast att Sverige har en ekonomisk konstitution krävs emellertid en grundläggande diskussion om vad de politiska implikationerna av detta vore. Varför står det inte i regeringsformen att Sverige är en marknadsekono­ mi? Ett skäl är säkerligen att det är politiskt kontroversiellt och att det upp­ levs som överflödigt i en gammal nationalstat att redovisa en sådan sak. En skrivning om marknadsekonomi i grundlagen skulle dock kunna ha både rättslig och politisk betydelse. En reform att överväga vore att skriva in i re­ geringsformen att Sverige utgör en marknadsekonomi eller en ”socialt in­ riktad marknadsekonomi på grundval av en hållbar utveckling”. Detta skulle synliggöra konkurrensens och konkurrensreglernas betydelse. Som en jäm­ förelse kan nämnas att i EG-rätten har den ekonomiska ordningen uttryckts på ett mycket tydligare sätt, både faktiskt (inrättandet av den gemensamma marknaden) och i explicit skriftlig form (se t.ex. artikel 2 och 4 EGfördraget). Det finns dock även skäl mot att skriva in en ekonomisk konsti­ tution i regeringsformen. Till diskussionen om en explicit uttryckt ekono­ misk konstitution återkommer vi i kapitel 10.s. 28

2.67s. 28

Förhållandet mellan

konkurrensregler och särregleringar i

amerikansk rätt

1.Redan år 1890 beslutade den amerikanska kongressen att utfärda en konkur­ renslagstiftning - the Sherman Act - i vilken det gjordes till ett brott mot federal lag att ingå avtal i syfte att begränsa konkurrensen. Det amerikanska rättsväsendet har således en mer än hundraårig erfarenhet av att tillämpa en konkurrenslag med förbudsprincipen som grund. Vad gäller hanteringen av konkurrensbegränsande regleringar som emanerar från delstaterna finns också en rik erfarenhet och det är särskilt denna som är intressant i sam­ manhanget. Liksom för EU är det en viktig uppgift för den amerikanska fe­ derationen att säkerställa att handeln mellan delstaterna på den amerikanska marknaden inte hindras av protektionistiska åtgärder delstaterna emellan eller i onödan belastas med handelshämmande och konkurrensbegränsande regleringar.s. 3

2.I kapitel 2 har gjorts en genomgång av den samhällsekonomiska ordning­ en och dess betydelse för synen på konkurrensreglerna. Nu skall närmare undersökas vilka rättsliga uttryck som finns för det samhällsekonomiska systemet och synen på konkurrensreglerna i amerikansk rätt. Syftet med re­ dogörelsen i detta kapitel är att redovisa det sätt på vilket konflikter mellan konkurrensbegränsande delstatliga regleringar och Sherman Act far sin lös­ ning. Vilka tolkningsprinciper används och kan något i den amerikanska er­ farenheten hjälpa oss att analysera liknande juridiska problem i EG-rätten? Framställningen kommer att koncentreras på dessa sakfrågor. Amerikansks. 3

3.68 konstitutionell rätt och övrig konkurrensrätt berörs endast summariskt. Des­ sa områden är redan utmärkt väl behandlade i andra framställningar.146s. 3

De amerikanska antitrustreglerna

The Sherman Act

1.Makten att reglera handel mellan delstaterna tillkommer den amerikanska federationen. Den konstitutionella grunden för utfärdandet av Sherman Act är den så kallade Commerce clause - konstitutionens handelsklausul - (Ar­ tide I see. 8), som föreskriver att det tillkommer federationen: ”To regulate Commerce with foreign nations, and among the several States, and with the Indian Tribes” Supreme Court’s tolkning av handelsklausulen har ofta haft betydelse för den amerikanska federalismens utveckling. Det är inte sällan i mål gällande konstitutionens handelsklausul som kongressens och delstaternas respektive roller har kunnat klargöras.147 Med konstitutionens handelsklausul som grund beslutade kongressen 1890 att utfärda den federala konkurrenslag som bär namnet Sherman Act.1481 den första paragrafen slås fast att:s. 4

2.69 § 1. Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or con­ spiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. (—) Lagens andra paragraf lyder: § 2. Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or com­ bine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nation, shall be deemed guilty of a felony, (—) Den första paragrafen förbjuder således konkurrensbegränsande avtal och andra former av konkurrensbegränsande samverkan medan den andra träffar ”monopolisering”.s. 4

3.I en omfattande rättspraxis har lagens materiella innebörd efterhand pre­ ciserats. Vissa typer av allvarliga konkurrensbegränsningar som priskartel­ ler, marknadsuppdelningar o.d. har den amerikanska högsta domstolen - The Supreme Court - i sig (per se) ansett vara förbjudna genom Sherman Act. I andra fall för domstolen ett förnuftsbetonat resonemang kring det som kallas rule of reason, dvs. den inriktar sig på att försöka avgöra vilka kon­ kurrensbegränsningar som är unreasonable restrictive - orimliga.149 Trots det skenbart totala förbudet av konkurrensbegränsande avtal gäller section 1 Sherman Act således enbart ”orimliga” avtal. Likaså är det inte förbjudet för företag att försöka skaffa sig en monopolställning på en marknad, men om företaget tar till ”orimliga” metoder för att nå dit överträds förbudet i sec­ tion 2 Sherman Act. Vad som är orimligt avgörs ytterst av Supreme Court.s. 5

4.Paragraferna i Sherman Act har inte ändrats materiellt sedan 1890, men väl kompletterats av senare lagstiftning.150 De tre stora antitrustlagarna i amerikansk rätt utgörs av Sherman Act (1890), Clayton Act and Federal Trade Commission Act, (båda från 1914). Genom den senare inrättades Fe­ deral Trade Commission (FTC).s. 5

5.70s. 5

3.1.2Verkställande och sanktionsförfarande

1.Ansvariga för tillämpningen av de amerikanska konkurrenslagarna är både konkurrensrättsdivisionen vid det federala justitiedepartementet (the Anti­ trust Division at the U.S. Department of Justice) och den federala konkur­ rensmyndigheten Federal Trade Commission (FTC).151 Dessa båda myndig­ heter har delvis överlappande kompetenser att handha överträdelser av kon­ kurrenslagarna, men endast Department of Justice förfogar över de krimi­ naliserade delarna av Sherman Act. The Federal Trade Commission Act och Clayton Act är däremot inte straffsanktionerade. Vid sidan av myndigheternas tillämpning har enskilda möjligheter att driva processer om skadestånd gentemot företag som har överträtt konkur­ renslagarna. Vid sådana processer finns möjlighet för de federala domsto­ larna att utdöma treble damages, dvs. det normalt uträknade skadeståndet gånger tre (exklusive advokatkostnader).152 Många delstater har egna kon­ kurrenslagar, som i allmänhet är utformade i nära anslutning till Sherman Act. Sherman Act är emellertid den rättsakt som är tillämplig på marknader som direkt eller indirekt är förknippade med handel mellan delstaterna.153s. 6

Synen på konkurrens

Kongressens ställningstagande för konkurrens

1.I USA har man bestämt sig: det är konkurrens som gäller. Konkurrens är den övergripande normen för det ekonomiska livets organisation och denna ståndpunkt är vägledande för myndigheter och näringsliv.154 Det tidiga och entydiga ställningstagandet för konkurrens som utfärdandet av Sherman Act innebar särpräglar den amerikanska konkurrensrättsliga erfarenheten i för­ hållande till den europeiska. Tillämpningen av konkurrenslagstiftningen sker i ett rättsligt kulturklimat som är mycket positivt till konkurrens, vilket har betydelse för tolkningen av amerikansk konkurrensrätt.155s. 6

2.71s. 6

3.Den positiva inställningen till konkurrens återfinns såväl hos den ameri­ kanska kongressen som hos den amerikanska allmänheten.156 Neale påpekar att den amerikanska antitrusträttens breda förankring kan bero på att den har ”something for everybody’'.157 I ”den amerikanska drömmen” ryms inställ­ ningen att varje amerikansk medborgare skall ha en rättvis chans att för­ verkliga sig själv.158 Detta ideal - den lilla människan som slår sig fram och som med eget arbete och uppfinningsrikedom skapar sig sin framtid - skulle emellertid kunna omintetgöras av mäktiga privatekonomiska intressen som försvårar för uppstickare på marknaden. Just detta upplevdes vara ett all­ varligt problem i amerikanskt samhällsliv vid tiden efter det amerikanska inbördeskriget. På 1880-talet hade mäktiga truster formerats; kända exempel är The Standard Oil Trust, The American Cotton Trust, the Sugar Trust och the Whiskey Trust och trusterna arbetade aktivt för att skaffa sig monopol­ ställning på alla marknader där detta var möjligt.159s. 7

4.Thorelli, som gick oerhört grundligt tillväga när han i boken The Federal Antitrust Policy- Origination of an American Tradition behandlade Sher­ man Act’s tillkomsthistoria och dess första 50 år, drar den övergripande slutsatsen, att Sherman Act’s största betydelse ligger i att den utgör ett ide­ ologiskt ställningstagande som har kommit att sprida sig till den samhälls­ ekonomiska omgivningen.160s. 7

5.Thorelli framhåller att kongressens beslut om Sherman Act kanske inte i första hand var grundat på en rationell värdering av ekonomisk teori.161 Majoriteten av kongressmännen bar snarare på en känslomässig övertygelse att näringslivet skulle grundas på en princip om fri och full konkurrens. Konkurrens ansågs allmänt bland kongressledamöterna vara det normalas. 7

6.72 sättet för näringslivet att fungera.162 Det fanns visserligen också en annan grundinställning - att näringslivet bäst skötte sig självt utan offentlig in­ blandning, men trustproblemet hade visat att det fanns ett behov av en lag­ stiftning som kunde tjäna syftet att värna varje medborgares rätt att träda in på en marknad på lika villkor som andra aktörer.163 Det framfördes även tankarna att lagen behövdes för att motverka korruption och för att främja det oberoende tänkandet även i det politiska livet; något som ansågs vara viktigt för demokratin.164s. 7

Högsta domstolens principiella syn på konkurrens

1.Supreme Court behöver inte ta självständig ställning till om konkurrens är något bra eller dåligt. Den frågan har kongressen redan avgjort. Mot bak­ grund av kongressens ställningstagande kan Supreme Court sedan ta ställ­ ning till de avvägningsfrågor som uppstår i mål med konkurrensrättslig an­ knytning. Detta belyses av följande uttalande av Supreme Court från 1972: ”Antitrust law in general, and the Sherman Act in particular, are the Magna Carta of free enterprise. They are as important to the preservation of eco­ nomic freedom and our free-enterprise system as the Bill of Rights is to the protection of our fundamental personal freedoms. And the freedom guaran­ teed each and every business, no matter how small, is the freedom to com­ pete - to assert with vigor, imagination, devotion, and ingenuity whatever economic muscle it can muster.”165 Att hävda att Sherman Act är en Magna Carta för entreprenörers initiativ­ förmåga kan tyckas vara stora ord, men det är på detta sätt Supreme Court ser på Sherman Act. Även hänvisningen till Bill of Rights markerar konkur­ renslagstiftningens betydelse, eftersom denna rättighetsförklaring är en hörnsten såväl i den amerikanska rättsordningen som i amerikanskt sam­s. 8

2.73 hällsliv. Därigenom kan det hävdas att domstolen själv har anlagt en kon­ stitutionell hållning gentemot Sherman Act.166s. 8

3.När Supreme Court avgör konkurrensrättsliga mål sker det således mot bakgrund av att kongressen genom utfärdandet av Sherman Act aktivt har valt konkurrens som vägledande princip för hur ekonomiska aktiviteter skall bedrivas. Detta indikerar att utgångspunkten för domstolens bedömning verkligen är konkurrens utgör huvudregeln eller ”normalfallet”. I målet Community Communications v. Boulder, som kommer att behandlas nedan, avvisas en invändning mot att Sherman Act skall tillämpas gentemot lokala myndigheters beslut i visst fall med orden: ”But this argument is simply an attack upon the wisdom of the longstanding congressional commitment to the policy of free markets and open competi­ tion embodied in the antitrust laws.”167s. 9

Sammanfattande bedömning om synen på konkurrens i den

amerikanska rättsordningen

1.Sammanfattningsvis kan sägas att i USA har konkurrenslagstiftningen, till skillnad från vad som ofta varit fallet i europeiska länder, aldrig varit en administrativ angelägenhet för en monopolmyndighet som haft möjlighet att bevilja företag undantag från konkurrensreglernas förbud. Skyddet för den fria konkurrensen är kongressens officiella policy och Sherman Act har se­ dan 1890 varit ett medel för att förverkliga denna policy.168 Sherman Act kan sägas utgöra en konstitution för det ekonomiska livet i USA.169 Lagen ses som en garant både mot privata aktörers missbruk av sin ekonomiska maktställning och mot inblandning i näringslivet av politiker och administ­ ratörer.170 Antitrustreglerna har inom ramen för sitt tillämpningsområde en ställning som liknar den som den amerikanska konstitutionens rättighetsför­ klaring har.s. 9

2.I amerikansk rätt finns således uttryck för att konkurrens på marknader är en företeelse av stor vikt. Sherman Act måste sägas ha hög status i den ame­ rikanska rättsordningen. Supreme Court identifierar i Topcomålet ovan att konkurrensreglernas vikt följer av deras betydelse för den samhällsekono­ miska ordningen, som sägs vara ett ”free-enterprise system”.171 Frågan hars. 9

3.74 tidigare ställts om det kan finnas rättsligt stöd för uppfattningen att konkur­ rensreglerna uttrycker en huvudregel. Supreme Court har inte uttryckt sig exakt så, men hävdar att Sherman Act utgör en Magna Carta för näringsli­ vet. Detta far nog tolkas som att konkurrensreglerna verkligen betraktas som huvudregeln för hur marknader skall organiseras i USA.s. 9

Federala antitrustregler och konkurrensbegränsande

delstatsreglering

State action-doktrinen

1.Trots konkurrenslagstiftningens centrala betydelse i den amerikanska rätts­ ordningen finns det andra storheter som kan bedömas vara av lika stor vikt och federalismen, i betydelsen maktförhållandet mellan federationen och delstaterna, är just ett sådant exempel. Konkurrensbegränsande offentliga regleringar i den amerikanska rättsordningen härrör antingen från kongres­ sen eller från en delstat. Eftersom det är kongressen som har beslutat om Sherman Act, tillkommer det även kongressen att besluta om avvikelser från denna. Däremot uppstår en konflikt om delstatliga regleringar tillåter eller uppmuntrar beteenden som amerikansk antitrusträtt förbjuder, t.ex. prisreg­ leringar, etableringshinder o.d.172s. 10

2.Kollisioner mellan Sherman Act och konkurrensbegränsande delstatliga regleringar hanteras inom ramen för den så kallade state action-doktrinen. Denna innebär att Sherman inte tillämpas på delstatliga eller lokala regle­ ringar under förutsättning att den ifrågasatta konkurrensbegränsningen är en följd av en a. klart och tydligt uttryckt policy och att b. regleringens tillämp­ ning aktivt övervakas av behörig myndighet i det fall regleringen auktorise­ rar privata rättssubjekt att agera inom regleringens ram.173 En grundläggan­ de handbok i amerikansk konkurrensrätt, som Hovenkamp, beskriver rätts­ läget gällande state action-doktrinen enligt följande:174s. 10

3.1. Att delstaterna och även den amerikanska lokalsamhällena har stor fri­ het att själva besluta om regleringar trots en negativ påverkan på konkurren­ sen, under förutsättning att de tar sitt uppdrag som regierare seriöst.s. 10

4.2. Att bedömningen huruvida delstatliga eller lokala regleringar omfattas av state action-doktrinens undantag eller inte görs utan hänsyn till om regle-s. 10

5.75 ringen är mer eller mindre ekonomiskt effektiv eller i vilken grad den är konkurrensbegränsande.s. 10

6.3. Att attityden i amerikansk konkurrensrätt är extremt fientlig gentemot regleringar vars utformning ger enskilda rättssubjekt makt eller inflytande över den reglerade marknaden, i det fall denna makt trots allt inte balanseras av förekomsten av konkurrens. Det är således denna amerikanska state action-doktrin som utgör jämförel­ sematerial med motsvarande hantering av konkurrensbegränsande nationella regleringar i EG-rätt.s. 11

Rättsfallen Parker och Midcal

1.Det två målen Parker och Midcal ger en god illustration av rättsläget. State action-doktrinen har utformats huvudsakligen på grundval av dessa två rättsfall som Supreme Court avgjorde 1943 respektive 1980. Parkermålet Första gången Supreme Court fick ta ställning till det explicita yrkandet att en delstatlig reglering måste förklaras ogiltig med hänvisning till Sherman Act var i målet Parker v. Brown från 1943. Målet gällde ett välbekant regleringsområde - jordbruket - dessutom vid en tid med världsomspännande krig och oroligheter.175 På 1940-talet stod kaliforniska jordbrukare för halva världsmarknadsproduktionen av russin. Den delstatliga jordbrukslagen (California Agricultural Prorate Act) medgav upprättandet av särskilda produktionsprogram för jordbruksprodukter. Syftet var att bevara jordbrukets välfärd och att hindra ekonomiskt bortfall. Lagen föreskrev inrättandet av en särskild kommission under ledning av en statlig direktör för jordbruksfrågor. Kommissionen kunde i sin tur utse en programkommitté bestående av producenter och dist­ ributörer. Kommittén kunde utfärda produktionsprogram för olika grödor, vilket sedan skulle godkännas av kommissionen för att vara giltigt. Produktionsprogrammet för 1940 års skörd av russin syftade till att minska konkur­ rensen mellan odlarna och vidmakthålla prisnivån. Producenter och distri­ butörer av russin hotades av böter eller fängelse om de avvek från produktionsprogrammet.s. 11

2.Mr. Brown, som både producerade och handlade med russin, ansåg sig lida skada av regleringen och hävdade i domstol att Sherman Act bordes. 11

3.76 medföra att den kaliforniska regleringen var ogiltig. Mr. Brown fick rätt i två instanser. Supreme Court konstaterade emellertid att bestämmelserna i det kalifor­ niska produktionsprogrammet hade varit i strid med Sherman Act om de hade tillkommit som ett led i ett avtal mellan privata aktörer.176 Det ansågs emellertid vara säkerställt att det aktuella produktionsprogrammet aldrig var avsett att fa sin giltighet enbart genom privata aktörers handlande, utan istället genom offentliga myndigheters försorg. Domstolen ansåg att inget i Sherman Act’s ordalydelse - dess förbud mot konspirationer mot konkur­ rens - eller omständigheter vid dess tillkomst tydde på att kongressen hade haft för avsikt att lagen skulle begränsa delstaternas möjligheter att agera genom sina lagstiftande församlingar. Domstolen hänvisade till delstaternas suveränitet under konstitutionen och påpekade att i ett läge där kongressen formellt hade makten att hindra delstaterna från att utfärda en sådan regle­ ring som det var fråga om i målet (russinen avsattes till 95% utanför Kali­ fornien) kunde avsaknad av ett sådant ställningstagande hos kongressen inte gäma tas till intäkt för att ogiltigförklara en delstats reglering.177 Detta, påpekade domstolen vidare, innebar naturligtvis inte att delstaterna kunde ge immunitet till privata aktörer som bröt mot Sherman Act, genom att auktorisera dem att bryta mot lagen eller genom att förklara deras hand­ lande lagenligt.178 Här var det emellertid delstaten som utövade sin rättsskapande auktoritet genom att utfärda regleringen och föreskriva sättet som den skulle tillämpas på. Det var också ett faktum att Sherman Act’s förbud rik­ tade sig mot individers handlande, inte delstaters (”Sherman Act... must be taken to be a prohibition of individual action and not state action.”).179 Detta sista påpekande, att Sherman Act inte är tillämplig på state action, har sedan dess benämnts Parkerdoktrinen eller state action-doktrinen. Det avgö­ rande skälet till domstolens slutsats, att den kaliforniska jordbruksregleringen inte stod i strid med Sherman Act, är den amerikanska federalismen och synen på delstaternas suveränitet.180 I doktrinen anses Parkermålet utgöra utgångspunkten i konflikter mellan den federala konkurrensrätten och konkurrensbegränsande delstatsregleringar.181s. 11

4.77 Midcalmålet Efter Parkermålet prövades flera olika former av delstatliga prisregleringar och andra konkurrensbegränsande regleringar av Supreme Court, utan att någon delstatlig reglering upphävdes. Första gången en delstatlig prisregle­ ring förklarades ogiltig med hänvisning till Sherman Act var i fallet Midcal från 1980.182 En kalifornisk rättsakt krävde att alla vinproducenter och åter­ försäljare skulle sluta ett avtal om ”fair trade” och anmäla avtalet till del­ staten. Återförsäljare kunde sälja vidare till detaljister endast till det pris som överenskommits med producenten i avtalet om fair trade. Det ålåg pro­ ducenten att bestämma priset för sitt vin, men i det fall en producent inte gjort detta ålåg det återförsäljaren att fastställa och offentligt anslå en pris­ lista som sedan var bindande för andra återförsäljare. Försäljning av vin till ett lägre pris än det som föreskrivits beivrades med böter och hot om indra­ gen försäljningslicens. Midcal var en återförsäljare som medvetet sålde till ett lägre pris än föreskrivet och som sedan vände sig till domstol för att fa prisregleringen förbjuden. Frågan vid Supreme Court, dit målet överklaga­ des, var om delstatens prissystem stred mot Sherman Act.s. 12

5.Supreme Court ansåg att den kaliforniska prisregleringen inte utgjorde något annat än bruttoprissättning, eftersom vinproducenterna rent faktiskt kunde bestämma vad återförsäljarna skulle ta för pris.183 Domstolen fastslog att bruttoprissättning alltid ansetts vara i strid med Sherman Act.184 Frågan var därefter om den delstatliga inblandningen i prissystemet kunde anses va­ ra av sådan art att regleringen var immun från Sherman Act’s förbud på samma sätt som i Parkermålet.s. 13

6.Domstolen formulerade två krav för att immunitet skulle anses föreligga: konkurrensbegränsningen skulle vara klart formulerad och i vederbörlig ordning uttryckt som delstatlig policy (clearly articulated and ajfirmatively expressed as state policy). Det andra kravet var att delstaten aktivt måste övervaka sin sålunda fastlagda policy (actively supervised)^51 Midcalmå­ let ansågs den första förutsättningen vara uppfylld. Däremot uppfylldes inte det andra kravet. Tvärtom ansågs delstaten ha auktoriserat och upprätthållit priser som i själva verket sattes av privata företag. Delstaten hade inte självs. 13

7.78 tagit ansvar för prissättningen, man hade inte prövat prisernas rimlighet eller på annat sätt övervakat den reglerade marknadens villkor. Supreme Court konfirmerade därför California Court of Appeal’s ställningstagande att la­ gen innebar en konkurrensbegränsning i strid med Sherman Act.s. 13

State action-doktrinens nuvarande innebörd

Inledning

1.Redan Parker och Midcal ger oss en god bild av det amerikanska rättsläget. Parkermålet avgjordes 1943 och Midcalmålet 1980. Midcalmålet har stor betydelse, eftersom domstolen då valde att sammanfatta sin egen praxis se­ dan Parkermålet och därefter slå fast hur konkurrensbegränsande regleringar generellt skall behandlas i amerikansk rätt. Förutom Parker och Midcal har Supreme Court avgjort ytterligare ca 15 rättsfall som kan sägas utveckla state action-doktrinen.186 State action-doktrinen ger synbarligen delstaterna en avsevärd frihet vad gäller konkurrensbegränsande offentliga regleringar. 1998 publicerade Ulla B. Neergaard en noggrann genomgång av samtliga fall i state action­ doktrinen i kronologisk ordning.187 Neergaard har visat hur state action­ doktrinen har vuxit fram stegvis från Parkermålet mot en etablering av Midcalmålets två krav för konkurrensrättslig immunitet och hur Supreme Court sedan ytterligare har preciserat innebörden i sin egen praxis.188 Neer-s. 14

2.79 gaard betonar att konkurrensbegränsande delstatliga regleringar i ameri­ kansk rätt som huvudregel anses vara lagenliga, under förutsättning att de verkligen till sin natur utgör just en delstatlig reglering.189s. 14

3.Denna studie publiceras fem år efter Neergaards. En undersökning av hu­ ruvida det har tillkommit nya viktiga rättsfall på state action-området visar emellertid att rättsläget inte har förändrats sedan 1998.190 Det har i själva verket varit mycket stabilt ända sedan 1992.s. 15

4.Det går att betona andra aspekter i den amerikanska state actiondoktrinen på samma material som Neergaard har behandlat. Vilka aspekter som fram­ hävs påverkar naturligtvis vilka slutsatser som kan dras i jämförelsen ame­ rikansk rätt och EG-rätten. Något som kan framhållas är det restriktiva syn­ sätt som framträder även i Supreme Court’ s behandling av state action­ doktrinen, trots hänsyn till federalismen.s. 15

Tydlighetskravet

1.Det första av högsta domstolens två krav för att den konkurrensbegränsande offentliga regleringen skall ha konkurrensrättslig immunitet gäller tydlig­ heten och vi skall nu se på vilket sätt Supreme Court tolkar detta. Delstats­ regleringar i strid med Sherman Act kunde godkännas endast om delstaten klart hade formulerat och bekräftat en policy att ersätta konkurrens med reglering. Detta var innebörden redan i Parkermålet. Cantormålet från 1976 visar att Supreme Court inte heller var beredd att acceptera konkurrensbe­ gränsningar utöver vad som framgår av ordalydelsen i regleringen, vilket kan karaktäriseras som en restriktiv tolkning. Målet Cantor v. Detroit Edison Co. gällde ett privat eldistributionsföretag med legalt monopol (en s.k. private utility).191 Förutom att Detroit Edison tillhandahöll el, försåg det även sina kunder med gratis glödlampor. Glöd­ lamporna var naturligtvis inte helt gratis; kundkollektivet fick via elräk­ ningen bekosta det totala antalet glödlampor.192 Detroit Edison stämdes avs. 15

2.80 en varuhusinnehavare som hävdade att företaget utnyttjade sitt monopol på marknaden för eldistribution till att begränsa marknaden på den angränsan­ de glödlampsmarknaden, vilket ur konkurrensrättslig synvinkel nog var en korrekt och dessutom allvarlig anklagelse. Det var ostridigt i målet att den aktuella regleringen i delstaten Michigan föreskrev att energibolaget Detroit Edison skulle tillhandahålla glödlampor. Två instanser hade därför funnit att det var fråga om state action och att Sherman Act inte var tillämplig. Supreme Court lade vikt vid att eldistributionen i och för sig var ett regle­ rat område, men att regleringen inte innehöll någon föreskrift som explicit handlade om situationen på marknaden för glödlampor. Därför ansågs del­ staten trots allt inte ha givit tydligt uttryck för att den önskade att konkur­ rensen på marknaden för glödlampor skulle minska.193 För att tydlighetskravet skulle vara uppfyllt krävdes alltså att det kom till uttryck att delstaten verkligen hade avsett att konkurrens skulle ersättas med en reglering, vilket inte var fallet i Cantormålet. Däremot ansågs den delstatliga regleringen uppfylla tydlighetskravet i målet Southern Motor Carriers Rate Conference)9^ I målet Southern Motor Carriers Rate Conference, Inc. v. United States hade fem delstater tillåtit - men inte tvingat - konkurrerande transportföretag att komma överens om gemensamma tariffer för mellanstatliga lastbilstrans­ porter och sedan lämna in de gemensamma tarifferna för godkännande till en delstatlig övervakningsmyndighet. I två lägre instanser ansågs state ac­ tion-doktrinens tydlighetskrav inte vara uppfyllt, eftersom regleringen inte explicit föreskrev att det var obligatoriskt för företagen att gemensamt komma överens om tarifförslagen. Utan skyddet från state action-doktrinen skulle företagens agerande ha ansetts utgöra ett otillåtet kartellsamarbete. Här ansåg emellertid Supreme Court att state action-doktrinen inte förutsatte att regleringen obligatoriskt skulle föreskriva det konkurrensbegränsande beteendet. Kravet på att delstatens önskan att inrätta en reglering med kon­ kurrensbegränsande effekter skulle vara tydligt uttryckt, innebar inte att del­ staten måste beskriva in i minsta detalj hur regleringen skulle implementeras. Supreme Court påpekade också att regleringens utformning inte hindra­ de åkare att överge de gemensamma tarifförslagen och istället föreslå en egen lägre tariff.195s. 15

3.81 För att tydlighetskravet skall vara uppfyllt krävs således inte att delstaten har gjort det konkurrensbegränsande beteendet obligatoriskt.196 I ett viktigt senare avgjort mål - Omni (1992) - har domstolen formulerat att i syfte att uppfylla kravet på tydlighet räcker det att den konkurrensbegränsningen uppstår som en förutsebar följd av regleringen.s. 16

Övervakningskravet

1.I Midcalmålet förelåg en klart och tydligt uttryckt policy som syftade till att begränsa bruket av alkohol. Däremot hade delstaten i det målet brustit i övervakningen av regleringens tillämpning. Supreme Court’s praxis angå­ ende övervakningskravet beror på identiteten på det organ eller företag som råder över regleringens faktiska tillämpning.197 I det fall det är delstatens lagstiftande församling eller dess domstolar som ansvarar för tillämpningen av den konkurrensbegränsande regleringen anses övervakningskravet i praktiken vara uppfyllt.198 I de fall andra än delstaten i dess kapacitet som lagstiftare eller delstatens högsta domstol har blivit auktoriserade att tilläm­ pa eller utfärda en offentlig reglering, ställs höga krav på aktiv övervakning. Klart är att delstaten själv måste behålla den yttersta kontrollen över hur regleringen implementeras.199 Det sätt på vilket övervakningen sker på far inte vara slentrianmässigt.200 Det måste också finnas reella förutsättningar för att övervakningen faktiskt kommer till stånd.s. 17

2.Kraven på aktiv övervakning är särskilt höga när en privat aktör, som kan antas ha eget ekonomiskt intresse, handhar regleringen, vilket följande två fall visar. Det är i samband med sådana fall som Hovenkamp menar att in­ ställningen i amerikansk rätt är extremt fientlig gentemot tillämpningsområ­ det av den konkurrensbegränsande regleringen.201 I målet Patrick v. Burget hade kirurgen Patrick fråntagits sin läkarlicens i ett peer-review förfarande.202 Patrick hävdade att kollegernas underkännande av honom som yrkesskicklig läkare i själva verket utgjorde en konkurrens­ rättslig konspiration.203 Fakta i målet gav stöd åt Patricks version. Han hades. 17

3.82 blivit utfryst av sina läkarkolleger sedan han hade startat en egen klinik i konkurrens med ortens dittillsvarande enda privata alternativ (en klinik som drevs av Patricks kolleger) vid sidan av det delstatliga sjukhuset. Supreme Court slog fast att delstaterna måste övervaka exakt det konkur­ rensbegränsande beteende som de valt att tillåta. Delstaterna skall godkänna endast sådant agerande som befordrar syftet med regleringen och underkän­ na sådant som inte gör det. Systemet med peer-review ansåg Supreme Court vara en viktig metod för läkarprofessionen att upprätthålla en hög standard från medicinsk och etisk synpunkt. Emellertid var någon övervakning av peer-reviewkommittéernas arbete inte möjlig med den aktuella regleringens utformning och därmed kunde övervakningskravet inte anses vara uppfyllt. Avstängningen av honom stod därför i strid med Sherman Act.204 Inte heller i målet Ticor Title Insurance ansågs den offentliga övervakning­ en hålla måttet.205 Företaget Ticor Title Insurance var specialiserat på att sälja försäkringar som täckte fel i den amerikanska motsvarigheten till fastighetsregistret. Ti­ cor Title Insurance hade tillsammans med andra foretag i samma bransch lämnat in gemensamma avgifter och taxor till en delstatlig myndighet. Här var regleringen utformad på så sätt att myndigheten hade möjlighet att säga nej till tarifförslagen, men om inte invändningar gjordes inom en viss tids­ rymd blev tarifferna automatisk gällande. En undersökning visade dock att myndigheten i praktiken aldrig kom med invändningar. Såldes kunde Ticor Title Insurance och dess konkurrenter inte hävda immunitet från Sherman Act på grund av state action. Enligt Supreme Court måste delstaterna för att uppfylla övervakningskravet vidta alla nödvändiga åtgärder för att aktivt överpröva tarifförslag som härstammar från privata företag. Enligt Supreme Court’s praxis står det således klart att det i princip är delstaterna själva som har det yttersta ansvaret för övervakningen av den konkurrensbegränsande policyn.s. 17

Särskilt om lokalsamhällens möjligheter att ersätta

konkurrens med reglering

1.Vad händer när delstaten i sin tur delegerar regleringsmakt till lokala organ? Människors vardagstillvaro regleras ofta av de amerikanska lokalsamhällena - municipalities och communities. Dessa lokalsamhällen anses, till skillnad från delstaterna, inte utgöra några hörnstenar i det amerikanska federalas. 18

2.83 systemet. Tveksamheten gentemot lokalsamhällena sägs grundas på anta­ gandet att företrädare i lokala organ inte rätt förmår att värdera konkurren­ sens betydelse när de står inför ett smidigt förslag att lösa samhällets vardagsproblem, som dessutom kanske gynnar deras egna privata intressen.206 Samtidigt är ju de befogenheter som lokalsamhällena har fatt delegerade till sig väldigt brett definierade. Det handlar ofta om att reglera företeelser som befordrar invånarnas hälsa, säkerhet och allmänna välfärd.s. 18

3.Undantaget för state action kan inte göras direkt tillämpligt på konkur­ rensbegränsande regleringar som har sin grund i en reglering som har utfär­ dats av lokalsamhället själv. Det betyder att övervakningskravet, som i praktiken anses uppfyllt om det är delstaten själv som beslutar eller imple­ menterar en konkurrensbegränsande policy, reellt måste uppfyllas när lokala myndigheter är inblandade.s. 19

4.I Bouldermålet från 1982, ansågs en allmän och neutralt hållen delega­ tion från en delstat till lokalsamhället inte omfatta rätten för lokalsamhället att införa ett moratorium för vidare etablering på marknaden för kabel-tv.207 City of Boulder kunde därmed anklagas för att ha deltagit i en konkurrens­ rättslig konspiration genom att utfärda regleringen.208s. 19

5.En för lokalsamhällena mer gynnsam bedömning gjorde dock Supreme Court i målet Columbia v. Omni Outdoor Advertising, Inc. Företaget Omni hade etablerat sig på att sälja reklamutrymme på annonspelare i City of Co­ lumbia, South Carolina.209 Emellertid innehades 95% av marknaden av fö­ retaget Columbia Outdoor Advertising (COA) och så hade det varit sedan 1940-talet. Företaget COA och det lokala samhällets styrelsepersoner hade mycket nära relationer. När uppstickaren Omni etablerade sig reagerade COA först med att öka sitt eget bestånd av annonspelare, men sedan valde COA att genom lobbying förmå det lokala samhället att i en förordning för­ bjuda uppställandet av nya annonspelare. Effekten blev att företagens mark­ nadsandelar cementerades till 95% respektive 5%. I underinstanserna slogs fast att City of Columbia i och för sig vidtagit en åtgärd som kunde ses soms. 19

6.84 ”state action", men att doktrinen inte kunde användas i ett fall som detta då lokalsamhället hade deltagit i ett privat företags konspiration mot konkur­ rensen. Supreme Court delade emellertid inte denna uppfattning, utan ansåg att City of Columbias handlande täcktes av den konkurrensrättsliga immunitet som state action-doktrinen ger. Supreme Court slog alltså fast att lokalsam­ hället har rätt att reglera uppsättandet av annonspelare, trots att regleringen hindrade nya foretag från att etablera sig och trots att det framgick av målet att utformningen av regleringen hade påverkats av att ett privat foretag hade bedrivit lobbying för sin sak. Skälet var att delstaten South Carolina’s sta­ tuter gav lokalsamhället kompetensen att reglera annonspelares storlek, pla­ cering och antal. I ett sådant läge ansåg Supreme Court att det inte var lämpligt att pröva om den lokala förordningen kunde ses som en konspira­ tion mot konkurrensen i betydelsen av Sherman Act’s första paragraf.210 Det nuvarande rättsläget bör uppfattas så att Sherman Act inte tillämpas när delstaterna har delegerat rätten att reglera en viss marknad till ett lokal­ samhälle och den konkurrensbegränsning som då uppstår är ett förutsebart resultat då regleringen införs.211s. 19

Privata företags konkurrensbegränsningar får ej

auktoriseras

1.Det amerikanska rättsläget uppvisar också en absolut gräns för delstaternas möjligheter att reglera marknader då det inte längre räcker att uppfylla kra­ vet på tydlighet och övervakning. Parkermålet visade ju att det är förbjudet för delstaterna att ge immunitet till privata aktörer genom att auktorisera dem att bryta mot Sherman Act eller genom att förklara deras handlande lagenligt. I det fall den konkurrensbegränsande offentliga delstatsregleringen utgör en prisreglering måste beaktas att sådana är tillåtna under state action­ doktrinen, under förutsättning att de övriga kriterierna är uppfyllda. Brutto-s. 20

2.85 prisöverenskommelser och prisregleringar medför samma resultat: till vil­ ken återförsäljare konsumenten än vänder sig till erbjuds samma pris. Vid bruttoprissättning ingår privata aktörer ett otillåtet avtal om bruttopriser. En offentligt bestämt pris medför dock att det blir överflödigt för aktörerna att ingå ett avtal med varandra. Det räcker med att följa lagen och ta ut det pris som regleringen föreskriver. Midcal skall inte tolkas så att delstatliga pris­ regleringar generellt är otillåtna bara för att regleringen ger samma resultat som en bruttoprisöverenskommelse. I det fall privata hyresvärdar följer en delstatliga hyresreglering kan de inte anklagas för att därigenom delta i en konspiration mot Sherman Act.s. 20

Federala antitrustregler och federal reglering

1.Några anmärkningar skall även göras gällande den konkurrensrättsliga be­ dömningen av federala regleringar. Den amerikanska kongressen har en gång beslutat om Sherman Act och övriga konkurrenslagar. Det står kon­ gressen fritt att besluta att särreglera vissa marknader på annat sätt, så länge som regleringen inte bryter mot konstitutionen.s. 21

2.Även i det amerikanska samhället är många marknader reglerade. Precis som i Sverige och övriga EU finns speciallagstiftning som utesluter tillämp­ ning av antitrustreglerna. Jordbrukskooperativ är t.ex. undantagna genom § 6 i Clayton Act. Andra branscher med särregleringar är linjekonferenserna inom sjöfarten, delar av banksektorn och försäkringsbranschen.212 Sådana regleringar är prima facie gällande.213s. 21

3.Antitrustreglerna har emellertid en roll att spela även på federalt reglera­ de marknader. Supreme Court’s praxis präglas av en strävan att trots före­ komsten av en reglering ge konkurrensreglerna största möjliga spelrum.214 Privata aktörers inblandning i konkurrensbegränsande federala regleringar ses med stor skepsis.215 Den restriktiva synen på räckvidden av särregle­ ringar återkommer. Domstolen uttalar i målet Abbott Labs. v. Portland Re­ tail Druggists:216 ”It has been said, of course, that the antitrust laws, and Robinson-Patman in particular, are to be construed liberally, and that the exceptions from their application are to be construed strictly.”s. 21

4.86 En reglerings konkurrensbegränsande effekter kan vara direkt förutsedd i regleringen (ett explicit undantag). Hovenkamp anför att en sådan uttrycklig reglering har störst förutsättning att begränsa konkurrensreglernas verk­ ningar.217 I fallet med explicita undantag begränsas Sherman Act’s tillämp­ ningsområde i enlighet med regleringen (t.ex. gällande sjötransporter och j ärnvägstransporter). En federal regleringar kan också innebära att regleringens tillämpning handhas av en övervakande administrativ myndighet, som har givits möjlig­ heten att bevilja företag immunitet från konkurrensreglernas rättsverkning­ ar. Hovenkamp anför att även räckvidden av sådana undantag tolkas re­ striktivt.218 I målet FMC v. Seatrain Lines hade Federal Maritime Commis­ sion uppdraget genom den dåvarande Shipping Act att under vissa omstän­ digheter undanta samarbetsavtal mellan sjötransportföretag.219 FMC hade givit tillstånd till ett samgående mellan två företag, men en konkurrent överklagade beslutet till Court of Appeal i den aktuella delstaten. Supreme Court bekräftade Court of Appeals ståndpunkt att undantagsmöjligheten en­ dast gällde ”avtal” i strikt mening. Den strikta tolkningen av regleringen medförde att avtal om företagsförvärv inte ansågs omfattas av FMC:s juris­ diktion. Därmed kunde företagsförvärvet prövas enligt de allmänna an­ titrustreglerna. Under inflytande bland annat av Chicagoskolans ekonomiska syn på konkurrensfrågor och public chocieskolans ståndpunkt att alla regleringar ytterst var ett resultat av vissa intressegruppers framgångsrika opinionsar­ bete påbörjades i USA under 1970- och 1980-taIen en avreglering av tidiga­ re reglerade marknader (the deregulation movement).220 Marknaderna, som flyg- och vägtransport, är fortfarande reglerade i vissa avseenden, men det har funnits en strävan att göra de kvarvarande regleringarna konkurrens­ neutrala.s. 21

Sammanfattande slutsatser och analys

1.State action -doktrinens kärna är att delstaterna skall veta vad de vill uppnå när de beslutar att ersätta konkurrens med reglering. Domstolen hänvisar ofta till att kongressen har tagit ställning för konkurrens i och med införan-s. 22

2.87 det av Sherman Act.221 Supreme Court kan sägas materialisera detta ställ­ ningstagande i sina domslut när den säger att Sherman Act utgör det fria nä­ ringslivets Magna Carta. Konkurrensreglerna har således en central ställ­ ning i den amerikanska rättsordningen. Supreme Court verkar se ställnings­ tagandet för konkurrens i Sherman Act som en klart etablerad huvudregel.s. 22

3.Delstaterna i den amerikanska federationen far besluta om en konkur­ rensbegränsande reglering av vilket skäl det än vara må, utan att hamna i konflikt med Sherman Act, så länge som state action-doktrinens krav upp­ fylls. Respekten för delstaternas ställning enligt den amerikanska federalis­ men kräver detta.222 Vid en första anblick kan detta tyckas ge delstaterna en vidsträckt möjlighet att införa konkurrensbegränsande regleringar. Det är heller inte fel att ta fasta på att grundinställningen i amerikansk rätt är att existensen av konkurrensbegränsande offentliga regleringar inte är ifråga­ satt.s. 23

4.Undersökningen visar att delstatsregleringarnas möjliga tillämpningsom­ råde genomgående tolkas snävt. I Cantormålet fanns en sedan länge tilläm­ pad praxis att tillhandahålla glödlampor och de lokala instruktionerna till fö­ retaget som förfogade över ett rättsenligt legalt monopol gav stöd för detta. Supreme Court ansåg det ändå inte styrkt att beslutsfattarna hade övervägt en konkurrensbegränsande effekten på just marknaden för glödlampor. Ing­ en kan förneka behovet av att kontrollera det yrkesmässiga kunnandet hos en läkare i målet Patrick v. Burget eller andra representanter för de fria yr­ kena och att denna kontroll i huvudsak måste utföras av de yrkesutövande själva. Supreme Court ifrågasatte inte detta, men underkände ändå regle­ ringen på grund av att delstaten hade missat att övervaka effekterna på kon­ kurrensen av regleringens tillämpning. Samma ställningstagande gjordes i Ticor Titlemålet. När Supreme Court är villig att läsa in ”mer” i en delstats­ reglering än vad som uttryckligen står där handlar det som i fallen Southern Motor Carriers Rate Conference och Omnimålet om att önskan att ersätta konkurrens med reglering anses tillräcklig tydligt uttryckt, då den konkur­ rensbegränsande effekten är en förutsebar följd av regleringen.s. 23

5.Det är riktigt att Supreme Court inte frågar av vilken anledning delstaten önskar reglera en marknad. Inte heller prövas om den delstatliga policyn är en god lösning, om den är ekonomiskt effektiv eller om omfattningen av konkurrensbegränsningen står i rimlig proportion till syftet med regleringen. De krav som state action-doktrinen ställer snävar dock i praktiken in del­ staternas handlingsfrihet betydligt och inställningen till konkurrensbegrän-s. 23

6.88 sande regleringar är återhållsam.223 Det krävs en klart uttryckt policy att er­ sätta konkurrens med reglering. Denna policy måste ha fatt sin bekräftelse på något sätt. Policyns tillämpning måste övervakas aktivt och kontinuerligt. Trots den stora respekten för federalismen och delstaternas ställning enligt den amerikanska konstitutionen har delstaterna inte större möjligheter att välja bort konkurrens än vad den snävt definierade state action-doktrinen ger dem. Vilka lärdomar kan dras' av amerikansk rätt som kan vara till nytta för rättstillämpningen i EG-rätten. Det finns skäl att upprepa att amerikansk och EG-rättsliga konkurrensrätt visserligen kan jämföras, men att stor försiktig­ het bör iakttagas.224 The Supreme Court’s ståndpunkt att konkurrensbegrän­ sande offentliga regleringar måste ha uttryckts tydligt och de måste också stå under kvalificerad offentlig övervakning. Inte sällan framförs åsikten i EG-rättsliga sammanhang att EG-domstolen borde ta lärdom av the Supreme Court och nöja sig med att kontrollera ur formell synpunkt huruvida en konkurrensbegränsande reglering från en medlemsstat är just statlig. Emellertid grundas Supreme Court’s ställnings­ tagande i state action-doktrinen på federalismen i amerikansk tappning. Just i dessa delar bör därför state action-doktrinen inte användas som ett argu­ ment för hur konflikter mellan EG-fördragets konkurrensregler och med­ lemsstaternas offentliga regleringar skall få sin lösning.225 Den amerikanska federalismen kan inte översättas till europeiska förhållanden.s. 23

7.89s. 24

Marknadsekonomiska grunddrag i

EG-rätten

Inledning

Ökade kontaktytor mellan det offentliga och det privata

1.Mot bakgrund av genomgången i kapitel 2 av den samhällsekonomiska ord­ ningen och dess betydelse bland annat för synen på konkurrensreglerna skall närmare undersökas vilka rättsliga uttryck som finns för den samhällseko­ nomiska ordningen och synen på konkurrensreglerna i EG-rätten. Intresset för hur nationella konkurrensbegränsande regleringar skall hanteras har un­ der en längre tid stått i fokus i EG-rätten. Redan under 1980-talet inledde några av EU:s medlemsstater ett arbete med att privatisera företag och att avreglera tidigare reglerade branscher. Motsvarande utveckling ägde rum även i Sverige.226 Förmodligen var även avregleringsvågen inom EU en följd av ”the deregulation movement” som startade i USA på 1970-talet i så måtto, att amerikanernas framgångsrika ifrågasättande av marknadsregle­ ringar säkert utgjorde en inspirationskälla för EU-kommissionen. Den svaga ekonomiska utvecklingen i flera länder var också i sig en anledning till att finna nya vägar för att minska de offentliga utgifterna samt att öka effekti­ viteten inom reglerade sektorer.s. 4

2.I takt med att tidigare reglerade marknader har avreglerats har också kontaktytan mellan offentliga och privata aktörer ökat. Det rör sig både oms. 4

3.90 offentliga företag som agerar på konkurrensutsatta marknader och privata aktörer som agerar inom ramen för olika marknadslösningar inom den of­ fentliga sektorn. Problematiken kring medlemsstaternas offentliga mark­ nadsregleringar brukar i EG-rättslig litteratur benämnas statlig interven­ tion.21^s. 4

En allt fastare sammanslutning...

1.Den europeiska ekonomiska integrationen har utgjort en grund för den ”allt fastare sammanslutning mellan de europeiska folken” som förutskickas i EG-fördragets preambel. I centrum för EG-samarbetet har alltid funnits den gemensamma marknaden, tullunionen och så småningom även valutaunio­ nen. Vad gäller vilken typ av samhällsekonomisk ordning som EG-fördraget bygger på är det nog bara den marknadsekonomiska ordningen som kan komma ifråga för ett internationellt fördrag som upprättar en gemensam marknad. De nationalstater som blev de första medlemmarna i den Europeiska Ekonomiska Gemenskapen var på många sätt olika. Synen på den ekono­ miska ordningen, på statens roll i samhällsekonomin och konkurrensregler­ nas betydelse vilade på olikartade traditioner och dessa skillnader kom na­ turligtvis upp till ytan vid förhandlingarna om EEG-fördraget. Efter det att EEG-fördraget trädde i kraft har uppgiften att tolka och ut­ veckla EG-rätten tillkommit EG-domstolen. EG-domstolen har inte valt för­ hållningssättet att i första hand medla mellan olika rättsordningars sätt att lösa skilda frågeställningar och därigenom försöka kompromissa fram en tolkning av EG-rätten som kan gillas i majoriteten av medlemsstaterna. I stället har EG-domstolen inriktat sig på att främja den ekonomiska integra­ tionen och att fa den inre marknaden att fungera som en enhetlig marknad. EG-rätten har utvecklas till en ny och självständig rättsordning vid sidan av de nationella rättsordningarna och folkrätten.228 Det politiska samarbetet inom EU har efterhand fördjupats och utsträckts till nya områden. Preferensen för en marknadsekonomisk ordning har varit tydligt uttryckt i EG-fördraget - tydligare i EG-rätten än i medlemsstaternas rättsordningar. När samarbetet kring valutaunionen förverkligades och pen­ ningpolitiken gjordes till en gemensam politik, valde medlemsstaterna atts. 5

2.91 även explicit uttrycka grunden för den ekonomiska politik som den Europe­ iska Centralbanken skulle föra. Genom Maastrichtfördraget infördes artikel 3 a (numera artikel 4) som slog fast att grunden för den ekonomiska politi­ ken skall vara principen om en öppen marknadsekonomi med fri konkur­ rens.s. 5

3.Länder som inte är medlemmar i EU är formellt sätt fria att besluta om vilka regleringar på det ekonomiska området som helst. Så är inte fallet för EU:s medlemsstater, eftersom EG-rätten kan begränsa medlemsstaternas rö­ relsefrihet på sådana områden som omfattas av fördraget. Förevarande ka­ pitel syftar till att finna uttryck i EG-rätten för synen på konkurrens och för vilken status konkurrensreglerna har. Vidare skall uppmärksammas om EGdomstolen verkar ta hänsyn till den samhällsekonomiska ordningen i sina avgöranden och hur detta i sådana fall påverkar synen på konkurrenslag­ stiftningens status. EG-domstolens praxis kommer främst att behandlas i kapitel 5. Här finns skäl att påminna om att frågeställningen gäller EGfördragets konkurrensreglers förhållande till medlemsstaternas regleringar. Som redovisades i avsnitt 1.3.2 kommer däremot förhållandet mellan EG:s egna regleringar - t.ex. jordbruksregleringen - och fördragets konkurrens­ regler inte att behandlas.s. 6

Förhandlingarna om EEG-fördraget

Förhandlingar om europeisk integration inleds

1.En snabb tillbakablick på den historiska utvecklingen som ledde fram till skapandet av EEG ger en förklaring till varför den marknadsekonomiska ordningen har sådan stark ställning i EU-samarbetet. Strax efter det andra världskrigets slut påbörjades diskussionen om den europeiska integrationen. Europarådet bildades, men flera av Västtysklands grannländer samt Italien ansåg att en varaktig fred krävde ett mer djupgående samarbete. Efter det att EKSG-fördraget229 kunde träda i kraft i juli 1952 fortsatte förhandlingarna om en försvarsgemenskap och ett europeiskt politiskt samarbete inom ra­ men för CED (Communauté Européenne de Défense) respektive CPE (Communauté Politique Européenne). När dessa båda fördrag väl var framförhandlade vägrade emellertid den franska nationalförsamlingen år 1954 att ens diskutera dem, vilket var ett allvarligt bakslag för den europeiskas. 6

2.92 integrationstanken.230 Tiden var inte mogen för det andra världskrigets seg­ rare respektive förlorare att ingå i en politisk gemenskap och att inom ramen för denna samarbeta om försvarsfrågor.s. 6

Diskussionerna leds över till det ekonomiska området

1.Ansträngningarna kom i stället att ledas över till det ekonomiska området, vilket får sägas var ett genidrag. Handel och ekonomiskt samarbete är om­ råden som i jämförelse med försvarssamarbete och utrikespolitik präglas av saklighet och kanske av en upplevd politisk neutralitet. Samhällsekonomin griper emellertid in på samhällets alla nivåer och när länder börjar samar­ bete om ekonomiska frågor kan samarbetet fördjupas i det oändliga om bara den politiska viljan finns. Tanken på en gemensam marknad kombinerad med en tullunion böljade ta form under 1950-talet. Tre ledande personer i detta arbete var fransmannen Jean Monnet, den belgiske utrikesministern Paul-Henri Spaak och den nederländska utrikesministern Beyen. Den först­ nämnde låg bakom utformningen av EKSG-fördraget och blev sedan presi­ dent för den Höga myndigheten vid EKSG. Beyen lade fram ett förslag till en gemensam marknad 1955 (Beyen-planen). De sex ländernas utrikesministrar med delegationer samlades samma år i Messina för en konferens. Resultatet av denna s.k. Messinakonferensen blev en resolution som pekade ut fyra uppgifter i syfte att ena Europa:231 • vidareutveckling av gemensamma institutioner, • en stegvis sammanslagning av ländernas inhemska marknader, • upprättandet av en gemensam marknad och • en harmonisering av ländernas sociala politik.s. 7

Spaakrapporten och konkurrensfrågorna

1.Belgaren Paul-Henri Spaak anses personligen ha spelat en stor roll i framar­ betandet av EEG-fördraget. Spaak fick i uppdrag att leda en expertkonfe­ rens, vilken tio månader efter Messinakonferensen hade arbetat fram den rapport som kommit att kallas Spaakrapporten. Experternas diskussion vars. 7

2.93 ofta av en mycket teknisk karaktär. Stora stridsfrågor var t.ex. vilka pro­ centsatser olika tullar skulle fa och om bananimporten skulle kvoteras eller inte etc., men Spaak förmådde att förvandla de juridisk-tekniska problemen till ett realistiskt integrationskoncept.232s. 7

3.Av Spaakrapporten framgår att den gemensamma marknaden sågs som det enda medlet för att uppnå en ökad tillväxt, höjning av levnadsstandarden och en fredlig samexistens mellan medlemsstaterna.233 I förordet görs i första meningen en jämförelse mellan tillväxten i Europa och tillväxten i USA.234 Oron över USA:s ekonomiska försprång, högre levnadsstandard och fördel av sin stora inhemska marknad präglade den politiska agendan vid denna tid.s. 8

4.Konkurrensens betydelse och konkurrenspolitiken var också föremål för en ingående diskussion i rapporten.235 Goyder påpekar att det går att ana att det kommande EG-fördraget skulle komma innehålla en artikel 81 och en artikel 82 av följande citat. « Plus généralement, le traité devra prévoir les moyens d’éviter que des situations ou des pratiques de monopole mettent en échec les objectifs fondamentaux du marché commun. A ce titre, il conviendra d’empecher • une repartition des marchés par entente entre les entreprises, parces. 8

5.qu’elle équivaudrait å rétablir le cloisonnement; • des accords pour limiter la production ou freiner le progés techniques. 8

6.parce qu’ils iraient au rebours du progés de la productivité • 1’absorption ou la domination du marché d’un produit par une seules. 8

7.entreprise parce qu’elle éliminerait l’un des avantages essentiels d’uns. 8

8.vaste marché, qui est de concilier 1’emploi des techniques de productions. 8

9.de masse et le maintien de la concurrence. »236 Efter det att Spaakrapporten hade lagts fram i april 1956 vidtog de regeringsförhandlingar som ledde fram till EEG- och Euratomfördragets under­ tecknande i Rom 1957.s. 8

10.Vid de överläggningar som ledde fram till undertecknandet av de båda fördragen i Rom kunde säkert den tyska delegationen dra nytta av att i sam-s. 8

11.94 band med sin egen ekonomiska kris efter andra världskrigets slut djupgåen­ de ha diskuterat den ekonomiska ordningens grundvalar. Även de praktiska erfarenheter som vunnits genom valutareformen 1948, diskussionen om den sociala marknadsekonomin och den hårda debatten om införandet av den nya tyska konkurrenslagen 1948-1957 kom väl till pass. Många tyska före­ trädare i förhandlingsfasen samt under gemenskapens första år var själva övertygade ordoliberaler.237 David Gerber framhåller att konsekvensen blev att många grundläggande ordoliberala idéer har manifesterats i EGfördraget och i gemenskapens politik.238 Walter Hallstein, EEG-kommissionens första ordförande, har skrivit om EG-fördragets konkurrensregler att ”Romfördraget vilar idag på allmänt accepterade föreställningar om en på marknadsekonomi baserad ekonomisk ordning. En ordning som inte ute­ sluter statliga ingrepp utan tvärtom förutsätter statens närvaro som garant för systemet och dess frihet. Konkurrensen, ”motorn” i detta system, kräver ständig tillsyn och vård. Konkurrenspolitik är inte bara kontroller och ingri­ panden utan även positiv påverkan samt inte minst fastställande av rättsnormer och andra ramar inom vilka konkurrensen skall verka. Målet för gemenskapens konkurrenspolitik är att skapa en helt öppen inre marknad, avskaffa alla interna gränser och gränskontroller, undanröja allt som skadar konkurrensen.”239s. 8

12.95s. 9

Uttryck för marknadsekonomins och

konkurrensreglernas ställning i EG-rätten

Gemenskapens mål och medel

1.Samarbetet inom EG har alltsedan starten 1958 kretsat kring inrättandet av en tullunion, en gemensam marknad och så småningom också införandet av en ekonomisk och monetär union. Dessa tre företeelser kan också ses som uttryck för att marknadsekonomiska principer utgör basen för samarbetet inom EG, eftersom målet är att skapa en marknad för varor och produk­ tionsfaktorer. En tullunion innebär som bekant att länder sinsemellan av­ skaffar tullavgifter samt att tullarna mot omvärldens varor hålls gemen­ samma. Politiken för handelsutbytet med omvärlden har sedan århundraden två motpoler - protektionism respektive frihandel. Införandet av en tulluni­ on mellan EG:s medlemsländer var ett viktigt steg i riktning mot ökad fri­ handel, åtminstone mellan de länder som ingick i samarbetet.240 Tullunionen kunde genomföras fullständigt redan under 1968.s. 10

2.Skapandet av en gemensam marknad utgör både ett mål och ett medel för samarbetet inom EG enligt artiklarna 2 och 3.1.c EG. Den gemensamma marknaden som mål syftar till att produktionsfaktorerna respektive produk­ tionsresultaten varor, arbetskraft, tjänster och kapital skall få cirkulera fritt inom en stor marknad i stället för att begränsas av hinder vid nationella gränser. Upprättandet en gemensam marknad och en ekonomisk och mone­ tär union och fullföljandet av den politik och verksamhet som anges i artikel 3 och 4 är samtidigt ett medel att främja en rad andra mål, vilka i den nuva­ rande lydelsen av artikel 2 är: 1. en harmoniskt, väl avvägd och hållbar utveckling av näringslivet i helas. 10

3.gemenskapen 2. en hög nivå i fråga om sysselsättning 3. en hög nivå i fråga om socialt skydd 4. jämställdhet mellan kvinnor och män 5. en hållbar och icke-inflatorisk tillväxt 6. en hög grad av konkurrenskraft 7. en hög grad av ekonomisk konvergens 8. en hög nivå i fråga om miljöskydd och förbättring av miljöns kvalitet 9. en höjning av levnadsstandarden och livskvalitetens. 10

4.96 10. ekonomisk och social sammanhållning och solidaritet mellan medlems­s. 10

5.staterna. Denna målparagraf har en både legitimerande och en begränsande verkan, eftersom EG:s institutioner inte har möjlighet att ägna sig åt aktiviteter som inte kan relateras till dessa mål.241 Artikel 2 har också den lika betydelse­ fulla funktionen att utgöra utgångspunkten för EG-domstolens tolkning av fördragen och den sekundärrätt institutionernas arbete resulterar i. EGdomstolens sätt att tolka fördraget karaktäriseras vanligen som teleologisk och systematisk.242 Domstolen tolkar således EG-rätten i ljuset av att det yttersta målet med EG-fördraget är att upprätta och vidmakthålla en gemen­ sam marknad och en ekonomisk och monetär union. Det är alltjämt näringslivets villkor som är det centrala för EGsamarbetet. Det ekonomiska livet kan dock inte på ett meningsfullt sätt åt­ skiljas från samhället i övrigt, precis som en enskild människas yrkesliv (eller brist på yrkesliv) är en del av denna människas tillvaro. Ett samarbete som det inom EU, där flera nationalstater väljer att integrera sina ekonomier gör att samtliga delar av den nationella rättsordningen i vissa delar påverkas av EG-rätten. I artikel 2 görs ett ställningstagande för ekonomisk utveckling och till­ växt. Den gemensamma marknaden skall bidra till att det europeiska nä­ ringslivet kan hålla en hög konkurrenskraft jämfört med andra ekonomiska maktcentra i världen.243 I artikel 2 anges i själva verket punkt för punkt vad de fördragsslutande parterna har tänkt att resultatet av den tillväxtorienterade ekonomin skall användas till: sysselsättningen skall hålla en hög nivå. Det skall finnas en hög grad av socialt skydd för människor i livets olika skeden.244 Tillväxten skall ske med hänsyn till behovet av miljöskydd och en hållbar utveckling.245 Enskilda medborgare skall kunna åtnjuta en höj­ ning av levnadsstandarden och livskvaliteten och det skall finnas en ekono­ misk och social solidaritet mellan medlemsstaterna.s. 11

6.97s. 11

7.I artikel 2 och 3 EG uttrycks den samhällsekonomiska ordning som EGsamarbetet bygger på, nämligen något som kan kallas en socialt inriktad marknadsekonomi.2^s. 12

Den gemensamma marknaden

1.Fördragets regler som gäller upprättandet och vidmakthållandet av den ge­ mensamma eller den inre marknaden anger på sätt och vis en ansvarsfördel­ ning mellan staten och enskilda ekonomiska aktörer.247 Medlemsstaterna åtar sig i EG-fördraget en förpliktelse att ta bort sådana regler som hindrar den fria rörligheten. Målsättningen är att den gemensamma marknaden skall bli en enhetlig marknad, dvs. fungera som interna nationella marknader gör idag. Enskilda ekonomiska aktörer har sedan möjlighet att verka på mark­ naden, för att därigenom bidra till en ökad tillväxt. I artikel 14.2 EG sägs ”Den inre marknaden skall omfatta ett område utan inre gränser, där fri rör­ lighet för varor, personer, tjänster och kapital säkerställs i enlighet med be­ stämmelserna i detta fördrag.” Det starka intresse för rättsregler kring varor, varuflöde, villkor för uppe­ hållstillstånd, etableringshinder etc. utgör en väsentlig skillnad mellan EGrätten och vilken nationell rättsordning som helst. I nationella rättsordningar räknas inte tullbestämmelser, lagfästa kravspecifikationer på enskilda varor eller immigrationsrätt som centrala delar av rättsordningen.248 Från EG-s. 12

2.98 rättslig synpunkt berör sådana frågor rättsordningens absoluta kärnområde, i den utsträckning sådana regler kan hindra eller bidra till den fria rörligheten på den inre marknaden. Alla regler som bidrar eller försvårar skapandet av en fungerande och enhetlig gemensam marknad är av ett centralt EGrättsligt intresse. Det finns i EG-samarbetet ett starkt incitament att utfärda gemensamma regler för att undvika att den gemensamma marknadens funk­ tionssätt störs av att det finns olika regler på olika nationella marknader. EG-fördragets regler om de fyra friheterna har medlemsstaterna som adressater och medför avsevärda krav på det normativa innehållet i med­ lemsstaternas rättsregler. Detta viktiga rättsområde kommer emellertid inte alls att behandlas i framställningen, men det finns ett EG-rättsligt mönster som kan vara värt att framhållas. Det som är framträdande hos fördragsreglerna kring produktionsfaktorernas rörlighet på den inre marknaden är exis­ tensen av klart uttryckta huvudregler och explicit uttryckta möjligheter till undantag. Först etableras således en stark huvudregel; att nationella hinder för den fria rörligheten är förbjudna. Därefter föreskrivs att det finns möj­ lighet att göra undantag från huvudregeln av vissa i fördraget och genom rättspraxis angivna skäl. Undantagens räckvidd tolkas regelmässigt restrik­ tivt.249 Inom EG-samarbetet förs en gemensam politik inom jordbruksområdet, inom konkurrenspolitiken, inom handelspolitiken och även en gemensam penningpolitik.250 De tre förstnämnda har alla med varor att göra. Konkurrenspolitiken är gemensam i betydelsen att den tillämpas så fort handeln mellan medlemsstaterna påverkas. På den gemensamma marknaden skall en ordning råda som säkerställer att konkurrensen inte snedvrids, vil­ ket framgår av artikel 3.1.g och därför har fördraget gemensamma konkur­ rensregler i artiklarna 81 och 82, vilka förbjuder kartellavtal och missbruk av dominerande ställning. Förbuden riktar sig i första hand till företag som är verksamma på den inre marknaden, men som skall redovisas nedan har dessa stadganden även konsekvenser för medlemsstaternas möjligheter att reglera sina nationella förhållanden. Utöver de redan nämna politikområdena finns en mångfald av ytterligare politikområden som samordnad sysselsättningsstrategi (artikel 125-130 EG), gemensam handelspolitik (artikel 131-134), socialpolitik, utbildning,s. 12

3.99 yrkesutbildning och ungdomsfrågor (artikel 136-150) utveckling av kultu­ ren i medlemsstaterna (artikel 151), folkhälsa (artikel 152), konsumentskydd (artikel 153), inffastrukturpolitik (artikel 154), industripolitik (artikel 157), ekonomisk och social sammanhållning (artikel 158-162), en politik för forskning och teknisk utveckling, (artikel 163-173), miljöpolitik (artikel 174-176) och en politik för samarbetet med utvecklingsländerna (artikel 177-18la). Här kan gemensamma regler införas i syfte att åstadkomma ”a level playing field”. Strävan efter harmonisering av regelverken varierar. Ibland eftersträvas total harmonisering, ibland införs minimidirektiv. Inom EG:s politikområden pågår således ett mycket omfattande rättsskapande samarbete.251s. 13

Den ekonomiska och monetära unionen

1.Arbetet med att förverkliga den ekonomiska unionen var under en följd av år en ständigt återkommande fråga för gemenskapen och dess medlemmar. Till grund för utformandet av EMU-proj ektet låg den s.k. Delorsrapporten.252 Av denna framgår att den ekonomiska unionen skall innefatta:253 • en inre marknad med fri rörlighet för personer, tjänster, varor och kapital, • en kraftfull konkurrenspolitik för att förstärka marknadsmekanismerna, • gemensamma åtgärder för strukturell förändring och regional utveckling • koordinering av den makroekonomiska politiken med bindande regler förs. 14

2.medlemsstaternas budgetpolitik. Delorsrapportens förslag kom i huvudsak att genomföras genom de änd­ ringar i EG-fördraget som beslutades i fördraget om den Europeiska Unio­ nen.s. 14

3.I och med Maastrichtfördraget byttes ordet ”tullunion” i artikel 2 EGfördraget ut mot orden ”ekonomisk och monetär union”. Valutaunionen ut­ gör nu tillsammans med den gemensamma marknaden både mål och medel för EG-samarbetet. Steget in i valutaunionen har ändrat karaktären på sam­ arbetet inom EU. Tidigare har EU i grund och botten varit en tullunion i kombination med en gemensam marknad som har kunnat fungera som ett forum för ett omfattande mellanstatligt samarbete. När valutaunionen nu slutligt trätt i kraft har även medlemsländernas penningpolitik blivit ett ge­s. 14

4.100 mensamt politikområde. Detta innebär en kvalitativ skillnad av stora mått. En stat förfogar i princip endast över två medel för att styra den ekonomiska politiken - finanspolitiken och penningpolitiken. Medan finanspolitiken ut­ görs av åtgärder som främst rör statens utgifter och inkomster (skatter) är penningpolitiken inriktad på att styra valutakursen och penningmängdens storlek. I och med valutaunionens förverkligande avstår medlemsstaterna pen­ ningpolitiken till förmån för samarbetet inom EMU. Införandet av en ge­ mensam valuta var ett naturligt steg i syfte att fördjupa den europeiska in­ tegrationen och att fa den inre marknaden att fungera mer effektivt. Med en valuta elimineras de stora transaktionskostnader som är förknippade med valutaväxling. Förverkligandet av EMU har alltid legat i tangentens riktning vad gäller den ekonomiska integrationen. Den fortlöpande integrationen, men även upplevda effekter av globaliseringen, har bidragit till att tillräck­ lig politisk enighet kring EMU-projektet kunde uppnås. En bidragande or­ sak var säkert också den påtagliga valutaoro på de europeiska marknaderna som rådde i början av 1990-talet. Ett syfte med EMU är att skapa en stabil valuta - euron - som förhoppningsvis skall kunna stå emot i en liknande situation. Målparagrafen i artikel 2 pekar också ut artikel 4 som en rättsligt bindan­ de verksamhet för EG, i betydelsen att det finns en skyldighet för medlems­ staterna och gemenskapen att agera i enlighet med artikel 4.254 Skyldigheten gäller enligt artikel 4.2 att införa den gemensamma valutan samt att fast­ ställa och bedriva en gemensam penning- och valutapolitik. Grunderna för den ekonomiska och monetära unionen och de principer som vägleder den ekonomiska politiken inom unionen skall baseras på principen om en öppen marknadsekonomi med fri konkurrens (art. 4 punkt 1 och 2 EG).255 Den förda ekonomiska politiken inom EG, den nära samordningen av medlems­ staternas ekonomiska politik och den gemensamma valuta- och penningpo­ litiken skall enligt artikel 4 punkt 3 EG vägledas av principerna stabila pri­ ser, sunda offentliga finanser och monetära förhållanden och en stabil betal­ ningsbalans.256 Gemenskapens arbete med den ekonomiska och monetära unionen har dock en öppen marknadsekonomi och fri konkurrens som ut­s. 14

5.101 gångspunkt. Det råder alltså inte neutralitet vad gäller valet av ekonomisk ordning.257s. 15

Konkurrensreglerna tillhör grunderna för rättsordningen

1.För att uppnå de mål som anges i artikel 2 skall gemenskapens verksamhet enligt artikel 3.1.g innefatta: ”en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids” Upprättandet av ett system eller en ”ordning” där konkurrensen inte sned­ vrids är ett centralt element på den gemensamma marknaden.258 Det främsta medlet för att förverkliga detta är själva fördragets konkurrensregler i artik­ larna 81-89. När EG-domstolen sedan tolkar innebörden av dessa artiklar gör den det mot bakgrund av artiklarna 2 och 3.1.g.259 Artikel 3.1.g riktar sig både till gemenskapens institutioner och medlemsstaterna själva, dvs. det finns en skyldighet för medlemsstaterna att delta i vidmakthållandet av en ordning där konkurrensen inte snedvrids.260 Konkurrensreglerna utgör i EG-rätten grundläggande bestämmelser som är oundgängliga för att den in­ re marknaden skall kunna fungera som en enhetlig marknad där varor kan cirkulera fritt under avsaknad av konkurrensstörningar.261s. 16

2.Konkurrensreglerna i artikel 81 och 82 riktar sig till alla företag som är verksamma på den gemensamma marknaden. Även offentliga företag om­ fattas av dessa regler, vilket framgår av artikel 86.1. Fördragets konkurrens­ regler bygger på förbudsprincipen, dvs. konkurrensbegränsande avtal mel­ lan företag eller samordnade förfaranden mellan dessa i syfte att begränsa konkurrensen är förbjudna. Artikel 82 förbjuder olika former av missbruk av en dominerande ställning. Ett viktigt syfte med EG-fördragets konkur­ rensregler, som EG-domstolen själv har uttalat, är att de samhällsekonomis­s. 16

3.102 ka vinster som uppstår då flera små nationella marknader slås samman till en stor, inte skall kunna reduceras av privata företags överenskommelser att begränsa konkurrensen och därigenom endast tillgodose sina egna intres­ sen.262 Precis som den amerikanska domstolen tillmäter EG-domstolen konkur­ rensreglerna grundläggande betydelse. EG-domstolen har i Eco Swissmålet explicit uttryckt detta.263 Mål C-126/97, Eco Swiss mot Benetton. I målet hade företaget Benetton i skiljedom ålagts att betala skadestånd till företaget Eco Swiss sedan Benet­ ton hade sagt upp ett varumärkeslicensavtal med Eco Swiss tre år innan kontraktstidens utgång. En nederländsk skiljenämnd hade hunnit meddela både en mellandom där Benettons skadeståndsskyldighet fastslogs och slut­ lig dom i vilken skadeståndets storlek fastställdes. Strax efter det att den slutliga domen fallit yrkade Benetton vid behörig nationell domstol att både mellandomen och den slutliga domen på grunden att licensavtalet skulle förklaras ogiltiga, eftersom det var i strid med artikel 81.1 EG. Avtalet möj­ liggjorde nämligen en territoriell fördelning av marknaden mellan företagen. Benetton hade inte tidigare i processen vid skiljenämnden anfört konkur­ rensstridigheten som argument. Den tolkning av nederländsk rätt som den hänskjutande domstolen gjorde var, att det enligt nationell rätt inte skulle ha ansetts strida mot grunderna för rättsordningen att skiljedomen inneburit ett åsidosättande av ett konkurrensrättsligt förbud. Emellertid kunde en allmän domstol ogiltigförklara skiljedomar bland annat på grunden att skiljedomen stred mot grunderna för rättsordningen (prdre public). Den nationella domstolen underställde EG-domstolen frågan om förbudet mot konkurrensbegränsande avtal i artikel 81.1 utgjorde ord re public . EGdomstolen uttryckte i punkt 36 att ”Artikel 85 EG utgör emellertid, i enlig­ het med artikel 3. g i EG-fördraget (nu artikel 3.1. g EG i ändrad lydelse), en grundläggande bestämmelse som är oundgänglig för att de uppgifter som gemenskapen har anförtrotts skall kunna utföras och, i synnerhet, för att den inre marknaden skall kunna fungera. Bestämmelsens betydelse har föranlett fördragets upphovsmän att i artikel 85 EG uttryckligen föreskriva att avtal eller beslut som är förbjudna enligt denna artikel är ogiltiga”.264 EG-rättens. 16

4.103 hindrade dock inte förekomsten av inhemsk processrättslig regel som före­ skrev att talan om ogiltighet på grunden att skiljedomen stred mot grunderna för rättsordningen måste anhängiggöras inom tre månader. Denna tidsgräns hade Benetton försuttit vad gäller den materiellt sett avgörande mellando­ men. Därigenom står det klart att domstolen anser att förbudet mot konkurrens­ begränsande avtal i artikel 81 utgör EG-rättslig ordre public. Det är rimligt att anta att EG-domstolen skulle komma till samma slutsats angående artikel 82.265 EG-rättslig ordre public skall beaktas av nationella domstolar i sam­ ma utsträckning som inhemsk ordre public. Denna ståndpunkt följer som en logisk konsekvens av att den direkt tillämpliga EG-rätten är en integrerad del av inhemsk rätt. Huruvida det i den nationella rättsordningen anses att konkurrensreglerna är att betrakta som grunderna för rättsordningen saknar således betydelse. EG-fördragets konkurrensregler utgör därför ordre public i samtliga medlemsstaters rättsordningar.s. 17

5.EG-domstolen har inte som den amerikanska Supreme Court formulerat att konkurrensreglerna utgör den fria företagsamhetens Magna Carta, men i sak är det egentligen ingen skillnad. Det är ju heller inte omöjligt att EGdomstolen hämtar inspiration från Supreme Court’s avgöranden. EGdomstolen uttrycker att artikel 81 EG är en grundläggande bestämmelse som är oundgänglig för att den inre marknaden skall kunna fungera.s. 18

Europeiska unionens stadga om de grundläggande

rättigheterna

1.Vid Europeiska Rådets möte i Nice år 2000 kungjordes stadgan om de grundläggande rättigheterna.266 Stadgan innehåller de rättigheter, friheter och principer som den Europeiska unionen erkänner. Stadgan är inte en del av EG-rätten, den utgör ingen formell rättskälla och den är egentligen inte tillgänglig för EG-domstolens tolkning, vilket inte hindrar att den ofta åbe­ ropas av både generaladvokaterna och parterna i mål inför EG-domstolen.267 Dess juridiska värde ligger i att den uttrycker allmänna principer kring vilka det råder enighet, vilket utgör en bakgrundsfaktor när EG-rätten tolkas. Dessutom är de friheter och rättigheter som stadgan upptar grundade i EG-s. 18

2.104 rätten. Vilken status som rättskälla stadgan kommer att fa kommer att på­ verkas av hur EG-domstolen förhåller sig till den.268s. 18

3.Av särskilt intresse för synen på det ekonomiska systemet och konkur­ rensreglerna är artiklarna 15, 16 och 17. ”Artikel 15. Fritt yrkesval och rätt att arbeta 1. Var och en har rätt att arbeta och utöva ett fritt valt yrke. 2. Varje unionsmedborgare har rätt att söka arbete, etablera sig samt tillhan­ dahålla tjänster i varje medlemsstat 3. De medborgare i tredje land som har tillstånd att arbeta på medlemssta­ ternas territorium har rätt till samma arbetsvillkor som unionsmedborgarna.” Artikel 15.2 uttrycker detsamma som finns i EG-fördragets 39, 43 och 49 med efterföljande artiklar. Detta uttrycker att det som huvudregel råder etableringsfrihet inom den Europeiska unionen. ”Artikel 16. Näringsfrihet Näringsfriheten skall erkännas i enlighet med gemenskapsrätten samt natio­ nell lagstiftning och praxis” I näringsfriheten anses ingå friheten att utöva en ekonomisk eller kommer­ siell verksamhet.269 Vidare sägs näringsfrihet även innefatta avtalsfrihet och konkurrensfrihet.270 ”Artikel 17. Rätt till egendom 1. Var och en har rätt att besitta lagligen förvärvad egendom, att nyttja den och att testamentera bort den. Ingen får berövas sin egendom utom då sam­ hällsnyttan kräver det, i de fall och under de förutsättningar som föreskrivs i lag och mot rättmätig ersättning för sin förlust i rätt tid. Nyttjandet av egen­ domen får regleras i lag om det är nödvändigt för allmänna samhällsintres­ sen.s. 19

4.105 2. Immateriell egendom skall var skyddad.”s. 19

3.6 Alternativ ekonomisk ordning

1.Frågan måste också ställas om det finns argument mot att EG-samarbetet bygger på marknadsekonomisk grund. Något som kan framhållas är att den största utgiften för EG är fortfarande den gemensamma jordbrukspolitiken. Inom en väsentlig del av EG:s verksamhetsområde fungerar således inte principerna om en öppen marknad med fri konkurrens. Som har diskuterats i avsnitt 2.5 verkar detta argument bygga på antagandet att förekomsten av regleringar är liktydigt med planekonomi eller ”biandekonomi” eller att regleringar skulle vara ett främmande inslag i en marknadsekonomisk sam­ hällsordning. Så är inte fallet, eftersom förekomsten av regleringar inte nödvändigtvis verkar bestämmande på bedömningen hur ett ekonomiskt system skall klassificeras.s. 20

2.En annan sak är att jordbrukspolitiken är en mycket omfattande reglering med tydliga konkurrensbegränsande effekter. I jordbrukspolitiken finns en strävan att upprätthålla marknadskaraktären inom sektorn som nästan är rö­ rande med tanke den genomreglerade och svårgenomträngliga struktur som blivit resultatet. Så kallas t.ex. de förordningar som varje år i juni beslutas för varje jordbruksprodukt för ”marknadsordningar”.271 Ersättningen som lämnas jordbrukarna kallas ”pris”, trots att den ersättning som lämnas pro­ ducenterna helt kan sakna förankring i tillgång och efterfrågan. Denna strä­ van efter marknadsliknande benämningar på regleringarna kan emellertid inte dölja det faktum att den gemensamma jordbrukspolitiken i huvudsak bygger på en konkurrenshämmande prisreglering.s. 20

3.106s. 20

EG:s ekonomiska konstitution v. Multi-Level

Governance

En politisk konstitution?

1.En politisk konstitution innehåller de normer som reglerar en stats grund­ läggande funktioner, som principer för beslutsfattande, organisation, stats­ skick samt ofta vilka grundläggande rättigheter som tillkommer medborgar­ na och som inte utan vidare far inskränkas av staten. I en konstitution kom­ mer således fundamentala politiska val till uttryck i juridisk form. De folkrättsliga fördragen inom ramen för EU-samarbetet fyller många gånger samma funktion som en konstitution gör i en nationalstat, eftersom de på samma gång ger uttryck för grundläggande värderingar och tvingande normer. Det råder emellertid inte enighet om EG-fördraget kan ses som en konstitution överhuvud. Neil MacCormick påpekar att EU funktionellt sett redan har en de facto-konstitution, men däremot ingen formell konstitu­ tion.272 En mer kritisk röst är Joseph Weiler som i sin bok med titeln ”The European Constitution” retoriskt frågar ”Har de nya kläderna någon kejsa­ re?”273 Den konstitutionella debatten gäller frågan om EU kan sägas ha en kon­ stitution och, om så är fallet, vad den innebär och vilka konsekvenser den har för medlemsstaterna och medborgarna i den Europeiska unionen.274 De­ batten bedrivs både av statsvetare och jurister och innefattar frågor om EU:s demokratiska legitimitet, förhållandet mellan politik och juridik och om den Europeiska unionens framtid, vilket gör diskussionen mycket intensiv.275s. 21

2.107s. 21

3.Frågan om EG-fördraget kan kallas konstitution eller något liknande är emellertid under utredning. I december 2001 inrättades det Europeiska kon­ ventet av det Europeiska Rådet. Konventet samlar företrädare för regering­ arna, de nationella parlamenten, Europaparlamentet och kommissionen. Syftet med konventet är att föreslå en ram och strukturer för den Europeiska unionen, som är anpassade till utvecklingen i världen, de europeiska med­ borgarnas behov och den framtida utvecklingen av Europeiska unionen. Inom ramen för detta arbete har lagts fram ett förslag angående en förenk­ ling av fördragen och utarbetandet av ett ”konstitutionellt” fördrag.276s. 22

En ekonomisk konstitution i EG-rätten?

1.Uttrycker EG-fördraget en ekonomisk konstitution? I fråga om en enskild nationalstats konstitution anges det sällan explicit vil­ ken ekonomisk ordning som gäller i landet.277 Ingenstans står det i konstitu­ tionen eller motsvarande konstitutionella text att Sverige, Tyskland, Dan­ mark eller USA är marknadsekonomier. Även Europakonventionen om mänskliga fri- och rättigheter är formellt neutral i förhållande till den eko­ nomiska ordningen, trots att konventionen behandlar t.ex. egendomsskyd­ det.278s. 22

2.I ett enskilt land kan staten ta på sig rätten att bestämma när det skall vara konkurrens på en marknad och när det inte skall vara det. Det kan bestäm­ mas med hänsyn till en marknads naturliga förutsättningar, men lika gärna med hänsyn till statens enskilda ekonomiska intressen. Det kan finnas en benägenhet att medlemsstaterna önskar att gynna så kallade ”national champions”, dvs. nationella företag som anses särskilt betydelsefulla i en enskild medlemsstat. I fallet med EG blir situationen annorlunda. Ett gyn­ nande av enskilda företag eller offentliga företag missgynnar generellt kon­ sumenter, andra aktörer och andra medlemsstater och då blir detta ett EGrättsligt problem.s. 22

3.108s. 22

4.Vid sidan av tysk rätt är det främst inom EG-rätten som diskussionen om existensen av en ekonomisk konstitution har fatt störst utbredning.279 Det skall här erinras om att ordoliberalernas idé var att inte bara det politiska systemet, utan även det ekonomiska var ett resultat av fundamentala politis­ ka val. Dessa val, uttryckta i juridisk form, bildade landets ekonomiska kon­ stitution. Fastslåendet av vilken ekonomisk konstitution som var för handen var alltså ett första steg. I nästa steg argumenterade ordoliberalema för att den ekonomiska konstitutionen borde vara bindande för det politiska be­ slutsfattandet på samma sätt som den politiska konstitutionen kunde begrän­ sa lagstiftarens manöverutrymme. I det fall den ekonomiska ordningen var den marknadsekonomiska framhävde ordoliberalema konkurrensreglernas fundamentala ställning i en sådan rättsordning. Olika synsätt på frågan om ekonomisk konstitution. Kritik I avsnitten 2.3, 2.4 och 4.2 har uttryckts en positiv hållning gentemot ordo­ liberalismen på grund av tankeinriktningens analytiska djup. Ordoliberalis­ men har bedömts utgöra ett konsistent sätt att behandla konkurrenslagstift­ ningens betydelse i rättsordningen och vidare har ordoliberalismen ett för­ klaringsvärde för hur och varför EG:s konkurrensregler utformades på det sätt som blev fallet. Vidare har anförts att många av de tankar och idéer som fördes fram inom det ordoliberala synsättet inte är särskilt främmande för den aktuella synen på exempelvis svensk konkurrenspolitik.s. 23

5.Från namnkunnigt håll har hörts mycket starka invändningar mot använ­ dandet av begreppet ekonomisk konstitution. Forskare som Reich, Joerges, Neergaard, Scharpf och Weiler är kritiska till begreppet ekonomisk konsti­ tution och anser att nationella regleringar beslutade i demokratisk ordning inte skall fa sitt tillämpningsområde inskränkt, till exempel av fördragets konkurrensregler.280 Kritikerna framhåller att EG-rätten saknar en ekono­s. 23

6.109 misk konstitution i den betydelse som ordoliberalema ville ge begreppet. En del avfärdar det ordoliberala synsättet som ”laissez-faire” eller nyliberalistiskt.281 En del avvisar att det finns något som kan kallas för ekonomisk konstitution överhuvudtaget eller anser frågan hur som helst vara utan bety­ delse, eftersom en ekonomisk konstitution i vart fall inte kan anses ha någon rättsverkan eller annan betydelse. Andra menar att även om det skulle finnas något som kan kallas ekonomisk konstitution, så är den inte marknadseko­ nomisk med tanke på de starka regleringsinslag som finns i bland annat EG:s jordbrukspolitik. Kritiken gäller även synen på lagstiftarens kontra rättstillämpningens roll. Begreppets pedagogiska fördelar Den överordnade EG-rätten på det ekonomiska området blir inte mer bin­ dande bara för att den benämns ekonomisk konstitution. Detta faktum talar mot att begreppet överhuvudtaget bör användas. Emellertid har uttryckssät­ tet pedagogiska fördelar. Begreppet ekonomisk konstitution kan som redan nämnts på ett komprimerat sätt uttrycka en realitet. EG-rätten är inom ramen för sitt tillämpningsområde överordnad den nationella rätten. I EG-rätten finns direkt tillämpliga fördragsartiklar samt ett antal betydelsefulla konsti­ tutionella principer, som uttrycker marknadsrättsliga rättigheter som till­ kommer fysiska och juridiska personer. Dessa rättigheter begränsar bland annat medlemsstaternas makt att med regleringar intervenera på den gemen­ samma marknaden. Den ekonomiska konstitutionen är därför som redan på­ pekats en användbar metafor i en komplicerad verklighet.282s. 23

7.Genom att förstå EG-rättens reglering av den gemensamma marknaden och konkurrensreglernas status som ett uttryck för en ekonomisk konstitu­ tion framträder en tydligare helhetsbild. EG-domstolen har ju slagit fast att artikel 81 har status som ordre public , dvs. utgör en del av grunderna för rättsordningen.283 Bakom detta ställningstagande ligger ett av EGdomstolen fastlagt synsätt på konkurrens som fenomen och konkurrensreg­ lernas betydelse.s. 24

8.110 Det är möjligt att använda EG-rättens ekonomiska konstitution som ett begrepp för summan av de rättsregler och konstitutionella principer i EGrätten som uttrycker den marknadsekonomiska ordningen i EG och som är bindande för medlemsstaterna, såsom de har uttryckts av EG-domstolen. Samtidigt har uttrycket ekonomisk konstitution blivit en smula belastat. Det är dock möjligt att hävda att EG-domstolen har anlagt en konstitutionell syn på det grundläggande marknadsrättsliga reglerna.s. 24

Flernivåstyrelse. Teorin om Multi-level Governance och dess

implikationer

1.Lösningen på konflikter mellan EG-rättens konkurrensregler och medlems­ staternas offentliga regleringar genom kompetensfördelning? Kritiken mot användningen av begreppet ekonomisk konstitution riktar sig i första hand mot försök att använda detta begrepp normativt, dvs. påståendet att det finns en ekonomisk konstitution och detta har en rättslig betydelse. Flera kritiker till frågan om ekonomisk konstitution har det gemensamt att de vill framhålla en annan teori inom vilken kollisioner mellan EG-rättens konkurrensregler och medlemsstaternas offentliga regleringar kan förklaras, nämligen multi-level governance som nu skall beröras. Sådana lagkollisioner som avhandlingen handlar om utgör samtidigt kon­ flikter mellan politik och juridik. Det råder delade meningar om hur sådana konflikter skall lösas. I en nationalstat beslutar den lagstiftande församling­ en som om vilka lagar som gäller. Vissa särskilt viktiga regler återfinns dock i någon form av konstitution. Hur konstitutionen skall tolkas avgör domstolarna. Så fungerar även EG-rätten. Medlemsstaterna har en gång be­ slutat att utfärda respektive tillträda EG-fördraget. Hur fördraget skall tolkas avgör emellertid EG-domstolen. I bland annat Sverige finns en tradition att domstolarna visar en återhållsamhet om de får politiskt känsliga frågor att ta ställning till. Då en medlemsstat utfärdar en konkurrensbegränsande regle­ ring, kan frågan om dess förenlighet med EG-rätten prövas av EGdomstolen. EG-domstolen har ofta kraftfullt slagit vakt om EG-rättens grundläggande marknadsrättsliga regler. Det finns emellertid förespråkare för uppfattningen att EG-domstolen skall visa återhållsamhet vad gäller att pröva om nationella politiska beslut är förenliga med EG-rätten. En som argumenterar kring fördelarna med en sådan återhållsamhet är Ulla-Britt Neergaard som 1998 publicerade boken Competition and Competences med undertiteln The Tensions between European Competition Law and Anti-Competitive Measures by the Members. 25

2.111 States.234 Neergaard förespråkar en modell där endast sådana konkurrensbe­ gränsande regleringar eller andra åtgärder som inte kan sägas vara av statlig eller offentlig karaktär skall ge vika för fördragets konkurrensregler.285 Ne­ ergaard bygger sin argumentation på ett perspektiv som har sitt ursprung i statsvetenskaplig teori, nämligen multi-level governance, vilket brukar över­ sättas som flernivåstyrelse.286s. 25

3.Utgångspunkten i detta perspektiv är ett antal iakttagelser och antaganden om den europeiska integrationsprocessen och den EG-rättsliga verkligheten av idag. Europeisk integration, med vilket avses EG-rättens genomträngan­ de i nationell rätt, skall förstås som skapandet av en politisk gemenskap (”polity”) i vilken kompetensen att utöva makt delas på flera olika nivåer, som inkluderar både regionala, nationella och övernationella nivåer.287 En ståndpunkt inom ramen för detta perspektiv är att kontrollen över utveck­ lingen har glidit ur (”slipped away”) medlemsstaternas händer och i stället hamnat hos de övernationella institutionerna inom gemenskapen.288 Med­ lemsstaterna är i och för sig fortfarande viktiga aktörer, men i en miljö som de inte helt kontrollerar själva. I stället har utvecklingen lett till att mer och mer av kompetensen förloras av medlemsstaterna till EU. Den enskilda sta­ tens suveränitet kan därför sägas ha tunnats ut av det kollektiva beslutsfat­ tandet inom EU.s. 26

4.Ett ställningstagande inom perspektivet är att den europeiska integra­ tionsprocessen, förutom att kompetens har glidit medlemsstaterna ur hän­ derna, även har gått mycket längre än vad medlemsstaterna en gång hade avsett samt vad medlemsstaterna i dag anser vara önskvärt.289 Institutionellas. 26

5.112 reformer och policyreformer kan transformera institutionerna och den förda politiken inom olika områden på ett sätt som är oväntat och/eller oönskat.290 Kontrollen över maktutövningen inom EU har vidare splittrats upp på flera olika händer på ett sätt som medfört att ingen av aktörerna i integrationspro­ cessen har full kontroll över en bestämd politik.291 Samtidigt är det mindre troligt att en stabil jämvikt kan uppstå mellan medlemsstaterna å ena sidan och gemenskapen å den andra, vilket har medfört att graden av kontroll som respektive sida har kan sägas variera över tiden. Neergaard anför att så länge som det inte finns någon gemensam uppfattning vad gemenskapen är och vad den borde vara, kommer kompetensfördelningen att förbli oklar, särskilt som EG-fördraget ändå är ett internationellt fördrag, men idag har fått samma funktion som en konstitution.292s. 26

6.Mot bakgrund av perspektivet om flernivåstyrelse hävdar Neergaard att den sammankopplade läsningen av artiklarna 3.1.g, 10 och 81 har transfor­ merat artikel 81 till något som inte var tänkt från början.293 Neergaard anför att dessa fördragsartiklar idag opererar i en värld som är annorlunda från den som existerade när den europeiska rättsordningen böljade sina dagar. Idag är kontexten mer odefinierad, då EU varken är en federation eller en vanlig internationell organisation, i kombination med det traditionella kon­ ceptet om nationalstaten. Den EG-rättsliga och den nationella rättsordningen tvingas existera samtidigt, dock utan en klar hierarki. Neergaard påpekar att de båda rättsordningarna har kommit att flätas in i varandra, men anför att det skett på ett sätt där de i stort verkar vara främmande element.294s. 27

7.Neergaard framför en vision om hur konflikter mellan fördragets konkur­ rensregler och medlemsstaterna konkurrensbegränsande regleringar kan lö­ sas i framtiden och framhåller därvid det konstitutionella problemet, sett i ett allmänt perspektiv, om hur man förenar överstatlighet med demokrati. Neergaard noterar att medlemsstaternas politiska processer har sin grund i den demokratiska processen. Hon förespråkar därför koherens i betydelsen att det måste accepteras att den juridiska integrationen och harmoniseringen på den inre marknaden ibland inte kan bli perfekt. På det speciella område som här är frågan om påpekar Neergaard att både fördragets konkurrens­ regler och nationella konkurrensbegränsningar har sin respektive legitimitet. Hon hävdar sedan att fördragets regler skall gå före endast när det är ett vä­ sentligt gemenskapsintresse på spel. Hennes slutsats är att endast de regle-s. 27

8.113 ringar som inte kan karaktäriseras som handlingar av en medlemsstat skall ge vika.295s. 27

9.Här måste inskjutas att det i EG-domstolens praxis finns tre kriterier för när en nationell konkurrensbegränsande reglering anses vara i strid med fördraget (de s.k. Van Eycke-kriterierna) och som kommer att behandlas i avsnitt 5.4296 Med Neergaards vision skulle samtliga dessa tre situationer inte längre anses vara i strid med fördraget i de fall det rör sig om en rättsakt som kan föras tillbaka på medlemsstaten (”... truly is an act of the Member State”).297 Det enda som skall prövas av EG-domstolen är således om det verkligen rör sig om en egentlig handling av en medlemsstat. Neergaard an­ för att fördraget bör vara neutralt mot medlemsstatens ekonomiska val, vil­ ket den konkurrensbegränsande regleringen är ett uttryck för.298 Denna lös­ ning finns ju mer eller mindre också företrädd i amerikansk rätt. En fördel med sin vision anser Neergaard vara att regeln är enkel att tillämpa. De pro­ blem som konkurrensbegränsande regleringar kan åstadkomma far i stället lösas med fördragsändringar eller harmoniseringsåtgärder baserade på ar­ tiklarna 96 och 97. På detta sätt kommer ”konkurrensimperialismen” att tvingas upphöra.299 Neergaard menar att artikel 3.1.g, 10 och 81 på detta sätt skulle återfå sin ursprungliga betydelse. EG-domstolen skulle tvingas att hålla sig borta från den legislativa rollen och därigenom minska de risker för EU:s legitimitet som är förknippade med detta. Kritisk värdering av teorin om flernivåstyrelse Mot den vision som presenteras av Neergaard kan flera argument anföras. Detta gäller såväl premisserna för resonemanget som slutsatserna. Emeller­ tid har teorin om flernivåstyrelse, som har utvecklats inom den statsveten­ skapliga disciplinen, flera förespråkare som t. ex. Weiler och Joerges. Neer­ gaard har applicerat teorin om flernivåstyrelse på det EG-rättsliga materia­ let. Det resultat som denna process ger medför emellertid mycket långtgå­ ende konsekvenser för det som har betraktats som etablerad rättspraxis i EG-rätten.s. 28

10.114 En kritisk första anmärkning är att betydelsen av den inre marknaden verkar komma i skymundan med det perspektiv som Neergaard och andra anlägger. En inre marknad som fungerar lika väl som en nationell marknad är en vision med åtskillig tyngd. En del påståenden om den europeiska in­ tegrationen som Neergaard presenterar har utan tvekan politisk betydelse, men inte nödvändigtvis juridisk sådan. Detta gäller t.ex. påståendet att den europeiska integrationen har gått längre än vad som var tänkt från början och vad som idag är önskvärt. Ett sådant påstående uttrycker en politisk el­ ler personlig uppfattning. Argument om hur mycket integration som är lämpligt skulle knappast vinna gehör vid EG-domstolen, som i stället tagit fasta på att målet med EU är en kontinuerlig integration av de europeiska folken.300 Vad de ursprungliga medlemsländerna i mitten av 1950-talet hade för syn på hur långt integrationen kunde gå saknar relevans. En annan premiss i Neergaards argumentation är att konkurrensbegrän­ sande regleringar är ”mer” demokratiska än EG-domstolens prövning om medlemsstaten uppfyller sina förpliktelser enligt fördraget. Beslutet av re­ spektive medlemsstat att bli medlem i EU vilar emellertid också på demo­ kratisk grund. De andra medlemsstaternas krav på att ingångna avtal skall hållas kan inte heller anses vara odemokratiskt. EG-domstolen utövar den makt som givits domstolen i fördraget, bland annat att tolka fördraget samt att avgöra när en enskild medlemsstat bryter mot fördraget. Emellertid skall inte bortses från den angelägna granskning om EU:s demokratiska legitimi­ tet och ”politikens juridifiering” som förs.301 Dock kan en argumentation huruvida antingen medlemsstatens reglering eller domstolens beslut skall ses som ”mest demokratiskt” samla åtskilliga argument för den ena eller andra positionen, utan att diskussionen kommer att leda någonstans.302 Det problem som Neergaard lyfter fram att rättsläget vacklar hit och dit kommer att kvarstå. Neergaard hävdar själv att konkurrensreglerna skall ges företräde endast när viktiga intressen står på spel för gemenskapen och menar därigenom implicit att konkurrensen på den gemensamma marknaden inte skulle vara ett viktigt intresse. Här måste invändas att det ju tvärtom är att enhetliga konkurrensvillkor på den inre marknaden är en central uppgift för EU.s. 28

11.115s. 29

12.Neergaard förespråkar att medlemsstaterna i princip skall vara helt oför­ hindrade att utfärda konkurrensbegränsande regleringar. Detta är inte i en­ lighet med ordalydelsen i fördraget. Artikel 3.1.g att medlemsstaterna har skyldighet att verka för en ordning där konkurrensen på den inre marknaden inte snedvrids, skulle med den vision som Neergaard presenterar knappast längre ha något reellt innehåll. Situationen att en medlemsstat genom en of­ fentlig rättsakt skulle kunna tvinga eller uppmuntra företag att sluta avtal i strid med artikel 81 måste anses vara i strid med artikel 10. Visionen stäm­ mer inte heller överens med EG-domstolens hittillsvarande praxis, utan skulle snarare kasta rättsutvecklingen tillbaka åtskilliga år.s. 30

13.Det skulle även bli en skillnad gentemot regleringen av den fyra friheter­ na. Konkurrensreglernas uppbyggnad är visserligen annorlunda jämfört med reglerna om de fyra friheterna. Hinder för den fria rörligheten genom statli­ ga åtgärder är som huvudregel förbjudna. Det finns dock möjlighet för medlemsstaterna att hävda undantag från denna huvudregel med hänsyn till ett särskilt intresse, vilket regleras dels i fördraget, dels i domstolens praxis. Däremot är det inte så att enbart det faktum att en åtgärd är statlig skulle medföra att den därför är immun mot fördragets konkurrensregler. Neerga­ ard menar att det skall vara otillåtet för medlemsstaterna att hindra handeln med statliga åtgärder, men tillåtet för dessa att begränsa konkurrensen med statliga åtgärder, vilket framstår som inkonsekvent.s. 30

14.Teorin om flernivåstyrelse bygger på statsvetenskapligt grundade iaktta­ gelser om hur EU och de nationalstater som är medlemmar i EU rent fak­ tiskt styrs. Den inre marknaden har emellertid ett juridiskt definierbart inne­ håll som har utvecklats av EG-domstolen. Utgångspunkten måste vara att det är ett väsentligt gemenskapsintresse att konkurrensen på den inre mark­ naden inte hindras. Konkurrensreglerna bör ses som ett grundläggande ut­ tryck för den marknadsekonomiska ordningen och reglerna har sin giltighet i lika hög grad i medlemsstaternas rättsordningar. Det kan därför vara miss­ visande att beskriva problemet i termer av en konflikt mellan centrum och periferi. Behovet av en konkurrens som inte är snedvriden är ett centralt in­ tresse även på nationella marknader. I fallet av en konflikt talar flera skäl för att det måste komma till stånd en avvägning mellan olika intressen och det är svårt att finna ett annat organ än en internationell domstol som EGdomstolen som är lämpat att göra denna avvägning.s. 30

15.116s. 30

Sammanfattande slutsatser och analys

Uttrycket for marknadsekonomin i EG-rätten

1.Det finns ett flertal rättsliga uttryck för att EU-samarbetet bygger på mark­ nadsekonomisk grund. Viktiga exempel är den gemensamma marknaden, valutaunionen, konkurrensreglerna, förekomsten av skydd för äganderätt och näringsfrihet, en ekonomisk politik inriktad på stabila priser - kort sagt rättsregler som säkerställer eller skyddar alla normala ingredienser i en marknadsekonomi. EG-domstolen har vare sig sagt att EG-fördraget utgör en politisk eller ekonomisk konstitution. Men domstolen har sagt andra sa­ ker - till exempel att konkurrensreglerna tillhör grunderna för rättsordning­ en och att rätten till fri rörlighet för varor och produktionsfaktorer är grundläggande rättighet i EG-rätten.s. 31

2.Allmänt gäller att det övergripande intresset av en fungerande inre mark­ nad är mycket starkt i EG-rätten. Visionen om en stor och enhetligt funge­ rande marknad har också en idémässig tyngd i all sin enkelhet. Varför krångla med 15 olika regleringar när de kan ersättas av en enhetlig? I åt­ minstone svensk rätt har det tidigare kunnat spåras en lojalitet hos domsto­ larna med riksdagens policy att reglera vissa marknader särskilt.303 Hos EGdomstolen finns ingen sådan lojalitet med något enskilt land, däremot med den inre marknaden.s. 31

3.Intresset av den inre marknadens enhetliga funktionssätt balanseras mot medlemsstaternas intresse av att reglera olika företeelser. Konkurrensbe­ gränsande offentliga regleringar leder till en konflikt mellan en medlemsstat å ena sidan och en individ eller ett privat företag å den andra. En stat har ett berättigat intresse av att kunna reglera företeelser i samhället. Individens enskilda intresse av en ordning som är mest gynnsam för henne själv ställs mot statens intresse av att tillgodose det allmänna intresset. Ofta måste sta­ tens intresse som uttryck för det allmänna ges företräde. Inom EU finns emellertid ytterligare en dimension. Andra medlemsstaters intresse av fri konkurrens till nytta för de egna företagen kan komma att mot en enskilds stat intresse av att särreglera en marknad. Mitt i denna konflikt mellan politik och juridik rasar en debatt om det finns en ekonomisk konstitution i EG-rätten (och vilken normativ betydelse det har) eller om EG-samarbetet utgör ett exempel på ett flernivåsystem (och om detta eventuellt kan ha en normativ betydelse). Innan något ytterli­ gare sägs om dessa diskussioner måste det nuvarande rättsläget i EG-rättens. 31

4.117 redovisas. Rent faktiskt är det så att EG-domstolen ibland ”underkänner” nationella regleringar på grund av att de anses vara omöjliga att förena med innehållet i EG-fördraget. I nästa kapitel skall undersökas när detta inträffar.s. 31

Konkurrensreglernas ställning i EG-rätten

1.Förklaringen till konkurrensreglernas stora betydelse i EG-rätten ligger i de­ ras koppling till den inre marknadens funktionssätt. EG-domstolen är tydlig vad gäller konkurrensreglernas status. Konkurrensreglerna tillhör grunderna för rättsordningen och utgör således en grundläggande reglering i EG-rätten och därmed även i nationell rätt. Det är denna omständighet som gör det möjligt att hävda att EG-domstolen har utvecklat en konstitutionell syn på konkurrensreglerna, precis som Supreme Court.s. 32

2.118s. 32

EG-domstolens praxis gällande

konkurrensbegränsande regleringar

Regleringen av offentliga eller särreglerade företags

näringsverksamhet - artikel 86

Inledning

1.Av kapitel 3 om amerikansk rätt framgick att the Supreme Court har fatt ut­ arbeta en praxis för hur konkurrensbegränsande beteende som har sin grund i en offentlig reglering skall hanteras på grundval av artikel 1 och 2 i Sher­ man Act. I EG-rätten är läget annorlunda såtillvida att vid sidan av artikel 81 och 82 (som i stort motsvarar Sherman Act’s artikel 1 och 2) finns även artikel 86 att tillgå. I artikel 86 behandlas medlemsstaternas förhållande till offentliga företag och företag som beviljats särskilda eller exklusiva rättig­ heter. Artikeln täcker i praktiken en majoritet av situationerna då marknaden påverkas av förekomsten av offentliga konkurrensbegränsande regleringar. Syftet med detta kapitel är att beskriva artikel 86 och dess tillämpningsom­ råde. Därefter redovisas två serier av rättsfall som berör frågan om EGdomstolens sätt att hantera konflikter mellan de generella konkurrensregler­ na i fördraget och medlemsstaternas konkurrensbegränsande offentliga reg­ leringar. Den första gruppen utgörs av de fall som rör tillämpningen av arti­ kel 86 i kombination med konkurrensreglerna, vilket i praktiken innebär ar­ tikel 82, och som gäller särreglerade företags agerande respektive medlems­ staternas regleringar som ger upphov till agerandet. Den andra gruppen är de fall där EG-domstolen har gjort precis som den amerikanska Supremes. 5

2.119 Court - den har fatt ange gränser för medlemsstaternas allmänna möjlighe­ ter att införa generella rättsakter med konkurrensbegränsande verkan, på grundval av fördragets förbud mot konkurrensbegränsande avtal, vilket egentligen riktar sig till enskilda rättssubjekt. Fördraget neutralt till ägande - dock inte till konkurrens Omfattningen av det offentliga ägandet av företag liksom omfattningen av den offentliga sektorn varierar mellan de olika medlemsländerna. Inget i EG-fördraget hindrar att staten äger och driver företag. Inte heller utesluter EG-fördraget att en medlemsstat förstatligar privata företag eller att statliga företag privatiseras. Detta framgår explicit av artikel 295, där det stadgas att EG-fördraget inte i något hänseende skall ingripa i medlemsstaternas egendomsordning. Fördraget är emellertid inte neutralt vad gäller konkurrens. Av artikel 3.1.g framgår som nämndes i föregående kapitel att medlemssta­ terna skall verka för en ordning där konkurrensen inte snedvrid.s. 5

3.Om nu medlemsstaterna far äga företag i den utsträckning de önskar är fördraget däremot inte neutralt i förhållande till om offentliga företag skall omfattas av fördragets konkurrensregler eller inte. I de olika medlemsstater­ na kan kanske ekonomisk verksamhet i offentlig regi vara undantagen från den nationella konkurrenslagens tillämpningsområde, men detta gäller inte i EG-rätten.304 Mot bakgrund av att offentliga företag faktiskt existerar och att de redan genom sin existens ger upphov till konkurrenssnedvridningar finns artikel 86, vars syfte är att balansera gemenskapens intresse av den in­ re marknadens funktionssätt och medlemsstaternas intresse av kunna driva en ekonomisk och social politik.305 Placering i fördraget Artikel 86 återfinns i kapitel 1 i EG-fördragets sjätte avdelning som inne­ håller gemensamma regler om konkurrens, beskattning och tillnärmning av lagstiftning. Vad gäller stadgandets formella adressater är artikel 86 speci­ ell. Det är olika adressater i olika stycken. Dess första stycke - 86.1 - har medlemsstaterna som adressater och erinrar om att de inte heller via företags. 6

4.120 som de på ett eller annat sätt har inflytande över får vidta eller behålla åt­ gärder som strider mot fördraget. Det andra stycket - 86.2 - innehåller där­ emot en möjlighet till undantag från konkurrensreglernas tillämpning riktat till företag som har anförtrotts uppdraget att tillhandahålla tjänster av ett allmänt ekonomiskt intresse. Det andra stycket har alltså företag som adres­ sater, men givetvis innehåller det viktig information även för medlemssta­ terna. Artikel 86 1. Medlemsstaterna skall beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte vidta och inte heller bibe­ hålla någon åtgärd som strider mot reglerna i detta fördrag, i synnerhet reg­ lerna i artiklarna 12 samt 81-89. 2. Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol skall vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpning­ en av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda upp­ gifter som tilldelats dem fullgörs. Utvecklingen av handeln får inte påverkas en omfattning som strider mot gemenskapens intresse. 3. Kommissionen skall säkerställa att bestämmelserna i denna artikel tilläm­ pas och, när det är nödvändigt, utfärda lämpliga direktiv eller beslut vad av­ ser medlemsstaterna. Det tredje styckets adressat är kommissionen. I allmänhet har reglerna i EGfördraget medlemsstater som adressater. De fyra friheterna tillvaratas hu­ vudsakligen genom förbud riktade till medlemsstaterna. Just konkurrens­ reglerna i artikel 81 och 82 riktar sig emellertid till enskilda rättssubjekt - till företag. Poängen med det som skall behandlas här är emellertid att kom­ binationen av artikel 86 med främst artikel 82 ger till resultat att förbudet i det senare stadgandet också kommer att riktas mot medlemsstaten. Detta betyder att ansvaret för offentligt kontrollerade företags konkurrensbegrän­ sande beteende i vissa fall förs tillbaka på medlemsstaten.306s. 6

5.121 Artikel 16 EG - statsstöd och ojfentligaföretag Genom Amsterdamfördraget infördes en ny artikel 16 som handlar om arti­ kel 86. Artikel 16 har följande lydelse ”Utan att det påverkar artikel 73, 86 och 87 och med beaktande av den be­ tydelse som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har för unionens ge­ mensamma värderingar och det bidrag som de ger till social och territoriell sammanhållning, skall gemenskapen och medlemsstaterna, var och en inom sina respektive befogenheter och inom fördragets tillämpningsområde, sörja för att sådana tjänster utförs på grundval av principer och villkor som gör det möjligt för dem att utföra sina uppdrag.” Till Amsterdamfördragets slutakt fogades även förklaring nummer 13: ”Bestämmelserna i artikel 16 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen om allmännyttiga tjänster skall genomföras med full respekt för domstolens rättspraxis, bland annat när det gäller principerna om likabehandlling, kvalitet och kontinuitet i såvitt avser sådana tjänster.” Kommissionens initiativ till avreglering av tidigare reglerade sektorer under 1990-talet stötte på politiskt motstånd. 1995 publicerade intresseorganisa­ tionen CEEP (Centre européen des entreprises å participation publique) en skrift med förslag på ändring av artikel 86.307 Ändringsförslagen innebar bland annat att kommissionen skulle fråntas sin behörighet att utfärda di­ rektiv enligt artikel 86.3 och att utgångspunkten skulle vara att medlems­ staterna hade rätt att skapa exklusiva rättigheter för sina statligt influerade företag i den utsträckning de önskade. Kommissionen reagerade på detta förslag i ett yttrande publicerat 1996 där varje förslag att ändra artikel 86 avvisades.308s. 7

6.I samband med den mellanstatliga konferensen som föregick beslutet om Amsterdamfördraget arbetade Frankrike och Belgien för att fa till stånd en begränsning av artikel 86, men de lyckades inte fa tillräckligt stöd för detta bland övriga medlemsstater.309 Resultatet av denna strävan var artikel 16 samt den ovan citerade förklaringen. Granskar man ordalydelsen finner man emellertid föga juridisk substans. Istället verkar både artikeln och förkla­ ringen vara av mer deklaratorisk karaktär. Förbehållen är många; det anges att gemenskapen och medlemsstaterna ”var och en inom sina respektive befogenheter”....”inom fördragets användningsområde”... ”utan att det påver-s. 8

7.122 kar artikel 73, 86 och 87” skall verka för att tjänster av ett allmänt ekono­ miskt intresse skall kunna utföras på villkor ”som gör det möjligt för dem att utföra sina uppdrag."” I förklaringen anges dessutom att bestämmelserna i artikel 16 skall genomföras med full respekt för domstolens rättspraxis. Slutsatsen måste vara att artikel 16 saknar rättslig betydelse.310 Varken infö­ randet av artikel 16 eller förklaring 13 i Amsterdamfördraget har påverkat rättsläget.s. 8

Artikel 86.1 gällande offentliga företag och företag som

beviljats särskilda eller exklusiva rättigheter

1.EG-domstolen har uttalat att syftet med artikel 86.1 är att undvika att med­ lemsstaterna drar fördel av sitt särskilda förhållande till offentliga företag och företag som beviljats särskilda eller exklusiva rättigheter för att indirekt kringgå förbud som är riktade till dem, t.ex. artiklarna 28, 29 och 31.311 En generell lojalitetsplikt med fördragets mål åläggs medlemsstaterna redan i artikel 10 EG.312 Artikel 86.1 utvidgar inte denna generellt verkande lojali­ tetsplikt, men utgör en påminnelse att medlemsstaterna inte heller via såda­ na företag som de har inflytande över far vidta åtgärder i strid med för­ draget.s. 9

2.EG-domstolen har även i sin praxis funnit att den rättsordning som EGfördraget skapar och som är en integrerad del av medlemsstaternas rättsord­ ning generellt kräver att medlemsstaterna inte vidtar åtgärder som hindrar konkurrensreglernas effektiva funktionssätt, dvs. hindrar direkt tillämpliga fördragsreglers ”I’effet utiles. 9

3.Vad är då en ”åtgärd som strider mot reglerna i detta fördrag”? Det ex­ akta svaret finns i EG-domstolens praxis och skall behandlas nedan, men ungefärligen uttryckt måste åtgärder anses strida mot fördragsreglerna om medlemsstaterna genom åtgärder försöker åstadkomma något som fördrags­ reglerna försöker förbjuda. Konkurrensreglerna förbjuder kartellavtal och missbruk av dominerande ställning. Då kan inte nationella regler som aukto-s. 9

4.123 riserar, uppmuntrar eller kräver av foretag som omfattas av artikel 86.1 att bryta mot fördragets konkurrensregler vara tillåtna, dock med iakttagande av möjligheten till undantag i artikel 86.2.314s. 9

5.Det finns emellertid några typer av åtgärder som inte anses falla in under artikel 86.1. Beviljandet av patent och andra immaterialrättigheter är exem­ pel på detta. Skälet är att det inte finns något manöverutrymme för behörigt statligt organ att vilja immaterialrätten (vilken ger innehavaren ett slags monopol. Har en person gjort en uppfinning med tillräcklig verkshöjd, kan den erhålla ett patent på uppfinning. Det som inte gjorde uppfinningen får inget patent.315 Företagsbegreppet i artikel 86.1 i EG-fördraget Det går att urskilja tre olika sorters företag som omfattas av artikeln: offent­ liga företag, företag med exklusiva rättigheter och företag med särskilda rättigheter. Dessa tre typer av företag har det gemensamt att de har en sär­ skild koppling till staten, antingen genom att vara ägda av det offentliga el­ ler genom att staten har beviljat företagen antingen särskilda eller exklusiva rättigheter. Detta innebär en gynnad position för de aktuella företagen och ger medlemsstaten en möjlighet till inflytande över företagens uppträdande på marknaden.316 Definition av begreppet företag Till att börja med måste fastställas vad som avses med företag i EG-rättslig mening.317 EG-rättsliga nyckelbegrepp såsom företag, arbetstagare, tjänst etc. är inte definierade i själva fördraget. Det är i stället en uppgift för EGdomstolen att tolka innebörden av fördragstexten. Därvid gäller generellt att EG-domstolen inte tillmäter nationella definitioner av likartade företeelser i nationell rätt någon egentlig betydelse för tolkningen av EG-rättsliga be­ grepp.s. 10

6.124 Företagsbegreppet i artikel 86 är detsamma som det i artiklarna 81 och 82.318 Hur EG-domstolen tolkar begreppet företag framgår av målet Höf­ ner.3^ Mål C-41/90 Höfner. För att kunna besvara den nationella domstolens fråga om hur EG-rätten skulle tolkas var det nödvändigt för EG-domstolen att ta ställning till frågan om den tyska federala arbetsförmedlingen kunde anses utgöra ett foretag. Den tyska regeringen anförde att så inte borde vara fallet och angav som skäl att arbetsförmedling som utfördes av ett offentligt fö­ retag inte borde falla under konkurrensreglerna i det fall verksamheten be­ drevs utan kostnad för de arbetssökande. Vidare anfördes finansieringssättet som ett argument, dvs. det faktum att arbetsmarknadens parter i Tyskland hade ålagts att finansiera verksamheten, utan att bidragen från partema kun­ de knytas till någon specificerad motprestation. EG-domstolen anförde: ”It must be observed, in the context of competition law, first that the concept of an undertaking encompasses every entity engaged in an economic activ­ ity, regardless of the legal status of the entity and the way in which it is fi­ nanced and, secondly, that employment procurement is an economic activ­ ity.”3^ EG-domstolen slog således fast att varken företagets status enligt nationell rätt eller finansieringssättet hade betydelse för avgränsningen av begreppet företag. Inte heller spelade det någon roll att arbetsförmedling var en verk­ samhet som normalt sätt anförtroddes offentliga myndigheter, eftersom det enligt domstolen inte alltid hade varit en offentlig uppgift och att det heller inte var nödvändigt att en sådan uppgift utfördes av det offentliga.321 Avgö­ rande var i stället verksamhetens natur, dvs. vilken sorts verksamhet som fö­ retaget faktiskt utövar. I det fall en ”enhet” bedriver ekonomisk verksamhet utgör det ett företag. Definition av begreppet ekonomisk verksamhet Med ekonomisk verksamhet avses all aktivitet som går ut på att erbjuda va­ ror eller tjänster på en viss marknad.322 Definitionen av företag är således oerhört vid, vilket ökar konkurrensreglernas genomslagskraft. Begreppet fö­s. 10

7.125 retag i EG-rätten omfattar betydligt mer än vad som med normalt språkbruk avses med foretag. Den vidsträckta definitionen av begreppet foretag kan dock leda till problem. Detta gäller särskilt i förhållande till offentliga myn­ digheters verksamhet samt vad gäller medlemsstaternas val av policy för genomförandet av sociala åtaganden. Skillnaden mellan att en viss verk­ samhet anses vara av ekonomisk natur och att enheten som utför den därför anses vara ett företag och att verksamheten inte omfattas av företagsbegrep­ pet är följande: Omfattas av företagsbegreppetOmfattas inte av företagsbegreppet • Utgör ekonomisk verksamhet av en in­• Utgör inte ekonomisk verksamhet, ut­s. 11

8.dustriell eller kommersiell natur ge­gör i stället utövandet av offentlig makts. 12

9.nom att utbjuda varor och tjänster• Staten styr verksamheten direkt ochs. 12

10.efter eget skön • Konkurrensreglerna i artikel 81 och 82s. 12

11.• EG-fördragets regler riktade till med­s. 12

12.är tillämpliga på företagets verksamhets. 12

13.lemsstaterna måste följas • Offentligt stöd till verksamheten måstes. 12

14.vara i överensstämmelse med för­s. 12

15.dragets statsstödsregler • Regler om offentlig upphandling ärs. 12

16.tillämpliga Gränsen mot utövande av ojfentlig makt EG-domstolen uttalade redan i målet 118/85 Kommissionen mot Italien gällande den juridiska statusen på det italienska tobaksmonopolet att en medlemsstat kan agera antingen genom att utöva offentlig makt eller genom att bedriva ekonomisk verksamhet av en industriell eller kommersiell natur genom att utbjuda varor och tjänster.323 EG-domstolen har hållit fast vid denna tudelning sedan dess och det verkar inte som om domstolen skulle anse att det finns någon gråzon däremellan.s. 12

17.Begreppet ekonomisk verksamhet har också en vidsträckt definition, vil­ ket illustreras av målet C-35/96 Kommissionen mot Italien (CNSD-målet) där tullombuds verksamhet att klarera varor ansågs vara en ekonomisk akti­ vitet. C- 35/96 Kommissionen mot Italien.324 Kommissionen väckte talan gente­ mot Italien enligt artikel 226 om fastställelse av fördragsbrott på grunden att Italien hade brutit mot artikel 10 och 81 genom att anta och bibehålla en lags. 12

18.126 som delegerade rätten att besluta om bindande tulltariffer för alla tullombud till ett organ kallat CNSD (tullombudens nationella råd). Tullombudens verksamhet bestod av tjänster inom tullklareringsförfarandet. Italien invän­ de att tullombuden enligt italiensk rätt ansågs utöva ett fritt yrke, på samma sätt som advokater, lantmätare eller tolkar, men att de inte skulle anses ut­ göra företag på grunden att de tjänster de tillhandahöll var av intellektuell art. EG-domstolen ansåg att tullombudens verksamhet var av ekonomisk art, eftersom tullombuden tillhandahåller tjänster mot betalning (p. 37). Tjäns­ terna bestod i själva fullgörandet av tullformaliteter. EG-domstolen slog fast att det faktum att CNSD var ett offentligrättsligt organ inte utgjorde hinder för tillämpning av artikel 81. Samtliga medlemmar i CNSD var professio­ nella tullombud och inget i den italienska lagstiftningen hindrade dem från att agera enbart utifrån sina egna intressen eller från att tillvarata allmänin­ tresset. Ur ett svenskt perspektiv känns det märkligt att tänka sig att tulltjänstemän utför en ekonomisk verksamhet när de sköter tullklareringsförfarandet.325 Det uppfattas i Sverige närmast självklart att detta utgör utövande av of­ fentlig makt. CNSD är emellertid en offentligrättsligt reglerad enhet, men organisationen fattar beslut av rent ekonomisk karaktär, eftersom den itali­ enska staten inte hade någon rättslig möjlighet att tvinga CNSD att tillvarata allmänintresset. CNSD utgör ett företag och dess beslut kan prövas mot konkurrensreglerna. Däremot omfattas inte statligt bestämda tulltariffer av konkurrensreglernas tillämpningsområde. När staten beslutar om en pris­ reglering är det normalt inte en ekonomisk aktivitet, utan utövande av of­ fentlig makt. Just bedömningen av statliga prisregleringar kommer att be­ handlas närmare i avsnitt 5.3.2. Definition enligt nationell rätt saknar betydelse Enligt EG-domstolen kan även myndigheter betraktas som företag i de fall verksamhet av industriell eller kommersiell art bedrivs.326 Verksamhetens art bestämmer alltså om en enhet skall betraktas som företag eller myndig­ het, aldrig dess formella juridiska status enligt nationell rätt.327 Detta kan leda till att enheter som anses vara myndigheter enligt nationell rätt blir atts. 12

19.127 betrakta som företag i konkurrensrättslig mening, men även det omvända förhållandet kan inträffa.s. 13

20.Hur är då den verksamhet beskaffad som inte utgör ekonomisk verksam­ het? Domstolen har uttalat att i de fall staten eller annat offentligt organ ut­ övar offentlig makt är dessa inte att betrakta som företag.328 Det får då antas att EG-domstolen anser att när staten utövar makt i syfte att styra samhälls­ förhållandena eller enskilda individers förhållanden, är staten inte företag i konkurrensrättslig mening.329 Mål C-343/95, REG 1997 s. 1-1547, Diego Cali.33Q Företaget SEPG hade offentligrättsligt reglerad ensamrätt att bedriva föroreningsövervakning i Genuas hamn. SEPG fakturerade företaget Cali, som utförde sjötransporter av petrokemiska produkter för utförandet av sina tjänster. Cali vägrade be­ tala eftersom det inte ansåg sig ha begärt eller utnyttjat dessa. Calis fartyg skötte all lastning och lossning med egen utrustning, utan användande av hamnens faciliteter. Den nationella domstolen ställde fråga om tolkningen av artikel 82, varvid EG-domstolen hade att ta ställning om SEPG var ett fö­ retag. Föroreningsövervakning ansågs vara en uppgift som utförs för att till­ godose allmänintresset och som hör till statens grundläggande uppgifter i fråga om skydd för havsmiljön. EG-domstolen fann att befogenheter avse­ ende miljöskydd typiskt sett är att se som utövandet av offentlig makt och att dessa inte var av sådan ekonomisk karaktär att det var motiverat att tilllämpa fördragets konkurrensregler. Det faktum att enheten var registrerad som företag enligt italiensk lag och att det var användarna av hamnen som finansierade företagets verksamhet, inte staten, ändrade inte denna bedöm­ ning. Företagsbegreppet på det sociala området När staten väl reglerar olika förhållanden påverkas ofta konkurrenssituatio­ nen. De individer som anser sig fa sitt handlingsutrymme begränsat vill ofta fa regleringen i fråga upphävd. I flera tolkningsförfaranden inför EGdomstolen har olika medlemsstaters val av socialförsäkringslösningar ifrå­ gasatts på konkurrensrättslig grund. En vanlig lösning i Nederländerna ochs. 14

21.128 Frankrike är att yrkesarbetande obligatoriskt måste tillhöra en viss pen­ sionskassa och att de därmed inte har möjlighet att flytta sina pensionsmedel till ett försäkringsbolag efter eget val. I målet Pouget från 1993 uppkom frågan om en försäkringskassa som utgjorde en del av det allmänna social­ försäkringssystemet utgjorde företag i konkurrensrättslig mening. Mål C-159/91 och C-160/91, REG 1993 s. 1-637, Pouget. Christian Pou?et tillhörde försäkringskassan Caisse Mutuelle Régionale du LanguedocRoussillon. Han ifrågasatte inte det franska systemet med lagstadgad obli­ gatorisk anslutning till en pensionskassa, men han ville ha rätten att välja ett annat privat försäkringsbolag. Pou?et menade det franska systemet inte var förenligt med fördragets konkurrensregler. Den nationella domstolen ställde frågan om tolkning av begreppet företag i artikel 81 och 82.1 målet befanns en fransk pensionskassa med uppgiften att förvalta pensionskapital inte ut­ göra företag, trots att förvaltning av kapital annars måste anses vara en ty­ pisk ekonomisk verksamhet. Pensionskassan och andra delar av det offent­ liga socialförsäkringssystemet fyllde enligt EG-domstolen uteslutande en social funktion grundad på nationell solidaritet och var helt utan vinstintres­ se. De pensionsbelopp som betalades ut saknade koppling till vad en enskild individ verkligen hade betalat. Då kassans verksamhet därmed inte ansågs vara av ekonomisk natur utgjorde den följaktligen inget företag.331 I ett senare målet FFSA från 1995 ansågs en annan fransk pensionskassa, som bedrev en verksamhet närmast identisk med den i Pougetmålet, trots allt vara företag. I detta fall administrerade kassan en frivillig pensionsför­ säkring där utbetalningarna var proportionella mot inbetalningarna.332 De olika utgångarna kan ju tyckas vara märkliga men är det kanske ändå inte beroende på den funktion pensionskassorna har i en välfärdsstats soci­ ala skyddsnät för den del av befolkningen som har upphört att tillhöra ar­ betskraften. Försäkringskassan i Pougetmålet var en väsentlig del av det of­ fentliga socialförsäkringssystemet som tillskapats för att garantera alla medborgare en inkomst, trots att de på grund av ålder hade upphört att för­ värvsarbeta. Kriterierna ”social funktion”, ”grundad på nationell solidaritet” och ”utan vinstintresse” passar väl in på aktiviteten att tillhandahålla ett so­ cialt skyddsnät, vilket kan utföras i offentlig regi eller enligt en ordning som staten bestämmer. Kassan i FFSA-målet var i stället en frivillig försäkring som vem som helst kunde teckna för att dryga ut den statliga pensionen.s. 14

22.129s. 15

23.Resonemanget går att förstå, men kanske hade det varit lämpligare om EG-domstolen i stället hade tillämpat undantaget i artikel 86.2, som den också senare gjorde i Albanymålet, vilket behandlas nedan.333 Då hade dom­ stolen kunnat slå fast att försäkringskassan även i Pougetmålet var ett före­ tag, men eftersom försäkringskassan hade anförtrotts att tillhandahålla en tjänst av ett allmänt ekonomiskt intresse omfattades den av undantaget i ar­ tikel 86.2 och då var en tillämpning av artikel 82 utesluten.334 Ett tudelat synsätt EG-domstolens tudelade synsätt innebär som nyss anförts att en medlems­ stat antingen agerar genom utövandet av offentlig makt eller genom att be­ driva ekonomisk verksamhet av en industriell eller kommersiell natur ge­ nom att utbjuda varor och tjänster. Det är som att det bara finns två lägen - stat och marknad. Verksamheter som vård, skola och omsorg, är dessa akti­ viteter av ekonomisk natur eller inte? I Storbritannien har staten valt att privatisera åtminstone ett fängelse och i Sverige finns politiska partier som fö­ respråkar denna lösning. Ar driften av ett fängelse en ekonomisk verksam­ het eller utgör det utövande av offentlig makt? Distinktionen är viktig efter­ som det som redovisats ovan följer olika regeluppsättningar beroende på hur en verksamhet definieras. Vård, skola och omsorg är alla verksamheter som kan bedrivas på en marknad. Här finns utrymme för olika åsikter.s. 16

24.Denna diskussion måste kopplas till omfattningen av vad som kan anses utgöra ett allmänt ekonomiskt intresse.335 Det kan hävdas att det kanske inte spelar så stor roll vad som omfattas av begreppet ekonomisk verksamhet, så länge som ekonomisk verksamhet som utgör ett allmänt ekonomiskt intresse inte omfattas av fördragets regler (artikel 86.2). Vad som utgör ett allmänt ekonomiskt intresse är en fråga för medlemsstaterna att definiera. Emeller­ tid ryms politisk sprängkraft i denna fråga, då kommissionen arbetar med frågan om inte riktlinjer borde utfärdas för definitionen av ”tjänster av ett allmänt ekonomiskt intresse”.336s. 16

25.130 Offentliga foretag Med företag i EG:s konkurrensrätt avses alltså alla enheter som bedriver verksamhet av ekonomisk natur. Det är verksamhetens natur som avgör om enheten som bedriver verksamheten kommer att betraktas som ett foretag eller i förekommande fall en offentlig myndighet. Offentliga foretag är följ­ aktligen enheter som bedriver verksamhet av ekonomisk natur och som står under av offentligt inflytande. Detta inflytande skall en statlig, regional eller kommunal myndighet direkt eller indirekt kunna utöva, utan att behöva äg­ na sig åt myndighetsutövning. Påverkansmöjligheten kan vara faktisk eller potentiell. Det spelar ingen roll om det offentliga inflytandet utövas eller inte; det räcker med att det finns förutsättningar för detta. Vilken juridisk status ett visst företag har enligt nationell rätt påverkar inte den EG-rättsliga bedömningen. En enhet som anses vara en offentlig myndighet enligt natio­ nell rätt kan anses utgöra ett offentligt företag enligt EG-rätten.337 Ägarformen kan avgöra om ett företag skall betraktas som ett offentligt företag. Ett statligt, regionalt eller kommunalt ägt företag är ett offentlig fö­ retag i fördragets mening. Det är givetvis så att ett offentligt inflytande över ett företag kan ta sig andra former än enbart ägande. Det är uppenbart att begreppet därför måste definieras närmare och detta har kommissionen för­ sökt att göra i flera direktiv. I artikel 86 tredje stycke finns nämligen ytterli­ gare en omständighet som gör artikeln egenartad. Kommissionen har kom­ petens att själv utfärda direktiv och beslut riktade till medlemsstaterna. Ut­ färdandet av direktiv kräver således inte rådets medverkan. Rådet, i samar­ bete med parlamentet, är ju annars den självklara beslutsfattaren inom EU.s. 16

26.Det första generella direktivet utfärdat med stöd av artikel 86.3 och ett första försök av kommissionen att definiera offentliga företag var transpa­ rensdirektivet från 1980.338 EG-domstolen har uttalat att kommissionen inte kan definiera begreppet offentliga företag i artikel 86 i fördraget, men att kommissionens definition är möjlig att använda inom direktivets tillämp­ ningsområde.339 EG-domstolen har sedan aldrig definierat offentliga företag på något annat sätt, utan verkar acceptera definitionen.340s. 17

27.131s. 17

28.Enligt artikel 2.1.b i transparensdirektivet avses med offentliga företag varje företag över vilka de offentliga myndigheterna direkt eller indirekt kan utöva ett dominerande inflytande till följd av • ägande • finansiell medverkan • andra gällande regler Varje form av offentlig inblandning i ett företag medför alltså inte att före­ taget skall anses vara ett offentligt företag, utan det skall röra sig om ett dominerande inflytande. Ett dominerande inflytande anses enligt artikel 2.2 i direktivet föreligga när de offentliga myndigheterna direkt eller indirekt äger majoriteten av företagets tecknade egenkapital, kontrollerar majoriteten av röstetalet för bolagets samtliga aktier eller har rätt att utse fler än hälften av medlemmarna i företagets administrativa eller verkställande ledning eller i dess styrelse. Det skall påpekas att den omständighet att ett företag erhåller statsstöd inte medför att det kommer att omfattas av artikel 86.1. I det fall det föreligger statsstöd gäller bestämmelserna i artiklarna 87-89.s. 18

29.Med offentliga myndigheter avses i direktivet alla offentliga myndighe­ ter, inbegripet staten och regionala och lokala myndigheter samt alla övriga territoriella myndigheter. Huruvida det offentliga företaget i den nationella rättsordningen utgör en egen enhet skild från staten eller är en integrerad del av den offentliga förvaltningen saknar betydelse.341 Företag som beviljats exklusiva rättigheter Vid sidan av offentliga företag är artikel 86.1 även tillämplig på företag som beviljats särskilda eller exklusiva rättigheter. För att börja med den senare kategorin utgörs dessa alltså av enheter som bedriver ekonomisk verksam­ het och som av det offentliga beviljats en exklusiv rätt att göra detta. Vilka företag omfattas av detta stadgande? För det första skall det röra sig om just företag, dvs. enheter som bedriver ekonomisk verksamhet. Dessa företag kan vara både offentliga och privata, även om de offentliga företagen som beviljats exklusiva rättigheter givetvis faller inom artikelns tillämpningsom­ råde redan genom att vara offentliga. Definition av exklusiv rättighet Företaget skall vidare ha beviljats en exklusiv rätt att bedriva en viss eko­ nomisk verksamhet. ”Exklusiv” måste anses betyda med uteslutande av and­s. 18

30.132 ra företag. Emellertid kan den exklusiva rätten emellertid också delas av ett bestämt antal företag. Ett företag som av medlemsstaten fatt en exklusiv rättighet att bedriva en viss verksamhet har med ett annat uttryck beviljats ett rättsligt monopol.342 När ett företag beviljas rättsligt monopol på att utfö­ ra en viss verksamhet kommer det också ofta att inneha en dominerande ställning på marknaden för just den tjänsten. I det fall ett företag utrustat med exklusiva eller speciella rättigheter missbrukar denna ställning kommer det i konflikt med fördragets artikel 82. Detta illustreras av målet Bodson mot Pompes Funébres, där ett flertal franska kommuner beviljat begravningsföretag koncession att bedriva sin verksamhet med förutsättningen att företagen skulle ta ut ett visst pris.343 Domstolen ansåg att företagen miss­ brukade sin dominerande ställning genom att ta ut ett för högt pris. Kom­ munernas åtgärd att kräva av företagen att ta ut det höga priset ansågs utgö­ ra en sådan åtgärd som artikel 86.1 förbjuder. Ej nödvändig koppling till dominerande ställning Det är emellertid inte säkert att ett företag som har beviljats en exklusiv rät­ tighet också kommer att inneha en dominerande ställning. Detta beror på hur den relevanta marknaden definieras. Om ett företag skulle tilldelas en exklusiv rätt att driva en viss flyglinje kommer den relevanta marknadens definition fortfarande vara beroende av om det finns alternativa färdsätt som tåg, buss och bil. Trots ensamrätten till att driva flyglinjen kanske en domi­ nerande ställningen på marknaden för persontransporter inte föreligger. Det vanligaste är dock att ett företag som åtnjuter ett lagstadgat monopol på en väsentlig del av den gemensamma marknaden också anses ha en domine­ rande ställning i den mening som avses i artikel 82.s. 18

31.I transparensdirektivet har kommissionen valt att definiera exklusiva rät­ tigheter som: rättigheter som en medlemsstat beviljar ett företag genom lag eller annan författning eller något administrativt instrument som ger detta företag ensamrätt att tillhandahålla en tjänst eller bedriva en verksamhet inom ett bestämt geografiskt område.344s. 19

32.133s. 19

33.Beviljandet av monopol på radio- och tv-utsändningar har ansetts innebä­ ra beviljandet av en exklusiv rätt.345 En nationell föreskrift att ett visst bolag exklusivt skulle ansvara för handläggandet av trafikskadefall då utländska fordon var inblandade medförde att bolaget ansågs falla under artikel 86.1.346 Flygbolag som av myndigheter givits rätten tillsammans med högst två andra företag att trafikera en viss flygrutt har av EG-domstolen bedömts vara företag som beviljats en exklusiv rättighet i enlighet med artikel 86.1 i EG-fördraget.347 Ensamrätt att återvinna oljeavfall har ansetts utgöra en ex­ klusiv rättighet.348 Exklusiv rätt att förmedla arbeten har också medfört att företaget är att betrakta som ett företag inom tillämpningsområdet för artikel 86.1349, liksom ensamrätten att ansvara för driften av en hamn.350 En del men inte alla av företagen som omfattas av artikel 86.1 kan också vara fö­ retag som omfattas av artikel 86.2.s. 20

34.På vilket sätt och i vilken juridisk form medlemsstaterna eller någon an­ nan lokal eller regional myndighet har beviljat företagen de särskilda eller exklusiva rättigheterna spelar ingen roll, så länge det är något slags offent­ ligt organ som gjort det. Beviljandet av exklusiva rättigheter kan även anses föreligga om de är en praktisk konsekvens av den befintliga lagstiftning­ en.351 Om företaget anförtros att tillhandahålla tjänster av allmänt ekono­ miskt intresse, kan även ett företag enligt artikel 86.2 föreligga. Företag som beviljats särskilda rättigheter Företag som beviljats exklusiva rättigheter kommer att inta en särställning på marknaden på sådant sätt att andra företag är uteslutna från möjligheten att konkurrera. Vilka är då företagen som har beviljats särskilda rättigheter? Tråkigt nog är det är svårt att komma på ett enda konkret exempel på ett fö­ retag som kan anses falla under denna kategori. Särskilda rättigheter impli­ cerar att det inte kan vara en odefinierad mängd företag, t.ex. alla företag som uppfyller vissa kriterier. Ett beviljande av t.ex. bankoktrojer, trafiktill­ stånd och liknande till en öppen krets av företag som uppfyller vissa villkors. 20

35.134 medför inte att företagen omfattas av artikel 86.1.352 Enbart det faktum att ett företag har tillstånd för sin verksamhet betyder alltså inte att företaget därmed faller in under tillämpningsområdet för artikel 86.1. Auktorisation av tobakshandlare har inte ansetts utgöra exempel på särskilda eller exklusi­ va rättigheter, då lagstiftningen endast reglerade återförsäljarnas tillträde till marknaden och inte gav någon eller några återförsäljare fördelar framför andra.353 Inte heller om flera företag genom en offentlig åtgärd utsetts att dela på en exklusiv rättighet går det att benämna denna rättighet särskild i stället för exklusiv. Det rör sig då om en delad exklusiv rättighet. Kommissionens försök till definition Kommissionen har tidigare i transparensdirektivet och dess ändringar för­ sökt att likställa exklusiva och särskilda rättigheter. Detta har inte godkänts av EG-domstolen, som då har ogiltigförklarat direktivet i de delar det har gällt särskilda rättigheter.354 I den senaste ändringen av direktivet gör kom­ missionen nu ett nytt försök och definierar särskilda rättigheter som: ”rättigheter som en medlemsstat beviljar ett begränsat antal företag genom lag eller annan författning eller något administrativt instrument som, inom ett bestämt geografiskt område, • på annat sätt än utifrån objektiva, proportionerliga och icke­s. 20

36.diskriminerande kriterier begränsar antalet företag som har tillstånd atts. 21

37.tillhandahålla en viss tjänst eller utföra en viss verksamhet till två ellers. 21

38.flera, • ger flera konkurrerande företag, på annat sätt än enligt dessa kriterier,s. 21

39.tillstånd att tillhandahålla en viss tjänst eller utföra en viss verksamhet,s. 21

40.eller • ger ett eller flera företag, på annat sätt än enligt dessa kriterier, författ­s. 21

41.ningsenliga fördelar som i väsentlig grad påverkar andra företags möj­s. 21

42.ligheter att tillhandahålla samma tjänst eller bedriva samma verksamhets. 21

43.på i allt väsentligt likvärdiga villkor.355 Det återstår att se om kommissionens definition även denna gång kommer att bli ogiltigförklarad. Det finns alltså en definition på vad som utgör före­s. 21

44.135 tag som beviljats särskilda rättigheter. Det står dock motsatsvis klart att om objektiva, proportionerliga och icke-diskriminerande kriterier används för att begränsa antalet företag som kan utföra en viss tjänst, som till exempel i fallet med tillstånd, auktorisation, immateriella rättigheter föreligger vare sig särskilda eller exklusiva rättigheter i den betydelse som åsyftas i artikel 86.1. Påverkan på handeln mellan medlemsstaterna En tillämpning av artikel 86.1 förutsätter även att handeln mellan medlems­ staterna påverkas. Samhandelskriteriet bedöms på ett för EG-rätten sedvan­ ligt sätt. Företaget som omfattas av artikel 86.1 kan eventuellt ha en verk­ samhet som enbart omfattar medlemsstatens territorium. Enligt fast praxis från EG-domstolen utgör en medlemsstat en väsentlig del av den gemen­ samma marknaden och handeln mellan medlemsstaterna påverkas även i detta fall. Ett företag kan även ha fatt en exklusiv rättighet som omfattar ett betydligt snävare område, t.ex. rätten att driva verksamhet i en hamn eller inom en kommuns område. Även i dessa fall påverkas ofta handeln mellan medlemsstaterna.356 Frågan om samhandelskriteriet är uppfyllt måste bedö­ mas från fall till fall.s. 21

Artikel 86.2 - foretag som anförtrotts tjänster av ett allmänt

ekonomiskt intresse

1.EG-domstolen har anfört att syftet med artikel 86.2 är att genom att under vissa omständigheter tillåta undantag från fördragets allmänna regler skall medlemsstaternas intresse av att använda vissa företag, i synnerhet inom den offentliga sektom, som instrument för den ekonomiska politiken eller skattepolitiken kunna förenas med gemenskapens intresse av att konkur­ rensreglerna iakttas.357s. 22