1.4.3.1. Ansvarsbefrielse pga force majeure............................................61s. 2008
2.4.3.1.1. Bedömningen enligt MskL.......................................................61s. 2008
3.4.3.1.2. Force majeure eller endast frånvaro av culpa?........................65s. 2008
4.4.3.1.3. Något om förhållandet mellan MskL och VL 11 kap. 2 § ... . 69s. 2008
5.4.3.2. Jämkning av skadeståndet pga annan »medverkande omständighet» ... 71s. 2008
6.4.3.2.1. Tillämpningen vid culpaansvar............................................. 71s. 2008
7.4.3.2.2. Tillämpningen vid strikt ansvar...............................................73s. 2008
8.4.4. PPP och strikt ansvar — konfrontation......................................................77s. 2008
9.4.4.1. Vad kan man säga om skadeståndsinstitutet preventiva betydelse? .... 77s. 2008
10.4.4.2. Vad kan man säga om det strikta ansvarets preventiva betydelse?...........81s. 2008
11.4.4.3. Förutsätter PPP ett strikt skadeståndsansvar?.............................86s. 2008
12.4.5. Sammanfattning......................................................................................... 88s. 2008
Kapitel 5. PPP och skadeståndsansvarets omfattning vid miljöskador................91
1.5.1. »Full» kostnadstäckning..............................................................................91s. 2008
2.5.2. OECD:s rekommendation C(89)88 .......................................................... 94s. 2008
3.5.2.1. Utgångspunkterna.........................................................................94s. 2008
4.5.2.2. Vad avses med »samtliga» kostnader?.......................................96s. 2008
5.5.2.3. Vem betalar?.................................................................................97s. 2008
6.5.2.4. Kommentar...................................................................................98s. 2008
7.5.3. Rättsjämförelse............................................................................................99s. 2008
8.5.3.1. Utvecklingen i amerikansk rätt....................................................99s. 2008
9.5.3.2. Utvecklingen i EG-rätten......................................................... 103s. 2008
10.5.4. PPP och miljöskadeansvarets omfattning — konfrontation................. 106s. 2008
11.5.4.1. Inledande anmärkningar........................................................... 106s. 2008
12.5.4.2. Vad kan man säga om intemaliseringsgradens preventiva betydelse? . . 107s. 2008
13.5.4.2.1. Intemaliseringsgraden och offentlig reglering.......................107s. 2008
14.5.4.2.2. Intemaliseringsgraden och pulveriserings. 2008
15.genom prissättning....................................................... 110s. 2008
16.5.4.2.3. Intemaliseringsgraden och pulverisering genoms. 2008
17.skatteavdrag och ansvarsförsäkringar......................... 111s. 2008
18.5.4.2.4. Intemaliseringsgraden och övriga preventionsfaktorer..... 112s. 2008
19.5.4.2.5. Intemaliseringsgraden och miljöskador pgas. 2008
20.»diffus kausalitet»........................................................ 113s. 2008
21.5.5. Utvärdering............................................................................................... 116s. 2008
22.5.5.1. Vad tillför PPP skadeståndsinstitutet?..................................... 116s. 2008
23.5.5.2. Några riktlinjer för den följande undersökningen................... 118s. 2008
ANDRA DELEN MILJÖSKADEBEGREPPET OCH SKADESTÅND
FÖR SKADA PÅ MILJÖN
Kapitel 6. Skadeorsakernas karaktär........................................................................ 123
1.6.1. Inledning.................................................................................................. 123s. 2008
2.6.2. Stömingsrekvisitet................................................................................... 128s. 2008
3.6.2.1. MskL 1 § 1 mom. 1 punkten................................................... 128s. 2008
4.6.2.2. MskL 1 § 1 mom. 2 punkten................................................... 135 10s. 2008
5.6.2.2.1. Buller............................................................ 135s. 135
6.6.2.2.2. Skakning....................................................... 138s. 135
7.6.2.2.3. Strålning, ljus och värme............................. 140s. 135
8.Ö.2.2.4. Lukt........................................................................................... 142s. 135
9.6.2.3. MskL 1 § 1 mom. 3 punkten................................................... 143s. 135
10.6.2.3.1. Riktlinjer för tolkningen.............................. 143s. 135
11.6.2.3.2. Sot, aska, gnistor, rök, gaser, ångor etc....... 146s. 135
12.6.2.3.3. Sprängningar, explosioner och bränder..... 148s. 135
13.6.2.3.4. Damm- och sandpartiklar etc...................... 153s. 135
14.6.2.3.5. Köld, fukt eller torka................................... 156s. 135
15.6.2.3.6. Bakterier, smittoämnen, samt genetiskts. 135
16.modifierade organismer........................................... 157s. 135
17.6.2.3.7. Insekter och djur.......................................... 161s. 135
18.6.2.3.8. Estetiska och psykiska störningar............... 162s. 135
19.6.2.3.9. Negativa störningar...................................... 168s. 135
20.6.2.3.10. Några övriga situationer............................ 170s. 135
21.6.2.4. Stömingsrekvisitet — sammanfattande kommentar............. 174 6.3. Övriga rekvisit......................................................................................... 175s. 135
22.6.3.1. Verksamhet på ett bestämt område......................................... 175s. 135
23.6.3.1.1. Utgångspunkterna........................................ 175s. 135
24.6.3.1.2. Upprätthållande av trafikområden.............. 178s. 135
25.6.3.1.3. Kort om förhållandet till arman lagstiftning .183s. 135
26.6.3.2. Skada i omgivningen............................................................... 188s. 135
27.6.3.3. Skyldigheten att skäligen tåla störning................................... 193s. 135
28.6.3.3.1. Allmänt......................................................... 193s. 135
29.6.3.3.2. Toleransrekvisitet i korthet......................... 194 6.4. Utvärdering.................................................................................................202s. 135
Kapitel 7. Skadeståndsrättsligt skyddade intressen..................................................209
1.7.1. Utgångspunkterna......................................................................................209s. 135
2.7.2. Den senare rättsutvecklingen.....................................................................212s. 135
3.7.2.1. De första konventionerna — atomskadeansvaret.....................212s. 135
4.7.2.2. Utvecklingen därefter.................................................................218s. 135
5.7.2.2.1. Allmänt...........................................................218s. 135
6.7.2.2.2. Skadebilden....................................................219s. 135
7.7.2.2.2.I. Tankerkatastrofema.................................................219s. 135
8.7.2.2.2.2. Övriga katastrofer....................................................227s. 135
9.7.2.2.3. Reformbehovet...............................................230s. 135
10.7.3. Ersättning för ren förmögenhetsskada......................................................233s. 135
11.7.3.1. Begreppsprecisering...................................................................233s. 135
12.7.3.2. Sakskada eller ren förmögenhetsskada?....................................236s. 135
13.7.3.2.1. Allmänna iakttagelser....................................236s. 135
14.7.3.2.2. Några gränsfall...............................................238s. 135
15.7.3.2.3. Slutsatser.........................................................245s. 135
16.7.3.3. Förutsättningar för ersättande av ren förmögenhetsskadas. 135
17.enligt spärregeln i SkL.....................................................................245s. 135
18.7.3.4. Ren förmögenhetsskada och miljöskadeansvaret.....................252s. 135
19.11s. 135
20.7.3.4.1. Ansvarsutformningen i MskL.......................252s. 136
21.7.3.4.2. Hur långt sträcker sig ansvaret?....................255s. 136
22.7.3.4.3. Slutsatser.........................................................261s. 136
23.7.4. Ersättning för ideella intressen och skador..............................................262s. 136
24.7.4.1. Begreppsprecisering...................................................................262s. 136
25.7.4.2. Bedömningen enligt SkL...........................................................264s. 136
26.7.4.3. Bedömningen enligt MskL........................................................271s. 136
27.7.5. Ersättning för skada på miljön..................................................................274s. 136
28.7.5.1. Begreppsprecisering...................................................................274s. 136
29.7.5.2. Skada på miljön eller traditionell skada?..................................279s. 136
30.7.5.2.1. Gränsdragningssvårighetema........................279s. 136
31.7.5.2.2. Några gränsfall...............................................281s. 136
32.7.5.2.3. Slutsatser.........................................................289s. 136
33.7.5.3. Något om talerätten vid skador på miljön................................291s. 136
34.7.5.3.1. Allmänt...........................................................291s. 136
35.7.5.3.2. MskL 6 § 1 mom. 1 punkten och gränsdragningens. 136
36.till allmänna intressen...................................................292s. 136
37.7.5.3.3. MskL 6 § 1 mom. 2 punkten och allmänna intressen...............298s. 136
38.7.6. Sammanfattning.........................................................................................306s. 136
Kapitel 8. Närmare om ansvarets omfattning och skadeberäkning
vid skada på miljön...................................................................309
1.8.1. Inledning.....................................................................................................309s. 136
2.8.2. Rättsöversikt..............................................................................................310s. 136
3.8.2.1. Allmänna iakttagelser................................................................310s. 136
4.8.2.2. Det amerikanska systemet.........................................................315s. 136
5.8.2.2.1. Ansvarsutformningen i korthet......................315s. 136
6.8.2.2.2. NRDA-förordningama..................................317s. 136
7.8.3. Avvärjande och återställande....................................................................323s. 136
8.8.3.1. Inledande anmärkningar............................................................323s. 136
9.8.3.2. Vad avses med kostnader för avvärjande och återställande?...325s. 136
10.8.3.2.1. Vilka åtgärder täcker ansvaret?.....................325s. 136
11.8.3.2.2. Vilka kostnader täcker ansvaret?..................331s. 136
12.8.3.2.3. Vilken nivå bör uppnås genom åtgärderna?.338s. 136
13.8.3.3. Vad avses med skäliga kostnader?............................................341s. 136
14.8.3.3.1. Allmänna principer........................................341s. 136
15.8.3.3.2. Bedömningen enligt MskL 6 § 1 mom..........345s. 136
16.8.3.3.2.1. Utgångspunkterna....................................................345s. 136
17.8.3.3.2.2. Särskilt om åtgärdernas nytta..................................347s. 136
18.8.3.3.2.3. Förslag till bedömningslinjer..................................351s. 136
19.8.4. Penningersättning för värdeminskning.....................................................354s. 136
20.8.4.1. Inledande anmärkningar.............................................................354s. 136
21.8.4.2. Den amerikanska CERCLA.......................................................355s. 136
22.8.4.2.1. Ersättningsgilla värdekaraktäristika..............355s. 136
23.8.4.2.2. Kort om värderingsmetoderna.......................359s. 136
24.8.4.2.3. Särskilt om CVM...........................................362s. 136
25.8.4.2.3.1. WTP för passiva bruksvärden................................362 12s. 136
26.8.4.2.3.2. CVM i praktiken — två exempel...........................364s. 137
27.8.4.2.4. Åsikter i litteraturen.......................................367s. 137
28.8.4.2.5. Praxis............................................................ 368s. 137
29.8.4.2.6. Kanalisering av skadeståndsbeloppen..........371s. 137
30.8.4.3. Utvecklingen utanför USA........................................................372s. 137
31.8.4.3.1. Internationella lösningar och förslag............371s. 137
32.8.4.3.2. Nationella lösningar och förslag...................374s. 137
33.8.4.3.2.1. Utomnordisk rätt......................................................374s. 137
34.8.4.3.2.2. Nordisk rätt..............................................................377 8.5. Extensivt återställande...............................................................................384s. 137
35.8.5.1. Inledande anmärkningar.......................................................... 384s. 137
36.8.5.2. Subsidiärt återställande..............................................................386s. 137
37.8.5.2.1. Konventioner..................................................386s. 137
38.8.5.2.2. Amerikansk rätt..............................................388s. 137
39.8.5.2.3. Europeisk och nordisk rätt.............................390s. 137
40.8.5.3. Kompensationsåterställande......................................................394s. 137
41.8.5.3.1. Från värde till kostnad....................................394s. 137
42.8.5.3.2. Avvägningsmetodema enligt NRDA-förordningens. 137
43.tillOPA..........................................................................396s. 137
44.8.5.3.3. Utvecklingen utanför USA............................399 8.6. Utvärdering.................................................................................................401s. 137
Kapitel 9. Sammanfattning och slutsatser de lege ferenda.......................................409
1.ENGLISH SUMMARY....................................................................................................421 KÄLLFÖRTECKNING...................................................................................................437 RÄTTSFALLSREGISTER..............................................................................................471 FÖRKORTNINGAR........................................................................................................481 SAKREGISTER................................................................................................................488s. 137
2.13s. 137
Kapitel 1. Introduktion
PRESENTATION AV ÄMNET
1.Man kan knappast invända mot att den rättsliga tyngdpunkten i ett fungerande miljöskydd bör förläggas till prevention och miljöskyddslagstiftning snarare än till reparation och skadeståndslagstiftning.1 Olyckor kan dock aldrig helt undvikas. Samhällsutvecklingen och de tekniska framstegen har även fört med sig nya skaderisker med långt större skadepotential än tidigare. Atomenergins inträde under 1950-talet utgör det kanske mest typiska exemplet härpå.2 Sär skilt ett antal internationellt uppmärksammade miljöolyckor av katastrofka raktär har medfört att också skadeståndsaspektema under senare år har rönt allt större aktualitet.31 den internationella diskussionen förefaller man vara någorlunda ense om att traditionella regler och principer för skadestånd är otillräckliga i förhållande till miljöskador. Utvecklingen har gått i en ansvarsskärpande och ansvarsutvidgande riktning. Numera kan man på både nationell och internationell nivå finna särskilda ordningar för civilrättsligt miljöskadeansvar som på flera centrala punkter avviker från traditionell skadeståndsrätt.s. 139
2.Skillnaderna mellan det särreglerade miljöskadeansvaret och den allmänna skadeståndsrätten framträder på flera olika plan. Stundom är det likväl mera fråga om nyansskillnader än egentliga särlösningar. I dag råder det dock också internationellt sett allmänt taget ringa tvivel om att ansvaret för miljöskador bör vara strikt snarare än baserat på culpa.4 Detta ansvar kanaliseras till vissas. 139
3.1 T.ex. Tulokas s. 331 konkluderar att den enda hållbara och den också för industrin billigaste lösningen utgörs av skadeprevention. Jfr även t.ex. Sandvik, JT 1996-97 s. 394, Wetterstein, JFT 1990 s. 344. Men se däremot även resonemanget av t.ex. Cummins m.fl., J. Mar. L. & Com. 1975 s. 169 ff.s. 139
4.2 Se om atomskaderiskema t.ex. Ståhlberg s. 3 ff., 23 ff. Se även nedan kap. 7.2.1.s. 139
5.3 Några av dessa olyckor behandlas närmare nedan kap. 7.2.2.2.s. 139
6.4 Se översiktligt t.ex. Bianchi, J. Envtl L. 1994 s. 27 f., 40 samt nedan kap. 4.1.s. 139
7.15 ansvarssubjekt (verksamhetsutövare,5 fastighetsägare,6 fartygsägare,7 etc.), ofta i kombination med en skyldighet för dessa att teckna ansvarsförsäkring eller att ställa säkerhet.8 Kravet på bevisningen av orsakssambandet har inte sällan nyanserats,9 i vissa fall t.o.m. modifierats.10 I många rättssystem har man vidare av tradition ställt sig restriktivt till att medge rätt till ersättning för s.k. ren förmögenhetsskada.11 Också enligt SkL (skadeståndslag 412/1974) gäller att en sådan ekonomisk skada som inte står i samband med person eller sakskada kan ersättas endast under vissa förutsättningar (se 5 kap. 1 §). Inom milj öskadeansvaret har emellertid inställningen till rena förmögenhetsskador ofta liberaliserats.12 MskL (L om ersättning för miljöskador 737/1994) utgör härvid inget undantag (se 5 § 1 mom.). Och så vidare.s. 139
8.Till detta kommer att skadeståndsrätten — liksom privaträtten överlag — till sin natur har varit individorienterad. Skadeståndsreglerna har av tradition varit anpassade till enskilda skadelidandes behov av ersättning. Betecknande är att man i äldre framställningar talade om att skadeståndsskyldighet förelåg vid de s.k. integritetskränkningarna, varmed man ofta avsåg person- och sak skador.13 Miljöskador kan emellertid också komma att drabba intressen utan för den enskildes intressesfär. Man brukar här bl.a. tala om skador på miljön. Karaktäristiskt för skador på miljön är att de drabbar allmänna {offentliga, kollektiva') intressen som är förknippade med den omgivande, fysiska miljön. Som exempel på sådana intressen kan här nämnas t.ex. biologisk mångfald, estetiska och kulturella värden, liksom allemansrättsliga friluftsmöjligheter.14s. 140
9.5 Se för finsk rätts del lagen om ersättning för miljöskador (737/1994) 7 §.s. 140
10.6 Se t.ex. den svenska miljöbalken (1998:808) 32 kap. 6 § 1 st.s. 140
11.7 Se sjölagen (674/1994) 10 kap. 3 §. Sjölagen 10 kap. bygger på den år 1969 ingångna konventionen om civilrättslig ansvarighet för skada orsakad av förorening genom olja (CLC) sådan den lyder ändrad genom 1992 års protokoll om ändring av CLC.s. 140
12.8 Se för finsk rätts del lagen om miljöskadeförsäkring (81/1998) 2 § samt förordning en om miljöskadeförsäkring (717/1998).s. 140
13.9 Se för finsk rätts del lagen om ersättning för miljöskador (737/1994) 3 §, enligt vilken sannolik bevisning av orsakssambandet är tillräckligt.s. 140
14.10 Se t.ex. den norska forurensningsloven (13 mars 1981. Nr. 6) 8 kap. 59 § 1 ledd som förutsätter att en förorenare vid flera möjliga skadorsaker skall räknas ha orsakat ska dan »dersom det ikke blir godtgjort at en annen årsak er mer sannsynlig».s. 140
15.11 Se närmare nedan kap. 7.3.1.s. 140
16.12 Se närmare nedan kap. 7.3.4.s. 140
17.13 Se t.ex. Saxén, Skadeståndsrätt s. 59 f. Se även t.ex. Hellner, Skadeståndsrätt s. 93, 97 med hänvisning till Karlgren, 5 uppl. s. 28 f. som följde terminologin hos Ussing i t.ex. Erstatningsretten.s. 140
18.14 Se närmare begreppspreciseringen nedan kap. 7.5.1. 16s. 140
19.I varierande omfattning har man börjat uppfatta också den omgivande mil jön som ett skadeståndsrättsligt skyddat intresse vid sidan om ersättning för traditionella typer av skador. För finsk rätts del följer MskL denna utveckling i 6 § 1 mom. 2 punkten.15 Skadeståndsansvar för skador på miljön utgör emel lertid ett högst kontroversiellt område. Detta hänger bl.a. samman med olika rättsliga traditioner om civilrättsligt- kontra förvaltningsrättsligt ansvar.16 Till detta kommer att de allmänna miljöintressena till övervägande del är av ideell art, medan man av hävd ofta inte har ersatt icke-ekonomiska skador (med undantag för ideell personskada).171 regel ersätts därför skäliga kostnader som myndigheter (eller andra behöriga) har åsamkats på grund av åtgärder som har vidtagits i syfte att återställa miljön i sitt tidigare skick. Så även enligt MskL 6 § 1 mom. 2 punkten. Hur omfattande ansvaret härvid blir är givetvis bero ende av hur extensivt man definierar eller tolkar de åtgärder som kan anses innebära återställande av miljön. Trenden förefaller gå mot extensiva defini tioner.18 Men man finner även rättssystem som i högre eller lägre grad har lös gjort ansvaret från kostnadsersättningar och som medger penningersättning för de miljövärden av allmänt intresse som har förlorats eller reducerats.19s. 141
20.Som skäl för den ovan beskrivna ansvarsskärpande och ansvarsutvidgande utveckling har man ofta hänvisat till principen om att förorenaren betalar — »polluter pays»-principen. Denna princip har då sammankopplats med inte minst skadeståndsinstitutets preventiva funktion. Principen har härvid oftast uppfattats som ett uttryck för den s.k. ekonomiska preventionen och vanligen relaterats till ansvarsgrunden samt ansvarets omfattning. Särskilt inom rättsekonomin hävdas gärna att ett miljöskadeansvar som bygger på principen om att förorenaren betalar kan få betydelse också som ett miljöpolitiskt styrmedel. Stundom upplyfts detta till en t.o.m. central roll för miljöskadeansvaret.20s. 141
21.15 Se närmare nedan kap. 7.5.1. vid not 377-378, 392-396, 400-4001.s. 141
22.16 Se från ett rättsjämförande perspektiv t.ex. Darpö, särskilt dennes kritiska diskus sion s. 241 ff. För svensk rätts del förespråkar Darpö en förvaltningsrättslig modell, där dock de skadeståndsrättsliga reglerna bör utgöra »botten»; de bör som utgångspunkt endast vara möjliga att tillgripa i situationer där den förvaltningsrättsliga regleringen inte täcker en viss situation. Men de skadeståndsrättsliga reglerna bör enligt Darpö inte få användas för att försämra den enskildes position gentemot myndigheterna. I övrigt brukar man dock ofta vid valet mellan olika möjligheter förespråka skadelidar-/miljövänliga tolkningar och lösningar. Se även för bl.a. finsk rätts del nedan kap. 8.2.1 vid not 10.s. 141
23.17 Se närmare nedan kap. 7.4.1.s. 141
24.18 Se närmare nedan kap. 8.5.s. 141
25.19 Se närmare nedan kap. 8.4.s. 141
26.20 Se närmare nedan kap. 2-5.s. 141
27.17s. 141
PRESENTATION AV UNDERSÖKNINGEN
Syfte och avgränsning av ämnet
1.Miljöskadeansvaret i sin helhet kan givetvis inte undersökas inom ramen för denna framställning; området är alltför stort och heterogent. Det är nödvändigt att begränsa ämnet genom att koncentrera uppmärksamheten till endast vissa aspekter. Avsikten med den följande framställningen har varit tudelad.s. 142
2.Utgående från principen om att förorenaren betalar har först redogjorts för miljöskadeansvarets teori och de särskilda problem som man här ställs inför. Principen om att förorenaren betalar har konfronterats mot skadeståndsinstitutets funktioner i allmänhet, särskilt den preventiva funktionen. Detta i syfte att kritiskt analysera dels principens skadeståndsrättsliga betydelse och innebörd, dels frågan om miljöskadeansvarets betydelse som ett miljöpolitiskt styrmedel. Principen har härvid upptagits till granskning i förhållande till både ansvarsgrunden för miljöskador och miljöskadeansvarets omfattning. Under sökningen till denna del motiveras även av att principen om att förorenaren betalar i skadeståndsrättsliga framställningar ofta förefaller tas för given. Principen åberopas frekvent och ofta okritiskt som skäl för eller mot olika lösningar och tolkningar. Det är endast sällan man ser att något över huvud taget sägs om den åberopade principen i sig. Frågor om ansvarsmotiv och skadeståndets funktioner kan härtill sägas ha ett värde i sig genom att de bildar ett klassiskt skadeståndsteoretiskt problemområde.s. 142
3.Man kan inte med hjälp av sjäva principen om att förorenaren betalar av göra skadeståndsrättsliga frågor. Principen måste ges ett skadeståndsrättsligt innehåll i materiellt hänseende. Framställningens huvudsakliga syfte har här vid koncentrerats till vissa skadeståndsproblem i anslutning till själva miljöskadebegreppet. Det skadeståndsrättsligt relevanta miljöskadebegreppet far ses som en kombination av (a) skadeorsakernas karaktär å ena sidan, och (b) stadganden och principer som påverkar skadans ersättningsbarhet å andra sidan. Utgående från detta har särskilt följande frågeställningar och tolkningsområden utkristalliserats: a) Som miljöskada enligt MskL ersätts skador som verksamhet på etts. 142
4.bestämt område har orsakat i omgivningen genom föroreningar, vissas. 142
5.andra särskilt nämnda störningar eller »någon annan liknande störning»s. 142
6.(1 § 1 mom.). Intresset har främst riktat sig mot tolkningen av dens. 142
7.citerade skrivningen. Vilka krav kan man i kvalitativt hänseende ställas. 142
8.på skadorsakemas karaktär för att man skall kunna tala om en annan 18s. 142
9.liknande störning? Också tolkningen av verksamhet på ett bestämts. 143
10.område och kravet på att skadan bör visa sig i omgivningen har berörts.s. 143
11.Vidare har kraven på skadeorsakernas karaktär i kvantitativt hänseendes. 143
12.uppmärksammats genom vissa tolkningsspörsmål i anslutning till skyls. 143
13.digheten att tåla störning enligt MskL 4 §. bl) Hur har miljöskadebegreppet utvecklats i fråga om de skadeståndsrätt-s. 143
14.sligt skyddade intressena och de ersättningsgilla typerna av miljöskas. 143
15.dor? Rätten till ersättning för ren förmögenhetsskada har här upptagitss. 143
16.till närmare granskning. Var går gränsen mellan sakskada och rens. 143
17.förmögenhetsskada och hur långt sträcker sig enligt MskL 5 § 1 mom.s. 143
18.rätten till ersättning för ren förmögenhetsskada? Vad uppnås härvid is. 143
19.förhållande till det ansvar som även annars kunde följa? Vidare hars. 143
20.ersättning för ideella intressen och skador upptagits till granskning.s. 143
21.Syftet har här närmast varit att peka på svårigheterna då det gäller atts. 143
22.försöka dra en gräns mellan de ekonomiska skador som ersätts ochs. 143
23.sådana icke-ekonomiska skador som av tradition ofta inte har ansettss. 143
24.vara ersättningsgilla. Svårigheterna härvid har även betydelse för hurs. 143
25.man skall uppfatta skada på miljön, som är följande analyserade typ avs. 143
26.miljöskada. Avsikten har här närmast varit att placera in skador pås. 143
27.miljön i ansvarssystemet genom att konfrontera dessa skador mots. 143
28.traditionella typer av skador. Vad utgör egentligen en skada på miljön?s. 143
29.Hur långt kan man härvid föra ansvaret enligt traditionella regler? Vems. 143
30.har talerätt i fråga om de allmänna intressena och hur skall gränsen drass. 143
31.mot enskilda intressen? b 2) Följande större problemområde berör själva omfattningen av ansvarets. 143
32.och skadeståndets beräkning vid skador på miljön. Enligt MskL 6 § 1s. 143
33.mom. 2 punkten ersätts bl.a. skäliga kostnader för återställande av mils. 143
34.jön i sitt tidigare skick. Intresset har härvid riktats mot vissa tolkningss. 143
35.spörsmål av närmast teknisk art: Vilka åtgärder och kostnader kans. 143
36.ersättas, vilken nivå bör uppnås genom åtgärderna och hur skall mans. 143
37.bedöma kostnadernas skälighet? Ett centralt syfte har här vidare varits. 143
38.att företa en kritisk, rättspolitisk analys av MskL 6 § 1 mom. 2 punktens. 143
39.i belysning av mera omfattande ansvar för skador på miljön. De tvås. 143
40.ersättningsmetodema som härvid har kunnat iakttas är penningersätts. 143
41.ning för värdeminskning och/eller ersättning baserad på extensivts. 143
42.definierat återställande av miljön. Undersökningen har utgått från finsk rätt och MskL. Med tanke på ämnesvalets. 143
43.19 och frågeställningarnas karaktär har det dock i stor utsträckning varit nödvän digt att beakta också olika konventionslösningar och lösningar i utländsk rätt. Härtill har utvecklingen inom EG på miljöskadeområdet uppmärksammats. Undersökningen har närmast men inte enbart tagit fasta på olika situationer av otillåtna störningar och annat miljöansvar än civilrättsligt ansvar har i regel inte närmare berörts.21 Den valda infallsvinkeln har vissa givna brister. Den ger framförallt en endast ofullständig bild av det samlade miljöansvaret. För delen är emellertid att den på flera punkter har möjliggjort en mera ingående analys än vad som annars hade varit fallet. Flera av de tolkningar och rekom mendationer som presenteras i undersökningen har härtill relevans även för annat ansvar än civilrättsligt ansvar. Detta gäller inte minst de frågeställningar som avhandlas nedan i kapitel 8.s. 143
Framställningens disposition
1.Utgående från undersökningens tudelade syfte har den följande framställning en indelats i två delar. I den första delen avhandlas principen om att förorenaren betalar från skadeståndsrättslig synpunkt. I den andra delen — som bildar undersökningens huvudtema — följer en rättsdogmatisk analys av miljöskadebegreppet och omfattningen av ansvaret vid skada på miljön.s. 144
2.Den första delen består av fyra kortare kapitel, varvid kapitel 2 och 3 bildar den stomme på basis av vilken principen om att förorenaren betalar kan upp tas till skadeståndsrättslig granskning. I kapitel 2 preciseras frågeställningen utgående från en praktisk skadesituation och en kort, inledande presentation av principen om att förorenaren betalar. Kapitel 3 redogör därefter för skadeståndsinstitutets funktioner i allmänhet, varvid preventionen ställs i fokus. Det är särskilt den ekonomiska preventionen som kräver en närmare förklaring.s. 144
3.Kapitel 4 behandlar principen om att förorenaren betalar som ett uttrycks. 144
4.21 Se dock t.ex. nedan kap. 7.2.2.2.2. vid not 106-108, kap. 8.2.1., kap. 8.3.2.3. vid not 193-200, kap. 8.4.3.1., kap. 8.4.3.2.1. vid not 466-467, kap. 8.4.3.2.2. vid not 493-506, kap. 8.5.2.3. vid not 562-567, kap. 8.5.3.3. vid not 614-615. Att t.ex. statsan svaret i stor utsträckning har lämnats utanför denna undersökningen kunde även motiveras med att detta ansvar har ansetts lämpa sig illa för gränsöverskridande föroreningar. I stället anses att man primärt bör utveckla civilrättsligt ansvar och olika fondarrangemang. Se t.ex. Boyle, Remedying s. 83 ff., särskilt s. 95 ff., Koskenniemi, International Environmental Affairs 1990 s. 309 ff. Å andra sidan har olika civilrättsliga lösningar också ansetts kunna fungera som modeller vid utvecklandet av statsansvar för situationer där detta trots allt behövs. Se anförda arbeten samt t.ex. Rosas, Nordic J. Int'l L 1991 s. 29 ff. 20 för strikt skadeståndsansvar. Centralt blir här vilka undantag som kan komma i fråga beträffande det strikta ansvaret. Till den del principen om att förorenaren betalar anses kräva ett strikt ansvar, kommer en extensiv tolkning av möj ligheterna till ansvarsundantag att ineffektiviera principen och dess preventiva ratio. Därefter konfronteras principen mot skadeståndsinstitutets preventiva betydelse i allmänhet och den preventiva betydelsen av ett strikt ansvar.s. 144
5.I kapitel 5 redogörs för den rättsekonomiska synen på skadeståndsinstitutet som ett medel för intemalisering av externa samhällskostnader och hur principen om att förorenaren betalar har sammanlänkats med intemaliseringsgraden. Principen har därefter konfronterats mot intemaliseringsgradens pre ventiva betydelse. Slutligen ifrågasätts om principen om att förorenaren betalar egentligen har något att tillföra skadeståndsinstitutet.s. 145
6.Framställningens andra del inleds i kapitel 6 med en granskning av MskL:s stömingsrekvisit. Efter en genomgång av de störningar som nämns i 1 § 1 mom. ges en rekommendation för tolkningen av »annan liknande störning». Denna tolkning illustreras genom exempel. Områdes- och omgivningsrekvisiten berörs mindre ingående. Områdesrekvisitet aktualiserar dock även tolkningen av MskL:s förhållande till särreglerat skadeståndsansvar. Slutligen berörs vissa tolkningsspörsmål i anslutning till toleransrekvisitet i MskL 4 §.s. 145
7.Kapitel 7 och 8 utgör tillsammans undersökningens tyngdpunkt. Avsikten i dessa kapitel är helt enkelt att se hur långt den principiella utgångspunkten om att förorenaren betalar förverkligas vid miljöskador.s. 145
8.Kapitel 7 inleds med en granskning av ersättningsgilla skador enligt Parisoch Wienkonventionema om atomskadeansvaret, som blev det första föremå let för ansvarsreglering på internationell nivå. Utgående från skadebilden vid ett antal miljöolyckor redogörs därefter för reformbehovet i fråga om ersätt ningsgilla miljöskador, varefter de genomförda reformerna analyseras. Här tas fasta på olika gränsdragningssvårigheter. Det finns ingen klar gräns mellan sakskada och ren förmögenhetsskada, inte heller mellan ekonomisk skada och icke-ekonomisk skada. Man kan inte heller uppställa någon klar skiljelinje mellan skada på miljön och traditionella typer av skador. De genomförda reformerna har för finsk rätts del därför även utvärderats i förhållande till det ansvar som även annars skulle gälla eller åtminstone kunde gälla.s. 145
9.I kapitel 8 behandlas ansvarets omfattning vid skada på miljön utgående från avvärjande och återställande enligt MskL. Här undersöks vad som avses med kostnader för avvärjande och återställande liksom bedömningen av kostnadernas skälighet. I ljuset av återställningsmetodens ersättningsmässiga begränsningar undersöks penningersättning för värdeminskning, därefter ex-s. 145
10.21 tensivt återställande av miljön som ett alternativ till penningersättningsmetoden. Kapitlet avslutas med en utvärdering av de olika ersättningsmetodema. Samtidigt görs ett försök att sammanfläta vissa tankar från undersökningens båda delar.s. 145
11.I kapitel 9 sammanfattas slutligen undersökningens resultat. Därtill anförs några slutsatser de lege ferenda om ansvaret enligt MskL.s. 146
Metod och material
1.De ovan angivna syftemålen och frågeställningarna måste naturligtvis även inverka på undersökningen i metodologiskt avseende. Som redan framgått baserar sig undersökningens senare del i allt väsentligt på en rättsdogmatiskt inriktad forskningsmetod. Vad som här eftersträvas är således primärt en kart läggning av rättsläget enligt MskL de lege lata utgående från tolkning och systematisering av gällande stadganden. Detta kombineras med rättspolitiska argument och ställningstaganden de lege ferenda. Någon skarp gräns existerar ofta inte mellan lösningsrekommendationer de lege lata och de lege ferenda. Forskningstemat i undersökningens första del är däremot till sin grundkaraktär klart rättsekonomiskt vinklat, om än också här vissa frågeställningar förutsätt er ett rättsdogmatiskt angreppssätt.22 Omvänt förutsätter vissa frågeställningar i den andra delen att också rättsekonomiska lösningsmodeller och rekommen dationer beaktas.23s. 146
2.Medan det rättsekonomiska synsättet sägs vara »på väg att snabbt genom syra hela det nationalekonomiska grundstoftet»,24 är dess värde för rättsveten skapen alltjämt delvis omstritt.25 Det skulle här föra för långt att gå närmares. 146
3.22 I undersökningens första del bygger särskilt kap. 4.3. på rättsdogmatik.s. 146
4.23 I undersökningens andra del har rättsekonomiska lösningsmodeller särskilt beaktats i kap. 8.s. 146
5.24 Se Werins. 11.s. 146
6.25 En översikt av kritiken mot rättsekonomin i allmänhet ges av t.ex. Oker-Blom, Rättsekonomin s. 1 ff., särskilt s. 5 ff. Se från skadeståndsrättslig synpunkt t.ex. nedan kap. 2.2. vid not 29-30 med vidare hänvisningar. Härtill kan hänvisas till meningsutbytena mellan Riis i TfR 2000 s. 477 ff. och Hansen i TfR 2001 s. 563 ff. med anledning av den senares syn på rättsekonomin i UfR B 1999 s. 115 ff. Stephen s. 1 f. noterar att rättsekono min har en integrerad plats i den nordamerikanska juridiken, medan rättsekonomin inte har haft samma genomslagskraft i Europa. Jfr t.ex. Hellner, JFT 1998 s. 485 f. För finsk rätts del torde rättsekonomin ha introducerats av Oker-Blom i JFT 1980 s. 245 ff., där under benämningen »jurionomi». 22 in på rättsekonomin och dess ställning inom olika juridiska discipliner.26 För egen del menar jag dock att det kan vara av värde att beakta också rättsekonomiska argument som ett argument i en »dynamisk» rättsdogmatik,27 eller som en beståndsdel av den rättspolitiska analysen.28 Värdet av rättsekonomiska lösningsmodeller kommer givetvis att variera. I undersökningens första del har jag genom en logisk-systematisk teorianalys försökt att närmare bedöma värdet av den rättsekonomiska synen på preventionen som argument vid utformningen av skadeståndsskyldigheten för miljöskador.s. 146
7.Också i övrigt har jag i undersökningen till betydande del begagnat mig av en metod, som präglas av logisk-systematiska överväganden av de särskilda frågor som har upptagits till granskning.s. 147
8.Vad sedan gäller det material som har utnyttjats kan konstateras att de för rättsdogmatiska undersökningar traditionella rättskälloma (lagstiftning med förarbeten, rättspraxis och den juridiska litteraturen) har konsulterats. Till detta kommer (rätts)ekonomisk litteratur och — på grund av ämnets karaktär — vissa för juridiska framställningar klart udda källor, bl.a. två ekonomiska s.k. »contingent valuation» undersökningar.29 Undersökningen avser i första hand finsk rätt men i betydande utsträckning har även utländskt material beaktats, både i komparativt syfte30 och direkt som argumentationsbasis. En meningsfullt genomförd forskningsuppgift förutsätter härvid att man klargör det utländska materialets argumetvärde i förhållande till den nationella rätten. Rättskälloma har med tanke på deras argumentationsvärde traditionellt uppdelats i auktoritetsargument och sakargument (substantiella argument)31 och det förefaller här vara motiverat att skilja mellan nordiskt material å ena sidan och utomnordiskt material å andra sidan.s. 147
9.Det är naturligt att material från de övriga nordiska länderna beaktas inom ramen för en skadeståndsrättslig framställning. Sålunda menar Bengtsson att »varje nordisk rättsvetenskapsman på området med någorlunda självaktnings. 147
10.26 Se närmare för finskt vidkommande den utförliga sammanställningen av Kanniainen & Määttä (toim.), Näkökulmia oikeustaloustieteeseen (Helsinki 1996), del 2 (Helsinki 1998) och del 3 (Helsinki 1999).s. 147
11.27 Se även Wetterstein, Festskr. Sjur Braekhus s. 572 om beaktandet av bl.a. rättseko nomiska argument inom ramen för en dylik »dynamisk» rättsdogmatik.s. 147
12.28 Se även t.ex. Hellner, JFT 1998 s. 485 f.s. 147
13.29 Se nedan kap. 8.4.2.3.2.s. 147
14.30 Se även nedan vid not 41 om den komparativa metoden.s. 147
15.31 Se allmänt om (den glidande) indelningen i auktoritets- och sakargument t.ex. Peczenik, Rätten s. 197 ff., Timonen s. 130 ff., Wetterstein, Festskr. Sjur Braekhus s. 575 ff., Wilhelmsson, TfR 1985 s. 186 ff.s. 147
16.23 blickar ut över gränserna, när han behandlar ett problem som alls kan få betydelse i Norden i övrigt».32 Det finns även på det civilrättsliga området en lång nordisk tradition som bl.a. har kommit till uttryck i samnordisk lagstiftning på flera för civilrätten centrala områden. Vidare kan man mera allmänt framhålla den snarlika rättsmiljön, likheten i samhällsförhållandena och de samhälleliga värderingarna etc. Allt detta bidrar självfallet till att höja argumentvärdet av nordiskt material. I fråga om samnordisk lagstiftning anses redan det gemensamma harmoniseringssyftet rättfärdiga att material från de övriga nordiska länderna används som auktoritetsargument,33 låt vara att det även då finns skillnader.34s. 147
17.Samarbetet på skadeståndsområdet har emellertid inte varit så framgångs rikt som samarbetet på t.ex. avtals- och köprättens område, om än det inte kan betraktas som ett misslyckande.35 Skadeståndslagstiftningen i de nordiska län derna uppvisar dock klara skillnader. Man brukar om nordisk rätt säga att det av historiska skäl är en skillnad mellan dansk-norsk rätt (»västnordisk rätt») och finsk-svensk rätt (»östnordisk rätt»).36 Denna skiljelinje framträder även inom skadeståndsrätten, t.ex då det gäller rena förmögenhetsskador.37 Och i fråga om miljöskadelagstiftningen har det nordiska lagstiftningssamarbetet helt uteblivit. Det är likväl uppenbart att den svenska SvMskL (miljöskadelag 1986:225) — som därefter har inarbetats i MB (miljöbalk 1998:808) 32 kap. — i betydande utsträckning utnyttjades som en modell för MskL. Också den danska DaMskL (lov nr 225 af 6. april 1994 om erstatning for miljoskader) och ersättningsbestämmelserna i den norska ForL (forurensningslov 13 mars 1981. Nr. 6) 8 kap. uppvisar på många punkter närliggande lösningar. Men givetvis kan man på många punkter även peka på betydande skillnader — också principiella — mellan MskL och dess nordiska motsvarigheter.38s. 148
18.32 Bengtsson, TfR 1988 s. 561.s. 148
19.33 Se t.ex. Sevon, 31 NJM, del I s. 12 ff., Wetterstein, Festkr. Sjur Braekhus s. 576.s. 148
20.34 Wilhelmsson, TfR 1985 s. 189 ff. skiljer beträffande det nordiska materialets argu mentvärde mellan fyra olika auktoritativa argument: auktoritetsargument grundat på aukto ritativa skäl, auktoritetsargument grundat på källans egen auktoritet, auktoritetsargument grundat på sakskäl, samt slutligen auktoritetsargument grundat på gemensam rättsideologi.s. 148
21.35 Resultaten av det nordiskt lagstiftningssamarbetet på skadeståndsområdet beskrivs av t.ex. Bengtsson, TfR 1985 s. 541 ff., som betonar vikten av att man i rättstillämpningen genom likartade tolkningar försöker avhjälpa de olikheter som alltjämt består (s. 560 ff.).s. 148
22.36 Se t.ex. 31 NJM, del II (debatt) s. 63 (Lars Tottie) och s. 69 (Jan Hellner).s. 148
23.37 Se närmare nedan kap. 7.3.1. vid not 159-160.s. 148
24.38 Se kort om bristen på lagstiftningssamarbete på miljöskadeområdet och om den nordiska miljöskadelagstiftningens likheter och olikheter t.ex. Bengtsson, SvJT 1993 s. 374 24s. 148
25.Vad innebär det ovan anförda med tanke på det nordiska materialets argu mentvärde? Enligt min mening kan man på området för miljöskadestånd och annat skadestånd som en utgångspunkt fortsättningsvis tala om det nordiska materialet i termer av auktoritetsargument. (Självfallet krävs att materialet är sådant att detta över huvud taget kan tillskrivas auktoritativt värde.) I fråga om miljöskadeansvaret kunde man med hänvisning till Wilhelmssons terminologi kanske närmast tala om auktoritetsargument grundat på sakskäl eller gemen sam rättsideologi.39 Här (liksom i övrigt) krävs dock försiktighet. I vissa fall tvingas man konstatera att skillnaderna på detta område blir så stora att man svårligen kan tala om något »gemensamt nordiskt». Också nu kan man som ett typexempel hänvisa till den redan ovan omtalade skillnaden mellan östnordisk- och västnordisk rätt i fråga om ren förmögenhetsskada. Enligt min åsikt kan man på denna punkt inte längre tillskriva det danska och norska materialet något auktoritetsvärde för finsk rätts del. I själva verket blir danskt och norskt material här närmast av rättsjämförande intresse. Men inte heller svensk rätt uppvisar i fråga om själva begreppsbestämningen en sådan likhet med finsk rätt som man enligt min uppfattning kan förutsätta för att svenskt material här skall kunna tillmätas auktoritativt tolknings värde.40s. 149
26.Detta leder över till frågan om användningen av utomnordiskt material och argumentvärdet av detta material. Det är inte svårt att motivera användningen av utomnordiskt material. Detta material kan givetvis användas inom ramen för den komparativa metoden (som dock stundom har kritiserats som en onödig omväg41). Resultaten av rättsjämförelser kan användas på olika sätt.42 Rättsjämförelser med utomnordisk rätt kan ibland t.ex. ge även nya arguf., idem, Nordiska miljörättsliga uppsatser s. 21 ff, Wetterstein, SvJT 1993 s. 735 ff., idem, Env. Liability 1995 s. 41 ff.s. 149
27.39 Se Wilhelmsson, TfR. 1985 s. 190 ff.s. 149
28.40 Se nedan kap. 7.3.1. vid not 155-158. Se närmare även resonemanget nedan kap. 7.3.4.2. vid not 265-280.s. 149
29.41 I nordisk rätt har t.ex. Gunnerstad & Ingvarsson, SvJT 1997 s. 152 ff. starkt ifråga satt om inte den komparativa rätten är en omväg för att komma fram till det resultat som man även eljest och betydligt enklare kunde uppnå. Denna uppfattning torde knappast representera någon unik uppfattning. T.ex. Bogdan s. 20 konstaterar att det bland svenska jurister finns en »mycket utbredd uppfattning att det inte är mycket att hämta i studier av utländsk rätt». För finsk rätts del kan även nämnas att t.ex. Husa s. 2 på motsvarande vis noterar, att den komparativa rätten trots en viss profilhöjning under senare år fortsättnings vis är en på många vis ringa uppskattad rättsgren.s. 149
30.42 Se i korthet t.ex. Sisula-Tulokas, Dröjsmålsskador s. 35 f. För utförligare beskriv ningar av den komparativa rättens användningsområden kan här hänvisas till t.ex. Bogdan s. 28 ff., Husa s. 18 ff.s. 149
31.25 mentationsmodeller som kan utnyttjas för utveckling och tolkning av nationell rätt. Man kan härtill knappast bortse från att miljöskadeansvaret som rätts område har en klart internationell prägel, detta inte minst genom ett flertal internationella konventioner om miljöskadeansvar.43 Ytterligare förutsätter utvecklingen inom EG att man riktar blicken utanför det specifikt nordiska, i detta fall t.o.m. utanför det europeiska. Den ekonomiska studie om värdering av skador på miljön som genomfördes i anslutning till EG-kommissionens vitbok om ersättningsansvar för miljöskador44 bygger nämligen på amerikansk rätt.451 januari år 2002 presenterade kommissionen ett förslag till direktiv om ansvar för att förebygga och avhjälpa miljöskador (direktivförslaget) som i allt väsentligt följer det amerikanska system som rekommenderades i den ekono miska studien.46 Detta bidrar till att höja intressevärdet av det välutvecklade och i många avseenden progressiva miljöskadeansvaret i amerikansk miljöskadelagstiftning (se nedan kap. 8.). Om EG genom ett direktiv på detta vis kom att så att säga »överta» de amerikanska reglerna, skulle synbarligen också argumentvärdet av det ifrågavarande amerikanska materialet höjas.47s. 149
32.Givet är att det utomnordiska materialets argumentvärde allmänt taget är lägre än det nordiska materialets. Om utomnordiskt material har en »gemen sam nämnare» med nationell rätt i form av t.ex. en av Finland ratificerad kon vention, kan i och för sig argumentvärdet bli högre än om en sådan nämnare saknas. Harmoniseringssyftet anses ju i allmänhet förutsätta att också det in ternationella tolkningsmaterialet beaktas vid konventionstolkning och tolkning av konventionsbunden nationell lagstiftning.48 Från nordisk rättspraxis belyses detta exempelvis av det välkända svenska s.k. TsesA-fallet i NJA 1983 s. 3 (ref. nedan kap. 2.1.). Inställningen torde dock fortsättningsvis vara att argumentvärdet blir lägre än det nordiska materialets. I frågor där en »gemen sam nämnare» saknas har det ansetts att man har »att nästan uteslutande ty sigs. 150
33.43 De för denna undersökning viktigaste konventionerna och den utveckling som har lett fram till dem presenteras närmare nedan kap. 7.2.s. 150
34.44 WM2000) 66 slutlig.s. 150
35.45 EC Study on Damage to Natural Resources. Se närmare om derma anknytning till amerikansk rätt nedan kap. 8.2.1. vid not 38, 8.3.3.2.2. vid not 249-251 och 272-274, kap. 8.5.2.3. vid not 544-553, 8.5.3.3. vid not 608-611.s. 150
36.46 KOM(2002) 17 slutlig. Se särskilt art. 2.1.16 och art. 5 samt Bilaga II.s. 150
37.47 Se närmare även exempelvis Bogdan s. 33 f. om nyttan av komparativ rätt de lege lata då rättsregler från ett land mer eller mindre ordagrant har övertagits (»kopierats») av ett annat land.s. 150
38.48 Se även t.ex. de rekommendationer som framställs av Berlingieri, J. Mar. L. & Com. 1987 s. 317 ff. 26 till sakargument».49 För egen del menar jag att materialet endast kan tillskrivas substantiellt värde, vilket inte utesluter att detta material kan ha stor faktisk tolkningsbetydelse — också i förhållande till auktoritetsargument.50 Också då en »gemensam nämnare» i form av en konvention föreligger har man anledning att se med stor försiktighet på det internationella materialet. Det internationella tolkningsmaterialet består närmast av konventionernas för arbeten (travaux pråparatoires), internationell praxis (olika länders nationella domstolsavgöranden om konventionstolkningen) och av juridiska litteratur om konventionerna.s. 150
39.Travaux préparatoires godtas visserligen som en supplementär rättss. 151
40.källa i Wienkonventionen om traktaträtten (art. 32), men ofta är det sås. 151
41.att man endast finner spridda uttalanden utan att någon betydandes. 151
42.internationell enighet kan skönjas.51 Inställningen till konventionsförar-s. 151
43.beten varierar även storligen på det internationella planet.521 de fall atts. 151
44.det efter avslutande förhandlingar utarbetas en kommentar till konven-s. 151
45.tionstexten53 5ö4kar visserligen användbarheten av förarbetena. Men dens. 151
46.övervägande inställningen torde hos oss fortsättningsvis vara att dens. 151
47.interna normpropositionen äger tolkningsföreträde. Konventionstolkningens mångfasetterade och svårbemästrade problematik skall här inte närmare beröras. Problemen härvid är sedan tidigare väl kända från i synnerhet transporträtten, där en stor del av lagstiftningen är konventionsstyrd och där problematiken synes ge upphov till en aldrig sinande ström av debattinlägg.55 Enligt Wienkonventionen om traktaträtten skall dock 49 Wetterstein, Festskr. Sjur Braskhus s. 577. 50 Som t.ex. Wilhelmsson, TfR 1985 s. 188 betonar, behöver ett auktoritetsargument inte med nödvändighet utgöra också ett avgörande argument. I den juridiska argumentatio nen kan auktoritetsargument omkullkastas av andra argument, t.ex. sakargument. Se även t.ex. Aarnio, Lainoppi s. 136 ff. 51 Grönfors, JT 1991-92 s. 417 ff. ger flera synpunkter härpå, bl.a. i form av en illu strerande konferensdagbok. 52 Se allmänt t.ex. Sandvik s. 14 med vidare hänvisningar. 53 Så är fallet beträffande exempelvis 1993 års Convention on Civil Liability for Damage Resulting from Activities Dangerous to the Environment; se Explanatory Report (15 January 1993). 54 Se allmänt t.ex. Klami, Kansainvälinen s. 54. Jfr även om köprättskonventionen t.ex. Sandvik s. 15 med vidare hänvisningar. 55 Se bland den omfattande litteraturen t.ex. Berlingieri, J. Mar. L. & Com. 1987 s. 317 ff., Grönfors, SvJT 1957 s. 16 ff, idem, JT 1991-92 s. 417 ff., Klami, Kansainvälinen s. 52 ff, Sevön, JFT 1974 s. 194 ff, Sisula-Tulokas, JFT 1987 s. 240 ff, idem, Dröjsmålsskador s. 21 ff, Sundberg, Scan. Stud. 1966 s. 219 ff, Wetterstein, Globalbegränsning s. 67 ff, idem, Festskr. Sjur Braekhus s. 567 ff, idem, JFT 1985 s. 34 ff. Jfr även oms. 151
48.27 ett traktat tolkas »i ärlig överensstämmelse med gängse mening om traktatets uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av traktatets ändamål och syften» (art. 31(1)).5 565 Varje land som har anslutit sig till en konvention har samtidigt också solidariserat sig med det övergripande harmoniseringssyfte som uppbär konventionen. Idealbilden är att konventionen skall förstås och tillämpas på samma sätt oberoende av inför vilket lands domstol en konflikt kommer upp till prövning. Medlen för att uppnå dessa grundsatser är emellertid svårfångade. En metod som vid konventionstolkning tycks ha vunnit ett starkt understöd är dock att genom en blandning av nationella och internationella element eftersträva en tolkning som med största sannolikhet kan få allmänt stöd på det internationella planet.57 (Se även NJA 1983 s. 3, ref. nedan kap. 2.1.).s. 151
49.Man har likväl vid konventionstolkning allmänt ställt sig i viss mån skep tisk till det övergripande harmoniseringssyftet. Inflytandet från den nationella rättsmiljön finns alltid i bakgrunden och låter sig inte bortförklaras.58 Bl.a. Sisula-Tulokas menar att en ofta outtalad kvalifikation för att ett tolkningsaltemativ skall slå igenom på internationell nivå är att resultatet är acceptabelt enligt den nationella rätten. Man kan härvid skönja olika handlingsalternativ. En mera ovanlig variant är t.ex. att medvetet bryta mot harmoniseringssyftet, medan det vanligaste torde vara att domstolarna i »god tro» utgår från att konventionstexten är entydig och läser den så att den överensstämmer med natio nell rätt.591 förhållande till det konventionsbaserade miljöskadeansvaret be kräftas tesen bl.a. då det gäller ersättning för skador på miljön.60 exempelvis köprätten t.ex. Bianca & Bonell (eds) s. 83 ff., Honnold s. 99 ff., Ramberg & Herre s. 108 ff., samt Sandvik s. 14 f., 24 ff.s. 152
50.55 Jfr t.ex. art. 7( 1) i köprättskonventionen, som förutsätter att hänsyn tas till konven tionens »internationella karaktär och till behovet att främja enhetlighet vid dess tillämpning samt iakttagandet av god tro i internationell handel». Se närmare om tolkningen härav ovan i föregående not anförd köprättslig litteratur.s. 152
51.57 Se t.ex. Grönfors, SvJT 1957 s. 18, Sisula-Tulokas, Dröjsmålsskador s. 22 f., idem, JFT 1987 s. 240 f., Wetterstein, JFT 1985 s. 171 ff., samtliga med rikliga hänvisningar. T.ex. Grönfors menar i JT 1991-92 vidare att hänsyn till den internationella dimensionen även kan tas genom en enklare metod. Nämligen genom att »först låta tolkningsproceduren av materialet ha sin gång inom ramen för en nationell tolkning och först därefter justera resultatet med hänsyn till det internationella elementet där så krävs».s. 152
52.58 Jfr speciellt Klami, Kansainvälinen s. 52 ff.s. 152
53.59 Sisula-Tulokas, Dröjsmålsskador s. 23, 30 f.; jfr idem, JFT 1987 s. 247.s. 152
54.60 Se nedan kap. 7.2.2.2.1. vid not 83-100. 28s. 152
FÖRSTA DELEN
SKADESTÅNDSINSTITUTETS
FUNKTIONER
OCH PRINCIPEN OM ATT
FÖRORENAREN BETALAR
1.»Det är icke allt sant som sanning är likt.»s. 153
2.Olaus Petris domarregler (1616) regel 16.12s. 153
Kapitel 2. Utgångspunkterna
INTRODUKTION
1.En möjlighet vid lagtolkning är att utgå från en teleologisk1 metod.2 För miljöskadeansvarets del kan i detta sammanhang anknytas till det uppmärk sammade svenska s.k. TXeiA-fallet i NJA 1983 s. 3 och den av Tiberg3 framställda, likaså uppmärksammade kritiken mot SvHD:s val av tolknings metod i detta fall.4 Fallet gällde tolkningen av undantagsbestämmelsen från det strikta skadeståndsansvaret i den tidigare svenska oljeansvarighetslagen (1973:1198) 1 Se allmänt om teleologisk tolkning t.ex. Aarnio, Lainoppi s. 102, idem, Laki s. 176, Eckhoff s. 127 f, Hellner, Rättsteori s. 62 ff., Hult, SvJT 1952 s. 579 ff., Peczenik, Argumentation s. 199 ff., idem, Rätten s. 255 ff, Ross s. 159 ff, Strömholm s. 321, 344 ff., 404, 428 ff, idem, Festskr. P. O. Ekelöf s. 671 ff. 2 I själva verket är det dock missvisande att tala om en teleologisk metod, eftersom metoden företräds av minst två skolor; den subjektiva och den objektiva. Den objektiva skolan har i nordisk rätt företrätts i synnerhet från svenskt håll av Ekelöf Se t.ex. Scan. Stud. 1958 s. 75 ff. Från utomnordiska rätt kan man peka på t.ex. Bishin, S. Cal. L. Rev. 1965 s. 1 ff., särskilt s. 17 ff, 29. Enligt metodens objektiva (radikala) variant gäller det att generalisera fram ett objektivt syfte (télos, ratio) som får anses uppbära en viss lag eller ett visst rättsområde. Detta syfte kan i sin tur tjäna som en utgångspunkt vid tolkningen av lagens enskilda normer i detalj. Den objektiva teleologiska metoden präglas härigenom av en mindre tilltro till förarbeten — inklusive lagstiftarens subjektiva syfte — och av en något större frihet gentemot normernas ordalydelse. Se i korthet även t.ex. Peczenik, Argumentation s. 199 ff., Strömholm s. 321, 404. 3 Tiberg, LMCLQ 1984 s. 218 ff. 4 Om »7sesA»-fallet och Tibergs kritik; se särskilt Sisula-Tulokas, Dröjsmålsskador s. 26 ff. Se även om fallet t.ex. Grönfors, SvJT 1988 s. 185, idem, JT 1991-92 s. 422, Hellner, Skadeståndsrätt s. 112, 133, 158, 174, 189, 207 f., 234, 449, ND 1985 s. V, Palme, Festskr. Jacob W. F. Sundberg s. 229 ff, Peczenik, Argumentation s. 145 f., 173, Sandvik s. 11, idem, JFT 1998 s. 552 f, Wetterstein, JFT 1985 s. 37 f. Fallet och Tibergs kritik har även uppmärksammats i utomnordisk rätt. Se t.ex. Bates s. 51 not 13.s. 155
2.31 och bestämmelsens förhållande till motsvarande stadgande i 1969 års konven tion om civilrättslig ansvarighet för skada orsakad av förorening genom olja (CLC).51 ett vidare perspektiv leder fallet och Tibergs kritik även fram till den mera principiella frågan om miljöskadeansvarets funktion som ett miljö politiskt styrmedel.6s. 155
3.I NJA 1983 s. 3 hade tankern Tsesis under lotsning gått på ett grunds. 156
4.som inte var utmärkt på sjökortet. Svenska staten yrkade på ersättnings. 156
5.för bl.a. kostnaderna för sanering av den olja som hade läckt ut urs. 156
6.fartyget som en följd av grundstötningen. Som skäl för yrkandets. 156
7.anförde staten, att rederiet hade ett strikt ansvar enligt oljeansvarighets-s. 156
8.lagen. Rederiet yrkade å sin sida på ansvarsfrihet enligt lagens undans. 156
9.tag från det strikta ansvaret och krävde skadestånd för de skador soms. 156
10.uppkommit på fartyget. Enligt rederiet omfattade undantagsbestämmels. 156
11.sen i 3 § 2 st. 3 punkten även missvisande sjökort. Enligt detta stadgans. 156
12.de kan fartygsägaren åberopa ansvarsfrihet för skador som i sin helhets. 156
13.orsakats av myndighet vid frtllgörande av dess skyldighet att »svara förs. 156
14.underhåll av fyrar eller andra hjälpmedel för navigeringen».7s. 156
15.TR fann att oljeansvarighetslagen 3 § 2 st. 3 punkten skulles. 156
16.tolkas restriktivt. Vidare betonades att begreppsbestämningen »hjälps. 156
17.medel för navigering» till sin omfattning enligt stadgandet bör vara avs. 156
18.sådan beskaffenhet att det kan bli föremål för »underhåll». Meds. 156
19.vägledning härav konkluderade TR, att denna undantagsbestämmelses. 156
20.inte omfattade missvisande sjökort. Enligt TR hade både staten ochs. 156
21.rederiet orsakat skadan genom vållande. Den rederiet tillkommandes. 156
22.ersättningen jämkades därför med hälften. Den staten tillkommandes. 156
23.ersättningen jämkades dock med blott en tredjedel, bl.a. med häns. 156
24.visning till rederiets strikta ansvar.s. 156
25.HovR fann, liksom TR, att 3 § 2 st. 3 punkten inte omfattades. 156
26.missvisande sjökort. Däremot bedömde HovR att endast staten — ochs. 156
27.inte rederiet — hade varit vållande till skadan. Rederiet erhöll därförs. 156
28.5 Från finsk praxis kunde anknytas till en liknande frågeställning i t.ex. HD 1985 II 132. Fråga var om tolkningen av ansvarsbefrielsebestämmelsen i 20 § luftbefordringslagen (45/1977) och bestämmelsens förhållande till motsvarande stadgande i Warszawakonven tionen. Se särskilt minoritetens uppfattning. Se även t.ex. HD 1961 II 481 och rättsfallskommentaren av Jokela s. 18 ff.s. 156
29.6 Se allmänt om olika miljöpolitiska styrmedel t.ex. Kom.miet. 1970 B 118, Prop. 1987/88:85, särskilt s. 35 ff, SOU 1983:56 s. 85 ff, SOU 1990:59 s. 97 ff. Miljöpolitiska styrmedel indelas vanligen i tre grupper: (1) Rättsliga styrmedel som t.ex. tillstånds- och anmälningsförfaranden, miljökonsekvensbedömningar och naturskyddslagstiftning; (2) ekonomiska styrmedel innefattande ekonomiska pålagor som t.ex. miljöskatter och ekonomiska lättnader som t.ex. subventioner; samt (3) övriga styrmedel såsom utbildning i miljöfrågor och miljöforskning.s. 156
30.7 Se numera den svenska sjölagen (1994:1009) 10 kap. 3 § 2 st. 3 punkten. Se även t.ex. Ds 1994:120 s. 43 och Prop 1994/95:169 s. 35. Se även om finsk rätt nedan i not 8. 32s. 156
31.ett ojämkat skadestånd, medan det staten tillkommande skadeståndets. 157
32.jämkades med en fjärdedel.s. 157
33.SvHD fann att varken en språklig analys av oljeansvarighetsla-s. 157
34.gen 3 § 2 st. 3 punkten eller förarbetena till stadgandet gav svar pås. 157
35.frågan, huruvida missvisande sjökort omfattades av denna undantagss. 157
36.bestämmelse. Eftersom oljeansvarighetslagen likväl är konventions-s. 157
37.baserad, lade SvHD motsvarande bestämmelse i CLC (art. 3(2)(c)) tills. 157
38.grund för tolkningen. Och eftersom CLC art. 3(2)(c) baserades på etts. 157
39.brittiskt förslag fick vägledning sökas i den engelska konventionstex-s. 157
40.ten8 och i engelsk bakgrundsrätt. Med vägledning härav — och meds. 157
41.beaktande av syftet med CLC art. 3(2)(c) i förhållande till helas. 157
42.konventionens syfte — fann SvHD att 3 § 2 st. 3 punkten i oljeansvas. 157
43.righetslagen även omfattade missvisande sjökort. Statens talan oms. 157
44.ersättning för oljeskadorna lämnades därför utan bifall. Rederiet erhölls. 157
45.ett ojämkat skadestånd på basen av statens vållande. Tiberg angriper SvHD:s val av tolkninsmetod, vilken enligt honom utgör ett extremt exempel på subjektiv teleologisk tolkning.9 Enligt Tiberg borde en objektiv metod ha lagts till grund för avgörandet.10 Han betonar härvid bl.a. regeln om att undantag bör tolkas restriktivt och att en sådan tolkning bör basera sig på en språklig analys.11 Mera väsentligen anför Tiberg, att det strikta ansvaret i 3 § oljeansvarighetslagen baserar sig på »polluter pays»- principen. En princip som — låt vara att den inte explicit uttrycks i vare sig den svenska oljeansvarighetslagen eller i CLC12 1 —3 enligt honom även utgör det objektiva syftet med hela regleringen f På basen härav kommer Tiberg 8 Den engelska texten till CLC art. 3(2)(c) talar om »maintenance of lights or other navigational aids». Se även vidare om detta stadgande t.ex. Abecassis & Jarashow (eds.) s. 204 ff., Chao s. 59 ff., Gauchi s. 77 f., Tulokas s. 173 ff, Öz^ayir s. 217. Den finskspråkiga lagtexten till den på CLC baserade oljeansvarighetslagen (401/1980) 3 § 2 mom. 3 punkten talade missvisande om »majakoiden tai muiden turvalaitteiden» (fyrar eller andra säkerhetsanordningar). Det har anförts att denna skrivning rent språkligt inte omfattar sjökort. Samtidigt har det även betonats, att CLC är styrande för tolkningen. Se t.ex. Sisula-Tulokas s. 29 och Tulokas s. 175. Numera talas även i vår sjölag (674/1994) 10 kap. 3 § 2 mom. 3 punkten mera konventionsenligt om »majakkoiden tai muiden navigoinnin apuvälineiden» (fyrar eller andra hjälpmedel för navigering). 9 Tiberg, LMCLQ 1984 s. 218 ff., särskilt s. 221. 10 Anfört arbete s. 221. 11 Anfört arbete s. 221 f. 12 »Polluter pays»-principen nämns inte heller i vare sig travaux préparatoires till CLC eller i Prop. 1973:40. På det internationella planet vann principen egentligt insteg så sent som år 1972. Se närmare nedan kap. 2.2. (Se dock även för t.ex. finsk rätts del redan Kom.miet. 1970:B 118 s. 76 ff.) 13 Tiberg, LMCLQ 1984 s. 223 ff., särskilt s. 224.s. 157
46.33 fram till en motsatt slutsats jämfört med SvHD.14s. 157
47.Möjligen skall man inte helt utesluta att den slutsats som Tiberg kommer fram till kan ha mera för sig i detta fall.15 En annan sak är sedan, att »polluter pays»-principen (PPP) i skadeståndsrättsliga framställningar numera ofta förefaller tas för given.s. 158
PPP och skadeståndsrätten
1.»Polluter pays»-principen utformades inom ramen för OECD (Organisation for Economic Co-operation and Development) så sent som år 1972.16 Dess ursprung kan emellertid spåras till redan tidigt 1900-tal.17 PPP har numera även vunnit bekräftelse i bl.a. EG-rätten18 och — låt vara bara i princip — 1992 års Rio Declaration on Environment and Development.191 finsk rätt nämner MiljöskyddsL (miljöskyddslag 86/2000) PPP som en av de allmänna principer20 vilka är avsedda att styra normgivningen på lägre nivå och »fungera som utgångspunkter för förebyggandet av förorening av miljön».21s. 158
2.14 Anfört arbete s. 223 ff.s. 158
3.15 Se även t.ex. Ståhlberg s. 74 not 313. Låt sedan vara att man även hos oss i sak har anlagt samma linje som SvHD i NJA 1983 s. 3, såväl i rättspraxis som i den juridiska litteraturen. Se närmare t.ex. Sisula-Tulokas, Dröjsmålsskador s. 29, samt Tulokas s. 174 ff., särskilt s. 175 och av dessa författare anförd nordisk rättspraxis. Se även från senare finsk HD-praxis t.ex. HD 1993:23 (ND 1993 s. 70).s. 158
4.16 Se även vidare nedan not 22-23.s. 158
5.17 Se närmare t.ex. OECD, Managing the Environment s. 41 jämte hänvisningar.s. 158
6.18 PPP kodifierades i primärrätten år 1987 genom den europeiska enhetsakten (se art 130r). Principen har därefter bekräftas genom Maastrichtfördraget år 1992 (se art. 130r 2 och 5), Amsterdamfördraget år 1997 (se art. 174.2), och genom Nicefördraget år 2001 (se art. 174.2).s. 158
7.19 A/Conf.l51/rev.l, 13 June 1992, Principle 16: »National Authorities should endeavour to promote the internalization of environmental costs and the use of economic instruments, taking into account the approach that the polluter should, in principle, bear the cost ofp ollution (kurs, här), with due regard to public interest and without distorting international trade and investment.»s. 158
8.20 Se 4 § 2 mom. som lyder: »Den som bedriver verksamhet som medför risk för förorening av miljön svarar för att förebyggande åtgärder vidtas samt för att den olägenhet för miljön som verksamheten orsakar undanröjs eller begränsas så långt som möjligt (principen om förorenarens ansvar).»s. 158
9.21 Se Reg.prop. 1999:84 s. 43. Vidare anförs om PPP bl.a. följande (s. 45): »Principen fastställer i vilken utsträckning den som har orsakat en förorening är ansvarig för miljökonsekvenserna av sin verksamhet. Den lägger tonvikten vid förebyggande åtgärder 34 PPP formulerades ursprungligen mot bakgrunden av ett primärt handels politiskt mål.22 Syftet med principen om att fbrorenaren betalar var synbarli gen i första hand huvudsakligen att undvika en snedvridning av den internatio nella konkurrensen.s. 158
10.I den första OECD rekommendationen om PPP från år 1972 antogss. 159
11.principen »to be used for allocating costs of pollution prevention ands. 159
12.control measures to encourage rational use of scare environmentals. 159
13.resources». Syftet är härvid att försäkra att miljön är »in an acceptables. 159
14.state». Denna skrivning kan tyckas peka på ett primärt miljöpolitiskts. 159
15.mål. Huvudbetoning i rekommendationen synes likväl läggas vid atts. 159
16.»the polluter should bear the expenses of carrying out the aboves. 159
17.mentioned measures ... In other words, the cost of these measuress. 159
18.should be reflected in the cost of goods and services which causes. 159
19.pollution in production and/or consumption. Such measures should nots. 159
20.be accompanied by subsidies that would create significant distortionss. 159
21.in international trade and investment»23 (kurs. här).s. 159
22.Jfr även beträffande t.ex. EG-rätten, där PPP antogs år 1974 mots. 159
23.bakgrunden av att »the costs associated with environmental protections. 159
24.against pollution must be allocated according to uniform principless. 159
25.throughout the Community so as to avoid distortions in trade ands. 159
26.competition which are incompatible with the harmonious functionings. 159
27.of the common market»2* (kurs. här). Senare har dock principen allt mera kommit att primärt uppfattas som ett ut tryck för en allmän miljöpolitisk målsättning.25 Debatten om att se PPP som också en princip för ersättande av miljöska dor tog därefter fart under den senare hälften av 1980-talet. Debatten härom inom OECD utmynnade år 1989 i rekommendation C(89)88 om tillämpningen och gäller alla föroreningar. Principen har också samband med styrningen av det ekonomiska ansvaret, men också vissa andra författningar har betydelse för ersättnings skyldigheten och fördelningen av denna.» 22 Jfr även t.ex. Bugge i Eide & van den Bergh (eds), särskilt s. 76, samt t.ex. Darpö s. 29, Pagh, Miljoret s. 71 ff. 23 Se OECD, C(72)128 (26th May 1972), para. 4; ILM 1975 s. 236. Jfr även t.ex. OECD, C(74)223 (14th November 1974); ILM 1975 s. 234. 24 Se EC Council Recommendation on the Application of the Polluter Pays Principle; ILM^IS s. 138. 25 Se allmänt vidare om PPP, dess miljöpolitiska innebörd och dess rättsliga ställning t.ex. Birnie & Boyle s. 89, 109 ff, 201, 292, 321 f., Bugge i Eide & van den Bergh (eds) s. 53 ff., Darpö s. 28 ff., Smets i Campiglio m.fl. (eds) s. 131 ff., Hurrell & Kingsbury (eds) s. 79 f., Kettlewell, Colo J. Inti. Envtl L. & Pol'y 1992 s. 429 ff., Krämer s. 244 ff., Larsson s. 90 ff., Pagh, Miljoret s 67 ff, särskilt s. 76 ff, Westerlund, Miljöregler s. 54 ff.s. 159
28.35 av PPP i samband med förorening orsakad av olyckor i farliga anäggningar^s. 159
29.PPP är i grunden ett ekonomiskt påfund och principen relateras numera vanligen till ett övergripande preventionssyfte.21 Men i praktiken är dess närmare innebörd ofta delvis oklar. Detta hänger bl.a. samman med att prin cipens innehåll är både mångfasetterat och elastiskt;2 2 2867 även då bedömningen begränsas till den skadeståndsrättsliga innebörden av PPP.s. 160
30.Fråga är inte enbart om ett tolkningsspörsmål. Genom att konfrontera PPP mot skadeståndsinstitutets funktioner i allmänhet kan man säga något om dess skadeståndsrättsliga innebörd. Samtidigt kan man ge en — men endast en — fingervisning om hur miljöskadeansvaret borde konstrueras eller åtminstone kunde konstrueras. I detta fall utgående från det rättsekonomiska önskemålet att uppnå ett system för skadestånd som i miljöhänseende tillgodoser preventiva hänsyn och som samtidigt är ekonomiskt effektivt.s. 160
31.Den rättsekonomiska synen på skadeståndet och dess preventiva funktion och betydelse har ofta utgjort en källa för debatt.29 Området är komplicerat och kontroversiellt.30 Den följande undersökningen innehåller därför såväls. 160
32.26 OECD, C(89)88 (25th July 1989); ILM 1989 s. 1320.s. 160
33.27 Se t.ex. ovan vid not 20-21 om MiljöskyddsL. Se även vidare framställningen nedan kap. 4.2. och kap. 5.s. 160
34.28 Se närmare härom särskilt Bugge i Eide & van den Bergh (eds) s. 53 ff. Jfr f.ö. även mera allmänt härom t.ex. Pagh, Miljoret s. 68 ff. och Wetterstein, Festskr. Jan Sandström s. 456 f. not 37.s. 160
35.29 För nordisk del kan man t.ex. hänvisa till replikerna av Hellner i TfR 1998 s. 357 ff. och TfR 1999 s. 190 ff. med anledning av Landos syn på rättsekonomi och skadestånd i TfR 1997 s. 919 ff. och TfR 1998 s. 958 ff. Se även t.ex. Bengtssons anmälan i TfR 2000 s. 844 ff. av Stavangs rättsekonomiska avhandling om skadestånd i granneförhållanden och om den grannerättsliga toleransgränsen. Jfr även mera allmänt ovan kap. 1.2.3. vid not 24-27 med vidare hänvisningar om de olika uppfattningarna om rättsekonomins betydelse för rättsvetenskapen.s. 160
36.30 Se även t.ex. Burrows, J. Legal Stud. 1984 s. 399 ff. som pekar på några av farorna i att låta ekonomisk effektivitet diktera utvecklingen inom skadeståndsrätten. Hellner, Lag stiftning s. 176 betonar för sin del bl.a., att det sällan är lätt att kombinera ekonomisk effektivitet med rättvisesynpunkter. Jfr idem, JT 1996-97 s. 497 ff. med anledning av Runessons rättsekonomiskt vinklade avhandling. Men se även t.ex. Calabresi, Accidents s. 24 ff. som varnar för att överbetona de enligt honom ofta tämligen diffusa rättvisesyn punkterna. Jfr härvid även resonemanget hos t.ex. Lando, TfR 1997 s. 920, 945 ff. Se även vidare i korthet om förhållandet mellan juridik och ekonomiska överväganden inom skadeståndsrätten t.ex. uttalandena av Atiyah s. 522 ff., Dufiva, III s. 1724 ff., 1797, idem, JT 1992-93 s. 249, Hemmo, Sovittelu s. 22 ff. och Street s. 11. Jfr även ovan i not 29 anförda arbeten. 36 flera förenklingar som abstraheringar, men den kan tjäna som en inkörsport för förståelsen av milj öskadeansvarets teori och de särskilda problem som man här ställs inför.31 31 Av den följande framställningen har med smärre här gjorda förändringar kap. 3., kap. 4.2., och kap. 4.4.1.-4.4.2. tidigare publicerats i Retfaerd 1999 Nr. 3 s. 22-40. Kap. 4.1. och kap. 4.3. bygger i allt väsentligt på en av mig tidigare publicerad artikel i JFT 1998 s. 544-570.s. 160
37.37s. 161
Kapitel 3. Skadeståndsinstitutets funktioner
— särskilt om prevention
ALLMÄNT OM FUNKTIONERNA
1.Genom den principiella utgångspunkten om »full» ersättning tillgodoser man skadeståndets reparativa funktion. I vidsträckt mening syftar emellertid skadeståndsinstitutet — som känt är — inte bara till reparation. Till dess funktioner brukar man även räkna preventionen (sambandet mellan skade ståndsansvar och beredskapen att förebygga skador) liksom pulveriseringen (möjligheten att helt eller delvis sprida risken på flera andra genom prissätt ning eller försäkring). Även flera andra funktioner är givetvis tänkbara.1s. 163
2.Stundom ser man möjligheten att få ekonomisk gottgörelse för lidens. 163
3.skada som en i skadeståndsinstitutet inbyggd »trygghetsskapande»s. 163
4.funktion för (potentiella) skadelidande.2 Omvänt kan man anföra atts. 163
5.skadeståndsinstitutet sekundärt även bör funktionera som ett »skyddförs. 163
6.skadevållaren» mot ett alltför betungande ansvar.3 Hellner talar vidares. 163
7.om skadeståndets funktioner som ett medel för att »fastställa ansvar»s. 163
8.och som ett medel för att »erhålla upprättelse» i fall där skadestånds. 163
9.inte är direkt knutet till ersättning för ekonomisk förlust.4s. 163
10.Ofta betraktas dock även ersättning för icke-ekonomisk förlusts. 163
11.som reparation av skada. Jfr dock även t.ex schweizisk rätt. Här hars. 163
12.sedan länge — där kränkningen är särskilt grov — »Anspruch aufs. 163
13.Leistung einer Geldsumme als Genugtuung» (kurs, här) kunnat kommas. 163
14.i fråga vid sidan av och i tillägg till »Anspuch auf Ersatz des Scha1 Se även vidare t.ex. Andersson, Skyddsändamål s. 335 ff., Calabresi, Accidents s. 24 ff., 31 ff, idem, Policy s. 79 f. Se även kortfattat om Calabresis resonemang t.ex. Hemmo, Sovittelu s. 305. 2 Se t.ex. von Eyben & Norgaard & Vagner s. 27. 3 Se t.ex. Ståhlberg s. 1. 4 Hellner Skadeståndsrätt s. 44.s. 163
15.39s. 163
16.dens»5 (kurs. här). — Det är här fråga om upprättelse för typiska tred-s. 164
17.jemansskador (anhörigas lidande etc.). I synnerhet frågan om skadeståndsinstitutets preventiva funktion och betydelse intar karaktären av något av ett evighetsspörsmål.6 Roos menar till spetsat att man bland rättsvetenskapsmän kan göra en fördelning »mellan dem som har skrivit om preventionens betydelse i ersättningsrätten, och dem som ännu inte gjort det».7s. 164
18.Av tradition brukar man i litteraturen göra en grundläggande distinktion mellan skadeståndsinstitutets individualprevention och dess allmänprevention. Med den först nämnda funktionen avses skadeståndets »avskräckande» verkan i ett konkret fall, medan man i förhållande till den senare funktionen tar fasta på skadeståndsreglernas »moralbildande» verkan i samhället som stort. Den allmänna preventionen betonas härvid vanligen framom den individuala preventionen.8 Nedan skall sägas något närmare om allmänpreventionen.s. 164
VAD SÄGER TEORIN OM ALLMÄNPREVENTION?
1.Åsikterna om allmänpreventionen och dess betydelse är delade. Det är delvis svårt att i få ord ge en rättvis bild av debatten. Dufwa pekar dock på att en linje ofta har varit, att ställa preventionen i relation till den reparativa funk tionen. De som betonar preventionens betydelse menar då ofta att denna utgör den mera långsiktiga och därför främsta målsättningen, medan reparationen tillgodoser mera omedelbara behov och därför blir av sekundär betydelse.9s. 164
2.5 Schweizerischen Obligationenrecht art. 47, 49. Se närmare Oser s. 331 ff., 345 ff.s. 164
3.6 Litteraturen är i det närmaste oöverskådlig. Se från nordisk rätt t.ex. Andersson, Skyddsändamål s. 327 ff., Dufiva, III s. 1684 ff, von Eyben & Norgaard & Vagner s. 27 f., Hellner, Skadeståndsrätt s. 41 ff., idem, Festskr. P. O. Ekelöf s. 325 ff., Karlgren, SvJT 1968 s. 695 ff, Nygaard (4 utg.) s. 33, Roos, Ersättningsrätt s. 45 ff., idem, Festskr. Anders Agell s. 517 ff., Saxén, Skadeståndsrätt s. 49 ff., Ussing, Skyld s. 31 ff, Vinding Kruse, Erstatningsretten s. 73 ff., idem, JFT 1964 s. 181 ff, idem, SvJT 1987 s. 397 ff. Jfr allmänt från utomnordisk rätt om den preventiva funktionen t.ex. Prosser & Keeton s. 25 f., Schmidt-Salzer s. 150 ff., Street s. 4, 11, Tunc, Int. Enc. Comp. L. XI/1, para. 1-155 ff.s. 164
4.7 Roos, SvJT 1987 s. 418.s. 164
5.8 Se allmänt t.ex. von Eyben & Norgaard & Vagner s. 27 f., Karlgren, SvJT 1968 s. 698 ff., Saxén, Skadeståndsrätt s. 49 ff., Ussing, Erstatningsret s. 10. Se däremot även t.ex. Andenoes, Festskr. P. O. Ekelöf s. 38 ff., särskilt s. 65 f. beträffande motsvarande diskussion i straffrätten.s. 164
6.9 Se Dufiva, III s. 1684 f. Jfr härtill även från t.ex. tysk rätt Schmidt-Salzer s. 150 ff. 40s. 164
7.För äldre nordisk rätts del har i synnerhet Lundstedt framstått som ens. 165
8.uttrycklig talesman för denna syn. Han menade att reparationen intogs. 165
9.en sekundär ställning och att skadeståndsreglerna i själva verket hars. 165
10.»framdrivits av det preventiva syftet».10 Som enda exempel på fall därs. 165
11.preventivt syfte saknas nämner Lundstedt expropriation och i nöds. 165
12.företagen skadebringande handling.11 En stark tilltro till allmän-s. 165
13.prevention kan man — låt vara med divergenser och delvis olikas. 165
14.betoningar — även finna hos t.ex. Ekelöf12 1 1K34arlgren^ och Ussing.^ I modernare rätt synes man dock allt mera betona såväl reparations- som pulveriseringshänsyn framom allmänpreventionen. Från svenskt håll har det antagits att den starka accentueringen av den reparativa funktionen och utbyggningen av socialförsäkringssystemet i propositionen till SvSkL15 (skadeståndslag 1972:207),16 har bidragit till att allmänpreventionen under senare år har sjunkit i betydelse.17 (Jfr om finsk rätt nedan kap. 3.5.) Det är väl även delvis mot bakgrunden av dylika hänsyn man bör förstå t.ex. Hellner, då han menar att många av de åsikter som har anförts till stöd för preventionstanken närmast ger »intryck av att bygga på en övertro på möjligheten att kombinera olika syften» som förknippas med ersättningssystemet.18 Den medlande ståndpunkten är att reglerna om skadestånd utgör en kom promiss mellan reparations- och preventionshänsyn.19 Vissa författare vill åters. 165
15.10 Se Lundstedt, TfR 1923 s. 55 ff., särskilt s. 87.s. 165
16.11 Anfört arbete s. 87 not 1. Jfr idem, Grundlinjer i skadeståndsrätten II. 1 s. 119 ff.s. 165
17.12 Se t.ex. Ekelöfs resonemang i Straffet, skadeståndet och vitet. 13 Se t.ex. Karlgrens brandtal i SvJT 1968 s. 695 ff. med anledning av Hellners kri tiska inlägg om preventionen i SvJT 1967 s. 673 ff. 14 Se t.ex. Ussing, Erstatningsret s. 120 ff, idem, Skyld, bl.a. s. 31 ff, 128 ff. 15 Se Prop. 1972:5, t.ex. s. 78 ff. Bl.a. mot bakgrunden härav anförs även uttryckli gen, att det i dag »finns anledning att ifrågasätta bärkraften» av tesen om att »skadestånds reglerna verkar allmänt moralbildande» (s. 80). 16 Försäkringsanordningama ställdes i förgrunden redan i SOU 1950:16. 17 Se t.ex. Bengtsson i SvJT 1987 s. 417, Dufwa, III s. 1685. Jfr även t.ex. Hellner, Skadeståndsrätt s. 48 f. Se även beträffande tysk rätt t.ex. Marburger, AcP 1992 s. 30. 18 Hellner, Festskr. P. O. Ekelöf s. 325 ff., särskilt s. 329 f. Jfr även t.ex. Hellners debattinlägg i SvJT 1967 s. 673 ff, särskilt s. 701 ff. Se även t.ex. Conradi, SvJT 1987 s. 415 ff. som bl.a. anför, att det mesta av allmänpreventionen försvinner när skadeståndet pulveriseras genom försäkring. 19 Se för finsk rätts del Routamo & Stahlberg s. 13: »Historiallinen kehitys näyttää ... viittaavan siihen, että preventio-näkökohta, jota vanha bot-järjestelmä selvästi korosti, on yhä enemmän väistynyt hyvittämisnäkökohtien tieltä. Vahingonkorvauslain voidaan katsoa edustavan kompromissiratkaisua molempien periaatteiden välillä». Jfr även för svensk del t.ex. Dufwa, III s. 1685 som anför att det »måste vara rimligare att från börjans. 165
18.41 betona att allmänpreventionen närmast bör uppfattas som en av den reparativa funktionen genererad »biprodukt», som kan ha större eller mindre faktisk betydelse från ett område till ett annat.20s. 165
19.Entydiga empiriska bevis till stöd för den ena eller den andra uppfattningen har mig veterligen inte presterats. Eventuellt är det inte heller möjligt att leda diskussionen i sådana bevis.21s. 166
20.T.ex. Vinding Kruse har dock menat att bevis för culparegelns pre-s. 166
21.venerande funktion kunde erhållas genom att jämföra skadefrekvensens. 166
22.hos ett stort antal försäkrade med skadefrekevensen hos ett liknandes. 166
23.antal oförsäkrade.22 Härigenom säger man dock inte något oms. 166
24.culparegelns prevenerande funktion i sig.23 Bl.a. eftersom de oförs. 166
25.säkrade far antagas handla med en viss aktsamhet utgående från ävens. 166
26.en mängd andra faktorer än culparegeln; faktorer vilka sällan ellers. 166
27.aldrig låter sig »isoleras». Och allmänt får antagas att oviljan mot atts. 166
28.skada sig själv och andra dylika, icke juridiska faktorer kan ha minsts. 166
29.lika stor betydelse som risken för skadeståndsansvar och andras. 166
30.juridiska faktorer.24 Till detta kommer att skadeståndsriskema ofta kans. 166
31.vara svårbedömda för andra än specialister,25 o.s.v. Man kan pga avsaknaden av entydiga bevis därför inte heller med säkerhet säga att någon uppfattning skulle vara mera riktig eller felaktig än den andra. Bengtsson anför träffande att debattinläggen härigenom ofta antar karaktären fastslå att det ena inte utesluter det andra». Detta snarare än att argumentera utgående från ett resonemang om antingen prevention eller reparation.s. 166
32.20 Se t.ex. Saxén, Skadeståndsrätt s. 49 ff., Stang s. 48 ff., Nygaard (4 utg.) s. 33.s. 166
33.21 Jfr t.ex. Hellner, Skadeståndsrätt s. 41 ff., Nygaard (4 utg.) s. 33.s. 166
34.22 Se Vinding Kruse, JFT 1964 s. 182.s. 166
35.23 Jfr även Prop. 1972:5 s. 81: »Först under 1950-talet genomfördes den ordning enligt vilken arbetstagares personliga skadeståndsansvar mot utomstående automatiskt omfattas av arbetsgivarens ansvarsförsäkring. Denna ordning innebär, att den enskilde arbetstagaren numera är praktiskt taget helt fredad från risken att personligen drabbas av skadeståndsansvar mot tredje man vid vållande i tjänsten. I praktiken utövar nämligen ansvarsförsäkringbolagen regressrätt mot en skadevållande arbetstagare bara när denne har vållat skadan uppsåtligen eller i berusat tillstånd. Trots detta har det veterligen inte från något håll gjorts gällande, att antalet fall då en anställd genom vållande i sin tjänst orsakar utomstående skada har ökat under det senaste decenniet. Mycket tyder på att tendensen i åtskilliga företag är den motsatta.»s. 166
36.24 De icke juridiska faktomas betydelse för prevention har särskilt betonats av Ander sen s. 15 ff. Belysande är även t.ex. Prop. 1972:5 s. 81. Här konkluderas att det »finns an ledning att tro, att det är helt andra risker än skadeståndsansvar som spelar den avgörande rollen när det gäller att avhålla medborgarna från att överskrida gränserna för det tillåtna.» Jfr vidare även Dufiva, III s. 1703. Se även nedan kap. 4.4.1. vid punkt (vi), kap. 5.4.2.4.s. 166
37.25 Se även nedan kap. 4.4.1. vid punkt (v). 42 av dogmatiska »trossatser», som används som argument för eller mot ett visst system.26 Under senare år har dock den skadeståndsrättsliga diskussionen allt mera kommit att influeras av rättsekonomi och önskemålet att uppnå ett ekonomiskt effektivt ersättningssystem.27 Man ställs här inför området för ekonomisk prevention. Trots de många meningsskiljaktigheter som råder även härom, har det stundom antagits vara »klart att läran om ekonomisk prevention har flera anhängare än kritiker».28s. 166
VAD SÄGER TEORIN OM EKONOMISK PREVENTION?
Några grundbegrepp
1.Den ekonomiska preventionens uppgift i skadeståndsrätten är att minimera de totala skadekostnaderna. Utgående från detta syfte bör ersättningssystem (ska deståndsregler och försäkringsarrangemang) för det första minimera summan av kostnaderna för inträffade skador — vilket förutsätter att antalet inträffade skador reduceras — och kostnaderna för att förebygga skador. Nedan talas härvid om reducering av primärkostnader. Vidare bör ersättningssystem redu cera kostnaderna för riskspridning och transaktionskostnaderna29 på grund av de skador som därefter trots allt kommer att inträffa. I det följande kallas detta för reducering av sekundärkostnader,30 Transaktionskostnaderna är 26 Bengtsson, SvJT 1987 s. 417 f. 27 Den amerikanska rättsekonomin har varit ledande för utvecklingen. Bland de mera centrala verken kan hänvisas till t.ex. Calabresis klassiker The Costs of Accidents (1970), Landes & Posner, The Economic Structure of Tort Law (1987) samt Shavell, Economic Analysis of Accident Law (1987). En översiktlig framställning utgörs av t.ex. Stephens lärobok The Economics of the Law (1988); se särskilt kap. 3-4 och 7 om skadestånd. Till detta kommer en mängd artiklar om mera begränsade skadeståndsområden. Bland de mera centrala rättsekonomiskt inriktade tidskrifterna kan härvid särskilt nämnas The Journal of Law & Economics (J. L & Econ.) samt Journal of Legal Studies (J. Legal Stud.). 28 Se Dufwa, III s. 1694. Jfr t.ex. Andersson, Skyddsändamål s. 333, Roos, TfR 1987 s. 832 ff. Se även t.ex. Polinsky & Shavell, Harv. L. Rev. 1998 s. 877 som menar att fråga är om ett område »on which economically oriented scholars widely agree». 29 Transaktionskostnader indelas av Roos, Ersättningsrätt s. 49 ff. i informationskostnader, distribueringskostnader, skaderegleringskostnader, kontrollkostnader och konfliktkostnader. Jfr idem, SvJT 1991 s. 147 f. 30 Begreppet ekonomisk prevention används sålunda som en övergripande benämning för reducering av primärkostnadema och reducering av sekundärkostnader avseendes. 167
2.43 sålunda i denna bemärkelse sekundära, men för den skull inte mindre viktiga.s. 167
3.Under förutsättning att transaktionskostnaderna är noll, att tillgångens. 168
4.till information är fri och att fullständig konkurrens råder, antas atts. 168
5.parterna i en tvist kommer att förhandla sig fram till en effektivs. 168
6.uppgörelse oberoende av hur skadeståndsreglerna är utformade; ens. 168
7.implikation av det s.k. »Coase-teoremet».31 I praktiken existerar docks. 168
8.alltid transaktionskostnader i någon form, parterna kan ofta ha olikas. 168
9.förhandlingsläge och konkurrensen är dessutom sällan fullständig o.s.v.s. 168
10.Konsekvensen av Coase-teoremet blir dock, att »transaktionskostnas. 168
11.derna tillmäts en avgörande betydelse för att bestämma skadeståndss. 168
12.reglernas ekonomiska effektivitet».32 33 Vad gäller reducering av primärkostnadema anförs ofta att prevention i princip kan tänkas åstadkommas antingen genom att öka aktsamhetsnivån eller genom att sänka aktivitetsnivån i en viss verksamhet. Man leds här in på diskussionen om sambandet mellan ansvarsgrunden och preventionen.s. 168
Reducering av primärkostnader och ansvarsgrunden
1.3.3.2.1. Culpaansvar och aktsamhetsnivån I förhållande till den optimala aktsamhetsnivån hänvisas i rättsekonomin ofta till den s.k. »Learned Handformula», utgående från Judge Hands anförande i det kända amerikanska rättsfallet United States v. Carrol Towing Co.23 Judge Hand menade i detta fall att culparegeln måste ses som en funktion av tre variabler: (1) Risken för skada = R; (2) skadans omfattning om risken konkretiseras = 5; och (3) kostnaderna för preventiva åtgärder = P. Skadeståndsansvar blev enligt Hand då avhängigt av om P<RS. Fråga blir m.a.o. om en mer eller mindre subjektiv »cost-benefit»-analys, som ex ante utförs av potentiellt skadeståndsansvariga och ex poste av domstolar.34 kostnaderna för riskspridning och transaktionskostnaderna. Jag följer härvid, något förenklat, begreppsbildningen hos t.ex. Calabresi, Accidents s. 26 ff. Se vidare om Calabresis modell t.ex. systematiseringen hos Gaskins s. 106 ff.s. 168
2.31 Se Coase, J. L. & Econ. 1960 s. 1 ff. Se även kort härom t.ex. Stephen s. 27 ff., Hellner, Skadeståndsrätt s. 55 f, Posner s. 8, Roos, Arbetsskador s. 8.s. 168
3.32 Hellner, Skadeståndsrätt s. 56.s. 168
4.33 159 F.2d 169 (2nd Cir. 1947).s. 168
5.34 Fleming, Introduktion s. 33 talar om »a delicate balancing of competing consider ations». Tulokas s. 318 talar för sin del om en slags jämförelse motsvarande differensläran. 44s. 168
6.I finsk rättspraxis har culparegelns närmare innebörd preciserats meds. 169
7.liknande resonemang i t.ex. HD 1989:12935 och HD 1991:138. Jfr fråns. 169
8.svensk rättspraxis t.ex. NJA 1979 s. 12936 och NJA 1981 s. 683.37s. 169
9.Från engelsk rättspraxis kan hänvisas till t.ex. Lord Reidss. 169
10.snarlika anförande i Overseas Tankship Ltd v. The Miller Steamships. 169
11.Co. Pty.3* Jfr även beträffande tysk rätt från BGH:s praxis t.ex. NJWs. 169
12.1955 s. 300, där fråga var om personskada pga »snöskred» från ett tak. Judge Hand talade dock i Carrol Towing fallet visserligen endast i termer av totala kostnader. (Jfr även övrig anförd rättspraxis.) I många fall står likväl en mängd olika handlingsalternativ till buds, varför det i ekonomiska termer är riktigare att tala om mrzrgma/kostnaden för prevention respektive marginalnyttan av den samma. Vidare antas att ett optimalt (kostnadseffektivt) handlingsalternativ uppnås vid den punkt där jämvikt råder mellan marginalkostnaderna för preventionen och den beräknade marginalnyttan av den samma. Hand-formeln uttrycks då enligt aP-RaS.39s. 169
13.Exempelvis Stephen noterar att denna formel — om den alltid tillämpades för att bestämma ansvar i en värld av potentiella skadegörare som alltid handlar ekonomiskt rationellt — skulle leda till att inga culpöst orsakade skador skulle förekomma. Vissa skador skulle förvisso inträffa, men dessa vore justifierade mot bakgrunden av hänsyn till kostnadseffektivitet.40s. 169
14.En ofta förekommande rättsekonomisk uppfattning är vidare att både culpaansvar och strikt ansvar i kombination med en medvållanderegel kan ge upphov till en optimal aktsamhetsnivå enligt Hand-formeln på både skadegörar- och skadelidandesidan.41 Skillnaden skulle endast bestå av en 35 Se även vidare om detta fall t.ex. Hemmo, Sovittelu s. 31 f., 92 f. 36 Se även vidare om detta fall t.ex. Bengtsson, SvJT 1981 s. 521. 37 Se även vidare om detta fall t.ex. Hellner, Skadeståndsrätt s. 131. Som Hellner betonar, är dock dylika avvägningar inte tillräckliga for culpabedömningen. Det krävs också ett avgörande om »huruvida omständigheterna så starkt motiverade ett handlande, som kunnat förekomma skada, att skadeståndsskyldighet bör åläggas på grund av underlåtenheten att handla». 38 [1967] 1 A.C. 617, 641. Jfr även exempelvis Glasgow Corp. v. Muir [1943] A.C. 448, 456, där det på ett liknande vis bl.a. betonas, att »the degree of care required varies directly with the risk involved». 39 Se även härom t.ex. Landes & Posner s. 85 ff., Stephen s. 136 f., 143 f. 40 Stephen s. 137. 41 Se härvid särskilt resonemanget hos Shavell, Analysis (se även kort härom den sammanfattande redogörelsen av Roos, Festskr. Anders Agell s. 517 ff.). Se även Shavell, J. Legal Stud. 1980 s. 1 ff. På samma linje även t.ex. Heyes, European Envtl L. Rev. 1994 s. 294 ff., Lando, TfR 1997 s. 928 och Stephen s. 133 ff.s. 169
15.45 differentierad allokering av kostnaderna för inträffade skador i det inbördes förhållandet mellan skadegörare och skadelidande:s. 169
16.»It does not matter which tort rule is used (strict liability or negligence)s. 170
17.the optimal level of care (accident rate) results. The difference betweens. 170
18.the two rules is in their distributional consequences. Under stricts. 170
19.liability the costs of accidents are bom by injurers whilst unders. 170
20.negligence they are bom by victims.»42 Men medan culpaansvar i princip endast anses kunna ge upphov till en optimal (kostnadseffektiv) aktsamhetsnivå, anses strikt ansvar även kunna påverka aktivitetsnivån i den skadebringande verksamheten. 3.3.2.2. Strikt ansvar och aktivitetsnivån Vid ett ansvar baserat på culpa anses skadegöraren sakna motiv för justering av aktivitetsnivån. Förklaringen härtill sägs vara, att domstolarna saknar den information och kunskap som krävs för att bestämma en adekvat aktivitets nivå. Följaktligen faller aktivitetsnivån även oftast utanför culpabedömningen.43 Implikationen blir att culparegeln medför en ineffektiv begränsning av den aktivitet med vilken en viss verksamhet utövas. Vid strikt ansvar uppkommer emellertid ansvar även om culpa inte kan konstateras, varför skadegöraren då även kan ha anledning att justera sin aktivitetsnivå.s. 170
21.I föreliggande sammanhang hänvisar t.ex. Shavell till den grundläggande distinktionen mellan bilaterala skador — d.v.s. fall där bägge parter kan påverka sannolikheten av skada eller skadans omfattning genom anpassning av aktsamhets- och aktivitetsnivån — och unilaterala skador, där skadeli dandesidan är passiv.44 En möjlighet för skadelidandesidan vid de bilaterala skadorna är vidare att välja en aktivitet på noll-nivå; d.v.s. »the “victims” ares. 170
22.42 Stephen s. 137.s. 170
23.43 T.ex. Shavell, J. Legal Stud. 1980 s. 22 f. anför sålunda följande: »In formulating such a broadened due care standard courts would, by definition, have to decide on the appropriate level of activity, and their competence to do this is problematic. How would courts decide the number of miles an individual ought to drive or how far or often a pedestrian ought to walk? How would courts decide the level of output an industry — much less a firm within an industry — ought to produce? To decide such matters, courts would likely have to know much more than would normally have to be known to decide whether care, conventionally interpreted, was adequate.»s. 170
24.44 Denna distinktion är central för Shavells resonemang i Analysis. Shavells resonemang torde ursprungligen ha framställts av honom i J. Legal Stud. 1980 s. 1 ff. 46 not around to be harmed».45 Implikationen blir då att strikt ansvar är att föredra om det är mera önskvärt att reglera huruvida skadegörare är närvaran de än att reglera huruvida skadelidande är närvarande.46 Ett typiskt område där rationaliteten av ett strikt ansvar kan förklaras i enlighet med denna teori vore strikt ansvar för farlig verksamhet. Shavell skriver:s. 170
25.»A notable example is provided by the so-called pockets of stricts. 171
26.liability: for ultrahazardous activities, ownership of wild animals, ands. 171
27.so forth. These areas of strict liability seem to have two characteristics.s. 171
28.First, they are such that injurer activity has a distinctive aspect (whichs. 171
29.makes the activity easy for the law to single out) and imposes nonneg-s. 171
30.ligible risks on victims (which make the activity worthwhile controls. 171
31.ling). And, second, they are such that victim activity is usually nots. 171
32.special — on the contrary, it is typically entirely routine in nature, parts. 171
33.of what is to carry on a normal life — and is therefore activity thats. 171
34.cannot and ought not be controlled. Consequently, it is appealing tos. 171
35.explain the pockets of strict liability by the idea ... that strict liability iss. 171
36.preferable if it is more desirable to control injurer's activity thans. 171
37.victim's.»47 Nämnas kan i detta sammanhang även, att i nordisk rätt bl.a. Lando starkt har tagit ställning för den rättsekonomiska synen på skadeståndsrätten.48 I förhål lande till teorin om strikt ansvar och reducering av primärkostnader illustrerar han ration bakom Shavells (och flera andra rättsekonomers) resonemang utgående från miljöskadeansvaret (vilket ju ytterst har sina rötter i teorin om strikt ansvar för farlig verksamhet). Lando anför härvid följande exempel:s. 171
38.»... if a truck carrying a dangerous substance is involved in an accidents. 171
39.and the dangerous substance leeks out into the environment, under thes. 171
40.rule of negligence the judge is likely to pay attention to the actuals. 171
41.precautions taken by the transport-company but not to the number ofs. 171
42.trucks which the company operates. The judge may not be able tos. 171
43.obtain reliable information on the level of activity and it is very hards. 171
44.for him to establish what constitutes too much activity. There is hences. 171
45.good reason for the judge not to go into this. As a consequence, the 45 Shavell, J. Legal Stud. 1980 s. 23. 46 Anfört arbete s. 23. 47 Anfört arbete s. 24. 48 Lando, TfR 1997 s. 919 ff., vilket arbete »defends the law and economics approach to tort law of which Scandinavian legal scholars tend to be skeptical» (s. 919). Bland skeptikerna nämns (s. 919 f.) von Eyben & Norgaard & Vagner samt Lodrup och härtill ett opublicerat anförande av Hellner vilket återges som citat. Se även Hellners inlägg i TfR 1998 s. 357 ff. med anledning av Lando i TfR 1997 s. 919 ff., samt Landos replik i TfR 1998 s. 958 ff. med anledning av Hellners inlägg. Se härom även ovan kap. 2.2. not 29.s. 171
46.47s. 171
47.truck company will have insufficient incentives to restrict the scale ofs. 172
48.its operations as long as it meets the standard of due care which mays. 172
49.e.g. be that prescribed in regulation. Only under the strict liability wills. 172
50.it count all accident costs as its own “costs of production” and thus onlys. 172
51.under this rule will it have an incentive to restrict the level of itss. 172
52.dangerous activities. For this kind of accident strict liability has a clears. 172
53.rationale.»49 Lando motiverar här ett strikt ansvar med anförande av att aktivitetsnivån hos skadegöraren i detta fall är svårobserverbar.50 Om däremot aktiviteten på skadelidandesidan är lättare att observera, leder samma resonemang enligt Lando på motsvarande vis till att ett culpaansvar är att föredra i stället för ett strikt ansvar.51 Låt sedan vara, att Shavell talar i termer av vilkendera parts närvaro som det är mera önskvärt att reglera. Konklusionen blir dock att preventionen måste ses som en jämvikt mellan skadegörare och skadelidande. Och man måste noga överväga såväl incitamenten för prevention som möj ligheterna till prevention på båda parters sida innan man introducerar en regel om strikt ansvar.52s. 172
54.Sålunda kan enligt Shavell rationaliteten av t.ex. det strikta produkt ansvaret inte nödvändigtvis förklaras utgående från denna modell för strikt ansvar.53 Ett strikt produktansvar kan dock trots detta även försvaras med andra ekonomiska argument, såsom behovet av att åstadkomma en mera effektiv spridning av produktskaderiskema och önskemålet att reduceras. 172
55.49 Lando, TfR 1997 s. 929.s. 172
56.50 Anfört arbete s. 928.s. 172
57.51 Anfört arbete s. 929.s. 172
58.52 Anfört arbete s. 929 f. Jfr Roos, Festskr. Anders Agell s. 523. Lando (anfört arbete) hänvisar här även till en känd undersökning av Fishback i J. Legal Stud. 1987 s. 305 ff. (Undersökningen har därefter även återgivits i ett annat arbete av Fishback, vilket arbete Lando hänvisar till.) Fishbacks undersökning visar att arbetsskador bland gruvarbetare ökade i början av 1900-talet vid en regel enligt vilken arbetsgivarna var strikt ansvariga för skador som arbetstagarna ådrog sig i arbetet. — Härav kan man dock i och för sig inte dra särskilt långtgående slutsatser. En regel om reducering av skadeståndet pga medvållande saknades och arbetstagarna spärrades även till ökat risktagande genom bonuslönesättning etc. Hade sålunda skadorna ökat även om t.ex. en regel om medvållande hade funnits? Till detta kommer att Fishback inte öppet redogör för övriga omständigheter som kan ha bidragit till det ökade antalet skador. Hellner, TfR 1998 s. 372 pekar för sin del på att skärpningen av arbetsgivarens ansvar tydligen inte förmådde dem att förekomma olyckor på arbetsplatsen, vilket närmast talar mot antagandet om skadeståndets preventiva verkan.s. 172
59.53 Se Shavell, J. Legal Stud. 1980 s. 24 f. Jfr för övrigt härmed även resonemanget i t.ex. NOU 2000:16 s. 258. 48 transaktionskostnaderna.54 Det strikta ansvaret motiveras m.a.o. i så fall med hänvisning till att detta bättre än ett culpaansvar ger upphov till prevention med avseende på önskemålet att reducera sekundärkostnadema.55 Men å andra sidan kan antagligen de som hävdar att reducering av primärkostnadema utgör den mera långsiktiga målsättningen inom ekonomisk prevention fortsätt ningsvis även argumentera for ett produktansvar som följer culparegeln. Den springande punkten blir därmed även vid ekonomisk prevention ofta tämligen subjektiva föreställningar om vilka intressen som man i första hand önskar betona och tillgodose.s. 172
VAD SÄGER RÄTTSPRAXIS OM DEN PREVENTIVA
FUNKTIONEN?
1.Om man sedan övergår till att granska uttalanden i rättspraxis kan konstateras, att man i rättspraxis i regel inte — åtminstone inte öppet — har motiverat för eller mot en viss skadeståndsrättslig lösning eller tolkning med hänvisning till dess preventiva effekter.s. 173
2.Dufwa menar dock för svensk rätts del att det förmodligen blir skillnads. 173
3.mellan person- och sakskador.56 Han pekar här på NJA 1990 s. 196 ochs. 173
4.NJA 1987 s. 376:57s. 173
5.NJA 1990 s. 196 gällde jämkning enligt SvSkL 6 kap. 2 § vids. 173
6.misshandel. SvHD uttalade bl.a. att jämkning här kunde »te sig betänks. 173
7.ligt från preventionssynpunkt» (kurs. här). I NJA 1987 s. 376 var det pås. 173
8.motsvarande vis fråga om jämkning vid uppsåtlig sakskada. Härs. 173
9.motiverades en restriktiv inställningen till jämkning med hänvisning tills. 173
10.den skadevållande handlingens beskaffenhet, skadeståndets ringas. 173
11.inverkan på skadevållarens möjligheter till återanpassning och meras. 173
12.allmänt den skadelidandes behov av reparation. Preventionshänsyns. 173
13.beaktades inte, åtminstone inte explicit.s. 173
14.54 Shaved, J. Legal Stud. 1980 s. 25. Se även allmänt vidare om det strikta ansvarets betydelse i sagda avseende t.ex. Hellner, Festskr. Anders Agell s. 213, Runesson s. 227, Sandvik s. 56, idem, JFT 1998 s. 560, Stephen s. 138, 152.s. 173
15.55 Se även ovan kap. 3.3.1. vid not 30.s. 173
16.56 Dufra, Ills. 1704.s. 173
17.57 Jfr även vidare t.ex. Hellner, Skadeståndsrätt s. 433 f. och av honom anförd övrig liknande rättspraxis. Hellner anför (s. 434) att stundom »åberopas även preventionen, trots att även de jämkade beloppen regelbundet varit av sådan storlek att de borde avskräcka dem som är tillgängliga (kurs, här) för påverkan genom skadeståndsansvar». Hellner synes här betona individualpreventionen.s. 173
18.49 Ett område där i rättspraxis de preventiva effekterna i princip kunde tänkas åberopas mera allmänt vore dock strikt ansvar utan direkt stöd av stadgande i lag. Men även här synes gälla att ansvaret i regel motiveras utan att preventionssynpunkter närmare berörs. Fråga blir om en objektiv riskfördelningsprincip som tryggar den skadelidandes rätt till ersättning.s. 173
19.Som endast ett av många rättsfall kan härvid nämnas t.ex. HD 1997:48.1 detta fall hade på en torvmosse vid upptagning av torv utbrutit eldsvåda, som hade spridit sig utanför mossen och orsakat skada på en grannfastighet. HD anförde att torvproduktion i sig inte kunde anses som sådan farlig verksamhet som i rättspraxis har påförts strikt ansvar. Däremot fastslog HD (förf, övers.):s. 174
20.»Det har dock utretts att upptagning av torv är förknippat med ens. 174
21.uppenbar fara för eldsvåda, som inte alltid kan undvikas med iakttagans. 174
22.de av normal aktsamhet. Uppkomsten av eldsvåda och dess spridnings. 174
23.kan orsaka betydande skador för utomstående, vilkas möljligheter atts. 174
24.förhindra att skador uppstår och att skydda sig mot skador är begränsas. 174
25.de i jämförelse med verksamhetsutövarens möjligheter ... [härtill]. Dets. 174
26.är därför motiverat att den som bedriver upptagning av torv, vilken i sins. 174
27.verksamhet eftersträvar ekonomisk fördel, även bär risken för avs. 174
28.verksamheten förorsakade oundvikliga skador oberoende av vållande.» Torvproducenten ansågs på basen härav vara skyldig att ersätta den uppkomna skadan oberoende av vållande.s. 174
29.HD 1997:48 kunde eventuellt även ges en rättsekonomisk »förklaring».58 Sålunda svarar den ovan citerade passusen i till synes mycket mot t.ex. teorin om strikt ansvar med ansvarskanalisering till den som bedöms ha störst möjlighet att förebygga skadan.59 Och någon kan på motsvarande vis hävda, att det strikta ansvaret i detta fall kan ses som ett uttryck för att torvproducentens närvaro var mera önskvärd att reglera,60 eller att aktivitetsnivån på dennes sida var mera svårobserverbai61 o.s.v. HD har dock uppenbarligen inte haft dylika teorier för strikt ansvar i åtanke. Avgörandet uttrycker principen, att det är rimligt att den som i en riskabel verksamhet eftersträvar vinst även far svara för därav oundvikliga risker oberoende av vållande.62 Denna princip står sig även utan hänvisningar till ofta tämligen obestämda antaganden oms. 174
30.58 Se Mähönen, LM 2000 s. 246 f. för en sådan »förklaring» av detta rättsfall.s. 174
31.59 Se Calabresi, Accidents, särskilt s. 286 ff., 312 ff.s. 174
32.60 Se Shavells resonemang ovan kap. 3.3.2.2. vid not 44-47.s. 174
33.61 Se Landos resonemang ovan kap. 3.3.2.2. vid not 48-51.s. 174
34.62 Denna principen för strikt ansvar torde i nordisk rätt ursprungligen ha introducerats av Ussing, Skyld. Se även allmänt om denna princip t.ex. Ek s. 78, Hoppu, LM 1998 s. 1051, Ståhlberg s. 146 ff., Wilhelmsson, Festskr. Bertil Bengtsson s. 533. 50 preventionseffekter.s. 174
35.Även i övrigt har man utanför området för farlig verksamhet i rättss. 175
36.praxis stundom stannat för ett strikt ansvar med liknande riskför-s. 175
37.delningshänsyn som i HD 1997:48. Bland HD:s praxis kan här hänvisass. 175
38.till exempelvis skador orsakade av betongbilar (HD 1990:55) ochs. 175
39.lyftkranar (HD 1991:156).63s. 175
40.I HD 1995:53 var det åter fråga om massvaccinering för avvärs. 175
41.jande av en hotande polioepidemi och statens ansvar för en sjukdoms. 175
42.som hade utbrutit som en biverkning av vaccineringen. Här motives. 175
43.rades ett strikt ansvar för staten med hänvisning till att vaccineringens. 175
44.hade framställts som obligatorisk och att varken de som anordnats. 175
45.vaccineringen eller de som skulle vaccineras hade kunnat förutse dens. 175
46.överraskande sjukdomen.64 — Jfr från t.ex. norsk praxis Rt 1960 s. 841. Redan en flyktig blick i nordisk rättspraxis om strikt ansvar utan direkt stöd av stadgande i lag visar dock, att domstolarna här knappast har känt sig helt främmande för preventionsargumentet.s. 175
47.I detta sammanhang kan hänvisas till t.ex. NJA 1991 s. 720.65 Fråga var om skada orsakad av vattenutsläpp från en fjärrvärmeanläggning. SvHD fann att drift av en sådan anläggning visserligen inte kunde betraktas som en farlig verksamhet. Men det ligger »i sakens natur» att allvarliga skador pga brott i rörsystem och därav följande utsläpp av hett vatten aldrig helt kan undvikas. Med beaktande av en samlad bedömning av bl.a. verksamhetens art och möjligheterna att täcka ansvaret genom försäkring, ansågs anläggningsinnehavaren ansvara för den inträffade skadan på basen av ett strikt ansvar.66 6 7 Och som ett ytterligare argument till stöd härför anfördes även: »Ett strängt ansvar för skador av den typ det här gäller bör också stimulera till att öka anläggningarnas säkerhet och därmed minska risken för skador»61 (kurs. här). 63 Fallen har ansetts ge uttryck för ett bristfällighetsansvar. Se Tulokas, DL 1991 s. 20 samt Wilhelmsson, Festskr. Bertil Bengtsson s. 530 f. 64 Se även om detta fall nedan kap. 4.4.2. vid not 147, 150-153. 65 Fallet har kommenterats av Nelson, SvJT 1992 s. 240 f., Hellner, JT 1991-92 s. 646 ff. Jfr f.ö. även från dansk Hojesteret-praxis t.ex. UfR 1963 s. 806 och UfR 1977 s. 40 där fakta i målen var liknande. 66 SvHD fann att utsläpp av hett vatten och vattenånga företer vissa likheter med sådana störningar som medför ett strikt skadeståndsansvar enligt miljöskadelagen (numera miljöbalken 32 kap.). Skadorna bedömdes ofta drabba någon som direkt eller indirekt står i kontraktsförhållande till den som driver anläggningen, vilken i praktiken har en monopolställning. Ytterligare betonades att denne till måttliga kostnader kunde täcka sitt ansvar genom försäkring. 67 Domen s. 725.s. 175
48.51s. 175
49.Ett strikt ansvar bedömdes m.a.o. i NJA 1991 s. 720 kunna ge upphov till en högre aktsamhetsnivå än ett culpaansvar.681 detta sammanhang kan man även peka på i den juridiska litteraturen förfäktade ståndpunker om strikt ansvar och prevention.69 En annan sak är sedan, att den rättsekonomiska teorin (ovan kap. 3.3.2.) utgår från att ett strikt ansvar inte ger upphov till en jämfört med culpaansvaret högre aktsamhetsnivå. Strikt ansvar knyts här till regleringen av aktivitetsnivån i en viss verksamhet.70 71s. 176
50.Från utomnordisk rättspraxis kan åter anföras t.ex. det amerikanska rättsfallet Escola v. Coca-Cola Bottling Co. of Fresno f där fråga var om en produktskada. Ett strikt skadeståndsansvar bedömdes i detta rättsfall vara motiverat bl.a. med hänvisning till önskemålet att minska antalet defekta produkter som sätts i omlopp:s. 176
51.»It is to the public interest to discourage the marketing of productss. 176
52.having defects thar are a menace to the public. If such productss. 176
53.nevertheless find their way into the market it is to the public interest tos. 176
54.place the responsibility for whatever injury they may cause upon thes. 176
55.manufacturer, who, even if he is not negligent in the manufacture of thes. 176
56.product, is responsible for its reaching the market. However, intermits. 176
57.tently such injuries may occur and however hazardly they may strike,s. 176
58.the risk of their occurance is a constant risk and a general one. Againsts. 176
59.such risk there should be general and constant protection and thes. 176
60.manufacturer is best situated to afford such protection.»72 I tysk rätt har Schmidt-Salzer utnyttjat detta fall i en diskussion om den preventiva betydelsen av ett strikt ansvar för miljöskador.73 74s. 176
61.Mera belysande i föreliggande sammanhang är dock t.ex. House of Lords avgörandet Cambridge Water Company v. Eastern Counties Leather Plc.™ Fallet gällde vattenförorening genom ett gift och förutsättningarna för strikt skadeståndsansvar enligt principerna i common law om ansvar för skada orsakad av farlig verksamhet på fastighet.75 Lord Coff of Chieveley anfördes. 176
62.68 Se även vidare om NJA 1991 s. 720 nedan kap. 4.4.2. vid not 142-144, 148-151.s. 176
63.69 Se t.ex. Ståhlberg s. 146 not 27 med hänvisning till Ussing, Skyld s. 119 f., Ek s. 247 ff. och Tulokas s. 322. Se härtill även t.ex. Saxén, Skadeståndsrätt s. 50.s. 176
64.70 Se ovan kap. 3.3.2.2., särskilt vid not 43-46.s. 176
65.71 (1944) 150 Psd 436.s. 176
66.72 (1994) 150 Psd 436, 441.s. 176
67.73 Schmidt-Salzer s. 151 f.s. 176
68.74 [1994] 1 All ER 53.s. 176
69.75 Särskilt Rylands v Fletcher (1866) L.R. 1 Ex. 265; affirmed (1868) L.R. 3 H.L. 330.1 detta fall hade A anlitat en självständig företagare B för att uppföra en vattenreser 52 i detta fall bl.a. följande:s. 176
70.»Its is of particular relevance that the present case is concerned withs. 177
71.environmental pollution. The protection and preservation of thes. 177
72.environment is now being perceived as being of crucial importance tos. 177
73.the future of mankind; and public bodies, both national and internas. 177
74.tional, are taking significant steps towards the establishment ofs. 177
75.legislation which will promote the protection of the environment, ands. 177
76.make the polluter pay for damage to the environment for which he iss. 177
77.responsible»™ (kurs. här). Cambridge Water är ett intressant fall från flera olika synpunkter. I detta sammanhang riktas uppmärksamheten mot att PPP här — låt vara att skadestånd inte utdömdes77 76 — knöts till en diskussion om prevention och ansvarsgrunden: PPP ansågs härvid svara mot ett strikt skadeståndsansvar för miljöskador, bl.a. med hänvisning till motsvarande utveckling i lagstiftningen.s. 177
VAD SÄGER LAGSTIFTAREN OM DEN PREVENTIVA
FUNKTIONEN?
1.I propositionen till SvSkL intog departementschefen en — om inte förkastan de — så åtminstone en återhållsam inställning till tanken om skadeståndsinstitutets allmänprevenerande verkan.78 Genom att lagstiftaren betonade vikten av olika försäkringsarrangemang och särskilt socialförsäkringssystevoar på sin fastighet. Pga B:s vårdslöshet vid uppförandet av reservoaren översvämmades den av C ägda grannfastigheten. A:s principalansvar utsträcktes inte till vårdslöshet hos B. A ansågs emellertid strikt ansvarig för C:s skada. — Se vidare om Rylands nedan kap. 4.3.1.1. vid not 33-35. Se även t.ex. Rickards v. Lothian [1913] A.C. 263, där det likaledes var fråga om strikt ansvar för skada på grannfastighet som hade orsakats av vattenöver svämning. Jfr även från övrig praxis t.ex. Rainham Chemical Works Ltd. v. Belvedere Fish Guano Co. Ltd. [1921] 2 A.C. 465. Strikt ansvar ansågs här föreligga för skada under krigstid pga explosion i en fabrik för tillverkning av sprängämnen för militärt bruk. Men se därefter även Read v. J. Lyons & Co. Ltd. [1947] A.C. 156, 169 f., där fakta i målet var i det närmaste identiska. Här ansågs likväl strikt ansvar inte föreligga med hänvisning till att verksamheten med beaktande av krigstiden inte var »unusual» utan »ordinary». 76 [1994] 1 All ER 53, 76. 77 [1994] 1 All ER 53, 76 ff. Rylands-regeln ansågs inte tillämplig, bl.a. eftersom denna regel endast gäller skada som var förutsebar vid den tidpunkt då förutsättningarna för denna skada uppstod. Se vidare om Cambridge Water t.ex. Brearley, J. Envtl L. 1995 s. 127 ff., Howarth, Env. Liability 1994 s. 29 ff., 36 och Larsson s. 368 ff. 78 Se Prop. 1972:5 s. 80.s. 177
2.53 met, kom tyngdpunkten i stället att allt mera förskjutas från allmänprevention mot reparation och pulverisering.79s. 177
3.Samma iakttagelse kan även göras i förhållande till motiven till den finska SkL. Motivförfattama understryker att utvecklingen är ägnad att ytterligare öka försäkringens betydelse;80 inte minst betydelsen av socialförsäkringen.81 Följaktligen bör enligt motiven till SkL skadeståndsrätten inte heller »skär skådas som en fristående företeelse» i förhållande härtill.82 Mot denna bak grund intas i flera sammanhang en återhållsam hållning gentemot betydelsen av skadeståndsinstitutets preventiva funktion.83 Den övergripande målsätt ningen sägs i stället vara att tillgodose behovet av reparation.84s. 178
4.SkL bygger emellertid på culparegeln och inställningen till den preventiva funktionen synes åtminstone delvis förändras då man övergår till att granska motivuttalanden till senare särlagstiftning om strikt skadeståndsansvar. Det är inte helt ovanligt att här betona preventionen som ett t.o.m. centralt mål vid sidan av reparationssyftet.s. 178
5.Här kan man t.ex. peka på motiven till ProdAnsvL (produktansvarslag 694/1990). I förhållande till det strikta ansvaret i denna lag anförs i motiven, att »skärpningen av ansvaret för produktskador är avsedd att förebygga så dana skador»*5 (kurs. här). Och preventionen upplyfts uttryckligen till den centrala målsättningen vid sidan av reparationen.86 Mera oklart är däremot om tilltron sätts till allmänprevention eller ekonomisk prevention.s. 178
6.Däremot sägs ofta de frekventa uttalandena om PPP i motiv till miljöskadelagstiftning mera klart kunna sammanlänkas med just den ekonomiska preventionen. Denna anges sålunda ligga till grund för bl.a. både 1990 årss. 178
7.79 Se även ovan kap. 3.2. vid not 15-17.s. 178
8.80 Se Reg.prop. 1973:187 s. 8.s. 178
9.81 Anfört arbete s. 3 ff.s. 178
10.82 Anfört arbete s. 8.s. 178
11.83 Anfört arbete, t.ex. s. 9 (arbetsgivarens principalansvar) och s. 10 (offentligrättsligt samfunds ansvar för skada orsakad av tjänsteman).s. 178
12.84 Anfört arbete s. 8.s. 178
13.85 Se Reg.prop. 1989:119 s. 16. Även motiven till t.ex. den norska produktansvarslagstiftningen är belysande; »på produktskadesektoren vil strenge ansvarsregler ha en ikke ubetydelig preventiv effekt». Se Otprp nr 48 (1987-88) s. 30. (Jfr resonemanget i t.ex. NOU 2000:16 s. 258 om tobaksindustrins ersättningsansvar.) Ingressen till EG:s produktansvarsdirektiv (85/374/EEG) betonar dock inte särskilt ansvarets (eventuella) preventiva effekter.s. 178
14.86 Se Reg.prop. 1989:119 s. 16. Jfr även motsvarande uttalande i LagberProdAnsvL 1988:16 s. 33. 54 tyska UmweltHG (Umwelthaftungsgesetz)87 och amerikansk (federal) miljöskadelagstiftning.88 Tolkningen av PPP är dock härvid heterogen. Något tillspetsat kan man hävda att principen har anförts som motiv till stöd för så gott som varje skadeståndsrättslig reform eller reformförslag på miljöskadeområdet. Som nedan i kapitel 4.2. närmare skall framgå innebär dock en hos lagstiftarna ofta förekommande tolkning att PPP — och därmed mer eller mindre klart uttalade preventionsönskemål — formuleras som ett strikt ansvar för miljöskador.89 Den av Tiberg ovan (kap. 2.1.) förespråkade objektiva tolkningen av oljeansvarighetslagstiftningens syfte, bekräftas därmed i andra sammanhang ofta av lagstiftarens sedermera uttalade subjektiva vilja. 87 Se t.ex. Dufwa, III s. 1692 med vidare hänvisningar till övrig litteratur. Jfr även t.ex. diskussionen hos Schmidt-Salzer s. 150 ff. T.ex. Salje anför i sitt kommentarverk till UmweltHG (s. 43): »Die neue Umweltgefährdungshaftung beim Betrieb bestimmter Anlagen soll sowohl einem besser Ausgleich als auch des Prävention von Schäden dienen. ... Die Gesetzesbegründung ... stützt die höhere Präventivwirkung auf die Tatsache, daß der Geschädigte ein Verschulden nicht nachweisen muß, damit das Haftungsrisiko für den Anlageninhaber steigt und dieser deshalb in größerem Umfang schadensvermeidende Maßnahmen ergreifen wird.» Jfr idem, Leitprinzipien s. 204 f. där Salje starkt tar stöd för UmweltHG:s preventionssyfte. Marburger, AcP 1992 s. 30 ställer sig å sin sida kritisk till det strikt ansvarets preventionseffekt.s. 178
15.88 Se vidare om amerikansk rätt nedan kap. 5.3.1. och kap. 8.s. 179
16.89 Se även för t.ex. tysk rätts del ovan i not 87 anförda arbeten.s. 179
17.55s. 179
Kapitel 4. PPP och strikt skadeståndsansvar
för miljöskador
ANSVARSUTFORMNINGEN I KORTHET
1.Enligt MskL 7 § 1 mom. uppkommer skadeståndsansvar för i 1 § avsedda miljöskador »även när skadan inte har orsakats uppsåtligen eller genom vårdslöshet». Detta strikta ansvar kanaliseras till den vars verksamhet har orsakat skadan (7 § 1 mom. 1 punkten), eller den som är jämförbar med en sådan verksamhetsutövare (7 § 1 mom. 2 punkten och 2 mom.1). Om dock verksamheten har överlåtits svarar mottagaren endast under förutsättning att denne vid överlåtelsen kände till eller borde ha känt till en i 1 § avsedd skada eller störning, eller risk för dem (7 § 1 mom. 3 punkten2). Det strikta ansvaret kompletteras sålunda här med en regel om skydd för förvärvare i god tro.3s. 181
2.Ett strikt skadeståndsansvar för miljöskador har även anammats i miljöskadelagstiftningen i de övriga nordiska länderna, låt vara att man kans. 181
3.1 Se vidare härom Reg.prop. 1992.165 s. 26 f. En internationellt uppmärksammad fråga har härvid varit, i vilken utsträckning kreditgivare kan jämställas med sådan verksamhetsutövare (»lender liability»). I motiven till MskL anförs endast, att kreditgivare inte belastas av »ersättningsansvar enbart på den grund av finansieringsförhållandet och den sedvanliga tillsyn som följer av ett sådant förhållande». Se Reg.prop. 1992:165 s. 27. Frågan kan inte här skäligen behandlas närmare. Se dock vidare t.ex. Appel, Marius nr. 195, 1993 s. 173 ff., Huhtamäki, JFT 1993 s. 147 ff., Larsson, JT 1995-96 s. 328 ff., Lassenius s. 147 ff. I t.ex. Cranston (ed.) s. 168 ff. konkluderas att ett kreditgivaransvar kan fungera som ett effektivt preventionsincitament.s. 181
4.2 Se även Reg.prop. 1992:165 s. 26 f., Hollo & Vihervuori s. 241 ff.s. 181
5.3 Jfr från utomnordisk rätt t.ex. Betlem & Faure, Geo Int'l Env. L. Rev. 1998 s. 865 (Holland), s. 870 f. (Belgien). Enligt t.ex. 1998 års tyska Bundes-Bodenschutsgesetz 4 § gäller att den tidigare ägaren svarar för saneringskostnader om han kände till eller borde ha känt till föroreningen i fråga. Detta motsvarar i rättspraxis utbildade principer. Se från BGH t.ex. NJW 1991 s. 2900. Se även nedan vid not 4-14 beträffande övrig nordisk rätt.s. 181
6.57 peka på diskrepanser.s. 181
7.Ansvarsutformningen i den svenska MB 32 kap. följer ett något komplicerats. 182
8.mönster.4 Ansvaret är dock utan tvekan strikt, förutsatt att den störning som hars. 182
9.orsakat miljöskadan överstiger toleransgränsen enligt 32 kap. 1 § 3 st. Annars följers. 182
10.ansvaret culparegeln.5 Beträffande kanaliseringen av ansvaret gäller enligt MB 32s. 182
11.kap. 6 och 7 § i allt väsentligt en fastighetsanknytning6 7 (se även härom nedan kap.s. 182
12.6.2.3.4. in fine och kap. 6.3.1.1.). Regleringen kompliceras av att ansvarskanalise-s. 182
13.ringen enligt MB 10 kap. (ansvar för efterbehandling av förorenade områden) följers. 182
14.ett avvikande mönster? (Jfr även för finsk rätts del MiljöskyddsL 12 kap. 75 §.)s. 182
15.I den norska ForL framgår det strikta ansvaret i 8 kap. 55 § 1 ledd.8s. 182
16.Ansvaret kanaliseras enligt detta stadgande först och främst till ägaren avs. 182
17.föroreningssubjektet,9 förutsatt att ägaren även är den som driver, brukar ellers. 182
18.innehar detta subjekt. Annars kanaliseras ansvaret till den som faktiskt driver etc.s. 182
19.föroreningssubjektet. För de som endast indirekt må anses ha medverkat till ens. 182
20.skada — såsom leverantörer och utövare av kontroll eller tillsyn (t.ex. kreditgivare)s. 182
21.— gäller däremot enligt 55 § 2 ledd ett culpaansvar.10s. 182
22.Den danska DaMskL föreskriver i 3 § ett strikt ansvar för skada genoms. 182
23.förorening. DaMskL tillämpas dock endast om föroreningen har förorsakats soms. 182
24.ett led i en sådan näringsverksamhet eller offentlig aktivitet som är listad i bilagans. 182
25.till lagen.11 — Den danska lösningen företer på denna punkt klara likheter med dens. 182
26.tyska UmweltHG 1 § och dess motsvarande bilaga.12 Jämför härmed även t.ex.s. 182
27.EG-kommissionens förslag till direktiv om ansvar för att förebygga och avhjälpas. 182
28.miljöskador.13s. 182
29.Varken DaMskL eller ForL innehåller något uttryckligt stadgande oms. 182
30.skydd för förvärvare i god tro. I MB hittar man en regel härom i 10 kap. 3 § oms. 182
31.ansvaret för efterbehandling.14 Framtida rättspraxis får utvisa huruvida regeln i MBs. 182
32.även kan utsträckas till annat ansvar och huruvida förvärvare i god tro även kans. 182
33.skyddas enligt DaMskL och ForL trots avsaknaden av ett uttryckligt stadgandes. 182
34.härom. Skillnaden mellan ett strikt ansvar och en regel om godtrosskydd behövers. 182
35.4 Se även om den tidigare SvMskL t.ex. Prop. 1985/86:83 s. 40 ff, Eriksson s. 62 ff., Hellner, Skadeståndsrätt s. 343, 348 ff.s. 182
36.5 Se även härom nedan kap. 6.3.3.2. vid not 460.s. 182
37.6 Fastighetsanknytningen har kritiserats, men en avvikelse på denna punkt ansågs dock inte motiverad. Se Prop. 1994/95:10 s. 257 f.s. 182
38.7 Se närmare t.ex. Darpö kap. 9 och kap. 10, idem, SvJT 1998 s. 875 ff.s. 182
39.8 8 kap. tillfördes ForL genom lov 16 juni 1989. Nr. 67.s. 182
40.9 D.v.s. »fast eiendom, gjenstand, anlegg eller virksomhet», inklusive transportmedel enligt 53 § 3 mom.s. 182
41.10 Se Otprp nr 33 (1988-89) s. 28 ff. och t.ex. Bugge s. 258 ff, Nygaard, Scan. Stud. 1999 s. 177 ff, Tyrén s. 156 ff. Se även nedan kap. 6.2.3.6. om Rt 1992 s. 453.s. 182
42.11 Se vidare om skälen för denna lösning t.ex. Betcenkning 1992 nr 1237 s. 116 ff., särskilt s. 124 ff.s. 182
43.12 Bilagan till UmweltHG återges av t.ex. Salje s. 10 ff. och Schmidt-Salzer s. 23 ff.s. 182
44.13 KOM(20Q2) 17 slutlig, enligt vilket förslag strikt ansvar endast skulle gälla skador orsakade av farlig och potentiellt farlig verksamhet som regleras i EG:s miljölagstiftning och som uppräknas i Bilaga I till direktivförslaget. Jfr .£04/(2000) 66 slutlig s. 3, 5, 15.s. 182
45.14 Se närmare hörom t.ex. Darpö s. 318, idem, SvJT 1998 s. 889 f. 58s. 182
46.å andra sidan inte bli stor om man ställer höga krav på omsorg hos den förvärvares. 183
47.som underlåter att informera sig om existerande omständigheter. Att ansvaret för miljöskador bör vara strikt framstår även internationellt sett numera möjligen mera som en regel än som ett undantag.15s. 183
PPP SOM MOTIV FÖR STRIKT ANSVAR
1.Som motiv för det strikta miljöskadeansvaret brukar man i litteraturen ofta — åtminstone som ett argument — hänvisa till PPP och (ekonomisk) preven tion.16 Denna ståndpunkt återkommer även inte bara i rättspraxis,17 1u8tan också i lagmotiv till det strikta ansvaret för miljöskador.s. 183
2.För finsk rätts del anförs sålunda i motiven till MskL att principen om strikt ansvar bör utvidgas så att den allmänt gäller verksamhet som orsakar miljöskador. På »detta sätt skulle uppkomsten av miljöskador samtidigt kunna förebyggas»™ (kurs. här). Någon explicit hänvisning till PPP finner man vis serligen här inte. I litteraturen har likväl det strikta ansvaret i MskL tolkats som ett uttryck för PPP.19 I förarbetena till den norska ForL 8 kap. 55 § förklaras däremot uttryckligen att en allmän princip om strikt ansvar på detta område även skulle »vaere i samsvar med princippet om at forurenseren skal betale» och preventionshänsyn.201 FT 1993-94 uttalas för dansk rätts del på motsvarande vis att det strikta ansvaret i DaMskL 3 § överensstämmer med PPP och önskemålet om en förhöjd preventionseffekt.21 Även för svensk rättss. 183
3.15 Se närmare t.ex. Sandvik, JFT 1998 s. 548 f. vid not 20-21. Jfr härmed även sammanställningen av t.ex. Bianchi, J. Envtl L. 1994 s. 27 f. vid not 26-27.s. 183
4.16 Bland den omfattande litteraturen kan här nämnas t.ex. Basse & Tonnesen & Wiisbye s. 17, 73, Bianchi, J. Envtl L. 1994 s. 27 f., 40, Bocken, Compensation s. 146 f., Bugge i Eide & van den Berg (eds.) s. 70 f, Jones s. 17, 19 f, Hollo & Vihervuori s. 10, 219, Nygaard, Scan. Stud. 1999 s. 177, Tiberg, LMCLQ 1984 s. 224 (se även härom ovan kap. 2.1.), Tulokas s. 310 ff., särskilt s. 319 ff, 323 ff, Tyrén s. 156 f., Wetterstein, SvJT 1993 s. 739 f., idem, Env. Liability 1995 s. 42.s. 183
5.17 Se t.ex. Cambridge Water-fallet ovan kap. 3.4. vid not 74-77.s. 183
6.18 Reg.prop. 1992:165 s. 15. Jfr även LaggrMskL 1992:2 s. 37.s. 183
7.19 Se t.ex. Hollo & Vihervuori s. 219 f., Wetterstein, SvJT 1993 s. 739 f., idem, Env. Liability 1995 s. 42.s. 183
8.20 Se Ot prp nr 33 (1988-89) s. 29 och NOU 1982:19 s. 53 ff., särskilt s. 54. Jfr motsvarande uttalanden i t.ex. NOU 1977:11 s. 12 samt Otprp nr 11 (1979-80) s. 88.s. 183
9.21 FT 1993-94, Tillaeg A, sp. 4711 ff, särskilt sp. 4721. Jfr även Betcenkning 1992 nr. 1237, bl.a. s. 112, 114, 116 ff. och s. 120, där den preventiva betydelsen av DaMskL och dess strikta ansvar betonas.s. 183
10.59 del betonas i t.ex. SOU 1983:7 uttryckligen PPP och preventionshänsyn. Men här gäller att principen i minst lika hög grad relateras till de vid miljöskadorna ofta komplicerade orsakssambanden, som till det strikta ansvaret for sådana skador.22s. 183
11.Också i EG-kommissionens vitbok om ersättningsansvar för miljöskador understryks genomgående miljöskadeansvarets prevenerande funktion.23 Och vid en jämförelse mellan fördelarna av ett culpaansvar respektive ett strikt ansvar för miljöskador anfördes bl.a., att nyare nationella och internationella miljöansvarsordningar ofta baseras på strikt ansvar »eftersom det antas vara lättare att nå miljömålen på så sätt».24s. 184
12.Slutligen kan som ett ytterligare exempel nämnas t.ex. 1993 års Europarådskonvention (Convention on Civil Liability for Damage Resulting from Activities Dangerous to the Environment). Enligt ingressen till konventionen har denna tillkommit med hänsyn till »the desirability of providing for strict liability in this field taking into account the “Polluter Pays” Principle».s. 184
13.Ett centralt spörsmål i föreliggande sammanhang är dock givetvis även frågan om vilka undantag som kan tänkas komma i fråga beträffande det strikta ansvaret. Detta säger något om hur strikt ansvaret de facto blir. En generös inställning till ansvarsundantagsmöjlighetema kan i praktiken lätt leda till att ansvaret »urholkas» till inte mycket mer än ett ansvar baserat på culpa. Och såvida man väljer att uppfatta PPP som ett uttryck för ett strikt ansvar kommer givetvis en extensiv tolkning härvid att ineffektivera tillämpningen av PPP och dess preventiva ratio.25s. 184
14.För nordisk rätts del kompliceras frågan av att ingen av de nordiska miljöskadelagama uppställer explicita bestämmelser om grunder för befrielse från det strikta ansvaret.261 väntan på vägledande rättspraxis kan man därför knappast konstatera annat än att osäkerheten generellt sett blir stor. Vissa riktlinjer för bedömningen kan likväl ges.s. 184
15.22 SOt/1983:7, bl.a. s. 8 och 128 f.s. 184
16.23 ÅDA/QOOO) 66 slutlig, bl.a. s. 2, 11, 13, 15. I direktivförslaget (XOM2002) 17 slutlig) länkas emellertid PPP inte längre på detta vis till ansvarsgrunden.s. 184
17.24 KOMU^Q) 66 slutlig s. 15.s. 184
18.25 Jfr ovan kap. 2.1. om Tibergs kritik mot SvHD:s tolkning av oljeansvarighetslagen 3 § 2 st. 3 punkten i NJA 1983 s. 3.s. 184
19.26 DaMskL innehåller dock i 3 § 2 stk. ett uttryckligt undantag för skada orsakad av att verksamheten har utövats i enlighet med tvingande myndighetsföreskrifter. Jfr härmed t.ex. ProdAnsvL 7 § 1 mom. 2 punkten samt härom t.ex. Wilhelmsson & Rudanko s. 134 ff. Jfr även KOkRIOOl) 17 slutlig art. 9. 60s. 184
PPP OCH UNDANTAG FRÅN STRIKT ANSVAR
Ansvarsbefrielse pga force majeure
1.4.3.1.1. Bedömningen enligt MskL Inledningsvis kan konstateras att det är delvis omstritt huruvida finsk rätt kan sägas ge uttryck för en allmän regel som befriar från strikt skadeståndsansvar. I litteraturen kan man finna företrädare för olika uppfattningar. Exempelvis anför Kivimäki & Ylöstalo att det är en allmän princip att force majeure befriar från strikt skadeståndsansvar.27 Hakulinen har möjligen varit inne på samma linje.28 Saxén menar för sin del att force majeure ibland kan leda till inadekvat skada.29 Enligt t.ex. Routamo & Ståhlberg existerar emellertid i finsk rätt ingen allmän regel som befriar från strikt ansvar.30 Hemmo talar vidare om ett undantagslöst ansvar (»poikkeukseton vastuu»), i förhållande till vilket de med strikt ansvar i allmänhet förknippade undantagen av force majeure-typ inte existerar.31 Autere ger för sin del uttryck för stor tveksamhet.32 33s. 185
2.Visst belägg för existensen av en allmän princip om force majeure-undantag kunde dock eventuellt fas, om man t.ex. i rättspraxis om strikt ansvar utan direkt stöd av stadgande i lag hade accepterat ett undantag för force majeure.s. 185
3.I utomnordisk rätt har således ett undantag för force majeure eller act of God etc.s. 185
4.stundom förklarats gälla allmänt med hänvisning till att rättspraxis om strikt ansvars. 185
5.utan direkt stöd av stadgande i lag har godtagit ett sådant undantag. Från t.ex.s. 185
6.engelsk common law om strikt ansvar kan man peka på det kända 1800-talss. 185
7.rättsfallet Rylands v. Fletcher?2' Här fastslogs att skadegöraren »can excuse himselfs. 185
8.by showing that the escape was owing to the plaintiff's default; or perhaps that thes. 185
9.escape was the consequence of vis major, or the act of God.»34 — Detta fall hars. 185
10.ansetts uttrycka en allmän princip om ansvarsbefrielse vid strikt ansvar.351 senares. 185
11.27 Kivimäki & Ylöstalo s. 382.s. 185
12.28 Hakulinen s. 302, 310.s. 185
13.29 Saxén, Skadeståndsrätt s. 146 f., 158.s. 185
14.30 Routamo & Ståhlberg s. 301 (jfr 4 uppl. s. 333). Jfr Ståhlberg s. 159. Jfr för svensk rätts del t.ex. Hellner, In memoriam Jean Limpens s. 59, som menar att »Swedish law has no general exception for force majeure with regard to non-contractual strict liability».s. 185
15.31 Hemmo, Sopimus s. 39 f.s. 185
16.32 Autere, JFT 1967 s. 48 not 18.s. 185
17.33 (1866) L.R. 1 Ex. 265; affirmed L.R. 3 H.L. 330s. 185
18.34 (1866) L.R. 1 Ex 265, 280. Se även om fallet ovan kap. 3.4. vid not 75.s. 185
19.35 Se om fallet och dess betydelse i här aktuellt avseende t.ex. Cane s. 250 f., Clerk & Lindsell para. 1-157, Cross, LQR 1995 s. 448 ff., Gauci s. 12 f., James s. 402 ff.,s. 185
20.61s. 185
21.engelsk rättspraxis har därefter möjligheterna till ansvarsbefrielse bedömts som etts. 186
22.kausalitetsproblem.36 Typiskt för strikt ansvar utan direkt stöd av stadgande i lag är likväl, att fråga i regel har varit om skador orsakade av precis ett sådant moment som i praxis har ansetts motivera ett strikt ansvar (verksamhetens »farlighet» etc.). Spörs målet om möjligheterna till ansvarsbefrielse pga force maj eure har därför inte heller aktualiserats i dylika fall. I t.ex. HD 1995:108, som gällde läcka från en jordförlagd bensintank, grundades visserligen ett strikt ansvar för det bolag som drev bensinstationen på bl.a. en analogi till VL (vattenlag 264/1961) 11 kap. 2 § 1 mom.37 Detta stadgande innehåller ett strikt ansvar med undantag för vad som har karaktäriserats som force maj eure;38 »yttre orsak av undantagsnatur» (kurs. här). Men det är svårt att se att detta analogislut skulle ha avsett mera än ett motiv till stöd för att ansvaret inte bedömdes vara beroende av vållande.s. 186
23.I HD 1980 II 20 hade dock en källarvåning i ett hus vattenskadats då en stads huvudavlopp hade överbelastats till följd av vad som uppgavs vara exceptionellt rikligt regn. Staden undgick skadeståndsansvar med motive ringen att överbelastningen hade berott på en »yttre orsak av undantagsnatur» (»poikkeuksellisesta ulkonaisesta syystä»). Denna skrivning kan tyckas tyda på en analogi till VL 11 kap. 2 § 1 mom.39 Jfr från tidigare praxis HD 1963 II 88 där en källare i ett bostadsaktiebolag under exceptionellt rikligt regn hade översvämmats genom flöde från bolagets avloppssystem. Bolaget undgick skadeståndsansvar med motiveringen att skadan måste anses ha orsakats av en »övermäktig händelse» (»oli katsottava aiheutuneen ylivoimaisen tapahtumana pidettävästä luonnonilmiöstä»), I litteraturen förefaller HD 1980 II 20 och HD 1963 II 88 närmast ha tolkats som strikt ansvar utan direkt stöd av stadgande i lag med force majeure-undantag.40 Samtidigt har det dock även betonats att dessa avgöranden inte ger uttryck för någon allmän regel om Keenan s. 476 ff., Lipton, L. Inst. J. 1995 s. 1121 ff., Markesinis & Deakin s. 460 ff., Simpson, J. Legal Stud. 1984 s. 209 ff., Street s. 344 ff. Om fallets inverkan på amerikansk common law; se t.ex. Prosser & Keeton s. 545 ff, Wyatt, U.S.F. Mar. L. J. 1995 s. 371 ff.s. 186
24.36 Se nedan vid not 52-58 anförd rättspraxis.s. 186
25.37 Se även om fallet nedan kap. 7.5.2.2. vid not 412-413, kap. 8.3.1. vid not 107-108.s. 186
26.38 Se t.ex. Saxén, Skadeståndsrätt s. 238; jfr idem, Tillägg s. 424.s. 186
27.39 I litteraturen har man också i övrigt talat för strikt ansvar genom analogislut till VL 11 kap. 2 § 1 mom., eftersom det ofta kan vara slumpartat om dike, vatten- eller avlopps ledning är i VL avsedda anordningar. Se t.ex. Routamo & Hoppu (1 uppl.) s. 90.s. 186
28.40 Se Routamo &. Ståhlberg s. 301 (jfr den något avvikande formuleringen i 4 uppl. s. 333), Saxén, Skadeståndsrätt s. 238 f., idem, Tillägg s. 424, Ståhlberg s. 162 not 106. 62 ansvarsbefrielse vid force majeure.41s. 186
29.Man kan dock på till synes goda grunder fråga sig om det vore rimligt att i alla lägen helt utesluta en möjlighet till ansvarsbefrielse vid force majeure.42 I förhållande till MskL har man dessutom att beakta att det strikta ansvaret här — i motsats till vad som följer av t.ex. DaMskL:s tillämpningsområde43 — inte gäller enbart för skada orsakad i närings- eller offentlig verksamhet.s. 187
30.I Kom.miet. 1990:17 föreslogs däremot att det strikta ansvaret endasts. 187
31.skulle gälla för miljöskada orsakad i näringsverksamhet eller offentligs. 187
32.verksamhet.44 Denna lösning frångicks därefter i LaggrMskL 1992:2.s. 187
33.Detta motiverades med att det strikta ansvaret annars skulle inskränkass. 187
34.jämfört med läget innan MskL, samtidigt som svåra gränsdragnings-s. 187
35.problem skulle ha uppstått.45s. 187
36.I litteraturen har Ståhlberg riktat skarp kritik mot lösningen atts. 187
37.låta det strikta ansvaret gälla fullt ut. Enligt honom är motiveringarnas. 187
38.till stöd härför inte övertygande. Han pekar på att man även i t.ex.s. 187
39.skatterätten är tvungen att uppställa en gräns mellan närings- ochs. 187
40.annan verksamhet. (Jfr t.ex. konsumentskyddet.) Också ration bakoms. 187
41.t.ex. det strikta immissionsansvaret i GranneL (L ang. vissa grannelags-s. 187
42.förhållanden 26/1920) var enligt Ståhlberg i första hand utvecklingens. 187
43.av näringslivet — speciellt den industriella sektorn — med därpås. 187
44.följande immissonsrisker.46 Men ett åsidosättande av culparegeln i falls. 187
45.där ett vinstsyfte saknas och de bakomliggande skaderiskema är ringa,s. 187
46.leder enligt honom inte nödvändigtvis till en rättvis lösning.47 En blick i motiven till miljöskadelagstiftningen i de nordiska länderna visar även att lagstiftaren inte har haft för avsikt att införa ett obetingat ansvar. I förarbetena till DaMskL uttalas uttryckligen att force majeure kan medföra ansvarsbefrielse.48 Vidare är det för norsk rätts del i Otprp nr 33 (1988-89) »pekt på at en force-majeure begivenhet kan lede til ansvarsfrihet gjennoms. 187
47.41 Se i synnerhet Routamo & Ståhlberg s. 301.s. 187
48.42 I litteraturen kring MskL har man även ofta (om än i allmänna ordalag) förespråkat ett undantag för force majeure. Se t.ex. Hollo & Vihervuori s. 123 ff., Wetterstein, Env. Liability 1995 s. 42 not 15. Jfr för svensk del t.ex. Larsson s. 295, 310 och Hellner, Skadeståndsrätt s. 343 som även betonar allmänna principer om adekvans och begränsning av ansvaret till »typiska faran» (men se även anfört arbete av Hellner s. 346). Se även om DaMskL t.ex. Basse & Tonnesen & Wiisbye s. 73 f., och om ForL t.ex. Bugge s. 423 ff.s. 187
49.43 Se ovan kap. 4.1. not 11.s. 187
50.44 Kom.miet. 1990:17 s. 55 ff. (4 § i lagförslaget).s. 187
51.45 LaggrMskL 1992:2 s. 37. Jfr härmed även t.ex. Wetterstein, DL 1993 s. 315.s. 187
52.46 Detta förhållande betonas även särskilt i LagberGranneL 1914:2 s. 52 f.s. 187
53.47 Ståhlberg s. 149 ff., särskilt s. 150 f.s. 187
54.48 Se Betcenkning 1992 nr 1237 s. 178 (cit. nedan kap. 4.3.1.3. not 80).s. 187
55.63 manglende årsakssammenheng».49 Också i motiven till MskL betonas liknan de kausalitetshänsyn: »Om det är fråga om ett fall där utomstående har trängt sig in på det område där verksamheten utövas och genom ofog orsakar en olycka som leder till en miljöskada, är det inte fråga om en skada som verksamheten har orsakat, såvida inte verksamhetsutövaren för sin del har medverkat till skadan».50 Här förefaller man bl.a. få fasta vikt vid huruvida ofoget objektivt sett rimligen kunde ha förutsetts och förekommits genom exempelvis strängare bevakning.51s. 187
56.Jfr även till det ovan anförda från engelsk rättspraxis t.ex. Alphacell Ltd. v.s. 188
57.Woodward.52 Här uttalas att »act of God» bryter kausalitetskedjan.53 5 545Fallet gälldes. 188
58.strikt ansvar för vattenförorening. Jfr t.ex. även det senare fallet National Riverss. 188
59.Authority v. Wright Engineering Co.5A där det likaså fastslogs att vattenförorenings. 188
60.som orsakats av icke skäligen förutsebar vandalisering bryter kausalitetskedjan.s. 188
61.— I båda dessa fall var det fråga om ett lagstadgat strikt ansvar, men uttryckligts. 188
62.stöd för ansvarsbefrielse pga act of God etc. saknades.56 57s. 188
63.Principen vidareutvecklades år 1998 av House of Lords i fallet Empresss. 188
64.Car Co. Ltd. v. National Rivers Authority.51 Förutsebarheten av den inträffades. 188
65.händelsen sades här inte kunna vara avgörande för kausalitetsbedömningen. Is. 188
66.stället far avgörandet grundas på om »the acts and events are in the generalitys. 188
67.normal and familiar facts of life or abnormal and extraordinary».58 I detta fall hades. 188
68.vandaler brutit sig in till en fastighet som ägdes av en bilverkstad och där öppnats. 188
69.kranen till en tank med diselolja, varpå oljan hade runnit ut i en å. Verkstaden hades. 188
70.vidtagit åtgärder i syfte att förhindra förorening genom läckage från tanken. Dessas. 188
71.åtgärder förhindrade dock inte att diselolja kunde nå omgivningen och därigenoms. 188
72.ån om kranen lämnades öppen. Kranen var inte heller utrustad med lås. Verkstadens. 188
73.ansågs därför vara ansvarig för föroreningen. Exakt vilken typ av yttre orsak till skadan som härvid kan godtas med ansvarsfritagande verkan är givetvis oklart. Den inträffade händelsen bör dock nå upp till en viss styrka eller intensitet.59 Beräknelighetsaspektema är centra la. Fråga bör vara om något som man objektivt sett normalt inte har anledning att räkna med och i denna mening exceptionellt. Avgörandet kan tillåtass. 188
74.49 Otprp nr 33 (1988-89) s. 80.s. 188
75.50 Se Reg.prop. 1992:165 s. 27. Jfr även Kom.miet 1990:17 s. 57.s. 188
76.51 Jfr vidare om dylika hänsyn t.ex. Sandvik s. 37 ff, 105 ff. med hänvisningar.s. 188
77.52 (1972) A.C. 824.s. 188
78.53 (1972) A.C. 824, 847.s. 188
79.54 [1994] All ER 281.s. 188
80.55 [1994] All ER 281, 285.s. 188
81.56 Se även vidare om fallen t.ex. Fogleman, Tul. L. Rev. 1997 s. 577 f., 605.s. 188
82.57 [1999] 2 A.C. 22.s. 188
83.58 Se även till detta rättsfallskommentaren av Ryan, J. Envtl L 1998 s. 348 ff., särskilt s. 357.s. 188
84.59 Jfr vidare nedan kap. 4.3.2.2. vid not 101-104. 64 variera med typen av verksamhet,60 verksamhetsutövarens ställning,61 liksom ortsförhållanden, etc. Ytterst blir det alltid en fråga om vem av parterna — verksamhetsutövaren eller den skadelidande — som objektivt sett bör anses stå närmare att bära risken för en inträffad skada. Här får man i sin tur, som ett led i den samlade bedömningen, bl.a. beakta möjligheterna att helt eller delvis pulverisera ansvaret genom t.ex. prissättning eller försäkring. Det är svårt att i korthet ge mera konkreta riktlinjer för bedömningen.s. 188
85.Utmärkande för force majeure är även att begreppet visserligen är allmänt känt, men att det i praktiken kan uppfattas på synnerligen olika sätt. Begreppet är inte ostridigt entydigt ens på det nationella planet. Man kan därför inte med hjälp av begreppet som sådant på ett allmängiltigt sett precisera vilka händelser det typiskt sett bör vara fråga om. Det är allmänt känt att man genom att tänja på begreppet i praktiken kan komma nära ett culpaansvar, eller t.o.m. glida över till ett sådant ansvar.62 Förhållandet kan illustreras av t.ex. rättspraxis om skador orsakade av flöden från avloppssystem. 4.3.1.2. Force majeure eller endast frånvaro av culpa? Som framgått ovan (föregående avsnitt) har i HD 1963 II 88 rikligt regn under två dagar i augusti synbarligen godtagits som force majeure (en »övermäktig händelse»), som fritog från ansvar för skada orsakad av flöde pga överbelast ning i ett avloppssystem. I HD 1980 II 20 ansågs på motsvarande vis rikligt regn under juni månad konstituera ansvarsbefriande force majeure (en »yttre orsak av undantagsnatur»). Om nederbördsmängden anförs i HD 1963 II 88 inget närmare. I HD 1980 II20 uppges att nederbördsmängden under hela juni månad hade uppgått till 132,2 mm, medan 70 mm utgör det långsiktiga medel talet för sagda månad. Man kan dock fråga sig om dessa fall i praktiken inne bär något annat än ett ansvarsfritagande på grund av frånvaro av vållande.s. 189
86.60 Sålunda måste man t.ex. inom sjöfarten räkna med att fartyg kan råka i storm och att skada kan uppstå härav. (MskL tillämpas dock inte på transporter; se 1 §.) Sisula-Tulokas, Dröjsmålsskador s. 189 anför med hänvinsning till utländsk rättspraxis, att storm om 10 beaufort inte har godtagits som force majeure vid befordran över Atlanten.s. 189
87.61 Man kan t.ex. i allmänhet kräva mera av en näringsidkare än av en enskild person.s. 189
88.62 Beträffande likheterna i praktiken mellan strikt ansvar med undantag for force majeure och presumerad culpa; se t.ex. Sisula-Tulokas, Dröjsmålsskador s. 178 ff., Wetterstein, Damage s. 53 f., Markesinis s. 63, 346. Jfr f.ö. t.ex. Heukels & McDonnell (eds) s. 227 f. Krüger s. 809 anför om norsk rättspraxis om kontraktuellt strikt ansvar att det i praktiken ofta närmast motsvarar ett presumtionsansvar.s. 189
89.65s. 189
90.Jfr även beträffande tidigare rättspraxis t.ex. HD 1952 II 94: Under etts. 190
91.kraftigt störtregn trängde vatten från en stads avloppsnät in i ens. 190
92.skoaffär. Staden ansågs inte ansvarig, eftersom det inte hade visats atts. 190
93.staden hade varit culpös. Inte ens ett presumtionsansvar synes m.a.o.s. 190
94.här ha godtagits. Vidare anförde HD i detta fall uttryckligen att stöd fors. 190
95.ett strikt ansvar inte förelåg. — Både RR och HovR hade däremots. 190
96.funnit staden vara strikt ansvarig för den inträffade skadan. I HD 1981 II2 var det åter fråga om tillämpningen av det strikta ansvaret med force majeure-undantag i VL 11 kap. 2 § 1 mom. I detta fall jämkades emellertid skadeståndet med två tredjedelar då en järnvägsstyrelsen tillhörig vägtrumma hade tilltäppts så att skada hade uppkommit genom översvämning, eftersom till denna skada även hade bidragit exceptionellt ymnigt regn.63 Det är dock svårt att se att HD 1981 II 2 skulle innebära någon skillnad i sak jämfört med de ovan anförda HD 1963 II 88 och HD 1980 II 20. Vägtrumman var med beaktande av den senare ökningen av vattenflödet feldimensionerad, vilket fel järnvägsstyrelsen medveten om culpöst hade underlåtit att rätta. Och om det regn som i fallet beskrevs som »exceptionellt ymnigt» anförs inget annat, än att det föll under två dagar i augusti månad.64s. 190
97.Skillnaderna mellan ett ansvar baserat på culpa och ett strikt ansvar med undantag för force maj eure kan i många fall onekligen röra sig på ett mera verbalt än praktiskt plan. Talande är härvid även att man i svensk rätt i flera fall tycks ha tillämpat ett culpaansvar för skador orsakade av flöden från vatten- och avloppsledningar65 lika strängt som motsvarande strikta ansvar i finsk rätt. I vissa fall kanske t.o.m. strängare.s. 190
98.Se t.ex. NJA 1940 s. 199: Flöde från en stads kloakledning pga kraftigts. 190
99.regn under några sommardagar. Staden ansågs ansvarig på basen avs. 190
100.vållande. Detta bl.a. eftersom ledningen var för klent dimensionerad förs. 190
101.63 Se även SkL 6 kap. 1 § om jämkning vid medverkan av »annan omständighet, som ej hörde till den skadevållande handlingen». Se även från rättspraxis härom t.ex. HD 1995:129: Ersättning för en telekabel som hade skadats vid rensning av ett dike jämkades då till skadans uppkomst även hade bidragit en omständighet som inte hörde till den skade vållande handlingen, utan som hade varit en följd av naturförhållandena: Telekabeln var inte längre belägen underjord utan den hade till följd av naturförhållandena stigit till dikets botten där den täcktes av vatten. Se även närmare om detta stadgande och om dess tillämpning vid strikt ansvar framställningen nedan kap. 4.3.2.s. 190
102.64 Som en kuriositet kan här även nämnas att den mera än nomalt regniga sommaren år 1998 gav upphov till flera skador orsakade av flöden pga överbelastningar i avlopps system. Läget väntas ytterligare förvärras i takt med att ledningsnätet föråldras. Se härom Helsingin Sanomat 8 augusti 1998 s. A 5.s. 190
103.65 Se även om detta culpaansvar t.ex. Karlgren s. 193 f. 66s. 190
104.att kunna fungera tillfredsställande vid vad som beskrivs som någots. 191
105.starkare men dock jämförelsevis ofta förekommande regn. Se även t.ex.s. 191
106.NJA 1949 s. 245 (rikligt regn). Jfr härtill även från övrig praxis t.ex.s. 191
107.FFR 1947 s. 338 (58, 2 mm regn under en natt) och FFR 1969 s. 123s. 191
108.(rikligt regn).s. 191
109.Se däremot t.ex. NJA 1944 s. 494: En avloppsledning hade förs. 191
110.klen dimension för att kunnå avleda ovanligt kraftigt vattenflöde fråns. 191
111.snösmältning på tjälbunden mark. Ledningen ansågs dock ha haft sådans. 191
112.kapacitet att staden inte rimligen kunde belastas för vållande. På sammas. 191
113.linje även t.ex. NJA 1957 s. 321 som gällde kraftigt regn. Enligt den svenska VA-lagen (L om allmänna vatten och avloppsanlägg ningar 1970:244) 29 § gäller dock numera ett ansvar som i rättspraxis har tolkats som strikt med undantag för force majeure.66 Men VA-lagen förefaller inte ha åsidosatt det tidigare culpaansvaret för skador på grund av att vattenoch avloppsanläggningar (va-anläggningar) har överbelastats till följd av rikligt regn. Ansvaret har i dylika fall tolkats mot de varierande säkerhetskrav som enligt 12 § gäller för dimensionering av va-anläggningama. Om dessa säkerhetskrav har iakttagits har i rättspraxis ansetts, att innehavaren av va anläggningen går fri från ansvar för den uppkomna skadan:s. 191
114.I t.ex. NJA 1984 s. 721 hade en källare under rikligt regn översväms. 191
115.mats till följd av flöde från ett sk. kombinerat avloppssystem. Förs. 191
116.sådant avloppssystem gäller — enligt de anvisningar som Svenskas. 191
117.vatten- och avloppsverks föreningen (VAV) har utfärdat i anslutning tills. 191
118.VA-lagen 12 § — att det bör vara dimensionerat med hänsyn till regns. 191
119.med en återkomsttid om fem år (VAV P 28). Dessa anvisningar hades. 191
120.iakttagits. Den exakta nederbördsmängden förblev delvis oklar, mens. 191
121.det ansågs utrett att fråga var om regn med en återkomsttid som klarts. 191
122.översteg fem år. Skadeståndstalan bifölls inte.s. 191
123.Härmed kan jämföras t.ex. NJA 1991 s. 580: Ett s.k. avloppss. 191
124.system för dagvatten hade i enlighet med VAV P 28 dimensioneratss. 191
125.med hänsyn till regn som har en återkomsttid om ett år. Under kraftigts. 191
126.regn natten mellan den 14 och 15 juni 1988 samt den 19 juni samma års. 191
127.översvämmades några källare till följd av flöde från avloppssystemet.s. 191
128.66 Enligt VA-lagen skall vatten- och avloppsanläggningar vara försedda med an ordningar som krävs för att de skall fylla sitt ändamål och tillgodose skäliga anspråk på säkerhet (12 §). Om skada uppkommer pga att dessa krav inte uppfylls skall skadan ersätt as (29 §). Ansvaret enligt 29 § har i praxis tolkats som oberoende av vållande, dock med undantag för force majeure. Se t.ex. NJA 1983 s. 209, NJA 1984 s. 721 (se strax nedan), NJA 1991 s. 580 (se strax nedan) och NJA 1993 s. 764. Se även om denna reglering NJA 111971 Nr 2 s. 59 ff., 75 f., 93 f. Se även t.ex. Bengtsson, SvJT 1985 s. 659 f. som redogör för NJA 1984 s. 721, Hemström, JT 1991-92 s. 697 ff. som redogör för NJA 1991 s. 580 och Qviström, SvJT 1997 s. 857 ff. som polemiserar mot bl.a. NJA 1997 s. 468.s. 191
129.67s. 191
130.Enligt data från SMHI redovisades 24-timmars regn med en längstas. 192
131.återkomsttid om 100 månader. Nederbördsmängdema hade varierats. 192
132.mellan 28 mm och 64 mm per dygn. I detta fall bifölls skadeståndstals. 192
133.an. I förhållande till säkerhetskravet enligt VA-lagen 12 § togs härs. 192
134.fasta på de strängare VAV P 49. Enligt dessa anvisningar bör allmännas. 192
135.va-anläggningar — för undvikande av källaröversvämningar på des. 192
136.mest utsatta fastigheterna — vara dimensionerade med hänsyn till regns. 192
137.med en statistisk återkomsttid om tio år. Eftersom de ovan i rättsfallen tillämpade anvisningarna, som preciserar säker hetskraven enligt VA-lagen 12 §, torde ge uttryck för en culpanorm,67 synes kontentan av regleringen bli att det strikta ansvaret inte gäller för skada orsa kad av flöde pga t.ex. rikligt regn. Det strikta ansvaret förefaller närmast gälla skada orsakad av flöde på grund av ledningsbrott eller andra bristfälligheter i va-anläggningar. (Jfr om möjligheterna till analogiseringar t.ex. NJA 1997 s. 46868 och NJA 1991 s. 720,69 samt NJA 1997 s. 684 och NJA 2001 s. 368.)s. 192
138.Jfr från dansk rätt t.ex. UfR 1987 s. 258 (Hojesteret). Här förklaradess. 192
139.med hänvisning till tidigare praxis70 att strikt ansvar för skada pga flödes. 192
140.från avloppssystem endast kan utsträckas till »teknisk svikt» i systemet.s. 192
141.Här hade flödet orsakats av rikligt regn. Skadestånd utdömdes inte.71 Men här gäller å andra sidan att man i praktiken rätt långt kan uppnå samma slutresultat även genom ett presumtionsansvar (se t.ex. HD 1984 II 19072) eller genom stränga culpabedömningar (se t.ex. HD 1930 II 32073). Se till dettas. 192
142.67 Jfr f.ö. även resonemanget hos Hellner, Skadeståndsrätt s. 143 f.s. 192
143.68 Se vidare om detta fall t.ex. rättsfallskommentaren av Qviström, SvJT 1997 s. 857 ff. som frågar sig om ansvaret i detta fall inte bedömdes t.o.m. strängare än vad som följer av VA-lagen. Se även om detta fall och om övrig praxis Bengtsson, SvJT 2002 s. 36.s. 192
144.69 Se om detta fall ovan kap. 3.4. vid not 65-67.s. 192
145.70 UfR 1983 s. 866 (Hojesteret) och UfR 1983 s. 895 (Hojesteret).s. 192
146.71 Fallet har kommenterats av Hornslet, UfR B 1987 s. 285 ff.s. 192
147.72 I HD 1984 II 190 hade skada orsakats av att ett kommunalt brandväsens brandslang hade spruckit i samband med ett släckningsarbete. Staden var i egenskap av upprätthållare av ett ordinarie brandväsen ansvarig för att släckningsmaterielen var i behörigt skick. Sta den hade inte visat att brandslangen skulle ha skadats pga omständigheter som inte berott av eldsvådan eller släckningsarbetet eller att den skulle ha gått sönder genom åtgärder av tredje man. Stadens ansvar uteslöts inte av ett eventuellt tillverkningsfel i slangen. Staden ålades att ersätta skadan. — Routamo & Hoppu s. 65 menar att man här närmar sig gränsen för strikt ansvar. Jfr Routamo & Ståhlberg s. 70. Enligt Wilhelmsson har gränsen nåtts. Se Festskr. Bertil Bengtsson s. 529 och Festskr. Matti Ylöstalo s. 460 f. Tulokas, DL 1991 s. 20 menar att fallet bygger på nödrättsliga tankegångar. Jfr från nyare praxis HD 2001:1.s. 192
148.73 HD 1930 II 320 gällde en stads ansvar för en vattenskada orsakad av flöde pga ledningsbrott. Staden befanns vara culpöst ansvarig för skadan, eftersom staden ansågs ha 68 även diskussionen i t.ex. NJA 1991 s. 720 (se om fallet ovan kap. 3.4.). I detta fall betonade dock SvHD även att ett strikt ansvar bl.a. medför process tekniska fördelar samtidigt som det är förenligt med preventionshänsyn.74 4.3.1.3. Något om förhållandet mellan MskL och VL 11 kap. 2 § Av vidare intresse för finsk rätts del är även förhållandet mellan MskL och VL i här aktuellt avseende. Om en sådan funktionsstörning som avses i VL 11 kap. 2 § 1 mom. orsakar en i MskL avsedd miljöskada (t.ex. förorening av ett vattendrag) gäller nämligen att MskL skall tillämpas i stället för VL.75 Se VL 11 kap. 2 § 3 mom. som lyder:s. 192
149.»Om en miljöskada som avses i lagen om ersättning för miljöskadors. 193
150.orsakas av en funktionsstörning som avses i 1 mom., skall i fråga oms. 193
151.ersättning för miljöskadan i stället för denna paragraf tillämpas lagens. 193
152.om ersättning för miljöskador. ...» I motsats till vad som gäller enligt VL (11 kap. 2 § 2 mom.) kommer då det strikta ansvaret att täcka även annan skada än enbart den skada som »omedel bart har drabbat någon annans egendom».76s. 193
153.Hollo & Vihervuori anför härvid att den i VL 11 kap. 2 § 1 mom. stadgade befrielsegrunden — »yttre orsak av undantagsnatur» — i sig även gäller be varit medveten om vattenledningens bristfälliga skick. — Hakulinen s. 311 menar att fallet i praktiken bygger på fareansvar: »Domen kan låta sig förklaras av det objektiva principal ansvaret, ty det är ej uteslutet att någon (lägre) övervakningsinstans utfört sin uppgift vårdslöst. Det förefaller dock som om domen hade till utgångspunkt att staden var ansvarig såsom ägare av farlig inrättning.» — Jfr även för svensk rätts del t.ex. NJA 1970 s. 227. Här grundades ansvaret närmast på vad som kan karaktäriseras som fingerad culpa. Se även om detta fall t.ex. Sandvik, JFT 1998 s. 546 samt nedan kap. 6.2.1. vid not 43-44.s. 193
154.74 Domen s. 725. Se även härom ovan kap. 3.4. vid not 67.s. 193
155.75 Se även om förhållandet mellan VL och MskL i sagda avseende t.ex. Reg.prop. 1992:165 s. 32 f„ Hollo & Vihervuori s. 317 ff.s. 193
156.76 Se vidare om VL 11 kap. 2 § 2 mom. och för kritik mot detta stadgande t.ex. Pietilä s. 157 och Routamo & Ståhlberg s. 92 f. Vid konstaterad culpa gäller inte begränsningen av ansvarets omfattning enligt VL 11 kap. 2 § 2 mom. I t.ex. VÖD 21.9.1989/164 hade sålunda en avloppsvattenledning vid en stads pumpanläggning för avloppsvatten sprungit läck. Till följd härav hade under fyra månaders tid orenat avloppsvatten runnit ut i en å. VÖD fann att avloppsvattnet hade tillåtits rinna ut ur avloppsvattenledningen under en längre tid än vad som hade varit nödvändigt, vilket hade resulterat i onödig skada och förvärrande av skadorna. Staden förpliktades på basen av vårdslöshet därför att ersätta även andra än omedelbara sakskador.s. 193
157.69 träffande de i lagrummet avsedda funktionsstörningarna som numera bedöms enligt MskL.77 MskL skall dock visserligen tillämpas beträffande i VL 11 kap. 2 § 1 mom. avsedda funktionsstörningar (avlopp o. dyl. som har kommit i olag), om dessa störningar orsakar en i MskL avsedd miljöskada. Men detta synes inte innebära att även den i sagda stadgande VL stipulerade befrielse grunden skall tillämpas vid bedömningen enligt MskL. Enligt VL 11 kap. 2 § 3 mom. gäller ju att MskL skall tillämpas »z stället för denna paragraf) (kurs, här) om funktionsstörningen orsakar en miljöskada. Denna skrivning bör rimligtvis tolkas sålunda att MskL åsidosätter VL 11 kap. 2 § i sin helhet — även den befrielsegrund som nämns i VL 11 kap. 2 § 1 mom. och den tidi gare rättspraxis som har utbildats i anslutning till detta lagrum.s. 193
158.Allmänt taget gäller härvid att man i förhållande till MskL kan förespråka en gentemot den för skadan ansvarige strängare tolkning av möjligheterna till ansvarsbefrielse, än vad som i rättspraxis har följt av skrivningen i VL 11 kap. 2 § 1 mom. som sådan. Redan det faktum att inga uttryckliga befrielsegrunder nämns i MskL, liksom lagens uttalade ratio — att förbättra de skadelidandes rättsskydd78 — talar mot en extensiv tolkning. Låt vara att det är svårt att se hur långt man kan föra de kortfattade uttalandena i motiven till MskL.79s. 194
159.Nämnas kan här även att man i förarbetena till DaMskL tar ett tämligen klart avstånd från ansvarsbefrielse i motsvarande fall.80 Även i övrigt synes mera allmänt gälla att inställningen har varit sträng till riklig nederbörd, kraftiga stormar och dylik otjänlig väderlek som grund för ansvarsbefrielse. I regel betonas ett krav på katastrofartade inslag.81s. 194
160.77 Hollo & Vihervuori s. 318 f. anför: »VL 11:2.3 om muotoiltu siten, että epäkuntoon joutumisen käsite on sama kuin VL 1 l:2.1:ssä. Tästä nähtävästi johtuu, että 1 momentin sisältämä vapautumisperuste ... koskee sinänsä myös YVL:n soveltamista pykälässä tarkoitettuun tapaukseen.»s. 194
161.78 Se Reg.prop. 1992:165 s. 3. Jfr Kom.miet. 1990:17 s 3 f.s. 194
162.79 En faktisk förbättring av rättsskyddet ligger dock givetvis även redan däri, att det strikta ansvaret enligt MskL 7 § 1 mom. är mera omfattande än motsvarande ansvar enligt VL 11 kap. 2 § 2 mom. Se ovan vid not 76.s. 194
163.80 Se Betcenkning 1992 nr 1237 s. 178. »En virksomhed vil således kunne pådrage sig et objektivt ansvar, hvis den udlosende faktor er en naturbegivenhed, der optraeder med regelmaessige mellanrum (frost, storm, betydeligt nedbor [kurs, här] o.s.v.), men ikke hvis der er tale om naturkatastrofer såsom jordskaelv, orkan, tyfoner eller lignende forcemajeure-tillfelde.»s. 194
164.81 Se om atomskadeansvaret t.ex. Stahlberg s. 160 not 88, s. 162 ff. och om oljeskadeansvaret t.ex. Tulokas s. 170 f. Se även t.ex. Gauci s. 73 ff. som redogör för utomnordisk rättspraxis om tolkningen av force majeure i fråga om rikligt regn och kraftiga stormar etc. Se även KOM(2002) 17 slutlig, art. 9.1.b). 70s. 194
165.Eventuellt kan inställningen i framtiden t.o.m. komma att ytterligare skärpas is. 195
166.något avseende. I ett belgiskt avgörande fastslogs sålunda att en vindstyrka oms. 195
167.mindre än 150 km/h (d.v.s. ca 40 m/s) numera inte längre kan betraktas som forces. 195
168.majeure. Detta eftersom vindförhållanden av sådan styrka har blivit allt vanligares. 195
169.under senare år och förefaller bero på en förändring av klimatet.82 Frågan om möjliga undantag från det strikta ansvaret enligt MskL behöver dock inte nödvändigtvis ses som ett spörsmål om ansvarsbefrielse pga force majeure. Man kan även närma sig problematiken utgående från den i MskL 2 § 5 mom. medgivna möjligheten att jämka skadeståndet enligt SkL 6 kap. 1 § pga att annan omständighet än medvållande har medverkat till skadan.s. 195
Jämkning av skadeståndet pga »annan medverkande
omständighet»
1.4.3.2.1. Tillämpningen vid culpaansvar Enligt SkL 6 kap. 1 § kan skadeståndet jämkas efter vad som finnes skäligt om den skadelidande har varit medvållande till skadan, eller om »annan om ständig, som ej hörde till den skadevållande handlingen, även bidragit till skadans uppkomst» (kurs. här). En regel som uttryckligen medger jämkning pga »annan medverkande omständighet» saknas inte bara i de övriga nordiska ländernas skadeståndslagar utan till synes i stort även internationellt i övrigt. För finsk rätts del motiverades regeln med att tidigare även 1889 års strafflag innehöll en motsvarande bestämmelse i 9 kap. 1 § 2 mom.83 Samma materiella resultat torde emellertid även kunna uppnås genom att falla tillbaka på allmänna principer om adekvat kausalitet och konkurrerande skadeorsaker.84s. 195
2.82 [1991] J. T. 66 (C.A., Leige, 31 October 1990); European L. Dig. 1991 s. 214.s. 195
3.83 Regeln upptogs i SkL genom LagberSkL 1970:3 (§ 16). Se om 1889 års SL 9 kap. 1 § 2 mom. t.ex. FörslSL 1875 s. 194 f. och från litteraturen t.ex. Forsman s. 263 ff, Grotenfelt s. 252 ff., Hakulinen s. 332 f., Kivivuori s. 246.s. 195
4.84 Se även t.ex. LaggrSkL 1971:3 s. 26 där det anförs att annan medverkande orsak även utan ett uttryckligt stadgande härom i SkL kunde beaktas inom ramen för adekvansbedömningen. Jfr t.ex. Routamo & Hoppu s. 282. Jfr även från övrig nordisk rätt t.ex. Agell, Festskrift P. O. Ekelöf s. 1 ff., särskilt s. 22 ff., Andenens, TfR 1941 s. 241 ff., Andersson, Skyddsändamål s. 409 ff, Eyben & Norgaard & Vagner s. 279 ff., Hellner, Skadeståndsrätt s. 202 ff, Hult s. 90 ff, Lundqvist, JT 1998-99 s. 90 ff., Lyngso s. 57 f., Nygaard s. 300 ff., Peczenik, Causes s. 250 ff, 267 ff, Finding Kruse, Erstatningsretten s. 145 ff. Jfr även från utomnordisk rätt t.ex. diskussionen i Fenyves & Weyers (Hrsg.), samt t.ex. Honoré para. 7-141 ff, Lange s. 105 ff, McGregor para. 136 ff., samt Prosser & Keeton s. 291 f.s. 195
5.71 Sisula- Tulokas menar därför att skillnaderna mellan finsk och t.ex. svensk rätt i detta avseende blir mera formella än reella.85s. 195
6.Tolkningen av denna speciella jämkningsbestämmelse har dock från böljan karaktäriserats som oviss.86 Varje medverkan av en »annan omständighet» bör dock givetvis inte föranleda att skadeståndet jämkas. Regeln har ansetts aktu aliseras i synnerhet då tvekan råder om skadan över huvud taget är adekvat. Exceptionell mottaglighet för skada87 eller medverkan av kasuella händelser (casus mixtus cum culpa),88 brukar ofta anföras som typiska situationer där regeln kan komma att tillämpas.89 90s. 196
7.Saxén menar härtill att denna jämkningsregel även kan tillämpas i falls. 196
8.där annan ansvarig person har medverkat till skadan™ Enligt t.ex.s. 196
9.Hakulinen skulle så inte vara fallet.91 Men åtminstone i fall där dens. 196
10.medverkande personens identitet förblir okänd synes jämkning enligts. 196
11.SkL 6 kap. 1 § möjligt.921 övriga fall ligger det antagligen närmare tills. 196
12.hands att för någon ansvarigs del grunda en eventuell nedsättning avs. 196
13.skadeståndet på den allmänna jämkningsregeln i 2 kap. 1 §. Bådas. 196
14.reglerna kan emellertid leda fram till samma resultat. Det bör vara fråga om omständigheter av den art att man normalt inte behöver räkna med dem.93 Skälighetsöverväganden blir av stor betydelse.94s. 196
15.85 Sisula-Tulokas, Dröjsmålsskador s. 196 f.s. 196
16.86 Se särskilt Hakulinen s. 332. Jfr även t.ex. Sisula-Tulokas, Dröjsmålsskador s. 196.s. 196
17.87 Se även från rättspraxis t.ex. HD 1964 II 52: A misshandlade B genom att med knytnäven utdela flera slag mot B:s huvud. Efter misshandeln begav sig B ut på sjön i en båt. Som en följd av misshandeln drabbades B av en hjärnblödning, varpå han föll i sjön och drunknade. Det skadestånd som A skulle utge för begravningskostnaderna jämkades till hälften, eftersom till skadan bl.a. hade medverkat de sjukliga förändringar som hade existerat i B:s hjäma redan före misshandeln. Se även t.ex. HD 1963 II 93 (nedan not 98).s. 196
18.88 Se även från rättspraxis t.ex. HD 1995:129 (ref. ovan kap. 4.3.1.2. i not 63).s. 196
19.89 Se t.ex. Arti s. 357 ff., Hakulinen s. 322, Kaivola, JFT 1989 s. 203 ff., Saarnilehto s. 219 f., Saxén, Skadeståndsrätt s. 158, idem, Tillägg s. 412, idem, TfR 1987 s. 338.s. 196
20.90 Saxén, Skadeståndsrätt s. 158, idem, Tillägg s. 412, idem, TfR. 1987 s. 338.s. 196
21.91 Hakulinen s. 332 f. som även menar att tillämpningen av regeln utesluts vid fall av uppsåtligt handlande. Se dock även t.ex. HD 1964 II 52 (ovan not 87).s. 196
22.92 Jfr från äldre rättspraxis HD 1945 II 260: Det skadestånd som skulle utges vid skada pga vårdslöst framförande av bil jämkades eftersom en kvinna, som hade förblivit okänd, medverkat till skadan genom att vårdslöst passera över vägen.s. 196
23.93 Jfr även t.ex. Saxén, Skadeståndsrätt s. 158. Enligt Hakulinen s. 332 kan förutsebarhetsrekvisitet inte avse annat än skadans beskaffenhet eller storlek.s. 196
24.94 Jfr t.ex. 1889 års strafflag 9 kap. 1 § 2 mom., som motiverades med att det stundom vore oskäligt att ålägga en person att ersätta hela skadan om även en anna orsak än hans brott medverkat till skadan. Se FörslSL 1875 s. 194 f. 72 4.3.2.2. Tillämpningen vid strikt ansvar I litteraturen har man intagit delvis olika ståndpunkter om förutsättningarna att tillämpa den allmänna jämkningsregeln i SkL 2 kap. 1 § 2 mom. på strikt skadeståndsansvar. I allmänhet har man dock ansett att denna regel kan til lämpas också på strikt ansvar, om än med diskrepanser vad gäller de närmare tillämpningsförutsättningama.951 förhållande till SkL 6 kap. 1 § har däremot t.ex. Saxén anfört att den speciella regeln om jämkning av skadeståndet pga »annan medverkande omständighet» inte kan tillämpas på strikt ansvar. Detta eftersom man enligt honom vid strikt ansvar »inte gärna kan lägga vikt vid omständigheter som skadeorsakaren inte bort förutse».96s. 196
25.Till synes inget hindrar emellertid att man även vid strikt ansvar kan tillämpa den kausalitetsprincip som SkL 6 kap. 1 § ger uttryck för.97 Se även t.ex. HD 1963 II 93 (exceptionell mottaglighet för sakskada vid strikt ansvars. 197
26.95 Tolkningssvårighetema härvid bottnar närmast i SkL 1 kap. 1 §. Enligt detta stadgande tillämpas SkL bl.a. »icke, om i denna lag eller annan lag ej annorlunda stadgas, på ... i annan lag stadgat skadeståndsansvar». Enligt t.ex. Hemmo, Sovittelu, innebär SkL 1 kap. 1 § för det första att jämkning enligt SkL inte utesluts vid strikt ansvar utan direkt stöd av stadgande i lag (s. 173 not 399). I övrigt förutsätter han en uttrycklig hänvisning till SkL (s. 173). Vid bedömningen av möjligheterna att tillämpa SkL: s jämkningsregler på lagreglerat strikt ansvar måste man dock dessutom beakta det specialreglerade områdets särdrag (s. 174 ff.). Konklusionen blir dock att en tillämpning av SkL:s jämkningsbestämmelser i princip är möjlig i de flesta fall av lagstadgat strikt ansvar. Undantag far göras för vissa få särreglerade områden (t.ex. det konventionsbaserade atomskade- och oljeskadeansvaret) på grund av dessa områdens särdrag (s. 177). T.ex. Wetterstein, Nöjesbåtsägarens, betonar åter mot bakgrunden av SkL:s karaktär av en ramlag att dess 1 kap. 1 § bör ges en extensiv snarare än en restriktiv tolkning (s. 88). Enligt honom torde SkL som regel därför även utan en uttrycklig hänvisning härom kunna tillämpas subsidiärt inom ramen för ett särreglerat ansvarsområde. Detta dock under förutsättning att tillämpningen av SkL varken strider mot explicita bestämmelser om ansvarets omfattning eller kränker de rättspolitiska skäl som ligger till grund för specialregleringen (s. 88 ff.). Men då SkL:s allmän na jämkningsregler enligt honom förutsätter culpa som ansvarsgrund skulle detta innebära, att dessa regler inte är direkt tillämpliga på strikt ansvar (s. 90). In casu skulle dock en til lämpning via analogislut vara möjlig (s. 90 f.). Jfr även Wetterstein i t.ex. Globalbegräns ning s. 200 ff.s. 197
27.Se även vidare från den övriga litteraturen kring tolkningen av SkL 1 kap. 1 § och möjligheterna att på basen av detta stadgande tillämpa SkL 2 kap. 1 § 2 mom. på strikt ansvar t.ex. Kaivola, LM 1988 s. 527 ff., Routamo & Hoppu s. 303, Saxén, Skadeståndsrätt s. 215, idem, Tillägg s. 385 f., Ådahl s. 16 ff.s. 197
28.96 Saxén, Skadeståndsrätt s. 158; jfr s. 218.s. 197
29.97 Se även Routamo & Ståhlberg s. 297. Jfr f.ö. även ett senare uttalande av Saxén i TfR. 1987 s. 338 f. med hänvisning till HD 1963 II 93 (se vid följande not).s. 197
30.73 utan direkt lagstöd)98 och HD 1981II2 (VL 11 kap. 2 § 1 mom.; regnfallet).99 För MskL:s del gäller dessutom i 2 § 5 mom. en uttrycklig hänvisning till SkL. I motiven till MskL förklaras härom att exemplvis »skadeståndslagens stadganden (kurs, här) om jämkning ... också tillämpas i fråga om ersättning för miljöskador».100 — Också regeln om jämkning pga »annan medverkande omständighet» förefaller m.a.o. vara tillämplig enligt MskL 2 § 5 mom.s. 197
31.Har således vid sidan om ansvarsgrundande förhållanden på verksamhet ens sida t.ex. force majeure medverkat till endast en del av totalskadan, är en nedsättning av skadeståndet i proportion härtill naturlig.101 På motsvarande vis bör även en jämkning av skadeståndet enligt skälighet kunna ske där det exempelvis råder tvekan om huruvida en inträffad kasuell händelse har varit så svårförutsebar och exceptionell att den över huvud taget bör klassificeras som ansvarsbefriande force majeure (inadekvat skada). För klarhetens skull kan här även betonas att varje kasuell händelse (vanliga regn, stormar och liknande händelser) givetvis inte konstituerar force majeure.102 Och en jämk ning av skadeståndet kan i tveksamma fall framstå som en mera rimlig och ändamålsenlig riskfördelning in casu än ett försök att inpassa avgörandet i termer av ansvarsbeffielse pga force majeure.s. 198
32.Jfr även motiven till den norska ForL 8 kap.: »Utvalget har ... sasrskilts. 198
33.vurdert om det ... er behov for ytterligere lempingsregler i force-s. 198
34.majeure tilfeller og som skal komme i tillegg til den alminnelige lemp-s. 198
35.ingsregel ... Utvalget föreslår ingen regler om ansvarsfritak i force-s. 198
36.majeure tilfeller idet en finner absolutte regler om dette uheldig.103s. 198
37.Dessuten antar man at den alminnelige lempingsregel også i slikes. 198
38.tilfeller vil kunne danne grunnlag for en rimelig lösning.»104 Härmed inte sagt att man vid strikt ansvar kan tillämpa SkL 6 kap. 1 § i omo difierad form. Av intresse är här att ElsäkerhetsL (410/1996) i 38 § föreskrivers. 198
39.98 Ett hus som var beläget på ett avstånd om närmare två hundra meter från en sprängningsplats hade skadats av sprängsten. Skadeståndet jämkades till hälften då husets svaga konstruktion hade medverkat till skadan. Jfr från svensk praxis NJA 1992 s. 896.s. 198
40.99 Se ovan kap. 4.3.1.2. vid not 63-64.s. 198
41.100 Se Reg.prop. 1992:165 s. 22.s. 198
42.101 Se även t.ex. HD 1981 II 2 (ovan kap. 4.3.1.2. vid not 63-64). Låt vara att det regn som här motiverade en nedsättning av ansvaret enligt min mening inte konstituerade force majeure. Se även t.ex. Wilhelmsson & Rudanko s. 156 f. om det strikta ansvaret enligt ProdAnsvL och jämkning enligt SkL 6 kap. 1 § på grund av medverkande force majeure.s. 198
43.102 Se vidare även t.ex. Saxén, Skadeståndsrätt s. 216, som gör en åtskillnad mellan »vanlig våda och intensivare våda av typen force majeure».s. 198
44.103 Se dock även ovan kap. 4.3.1.1. vid not 49.s. 198
45.104 Otprp nr 33 (1988-89) s. 81. 74 ett strikt skadeståndsansvar. Liksom MskL stadgar inte heller ElsäkerhetsL om explicita grunder för ansvarsbefrielse.105 En jämkning av skadeståndet pga »annan medverkande omständighet» medges dock i 40 §.106 Stadgande lyder:s. 198
46.»Har den skadelidande medverkat till skadan eller har någon annans. 199
47.omständighet som inte har samband med elmaterielen eller ans. 199
48.läggningen eller med användningen av dem (kurs, här) även varit orsaks. 199
49.till skadan, kan skadeståndet enligt vad som är skäligt jämkas.» ElsäkerhetsL talar i 40 § om omständigheter som inte har samband med verk samheten medan det i SkL talas om omständigheter som »ej hörde till den skadevållande handlingen». I motiven till ElsäkerhetsL motiveras denna dis krepans med att det här är fråga om ett strikt skadeståndsansvar.107 Uppenbart är även att man i förhållande till det strikta ansvaret i MskL måste göra den bedömningen, att SkL 6 kap. 1 § bör tolkas i analogi med ElsäkerhetsL 40 §. Den närmare tillämpningen av regeln vid strikt ansvar förblir emellertid alltjämt delvis oklar. I förhållande till det strikta ansvaret i MskL skulle jag visserligen närmast luta mot att utdöma fullt skadestånd vid skador orsakade av regn motsvarande nederbördsmängdema i HD 1980 II 20 och HD 1963 II 88 (ovan kap. 4.3.1.2.108). De knapphändiga domskälen gör det dock delvis svårt att ge helt klara och entydiga besked. Men med hänsyn till skaderiskernas karaktär och de rättspolitiska skäl som ligger till grund för ett strikt ansvar torde man allmänt kunna förorda en tolkning, enligt vilken jämkning pga »annan medverkande omständighet» här borde företas med större försiktighet än vid ett culpaansvar. Detta gäller i synnerhet medverkan av kasuella händel ser. Däremot förefaller ansvarsgrunden vara av mera underordnad betydelse beträffande särskild mottaglighet för skada.109 Antag emellertid att man i HD-fallen 1980 II 20 och 1963 II 88 trots allt hade stannat för att jämka skadeståndet pga det kraftiga regnet. Frågan är dås. 199
50.105 Däremot innehöll 1928 års lag angående elektriska anläggningar ill § ett undantag för force majeure. Se om bakgrunden t.ex. Kom.miet. 1924:4 s. 37. Se även t.ex. Saxén, Skadeståndsrätt s. 220 f. med rikliga hänvisningar till rättspraxis, samt t.ex. Ek s. 57 ff., Nybergh, LM 1949 s. 246 ff.s. 199
51.106 Jfr den tidigare ellagen (319/1979) 40 och 42 §.s. 199
52.107 Se Reg.prop. 1996:4 s. 20 f. med hänvisning till motsvarande reglering i den tidigare ellagen 42 § (se härom ovan i föregående not). I motiven till ellagen anförs endast att man vid utformningen av 42 § har »beaktat den omständighet, att ansvar för elskada kan uppkomma oberoende av vållande». Se Reg.prop. 1977:21 s. 16. Någon ytterligare vägled ning ges inte.s. 199
53.108 Se även om dessa fall ovan kap. 4.3.1.1. vid not 39-40.s. 199
54.109 Se även Sandvik, JFT 1998 s. 567 ff.s. 199
55.75 hur man i en motsvarande situation skall ställa sig till jämkningsmöjlighe ten där culpa kan konstateras i en med strikt ansvar belagd verksamheten; jfr regnfallet HD 1981 II 2.110 Skall i ett sådant fall den culpöse skadegöraren kunna åtnjuta en lika förmånlig bedömning av möjligheterna att jämka skade ståndet med avseende på det kraftiga regnet som en icke culpös skadegörare?s. 199
56.Mycket talar enligt min uppfattning för att så inte bör vara fallet. I princip kan man här tänka sig flera olika lösningar.s. 200
57.Antag sålunda att man i HD 1980II20 och HD 1963 II 88 — där culpas. 200
58.inte konstaterades — hade stannat för att jämka skadeståndet meds. 200
59.hälften pga det kraftiga regnet, vilket vid ett strikt ansvar möjligens. 200
60.skulle ligga nära till hands.1'11 HD 1981 II2 — där culpa dock konstas. 200
61.terades — motiverade likväl kausalitetshänsyn att skadeståndet jämkas. 200
62.des med hela två tredjedelar med avseende på det kraftiga regnet. Dens. 200
63.culpöse skadegöraren skulle sålunda kunna komma att bedömas t.o.m.s. 200
64.mildare än en icke culpös skadegörare, vilket inte förefaller motiverat.s. 200
65.En möjlig lösning kunde härvid vara att försöka motverka dennas. 200
66.inkonsekvens genom att jämka ansvaret mindre vid fall av culpa; t.ex.s. 200
67.med endast en tredjedel i ett fall som HD 1981 II 2. Eventuellt skalls. 200
68.man inte helt bortse från denna möjlighet. Men mången gång blev dens. 200
69.i praktiken nog alltför godtycklig. Och den skulle bl.a. innebära att mans. 200
70.i motsats till ration bakom SkL 6 kap. 1 § blev tvungen att motiveras. 200
71.jämkningsgraden med huvudsakligen andra argument än kausalitetss. 200
72.hänsyn. Mot kritiken bör å andra sidan erkännas att också orsakssams. 200
73.banden i här avsedda fall ofta måste fastställas enligt tämligen sköns-s. 200
74.mässiga måttstockar.112 För egen del menar jag att regeln om jämkning pga »annan medverkande om ständighet» vid strikt ansvar bör anses innebära, att man i sin helhet får svara för en skada orsakad av casus mixtus cum culpa. Och man kan här knappast kräva mera än att det culpösa beteendet har varit en medverkande orsak. För att jämkningsmöjligheten skall uteslutas är det till fyllest att vållandet har bidragit till den inträffade skadan. Däremot bör även nu en möjlighet att nedsätta skadeståndet vara förbehållen de fall där den kasuella händelse som har medverkat till skadan antar karaktären av ostridig force majeure.113 I förhållande härtill har emellertid HD enligt min mening i HD 1981 II2 anlagt en gentemot den för skadan ansvarige alltför generös tolkning av det striktas. 200
75.110 Se ovan kap. 4.3.1.2. vid not 63-64.s. 200
76.111 Jfr t.ex. HD 1963 II 93. Se om detta rättsfall ovan vid not 98.s. 200
77.112 Jfr t.ex. HD 1995:129. Se om detta rättsfall ovan kap. 4.3.1.2. i not 63.s. 200
78.113 Se även ovan vid not 102 om skillnaden mellan vanliga kasuella händelser och intensivare kasuella händelser av typen force majeure. 76 ansvaret i VL 11 kap. 2 § 1 mom. Det sagda utesluter inte att det in casu kan finnas behov av skälighetsprövning och mera nyanserade lösningar även i fall där culpa kan konstateras i den med strikt ansvar belagda verksamheten. Man kan härvid knappast heller bortse från att tillämpningsområdet för MskL och dess strikta ansvar är tämligen omfattande, varför ett ansvar som gäller fullt ut för casus mixtus stundom kunde te sig oskäligt. I all händelse kan dock även den allmänna jämkningsregeln i SkL 2 kap. 1 § 2 mom. utgöra en ytterligare säkerhetsventil.s. 200
PPP OCH STRIKT ANSVAR — KONFRONTATION
Vad kan man säga om skadeståndsinstitutets preventiva
betydelse?
1.Den ovan förespråkade, restriktiva tolkningen av möjligheterna till ansvarsbefrielse enligt MskL kunde eventuellt även fa ytterligare stöd av tolkningen, att det strikta ansvaret för miljöskador uppbärs av PPP. Sålunda bygger t.ex. Tibergs polemik mot NJA 1983 s. 3 till centrala delar på detta argument.114 Med beaktande av PPP:s karaktär av en ekonomisk princip, sammankopplas PPP och strikt ansvar vanligen med ekonomisk prevention och reducering av primärkostnader.115 Vill man säga något om den preventiva betydelsen av ett strikt ansvar för miljöskador måste man först utreda betydelsen av skade ståndsinstitutets preventiva funktion i allmänhet. På basen härav kan därefter den preventiva betydelsen av ett strikt ansvar tas upp till närmare bedömning. Det är svårt att säga något mera bestämt om styrkan och betydelsen av preventionseffekten, låt vara att man i den skadeståndsrättsliga debatten stun dom hävdar att den ekonomiska preventionen kan bevisas empiriskt.116 1 11178s. 201
2.Exempelvis Dufwa"1 hänvisar till en av Kötz & Schäfer genomförd unders. 201
3.sökning."8 Enligt dessa författare visar denna undersökning »daß zwischen ders. 201
4.Einführung des Beitragsausgleichsverfahrens und dem Rückgang der Häuftigkeits. 201
5.der Arbeitsunfälle ein statistisch hochsignifikanter Zusammenheng besteht... Dess. 201
6.halb erscheint die Skepsis unbegründet, mit der in der rechtswissenschaftlichen 114 Se ovan 2.1., särskilt vid not 9-14. 115 Se ovan kap. 3.5. och 4.2. 116 Se t.ex. även den ovan kap. 3.3.2.2. i not 52 anförda undersökningen om arbets olyckor, samt den nedan vid not 133 anförda undersökning om trafikolyckor. 117 Dw/w, III s. 1692. 118 Kötz & Schäfer, AcP 1989 s. 501 ff.s. 201
7.77s. 201
8.Diskussion die verhaltenssteuemden Wirkung ökonomischer Anreize gelegentlichs. 202
9.in Zweifel gezogen werden».119 — Som Hellner anför, avser dock denna undersöks. 202
10.ning »mera verkan av ekonomiska incitament av regler som är direkt avsedda atts. 202
11.skapa sådana incitament [premier till företag där antalet arbetsolyckor minskade]s. 202
12.än verkan av skadeståndsregler».120 Men även om det mycket väl kan vara möjligt att peka på fall där skadestånd har haft entydig preventiv verkan, utgör detta fortsättningsvis inget stöd för att skadeståndsinstitutet generellt kan tillskrivas en sådan verkan.121 Nedan skall i korthet endast sex aspekter beröras.s. 202
13.(i) Typen av skada. Ofta anförs att man måste skilja mellan olika skadetyper. Skadeståndsansvar för personskada anses då pga socialförsäkringens inverkan ha mindre preventiv effekt än skadeståndsansvar för sakskada och särskilt ren förmögenhetsskada.122s. 202
14.(ii) Pulverisering genom ansvarsförsäkringar. Om skaderiskema upplevs som mera betydande, är det naturligt att dessa risker i så stor utsträckning som möjligt kommer att spridas genom ansvarsförsäkringar. Man kan då fråga sig om inte ansvarsförsäkringen reducerar preventionsincitamentet (»moral haz ard»). Detta eftersom skadegöraren betalar en försäkringspremie i stället för ett (högt) skadeståndsbelopp. Denna fråga har i litteraturen varit föremål för omfattande debatt.123s. 202
15.Vissa menar att redan det faktum att ansvarsförsäkringar tecknas utgör ett tecken på att skadeståndsinstitutet verkar preventivt.124 Andra väljer att beto na, att ansvarsförsäkringen medför underprevention genom att den väsentligens. 202
16.119 Anfört arbete s. 525.s. 202
17.120 Hellner, TfR 1998 s. 373 not 43. Jfr även idem, TfR 1999 s. 191.s. 202
18.121 Se även Hellner, JFT 1998 s. 494 f.s. 202
19.122 Se t.ex. Prop. 1972:5 s. 80 f. (departementschefen) och Dufwa, III s. 1701, 1704, Hellner, Skadeståndsrätt s. 58. Se även om socialförsäkringens inverkan t.ex. Calabresi, Accidents s 43 ff, Stephen s. 146. Roos, Arbetsskador s. 18 anför om socialförsäkringen och personskador i biltrafiken, att staten, »as provider of such insurance, cannot select activities or levels of care. Or, in other words the cost of the driver's risk bearing is much lower than it ought to be, which affects the selection of activity and the level of care.»s. 202
20.123 Se bland den omfattande litteraturen t.ex. Bengtsson, Scan. Stud. 1999 s. 289 ff., Bugge i Eide & van den Bergh (eds) s. 76, Conradi, SvJT 1987 s. 415 ff., von Eyben & Norgaard & Vagner s. 33, Hellner, Skadeståndsrätt s. 43 f., idem, Festskr. P. O. Ekelöf s. 325 ff., Higgins, J. Legal. Stud. 1981 s. 111 ff., Honka, Essays in Honour of Hugo Tiberg s. 376 ff., idem, Reactions s. 85 ff., Polinsky & Shavell, Harv. L. Rev. 1998 s. 931 ff., Roos, Arbetsskador s.18, Saxén, Skadeståndsrätt s. 50, Shavell, Analysis s. 206 ff., Stephen s. 143 ff., Tulokas s. 318 f.s. 202
21.124 Se t.ex. Saxén, Skadeståndsrätt s. 50. 78 reducerar det ekonomiska incitamentet för aktsamhet.125 Stundom ses ansvars försäkringen tvärtom som ett medel för att förhindra överprevention i närings verksamhet.126 Vanligen framhävs dock att ansvarsförsäkringen i sig inne håller element som — förutom att de motverkar att försäkringen tas i bruk för »bagatellskador» — även verkar prevenerande: Bonussystem och självrisker, en riskdifferentierad premiesättnirig (»experience rating»127), säkerhetsföre skrifter, liksom försäkringsgivarens regressrätt etc.128 Samtidigt har det under strukits att försäkringens närmare inverkan på preventionen också blir bero ende av ett antal övriga faktorer som inte låter sig inordnas i någon enkel teoretisk modell.129 Bland sådana övriga faktorer kan här särskilt nämnas konkurrensen mellan försäkringsbolag liksom dessas interna praxis.s. 202
22.(Ui) Pulveriser ing genom prissättning. Vid närings- och offentlig verksam het är det ofta möjligt att pulverisera skadeståndsbelopp och försäkrings premier i priset för varor och tjänster. Detta måste väl i någon mån även på verka det ekonomiska incitamentet för prevention. Det är emellertid svårt att säga något bestämt om i vilken mån så verkligen är fallet. Förhållandet kan bl.a. tänkas variera beroende på faktorer såsom priselasticitet, konkurrensför hållanden och marknadsstrukturen i övrigt (se även nedan kap. 5.4.2.2.).s. 203
23.(iv) Pulverisering genom skatteavdrag. I samma riktning verkar dock även att både skadestånd och försäkringspremier i regel är avdragsgilla i näringsbeskattningen.130 Från rättsekonomiskt håll har avdragsrätten stundom »för klarats» med att den reducerar risken för överprevention i näringsverksamhet och risken för underprevention i annan verksamhet.131s. 203
24.(v) Skadeståndsrisker och informationen om dem. De flesta argument för eller mot preventionen utgår (åtminstone implicit) från antagandet, att tillgången till information är fri och fullständig. Så är sällan fallet. Kunskap om skadeståndsregler kan saknas. Det är inte heller alltid lätt för potentiella skadegörare att bilda sig en korrekt uppfattning om möjliga skaderisker; is. 203
25.125 Se t.ex. Stephen s. 146.s. 203
26.126 Se t.ex. resonemanget hos Polinsky & Shavell, Harv. L. Rev. 1998 s. 931 ff.s. 203
27.127 Se vidare om experience rating t.ex. Dufwa, III s. 1691s. 203
28.128 Se från nordisk rätt t.ex. Andersson, Skyddsändamål s. 330, Dufwa, III s. 1690 ff., von Eyben & Norgaard & Vagner s. 33, Hellner, Skadeståndsrätt s. 44, Lando, TIR 1997 s. 943, Roos, Arbetsskador s. 18, Saxén, Skadeståndsrätt s. 50, Tulokas s. 318 f.s. 203
29.129 Se Hellner, TfR 1998, bl.a. s. 365, 378. Jfr Sandvik, Retferd 1999 Nr. 3 s. 35 f.s. 203
30.130 Se t.ex. HFD 3.10.1974/3724 (skada orsakad av en explosion vid produktion) och HFD 1971 II 586 (skada orsakad av en kviga som ägdes av en jordbrukare).s. 203
31.131 Se t.ex. resonemanget hos Polinsky & Shavell, Harv. L. Rev. 1998 s. 928 ff.s. 203
32.79 riskerna kan inte sällan ingå olika »överraskningsmoment».132 Vidare är det ofta svårt att bedöma hur olika nyanser i skadeståndsansvaret optimalt borde påverka beteendemönstret o.s.v.s. 203
33.T.ex. Wittman m.fl. har dock i ett experiment undersökt variationer i aktsamhets-s. 204
34.nivån utgående från några olikheter i ansvaret. Experimentet genomfördes som etts. 204
35.datorspel om simulerade bilolyckor. Vaije spelare (»biltrafikant») erhöll en summas. 204
36.pengar att spela om. Genom att välja en mer eller mindre optimal aktsamhetsnivås. 204
37.utgående från olika olyckssituationer, motpartens handlande och olikheter is. 204
38.ansvaret, kunde spelarna antingen vinna mera pengar eller förlora pengar.s. 204
39.Författarna menar att detta experiment empiriskt stöder att aktsamhetsnivån näras. 204
40.nog optimalt varierar i förhållande till de undersökta olikheterna i ansvaret.133 —s. 204
41.Detta må gälla i laboratoriet. Experimentet byggde likväl på så många abstrahe-s. 204
42.ringar att resultaten knappast låter sig överföras till praktiska situationer: Vare sigs. 204
43.transaktionskostnader eller försäkringar beaktades, att vinna pengar var positivts. 204
44.även om man därigenom fingerat skadade sig själv eller andra, tillgången till infors. 204
45.mation var fullständig, o.s.v. (vi) Skadeståndsrisker och andra preventionsfaktörer. På många områden torde i praktiken helt andra faktorer än skadeståndsrisker i sig vara tillräckliga för att ge upphov till en optimal aktsamhetsnivå enligt Hand-formeln (ovan kap. 3.3.2.1.):134 På miljöområdet kan nämnas tvingande och tämligen omfat tande miljöskyddslagstiftning, oviljan att skada sig själv, andra och miljön, liksom risken för image-förluster och försvagade varumärken pga en inträffad miljöskada o.s.v.135 Det är ofta förenat med betydande svårigheter att »isole rat» bedöma skadeståndets betydelse i förhållande till de övriga preventionsfaktorema. Rättsekonomin bygger härvid ofta på abstraheringar.s. 204
46.Med det ovan sagda vill jag på inget vis förneka att skadeståndsinstitutet kan inverka prevenerande. Antagligen skall man inte heller utesluta att det kan förekomma överprevention. Den faktor om vilken man kan inta olika åsikter rör närmast den betydelse som kan tilltros preventionen: Den rättsekonomiska synen på skadeståndsrätten förutsätter i regel att preventionen generellt sett ges en stor betydelse.136 Jag menar att betydelsen allmänt taget blir betydligt mindre. För egen del vill jag i allt väsentligt se preventionen som endast en is. 204
47.132 Så var fallet i exempelvis HD 1995:53 (ref. ovan kap. 3.4. vid not 64).s. 204
48.133 Wittman m.fl., J. Legal Stud. 1997 s. 145 ff.s. 204
49.134 Se även ovan kap. 3.2. vid not 24.s. 204
50.135 Se även nedan kap. 5.4.2.4.s. 204
51.136 Bland många företrädare för detta synsätt kan här nämnas både Calabresi (se t.ex. dennes Accidents) och Shavell (se t.ex. dennes Analysis). Landes & Posner s. 1 anger för deras del att de arbetar med hypotesen, att »the common law of torts is best explained as if the judge who created the law through decisions operating as precedents in later cases were trying to promote efficient resource allocation». 80 förhållande till reparationen och pulveriseringen medelbar, till sin betydelse varierande biprodukt.™s. 204
Vad kan man säga om det strikta ansvarets preventiva
betydelse?
1.Ovan godtogs att skadeståndsinstitutet kan inverka preventivt. Följande grundläggande fråga blir då om skillnaden mellan culpa- och strikt ansvar har någon mera generell inverkan på preventionen.s. 205
2.Här kan genast konstateras att dylika jämförelser sällan tar fasta på att det finns olika former av mer eller mindre strikt ansvar. Som undersökningen ovan har visat, kan i praktiken skillnaden mellan ett culpaansvar och ett ansvar oberoende av vållande bli hårfin.11 338 7Jämförelser blir bl.a. härigenom långt mera komplicerade än vad som vanligen antas.139 Och eftersom skadorna i flertalet fall torde täckas av ansvarsförsäkringar, blir i vart fall nyanser i ansvaret som inte nämnvärt påverkar försäkringen — premier, säkerhetsföre skrifter etc.— av ringa betydelse för skadegöraren.140 Det förtjänar här även att noteras, att strikt ansvar för personskada till övervägande del uppfångas av socialförsäkringen som inte är riskdifferentierad.141s. 205
3.I förhållande till det ovan sagda ter sig preventionsuttalandet i t.ex. det ovan anförda NJA 1991 s. 720142 som inte mycket mera än en gissning. SvHD fann här att ett strikt ansvar för skada pga vattenutsläpp från en fjärrvärmean läggning bör stimulera till en jämfört med culpaansvaret förhöjd aktsamhetsnivå på anläggningsinnehavarens sida.143 Något belägg för att så faktiskts. 205
4.137 Jfr t.ex. även ovan kap. 3.2. vid not 20 anförda uttalanden.s. 205
5.138 Se ovan kap. 4.3.1.2.s. 205
6.139 Se även t.ex. Hellner, TfR 1998 s. 371.s. 205
7.140 Se även anfört arbete, bl.a. s. 371, 385. Härvid får i synnerhet försäkringsgivarens säkerhetsföreskrifter en accentuerad betydelse, eftersom själva åläggandet att iaktta dessa föreskrifter utgör det enda i ansvarsförsäkringen inbyggda preventionsincitamentet som aldrig kan pulveriseras. Åtminstone i förhållande till miljöansvarsförsäkringen tyder emellertid mycket på att försäkringsgivarna möter ett strikt ansvar genom premiesättning snarare än genom skärpta säkerhetsföreskrifter. T.ex. Industriförsäkring Ab:s miljöansvars försäkring (försäkringsvillkor C 1.5) hänvisar i fråga om bl.a. säkerhetsföreskrifter till vad som gäller för företagare enligt av Industriförsäkring Ab beviljad företagsförsäkring.s. 205
8.141 Se även ovan kap. 4.4.1. vid not 122.s. 205
9.142 Ref. ovan kap. 3.4. vid not 65-68.s. 205
10.143 Domen s. 725; se även ovan kap. 3.4. vid not 67.s. 205
11.81 sker redovisades emellertid inte. I all händelse måste likväl detta uttalande läsas mot bakgrunden av SvHD:s bedömning i övrigt; att skadefrekvensen i vart fall var ringa och att ansvaret därför till måttliga kostnader kunde täckas genom försäkring.144 Huruvida dessa kostnader övervältras på t.ex. köpare av fjärrvärme kan man sedan bara spekulera om. SvHD kunde knappast heller förutspå vare sig fallets inverkan på säkerhetsföreskrifter vid försäkring, eller den preventiva verkan av dylika föreskrifter i förhållande till den tidigare, redan vidtagna aktsamhetsnivån.s. 205
12.För egen del vill jag gäma sluta mig till rättsekonomin145 såtillvida, att man enligt min mening åtminstone inte kan göra gällande att strikt ansvar generellt inverkar förhöjande på aktsamhetsnivån i jämförelse med culpaansvar. Följande fråga blir då om strikt ansvar generellt inverkar sänkande på skade görarens aktivitetsnivå i fall där dennes närvaro (aktivitet) är mera önskvärd att reglera än närvaron på skadelidandesidan.146s. 206
13.Förutom vad som ovan redan anförts består en ytterligare komplikation härvid i att det i praktiken kan vara nog så svårt att avgöra vilkendera parts närvaro det är mera önskvärt att reglera. Som endast ett typexempel kan anföras HD 1995:53,147 där staten ansågs strikt ansvarig för en överraskande sjukdom som hade utbrutit till följd av massvaccinering mot en hotande polioepidemi. Från rättsekonomiskt håll kunde eventuellt invändas att ett strikt ansvar här inte var att föredra eftersom statens närvaro i detta fall inte var mera önskvärd att reglera. Detta med hänvisning till att massvaccineringen i sig hade ett preventivt syfte; att avvärja en hotande polioepidemi. Av samma skäl är det emellertid svårt att se, att det skulle vara mera önskvärt att reglera närvaron på skadelidandesidan.s. 206
14.Också i detta sammanhang kan anknytas till NJA 1991 s. 720. Man noterar här att drift av fjärrvärmeanläggning torde vara förbundet med kontraheringsplikt.148 Situationen i det aktuella fallet var även att anläggningsinnehavaren i praktiken hade monopolställning och att skador av det aktuella slaget typiskt drabbar någon som direkt eller indirekt står i kontraktsförhållande till inneha varen.149 Det är då även svårt att se, att det här vore mera önskvärt att regleras. 206
15.144 Domen s. 725; se även ovan kap. 3.4. vid not 66.s. 206
16.145 Se ovan kap. 3.3.2.1. vid not 41-42.s. 206
17.146 Seovankap. 3.3.2.2.s. 206
18.147 Se även om fallet ovan kap. 3.4. vid not 64.s. 206
19.148 Kontraheringsplikten i nordisk rätt har undersökts grundligt av Nyberg. Se s. 104 ff. om kontraheringsplikten inom bl.a. värmebranschen.s. 206
20.149 Se även ovan kap. 3.4. i not 66. 82 aktivitetsnivån på skadegörarsidan. Men å andra sidan torde i dylika fall även skadelidandesidan ha ringa praktiska möjligheter att justera sin närvaro.s. 206
21.Mot resonemanget ovan kunde givetvis polemiseras, att varken HD 1995:53 eller NJA 1991 s. 720 gällde situationer där typiskt sett aktivitets nivån på skadegörarsidan kan reduceras genom ett strikt ansvar;150 d.v.s. fall av »farlig» verksamhet.151 Även detta begrepp är emellertid vagt och öppet för divergerande tolkningar.1521 HD 1995:53 stannade sålunda häradsrätten för ett strikt ansvar med motiveringen att massvaccinering med levande polio vaccin utgjorde »farlig» verksamhet; en motivering som dock inte godtogs av HD.153 Till detta kommer mera väsentligen att vid strikt ansvar för »farlig» verksamhet det ofta är fråga om näringsverksamhet. Uttalandena i rättsekonomin om att strikt ansvar här reducerar aktivitetsnivån på skadegörarsidan — minskar den farliga produktionen av varor,154 reducerar antalet transporter av farliga substanser,155 o.s.v. — förutsätter i vart fall mången gång ett misstro endevotum mot avgjort mera ostridiga ekonomiska samband mellan efterfråga och utbud (= aktivitetsnivå).s. 207
22.Man skall visserligen akta sig för att dra alltför långtgående slutsatser på basen av blott två selektivt utvalda rättsfall. Men som t.ex. Hellner påpekar begagnar även rättsekonomer ofta en metod, där de på basen av ett förhållandevis litet antal rättsfall selektivt söker stöd för teser som härletts ur en allmän teori. Sällan eller aldrig ser man försök att enligt Poppers metod falsifiera teserna genom rättsfall som inte stöder dem, för att därefter konfron tera tesernas hållbarhet mot sådana fall.156s. 207
23.150 Man kunde givetvis även diskutera huruvida det strikta ansvaret i HD 1995:53 kan inverka förhöjande på aktsamhetsnivån. För egen del vill jag dock inte spekulera härom. Jag konstateras endast att det här var första gången som man använde levande poliovaccin i Finland och att det innan vaccinet togs i bruk hade företagits en omfattande utredning över eventuella skadeverkningar av vaccinet.s. 207
24.151 Se ovan kap. 3.3.2.2. vid not 46-49.s. 207
25.152 Se t.ex. Sandvik, JFT 1998 s. 545 med vidare hänvisningar. Jfr t.ex. Ek s. 77, Wilhelmsson, Festskr. Bertil Bengtsson s. 534.s. 207
26.153 Se även divergensema vad gäller tolkningen av begreppet »farlig» verksamhet i t.ex. HD 1990:55 och HD 1991:156 (ovan kap. 3.4. vid not 63). I t.ex. HD 1997:48 (se ovan kap. 3.4. vid not 58) ansågs åter att torvproduktion i sig inte utgjorde en »farlig» verksamhet trots att det hade utretts att bränder utgör en typisk driftsrisk som ofta realiseras i denna typ av verksamhet. Och så vidare.s. 207
27.154 Se Shavells exempel ovan kap. 3.3.2.2. i not 43.s. 207
28.155 Se Landos exempel ovan kap. 3.3.2.2. vid not 49.s. 207
29.156 Hellner, TfR 1998 s. 358, 360 f.s. 207
30.83s. 207
31.I Hand-formeln (ovan kap. 3.3.2.1.) har rättsekonomema givit Judge Hands tolkning i Carrol Towing fallet en närmast makroekonomiskförklaring. Det kunde dock även hävdas att potentiella skadegörare som tänker i enbart ekonomiska banor — vilket den rättsekonomiska teorin förutsätter — snarare bedömer skadeståndsrisker från ett rent mikroekonomisktperspektiv. Någon avgörande vikt skulle då inte fästas vid vare sig risken för skada eller skadans omfattning om risken konkretiseras. Av större intresse vore i stället risken för ett ansvarsåläggande och ansvarets omfattning om denna risk konkretiseras. I en modifierad, mikroekonomisk Hand-formel skulle dessa variabler snarast leda fram till tesen att ett strikt ansvar höjer skadegörares aktsamhetsnivå; inte till tesen att det sänker deras aktivitetsnivå.s. 208
32.Någon enhetlighet bland rättsekonomema föreligger inte heller om vilken regel — culpaansvar eller strikt ansvar — som är mera effektiv i olika avse enden.157 Och många åsikter om det strikta ansvarets preventiva betydelse har uttalats med i det närmaste förbluffande bestämdhet med tanke på de många osäkerhetsmoment som trots allt råder.158 För egen del vill jag dock inte ute sluta att ett strikt ansvar kan komma att verka mera prevenerande än ett culpaansvar på något område. Men man kan enligt den här förfäktade åsikten inte heller i fråga om olikheterna i ansvarsgrunderna hävda att dessa generellt skulle ha någon verkan i fråga om preventionens betydelse.s. 208
33.Som ovan (kap. 3.3.1.) noterades, riktar sig emellertid den ekonomiska preventionen bl.a. även mot önskemålet att reducera transaktionskostnaderna. Det är här frestande att mera allmänt betona betydelsen av ett strikt ansvar. Inte sällan anförs att utredningen av ansvarsfrågorna underlättas vid strikt ansvar, vilket kan medföra färre, snabbare och billigare processer etc.159s. 208
34.Samtidigt skall det även erkännas att betydelsen av ett strikt ansvar i sagdas. 208
35.157 Se vidare t.ex. Dufwa, III s. 1818 ff. som med rikliga hänvisningar redogör for olika rättsekonomiska uppfattningar.s. 208
36.158 T.ex. Wilhelmsson, Festskr. Bertil Bengtsson s. 534 menar att »ett strikt ansvar torde alltid (kurs, här) i någon mån öka den s.k. ekonomiska preventionen». Om grunderna för detta korta uttalande sägs dock inget närmare. Inte heller framgår det om författaren sammanlänkar den ekonomiska preventionen med justeringar i aktsamhetsnivån eller justeringar i aktivitetsnivån. T.ex. Bianchi, J. Envtl L. 1994 s. 28 uttalar dock för sin del att ett strikt skadeståndsansvar för miljöskador »would certainly affect the level of activity (kurs, här) of hazardous production processes». Detta korta uttalande är förbluffande bestämt med tanke på att författaren samtidigt noterar att preventionen är omstridd (s. 28 not 28). Många flera liknande exempel kunde uppbringas.s. 208
37.159 Se kort om betydelsen av ett strikt ansvar i detta hänseende t.ex. Hellner, Festskr. Anders Agell s. 213, Runesson s. 227, Sandvik s. 56, Stephen s. 138, 152. 84 avseende också kan »neutraliseras» och bli blott skenbar. Redan i osäkerheten kring de närmare undantagsmöjlighetema från det strikta ansvaret enligt MskL160 ingår en processkapande risk. I någon man kan denna risk reduceras genom en restriktiv tolkning.161 Det är svårt att säga något mera bestämt och konkret. Vidare menar i detta avseende t. ex. Selvig att en regel som tillåter att skadeståndet jämkas vid redan lindrigt medvållande av den skadelidande är svår att förena med ett strikt ansvar.162 Men detta får bl.a. vägas mot att en regel om jämkning pga redan lindrigt medvållande även anses fungera som ett incitament för skadelidandesidan att vidta större försiktighet. Både Lando och Shavell medger för deras del att resultatet av ett strikt ansvar också kan bli ökade transaktionskostnader. Detta bl.a. eftersom antalet skador som skall ersättas ökar och kausalitetsbedömningar oftare aktualiseras.163 Å andra sidan är det även svårt att finna entydiga belägg för att så faktiskt skulle ske.164s. 208
38.Vad jag menar är dock att det även beträffande transaktionskostnaderna är vanskligt att säga något mera generellt om betydelsen av ett strikt skade ståndsansvar. I mycket står man — liksom eljest då det gäller skadeståndets preventiva funktionen — inför abstraheringar och antaganden.s. 209
39.160 Se ovan kap. 4.3. om osäkerheten kring de närmare undantagsmöjlighetema.s. 209
40.161 Se ovan kap. 4.3.1.s. 209
41.162 Se Selvigs kommentar i ND 1979 s. VIII f. med anledning av det svenska s.k. S/rocco-fallet i ND 1979 s. 15 (Stockholms tingsrätt). Fallet gällde det strikta oljeskadeansvaret och frågan om ersättningen skulle utgå till ett jämkat belopp pga den skadelidandes medverkan till skadan. Selvig talar de lege ferenda för en regel som vid strikt ansvar begränsar möjligheten härför till endast fall av den skadelidandes grova medverkan till skadan.s. 209
42.163 Lando, TfR 1997 s. 930 f., Shavell, J. Legal Stud. 1980 s. 25.s. 209
43.164 Det är exempelvis svårt att finna belägg för att antalet produktansvarsmål skulle ha ökat hos oss sedan införandet av strikt ansvar genom ProdAnsvL år 1990. HD-praxis om ProdAnsvL saknas helt. I Sverige torde inte — så vitt jag kan bedöma — det strikta ansvaret i 1986 års SvMskL (numera MB 32 kap.; jfr tidigare även 30 § SvMiljöskyddsL) ha föranlett någon större processiver. För finsk rätts del är det ännu för tidigt att säga något bestämt om inverkan av det strikta ansvaret för miljöskador i 1994 års MskL. I t.ex. KOM(2QQ) 66 slutlig s. 28 f. anförs att »vad gäller system med strikt miljöansvar i medlemsstaterna finns det inget bevis för att de har lett till ökade ersättningsanspråk eller transaktionskostnader». Vidare anförs att »de erfarenheter som gjorts i gemenskapen i samband med införandet av produktansvarsdirektivet... [visar att] ersättningsanspråkens antal och mönster inte förändrats nämnvärt». — Att antalet mål inte: nämnvärt synes ha ökat (eller i något avseende kanske t.o.m. minskat), kunde dock givetvis även av någon ses som ett tecken på att det strikta ansvaret har haft avsedd preventiv verkan. Enbart på basen härav är det emellertid inte möjligt att säga något mera konkret eller närmare om betydel sen av ett strikt ansvar.s. 209
44.85s. 209
Förutsätter PPP ett strikt skadeståndsansvar?
1.Ovan anfördes att man inte kan säga något generellt om den preventiva betydelsen av ett strikt skadeståndsansvar. Som ett uttryck för förebyggande av miljöskador genom strikt ansvar kunde PPP därför karaktäriseras som en både svårbedömd och osäker princip. Detta hindrar givetvis inte att PPP kan förutsätta ett strikt ansvar av också andra skäl än preventionshänsyn.s. 210
2.Ett sådant annat skäl kunde helt enkelt vara att skadeståndets reparativa funktion stärks genom ett strikt ansvar för miljöskador.165 Ett annat argument kunde vara att det svarar mot en objektiv riskfördelning att den som orsakar en miljöskada även bör ersätta denna skada oberoende av om något vållande stannar honom till last.166 Vidare kunde man exempelvis mera allmänt betona vikten av riskspridning och pulverisering.167s. 210
3.Dessa skäl motsvarar långt vad som i allmänhet brukar anföras som ration bakom ett strikt ansvar. Genom denna förklaringsmodell kom emellertid PPP även gärna att framstå som inte mycket mera än ett slagord. Godtogs denna förklaringsmodell kunde manju lika gärna tala om t.ex. det strikta ansvaret i ProdAnsvL i termer av en »producer pays»-princip, eller om säljarens strikta köprättsliga ansvar som en »seller pays»-princip, o.s.v. Eller varför inte en gång för alla sammanföra allt strikt skadeståndsansvar under den gemensam ma benämningen »skadegöraren betalar»?s. 210
4.Tolkningen av huruvida PPP verkligen förutsätter ett strikt ansvar är även divergerande. T.ex. Dufiva ställer sig synnerligen tveksam till huruvida PPP — som en tämligen »dunkel» princip — verkligen åsyftar ett strikt ansvar.168 Från exempelvis danskt håll har bl.a. Pagh uttalat sig mera kategoriskt. Enligts. 210
5.165 Se även t.ex. Reg.prop. 1992:165 s. 3. Se närmare nedan kap. 5.1. vid not 1-4.s. 210
6.166 Se även t.ex. Tyrén s. 156 f. om tolkningen av att det strikta ansvaret i ForL svarar mot PPP (se ovan kap. 4.2. vid not 20). Jfr Schmidt, AcP 1975 s. 224: »Etwas präziser formuliert, lautet die Frage dann: Was soll mit diesen Beeinträchtigungen geschehen: sollen sie das Risiko desjenigen sein, bei dem sie anfallen (Rezeptor) oder sollen sie das Risiko desjenigen sein, der sie “verursacht” hat (Emittent)?»s. 210
7.167 Se även t.ex. SOU 1983:7 s. 129 f. Jfr t.ex. Pöyhönen, Oikeustiede-Jurisprudentia 1999 s. 337 f.s. 210
8.168 Dufiva, JT 1992-93 s. 249 anför: »Hänvisningar till allmänna principer och grundsatser är inte ovanliga i skadeståndsrätten. Problemet är att det ofta kan vara svårt att bilda sig en uppfattning om vad som egentligen åsyftas med dem i alla hänseenden. Ett exempel är den i miljöskaderätten åberopade “polluter pays principle”. Åsyftas härmed ett strikt ansvar? Vilket utrymme ger principen orsaksbedömningar? Är det fråga om en grundsats som tar sikte på ett individuellt ansvar eller om en som angår ett kollektivt ansvar?» Jfr även idem, III s. 1796 f. 86 honom »indebaerer [PPP] ikke objektivt ansvar».169 Enligt den tolkning som förespråkas inom ramen för OECD skulle å andra sidan PPP vara förenlig med både strikt ansvar och culpaansvar.170s. 210
9.Här bör dock även erinras om att utanför nordisk lagstiftning strikt ansvar för miljöskador inte sällan kombineras med beloppsmässiga ansvarsbegräns ningar.171 Detta gäller i synnerhet konventionsbaserat miljöskadeansvar. Men också t.ex. den tyska UmweltHG uppställer en övre gräns för ansvaret (se 15 §),172 så även t.ex. amerikansk (federal) miljöskadelagstiftning.173 Dessa beloppsbegränsningar har karaktäriserats som priset för det strikta ansvaret,174 stundom t.o.m. som ett »notwendiges Korrelat einer verschuldenslosen Haf tung».175 1I7 f6örhållande härtill konkluderar emellertid t.ex. Boyle — och i skarp kontrast till den av Tiberg förespråkade objektiva tolkningen av CLC:s ratio legis (ovan kap. 2.1.) — att det strikta oljeskadeansvaret inte bygger på PPP. Enligt Boyle blir det genom den beloppsmässiga begränsningen av ansvaret enligt CLC snarast fråga om ett övergripande, av försäkringshänsyn dikterat pulveriseringssyfte.™ Westerlund talar för sin del tillspetsat om det striktas. 211
10.169 Pagh, UfR B 1991 s. 125; jfr idem, Erstatningsansvar s. 113 f. Se även t.ex. Gomard, UfR B 1978 s. 66, Hoffmayer UfR B 1990 s. 185.s. 211
11.170 Se OECD, ENV/ECO/88.2 (17 October 1988) s. 16 para. 45: »Although there is a certain trend in favour of extending ... strict liability to all hazardous plants ... it would seem preferable to seek, at the OECD level, an interpretation of the PPP which would not be based on such a model but which would be compatible both with systems of liability through fault and with systems of liability without fault.» Se fö. även OECD, ENV/ECO/ 88.6 (18th October 1988) s. 11 para. 39 där det betonas att statistiken visar, att de flesta miljöolyckor beror på vållande. Jfr t.ex. Wetterstein, Ga. J. Int'l & Comp. L. 1997 s. 614.s. 211
12.171 De beloppsmässiga ansvarsbegränsningarna kan historiskt förankras i det s.k. globalbegränsningsinstitutet. Detta har av tradition motiverats med inte minst försäkringsmässiga hänsyn; att försäkring av obegränsat ansvar vore omöjligt eller orimligt dyrt. Se t.ex. Wetterstein, Globalbegränsning, särskilt s. 55 ff., 248 ff. Häremot har dock på goda grunder invänts, bl.a. med hänvisning till att försäkringsgivare även vid obegränsat ansvar kan uppställa en övre gräns för sitt ansvar. Se särskilt Wetterstein, a.a. speciellt s. 239 ff. Jfr även Wetterstein i t.ex. Damage s. 96 ff., Note s. 187 ff, NFT 1982 s. 13 ff. På samma linje även t.ex. Pfennigstorf, Insurability s. 159 ff., Ståhlberg s. 171 ff., Tulokas s. 158 ff.s. 211
13.172 Se närmare om UmweltHG 15 § t.ex. Schmidt-Salzer s. 823 ff, Salje s. 361 ff.s. 211
14.173 Se allmänt härom t.ex. Wetterstein, Damage s. 70 f., 81 ff., 113 ff.s. 211
15.174 Se t.ex. Chao s. 62 med anledning av CLC. Jfr t.ex. Weinstein, Colum. J. Envt'l L. 1986 s. 19 not 50 som på motsvarande vis talar om en »tradeoff» mellan strikt ansvar och beloppsbegränsningama i amerikansk rätt.s. 211
16.175 Se Salje s. 362 med anledning av beloppsbegränsningen i den lyska UmweltHG 15 §. Se dock även kritiken mot de beloppsmässiga ansvarsbegränsningarna ovan i not 171.s. 211
17.176 Boyle, Polluter Pays s. 374 ff. Jfr även t.ex. Birnie, Protection s. 9.s. 211
18.87 men beloppsmässigt begränsade atomskadeansvaret i termer av en »victims pay principle»)'1'1 Bugge ser helt enkelt beloppsbegränsningama som den övre gränsen för PPP.1 17787s. 211
19.Man kan dock knappast göra gällande att ett strikt ansvar för miljöskador som sådant skulle stå i konflikt med PPP. OECD:s rekommendation C(89)88 om tillämpningen av PPP i samband med förorening orsakad av olyckor i far liga anläggningar utgår även från strikt och beloppsmässigt obegränsat ansvar med fa och möjligast klart definerade grunder för ansvarsbefrielse.179 Samti digt ger denna rekommendation stöd för tolkningen att PPP primärt inte hän för sig till ansvarsgrunden (eller till orsakssambanden etc.), utan till en utvidg ning av ansvarets omfattning och kretsen av ersättningsgilla miljöskador. Denna tolkning av PPP upptas till närmare granskning nedan i kapitel 5.s. 212
SAMMANFATTNING
1.Av undersökningen ovan har framgått att PPP ofta sammanlänkas med ett strikt ansvar för miljöskador och ekonomisk prevention. Det står utom tvivel att skadeståndsskyldigheten i många fall kan inverka prevenerande. Det är emellertid skäl att se med stor försiktighet på många av de rättsekonomiska teorierna om skadestånd och prevention. De bygger med nödvändighet på ett antal abstraktioner och antaganden utgående från särskilda fall. Men de blir därigenom med lätthet även alltför allmänna för att kunna tillmätas den generella bärkraft som de ofta hävdas besitta. Vad jag menar är att man inte kan säga något generellt om skadeståndets preventiva betydelse. Inte heller förefaller skillnaden mellan culpa- och strikt ansvar ha någon mera generell inverkan på preventionen.s. 212
2.Av undersökningen ovan har vidare framgått att det strikta ansvaret i MskL inte är obetingat. Goda skäl talar för att ansvarsfrihet även utan ett uttryckligt stadgande härom bör kunna medges vid force maj eure. Man kan dock förorda en restriktiv tolkning av de händelser som konstituerar ansvarsbefriande force majeure. Det faktum att MskL saknar en explicit regel härom i kombinations. 212
3.177 Westerlund, Festskr. Anders Agell s. 691. Jfr även t.ex. OECD, Managing the Environment s. 49 para. 11.s. 212
4.178 Bugge i Eide & van den Bergh (eds) s. 73.s. 212
5.179 Se de i OECD, C(89)88 (25th July 1989) ingående Guiding Principles Relating to Accidental Pollution, para 7. Se även utförligare härom t.ex. OECD, ENV/ECO/88.2 (17th October 1988) s. 22 para. 69-70. 88 med att undantag i all händelse bör tolkas restriktivt, talar mot en generös bedömning av möjligheterna till ansvarsbefrielse.s. 212
6.Till detta kommer att möjligheten att jämka skadeståndet enligt SkL 6 kap. 1 § pga »annan medverkande omständighet» ofta kan erbjuda en mera ända målsenlig och balanserad lösning. Men eftersom ansvaret enligt MskL är strikt bör denna jämkningsregel här tolkås analogt med motsvarande bestämmelse i ElsäkerhetsL 40 §. Detta far bl.a. anses medföra ett ansvar för casus mixtus cum culpa. Och även till den del en jämkning är möjlig enligt detta gäller att också denna möjlighet bör utnyttjas restriktivt. En jämkning kan särskilt aktualiseras där det t.ex. är oklart om en inträffad händelse konstituerar ansvarsbefriande force majeure (inadekvat skada). Stor försiktighet är likväl påkallad. En extensiv tolkning av jämkningsmöjligheten vid medverkan av t.ex. kasuella händelser kan i praktiken lätt leda till att man glider över till ett culpaansvar. Likväl är det ofta just i sådana situationer som den praktiska betydelsen av ett strikt ansvar accentueras.s. 213
7.Den ovan förespråkade restriktiva tolkningen kunde möjligen ytterligare motiveras med hänvisning till PPP. Det är emellertid oklart om PPP verkligen kan sägas förutsätta ett strikt ansvar för miljöskador. Låt vara att ett strikt ansvar som sådant knappast står i konflikt med principen. I allt väsentligt torde emellertid kärnan i PPP rikta sig mot kretsen av ersättningsgilla miljö skador och miljöskadeansvarets omfattning.s. 213
8.89s. 213
Kapitel 5. PPP och skadeståndsansvarets omfattning
vid miljöskador
»FULL» KOSTNADSTÄCKNING
1.I motiven till MskL godtas att ett strikt ansvar för miljöskador är förenligt med önskemålet att förebygga sådana skador.1 Vidare anförs att tillämpningen av MskL i praktiken härigenom även kan få drag av ett miljöpolitiskt styr medel.2 I miljöskadelagskommissionens betänkande förutspås likväl att MskL kommer att fa en begränsad betydelse i sagda avseende. Detta eftersom »ett civilrättsligt normsystem endast kan täcka en del av de förluster som miljölag stiftningen i övrigt är avsedd att förebygga».3 Det primära syftet med MskL sägs därför vara att ge rättsskydd inom ramen för de skador som över huvud taget kan ersättas enligt denna lag.4s. 215
2.Man kan naturligtvis — på samma sätt som i övriga fall där skadan inte ersätts till fullo — välja att acceptera det ovan citerade motivuttalandet som ett skadeståndsrättsligt faktum. Mot ett sådant synsätt står emellertid inte minst den välfårdsekonomiska uppfattningen om miljöskadeansvaret. Ekono-s. 215
3.' Se ovan kap. 4.2. vid not 18-19.s. 215
4.2 Se Reg.prop. 1992:165 s. 3. Jfr även Kom.miet. 1990:17 s. 3 f.s. 215
5.3 Kom.miet. 1990:17 s. 4. Möjligen får dock detta uttalande åtminstone delvis ses mot bakgrunden av att det i Kom.miet. 1990:17 över huvud taget inte föreslogs något sär skilt stadgande om ersättning för kostnaderna för återställande av miljön i sitt tidigare skick. Sådant återställande kan även täcka sådana förluster som miljölagstiftningen i övrigt är avsedd att förebygga. Jfr i korthet även t.ex. Reg.prop. 1995:26 s. 15, samt Hollo & Vihervuori s. 205. Det citerade uttalandet bibehölls dock oförändrat även i propositionen till MskL trots att det här intogs en regel om återställande. Se Reg.prop. 1992 :165 s. 3; jfr s. 17. En annan sak att man inte heller genom återställande av den skadade miljön kan uppnå någon fullständig täckning av de förluster varom här är fråga. Se även nedan kap. 5.2.2. och kap. 5.4.2.5., samt utförligare nedan kap. 7.5. och kap. 8.s. 215
6.4 Kom.miet. 1990:17 s. 4. Jfr även Reg.prop. 1992:165 s. 3.s. 215
7.91 misk prevention och reducering av primärkostnader framstår här som den pri mära målsättningen.s. 215
8.Nationalekonomiska välfärdsteori beskrivs som »the theory of how and by whats. 216
9.criteria economists and policymakers make or ought to make their choices betweens. 216
10.alternative policies and good and bad institutions».5 Inom den tillämpade väljards-s. 216
11.ekonomin identifieras kostnaderna och nyttan av en given investering eller policys. 216
12.genom »cost-benefit»-analyser.6 Det övergripande målet inom välfärdsekonomins. 216
13.är att identifiera och föreslå förfaringssätt som är Kaldor-Hicks- effektiva.7 Medan den juridiska idealbilden om »full» ersättning allmänt ses som endast en principiell utgångspunkt (se även nedan kap. 7.1), framstår den ekonomis ka motsvarigheten om vad som kunde kallas »full» kostnadstäckning mera som ett effektivitetskrav. Inom välfärdsekonomin betraktas skador på miljön som »externa samhällskostnader» (»external social costs»).8 En bristande kostnadstäckning anses ge upphov till vilseledande produktions- och konsumtionsmotiv.9 Eftersom vid bristande kostnadstäckning produktionens verkliga (totala) samhällskostnader inte återspeglas i priset för producerade varor och tjänster, saknas även motiv att ordna produktionsförhållandena på ett sådant sätt att skadorna reduceras. Prevention anses i enlighet härmedförutsätta att samtliga externa samhällskostnader internaliseras i skadegörarens kostnader (»internalisation of external social costs»).10 Häri ligger kärnan i PPP:s skades. 216
14.5 Se t.ex. Ward & Duffield (eds) s. 132. Jfr även t.ex. Samuelson s. 590 f. Se utförligare t.ex. Keenan, J. Legal Stud. 1981 s. 409 ff.s. 216
15.6 Ward & Dufiield (eds) s. 132. Jfr Mitchell & Carson s. 18 ff. Se allmänt om »costbenefit»-analyser t.ex. exemplet i Basse, Miljoret s. 282 ff. Se även nedan kap. 8.3.3.2.2.s. 216
16.7 Se t.ex. Mitchell & Carson s. 21 ff. Enligt den s.k. ersättningsprincipen är en viss lösning pareto-superior om den som drar fördel av en viss aktivitet ersätter dem som lider förlust härav sålunda, att en av parterna får det bättre utan att någon annan part samtidigt får det sämre. Som t.ex. Samuelson s. 591 anför borde det m.a.o. inte få förekomma någon nettoförlorare. En sådan lösning motsvarar på ett makroekonomiskt plan då samtidigt även Kaldor-Hicks kriteriet för ekonomisk effektivitet. Se även vidare härom bland den övriga ekonomiska litteraturen t.ex. Keenan, J. Legal Stud. 1981 s. 410 ff., Mitchell & Carson s. 21 ff., Stephen s. 41 ff., 57 ff, 115, Werin s. 66.s. 216
17.8 Terminologin varierar. Werin s. 237 ff. använder sig i samma betydelse av begreppet »negativ extern effekt». Härmed avses »att ett subjekt utsätter andra subjekt för uppoffringar som de inte får betalt för» och ett »typiskt exempel är nedsmutsning av naturen genom utsläpp och föroreningar» (s. 238). Jfr t.ex. Basse, Miljoret s. 145, 208, 285. Samuelson s. 743 ff. talar för sin del om »pollution externalities» eller »external diseconomy».s. 216
18.9 Se även t.ex. Tulokas s. 312 med vidare hänvisningar.s. 216
19.10 Litteraturen är omfattande. Se t.ex. översikten i OECD, The Polluter Pays Princip le, bl.a. s. 6 f. Se utförligare Lex. Bonus, RabelsZ 1976 s. 409 ff, Boyle, Polluter Pay s. 363 92 ståndsrättsliga betydelse. Grundtanken sammanfattas illustrerande av Cross'.11 12s. 216
20.»A person who pollutes natural resources may seize the economics. 12
21.benefit of the polluting activity, while avoiding any economic cost tos. 12
22.himself from the harms caused by pollution. Economists call thiss. 12
23.practice externalizing a cost. As a result, public natural resources ares. 12
24.destroyd, even when contrary to the interest of society. One solution tos. 12
25.this destructive situation forces those who harm the environment tos. 12
26.bear the economic costs of this harm. Commonly described in economs. 12
27.ics as internalizing an external cost.» Ovanstående preventionsmodell ligger i allt väsentligt till grand för t.ex. OECD:s rekommendation C(89)88n om tillämpningen av PPP i samband med förorening orsakad av olyckor i farliga anläggningar.13 Denna rekommenda tion utgör det första internationella instrument som tar närmare ställning till PPP:s betydelse som en princip för bl.a. ersättande av miljöskador (se även ovan kap. 2.2.). I rekommendationen tas inte ställning till om ansvaret skall vila på civilrättslig eller offentligrättslig grund. Denna fråga skall avgöras »in conformity with domestic law».141 det följande talas för enkelhetens skull om ff, Bugge i Eide & van den Bergh (eds) s. 58 f., 73, Coppie, U. Colo. L. Rev. 1995 s. 675 ff., Cross, Vanderbilt L. Rev. 1989 s. 270 ff., Gessner, RabelsZ 1976 s. 430 ff., Kopp & Smith (eds) s. 6 ff., Navrud (ed.) s. 9 ff., 37 ff., Schmidt, AcP 1975 s. 222 ff., Tulokas s. 311 f., Ward & Duffield (eds) s. 130 ff., Werin s. 237 ff., särskilt s. 245 ff.s. 12
28.11 Cross, Vanderbilt L. Rev. 1989 s. 271.s. 12
29.12 OECD, C(89)88 (25th July 1989).s. 12
30.13 »Förorening orsakad av olycka» (»accidental pollution») definieras i C(89)88, pa ra. 2 b) som »substantial pollution off-site resulting from an accident in an hazardous in stallation». Begreppet är dock inte helt ostridigt. Ofta anförs att man bör kräva att det är fråga om förorening genom plötslig händelse (»sudden pollution») exkluderane förorening genom långsam process (»gradual pollution»). Avgränsningen är framförallt av stor försäkringsrättslig betydelse. Se t.ex. Clarke, JBL 1994 s. 555 ff., Pfennigstorf, NFT 1990 s. 244 ff., Wetterstein, Festskr. Curt Olsson s. 394 ff. med hänvisningar. Se även från OECD t.ex. C(91)15 (25th February 1991) para. 2 d). I förarbetena till OECD:s rekommendation C(89)88 anförs dock följande: »Pollution caused by leaks in pipelines or underground tanks or by authorised waste dumps inadequately contained are treated as equivalent to accidental pollution insofar as the pollution phenomenon arises in a manner contrary to that expected and the emission exceed the tolerated level (minor operational pollution). On the other hand emissions of pollutants authorised or tolerated by the authorities ... are not regarded as accidental pollution.» Se OECD, ENV/ECO/88.2 (17th October 1988) s. 5 para. 8. — I linje med vad som även i övrigt gäller utanför försäkringsrätten, skulle m.a.o. endast tillåten förorening uteslutas från begreppet »förorening orsakad av olycka».s. 12
31.Definitionen av »farlig anläggning» överlämnas till tillämplig nationell rätt, dock exkluderande militära anläggningar och deponier för farligt avfall. Se C(89)88, para. 2 a).s. 12
32.14 Se OECD, C(89)88 (25th July 1989) para. 5 och 11; jfr para. 16 om skadestånd.s. 12
33.93 skadestånd i linje med infallsvinkeln i denna undersökning. Det är i synnerhet rekommendationens preventiva ratio som här kräver en närmare redogörelse.s. 12
OECD:S REKOMMENDATION C(89)88
Utgångspunkterna
1.Utgångspunkterna i rekommendation C(89)88 kan illustreras med Hand-for meln (ovan kap. 3.3.2.1.). Enligt denna formel ses culpaansvaret som en jäm vikt mellan marginalkostnaden for prevention och marginalnyttan härav enligt aP=RaS. I denna formel representerar R risken för skada, S skadans omfatt ning om risken konkretiseras och P kostnaderna for preventiva åtgärder.15s. 13
2.I OECD:s motsvarande resonemang om PPP torde man i en modifierad Hand-formel däremot ha att beakta följande tre variabler:16 1 1(781) Risken för skada (skadefrekvensen) = Rfi (2) ansvarets omfattning om risken konkreti seras - A;'s och (3) kostnaderna för preventiva åtgärder = P. Och eftersom kostnadseffektivitet antas uppnås vid den punkt där det råder jämvikt mellan marginalkostnaderna för prevention och dess marginalnytta, gäller att optimalitet uppnås vid aP-RaA. Om man m.a.o. genom att ändra en skadestånds regel kan åstadkomma en förhöjning av A generellt sett, förutsätter en bevarad jämvikt att potentiellt skadeståndsansvariga höjer preventionsbenägenheten P, eller att skaderisken R reduceras vilket i praktiken innebär samma sak.s. 13
3.Resonemanget är givetvis på inget vis specifikt för just miljöskadean-s. 13
4.svaret (eller annat miljöansvar). Det kan sägas ligga till grund förs. 13
5.preventionstanken bakom allt skadeståndsansvar. Inte minst återkoms. 13
6.mer resonemanget i ration bakom punitive damages,19 där syftet är »tos. 13
7.15 Se ovan kap. 3.3.2.1. vid not 33-34.s. 13
8.16 Se OECD, ENV/ECO/88.6 (18th October 1988) s. 3 f., 7 ff. Jfr även det snarlika men något avvikande resonemanget hos t.ex. Tulokas s. 318 med hänvisning till Hellner, Skadeståndsrätt (3 uppl. 1976) s. 19 ff. Jfr vidare även t.ex. Shavell, Analysis s. 127 ff.s. 13
9.17 Ovan kap. 4.4.2. vid not 156-157 har jag anfört att man även kan operera med risken för ett ansvarsåläggande som en variabel i en modifierad, mikroekonomisk version av Hand-formeln. Resonemanget bakom OECD:s rekommendation C(89)88 utgår likväl från risken för skada, varför denna variabel här används.s. 13
10.18 Märk att Judge Hand i Carrol Towing fallet talade om skadans omfattning och inte om ansvarets omfattning. Se även min kritik mot den rättsekonomiska förklaringen av detta rättsfall ovan kap. 4.4.2. vid not 156-157.s. 13
11.19 En ekonomisk teori för punitive damages har framställts av Polinsky & Shavell, Harv. L. Rev. 1998 s. 869 ff. Dessa menar att det optimala beloppet av punitive damages 94s. 13
12.punish what has occured and to deter its repetition».20 I OECD:s rekommendation C(89)88 anses denna funktion kunna tillgodoses genom en regel som vid miljöskador (förorening orsakad av olyckor i farliga anläggningar) tillåter att samtliga externa samhällskostnader intemaliseras i förorenarens kostnader. En av OECD tillsatt ekonomisk expertgrupp om den skadeståndsrättsliga tillämpningen av PPP — vars arbete låg till grund för rekommendation C(89)88 — anförde sålunda bl.a. följande:s. 14
13.»... if the operator pays for damage ... at a rate well below the socials. 14
14.cost of the damage, he may not invest sufficiently in safety or ins. 14
15.measures to control accidental pollution.21 ... Where the operators. 14
16.required to bear all (kurs, här) the costs related to accidents ... hes. 14
17.should be in a position to choose the optimum level of safety (accidents. 14
18.rate) since he knows the essential information about such questions ands. 14
19.his own interest coincides with that of society as a whole.»22 En regel som tillåter att samtliga externa samhällskostnader intemaliseras i förorenarens (verksamhetsutövarens) kostnader genom skadestånd anses såle des kunna höja aktsamhetsnivån på verksamhetsutövarens (förorenarens) sida. Delvis oklart är dock vad som avses med intemalisering av »samtliga» kostnader.23 måste ses som en funktion av risken av att råka ut för skadeståndsskyldighet. Om t.ex. skadan uppgår till $100 000 och risken att bli funnen skadeståndsskyldig för en sådan skada är 25 %, bör det totala skadeståndsbeloppet uppgå till $400 000. Och eftersom av detta totalbelopp $100 000 utgör compensatory damages, blir det optimala beloppet av punitive damages $300 000 (s. 889 ff; jfr tabellen s. 962). Denna modell kompliceras dock betydligt redan om man beaktar möjligheterna att pulverisera skadeståndet genom pris sättning, skatteavdrag och försäkringar. Författarnas inordning av pulveriseringsmöjlighetema i ovanstående enkla, matematiska preventionsmodell (s. 928 ff.) framstår emellertid inte som helt övertygande. Jfr även ovan kap. 4.4.1. vid not 126 och 131. T.ex. Eisenberg mfl., J. Legal Stud. 1997 s. 652 säger sig däremot ha belägg för en formel, enligt vilken »Punitive award = 8.117 x Compensatory award 782». 20 Pacific Mut. Life Ins. Co. v. Haslip, 499 U.S. 1, 21 (1991). Jfr t.ex. Morgan v. Woessner, 977 F.2d 1244, 1256 (9th Cir. 1993); »the purpose of punitive damages ... are not to compensate the plaintiff, but to punish and deter the defendant and others from such conduct in the future». Se även hänvisningarna till övrig rättspraxis nedan kap. 8.4.3.2.2. vid not 486-491. 21 OECD, ENV/ECO/88.6 (18th October 1988) s. 8 para. 22. 22 Anfört arbete s. 8 para. 20. 23 Se även exempelvis OECD, Managing the Environment s. 49, där det bl.a. betonas att »the exact extent (kurs, här) to which damage costs are, or should be included, has yet to be established». Jfr härmed även resonemanget hos exempelvis Larsson s. 93 f. med vidare hänvisningar.s. 14
20.95s. 14
Vad avses med »samtliga» kostnader?
1.I OECD:s rekommendation C(89)88 riktar sig intresset mot intemalisering av kostnader för skäliga åtgärder i syfte att förebygga och få kontroll över föro reningar orsakade av olyckor (»reasonable measures to prevent and control accidental pollution»). Härmed avses åtgärder såväl i förhållande till olyckor ex ante som i förhållande till olyckor ex poste™ Till den senare kategorin hän förs kostnader för skadebegränsning samt kostnader för sanering och återstäl lande av den förorenade miljön.22 54s. 15
2.Fråga blir därmed endast om en partiell och tämligen ofullständig intema lisering av de externa samhällskostnader som uppkommer vid skador på mil jön.26 Det är inte alltid möjligt att sanera och återställa förorenad miljö i sitt tidigare skick. Härtill medför skälighetsrekvisitet vissa givna om än elastiska begränsningar i fråga om kostnadernas ersättningsbarhet. Skälighetsrekvisitet brukar bl.a. relateras till att naturresurser i många fall helt eller delvis bäst kan återställas genom naturlig återhämtning utan mänsklig intervention.27 Till detta kommer att sanering och återställande ofta är synnerligen tidskrävande vare sig detta sker genom mänsklig intervention eller genom naturlig åter hämtning o.s.v. Möjligheterna att genom skadestånd intemalisera även dylika permanenta eller temporära extemaliteter berörs inte närmare i rekommenda tion C(89)88.s. 15
3.Den ekonomiska expertgrupp vars arbete låg till grund för rekommenda tion C(89)88 konkluderade visserligen att »the various costs related to acci dents (prevention, response and damage) (kurs, här) should be payable by thes. 15
4.24 Detta enligt de i OECD, C(89)88 (25th July 1989) ingående Guiding Principles Relating to Accidental Pollution, paras 4-13. Se utförligare även t.ex. OECD, ENV/ECO/ 88.2 (17th October 1988) s. 11 ff.s. 15
5.25 Se OECD, C(89)88, para. 11: »A further specific application of the Polluter-Pays Principle consists in charging, in conformity with domestic law, the cost of reasonable pollution control measures decided by the authorities following an accident to the operator of the hazardous installation from which pollution is released. Such measures taken without undue delay by the operator or, in case of need, by the authorities would aim at promptly avoiding the spreading of environmental damage and would concern limiting the release of hazardous substances (e.g., by ceasing emissions at the plant, by erecting floating barriers on a river), the pollution as such (e.g., by cleaning or decontamination), or its ecological effects (e.g., by rehabilitating the polluted environment)» (kurs. här).s. 15
6.26 Se närmare nedan kap. 8., särskilt kap. 8.3., kap. 8.4.1. och kap. 8.6.s. 15
7.27 Se närmare nedan kap. 8.3.2.1. vid not 128-133, kap. 8.3.3.2.2. vid not 253, 257 och 259, samt kap. 8.3.3.2.3. vid not 276-279. 96 operator».28 Med dessa »damage costs» avsågs emellertid endast skador som drabbar enskilda skadelidande pga förorening (»traditionella skador»); inte skador på den omgivande miljön som sådan.29s. 15
8.I den senare OECD rekommendationen C(90)177 har på motsvarandes. 16
9.vis — i en bilaga till rekommendationen om tillämpningen av ekos. 16
10.nomiska instrument i miljöpolitiken — förespråkats intemalisering avs. 16
11.»pollution prevention, control and damage costs»30 (kurs. här). Is. 16
12.litteraturen har möjligen denna skrivning stundom uppfattats som etts. 16
13.uttryck för ett jämfört med den tidigare rekommendationen C( 89) 88s. 16
14.mera långtgående skadeståndsansvar för skador på själva miljön.3s. 16
15.Stöd för en sådan tolkning torde emellertid inte föreligga.s. 16
16.Rekommendation C(90)177 torde till denna del i allt väsentligt vara atts. 16
17.förstå som en summering av den tidigare utvecklingen inom ramen förs. 16
18.OECD. Av denna orsak torde C(90)177 på denna punkt böra läsas is. 16
19.kombination med rekommendation C(89)88 och mot bakgrunden avs. 16
20.den betydelse som den ekonomiska expertgruppen här gav begreppets. 16
21.»damage costs». I vart fall ger en annan tolkning fortsättningsvis ingens. 16
22.vägledning i fråga om hur långt ansvaret borde utsträckas i jämförelses. 16
23.med vad som följer enligt C(89)88, inte heller i fråga om hur skades. 16
24.ståndet borde beräknas. Till detta kommer att rekommendationens. 16
25.C(90)177 i all händelse huvudsakligen utgår från andra miljöpolitiskas. 16
26.styrmedel än skadeståndsansvar för miljöskador (miljöskatter, miljös. 16
27.avgifter, »marketable permits», etc.) Talande är häri vid även att den ekonomiska expertgruppen räknade med att det kommer att finnas ett behov av »civil or criminal fines» i syfte att täcka skillnaden mellan intemaliseringen och de kvarvarande extemalitetema.32s. 16
Vem betalar?
1.PPP utvisar endast vem som i första hand borde betala för de externa sam-s. 16
2.28 Se OECD, ENV/ECO/88.6 (18th October 1988) s. 13 para. 46 d). 29 Anfört arbete s. 8 paras 20-22. 30 OECD, C(90)177, Environmental Policymaking in the 1990's, Annex: Use of Economic Instruments in Environmental Policy. Se även om derma rekommendation t.ex. OECD, The polluter Pays Principle s. 6 f.s. 16
3.31 Se t.ex. Boyle, Remedying s. 96, Bugge i Eide & van den Bergh (eds) s. 77, Smets i Campiglio m.fl. (eds) s. 140 f.s. 16
4.32 Se OECD, ENV/ECO/88.6 (18th October 1988) s. 8 para. 23: »As regards the best way of organising safety, it would perhaps be helpful to envisage civil or criminal fines to make up the difference between compensation and the social cost of damage.» Jfr härtill även t.ex. Environmental Protection and Sustainable Development s. 20 para. 9, samt t.ex. Goldberg, J. Legal Stud. 1994 s. 39.s. 16
5.97 hällskostnadema.33 Härmed förstås i C(89)88 fördelningen av skäliga kostna der för olycksförebyggande åtgärder och skäliga kostnader för skadebegränsning, sanering och återställande i förhållandet mellan verksamhetsutövare (»operators») och behöriga myndigheter;34 d.v.s. i praktiken allmänheten som skattebetalare. I detta primärförhållande förutsätter PPP att dessa kostnader kanaliseras till den vars verksamhet har orsakat skadan. Annars skulle verksamhetsutövaren i praktiken komma att erhålla en subvention för nämnda kostnader, vilket anses medföra en risk för underprevention. I förarbetena till rekommendationen konkluderade den ekonomiska expertgruppen sålunda:s. 16
6.»In particular, it seems desirable from the economic point of view ...s. 17
7.for the operator to bear the cost of measures to prevent accidents ands. 17
8.the cost of measures to control accidental pollution. There is a risk thats. 17
9.any direct or indirect subsidies he might receive in the field of accidents. 17
10.prevention or measures to control accidental pollution might, in manys. 17
11.cases, lead to an increase in industrial accidents and the taking of lesss. 17
12.than optimal measures in matters of safety.»35 Den rättsekonomiska teori som ligger till grund för C(89)88 utgår dock från att verksamhetsutövaren (förorenaren) pulveriserar kostnaderna i priset för sina varor och tjänster. Denna pulverisering förklaras vara »in line with the views that the various costs connected with pollution should be internalised so as to intergrate environmental costs into the costs of products».361 sista hand framstår PPP därigenom som en princip för fördelning av de intemaliserade kostnaderna i förhållandet mellan verksamhetsutövare och allmänheten som konsumenter. I detta sekundärförhållande förutsätter PPP m.a.o. att kostnaderna genom prissättning kanaliseras till konsumenterna. Ett högre pris för produkter som är förknippade med större miljörisker anses i sin tur kunna verka som ett incitament att styra efterfrågan och därmed även produktionen i en mindre olycksbenägen och mera miljövänlig riktning.37s. 17
Kommentar
1.Det är delvis svårt att på basen av OECD:s rekommendation C(89)88 dras. 17
2.33 Se även t.ex. Bugge i Eide & van den Bergh (eds) s. 76, Loikkanen s. 109 f.s. 17
3.34 Se även ovan kap. 5.2.2. vid not 24-25.s. 17
4.35 OECD, ENV/ECO/88.6 (18th October 1988) s. 2 para 3.s. 17
5.36 Anfört arbete s. 6 para 11.s. 17
6.37 Se även ovan kap. 5.1. vid not 8-11. 98 mera långtgående skadeståndsrättsliga slutsatser.38 Syftet med rekommen dationen är dock uttalat preventivt; »to promote more effective policies for the prevention ... of pollution».39 Genom intemalisering av »samtliga» externa samhällskostnader i förorenarens (verksamhetsutövarens) kostnader, uppstod för denne ett ekonomiskt incitament att arrangera produktionsförhållandena på ett sådant sätt att skaderiskema reduceras. Men denna preventiva ratio förs inte särskilt långt i rekommendationen C(89)88.1 materiellt hänseende tillför rekommendationen föga nytt. Den rekommenderade intemaliseringsgraden sägs t.o.m. vara »in line with practice in Member countries».40 De lösningar som rekommenderas i C(89)88 kan dock även utvärderas mot bakgrunden av synen på PPP i amerikansk (federal) miljöskadelagstiftning. Vidare kan man anknyta till motsvarande utveckling inom EG-rätten.s. 17
RÄTTSJÄMFÖRELSE
Utvecklingen i amerikansk rätt
1.Det är förenat med t.o.m. betydande svårigheter att i fa ord ge en rättvis bild av utvecklingen i amerikansk miljöskaderätt gällande ansvaret för skador på miljön. Vissa centrala led låter sig dock urskiljas (se närmer härom nedan kap. 8.2.2.). Inte minst tolkningen av skadeståndsansvarets omfattning vid skada på naturresurser enligt CERCLA (Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act, 1980) § 107(a)(4)(C),41 kom att bli något av en milstolpe för den fortsatta rättsutvecklingen. Det amerikanska inrikesministeriet (Department of the Interior) fastslog i dess tolkningen av CERCLA § 107(a)(4)(C), att denna bestämmelse utgick från den s.k. »lesser ofi>-regeln i common law.42 Enligt denna regel beräknas 38 Särskilt långt i detta hänseende synes t.ex. Larsson s. 93 gå, då hon anför att »the ... [PPP] does not deal with liability. The “polluter” acts as the initial payer for preventive costs and costs due to damage, but he may pass these on. He is not liable for the pollution in a legal sense.» Jfr även t.ex. Ekroos s. 137 not 194. — Enbart det faktum att förorenaren kan pulverisera kostnaderna bör dock inte föranleda slutsatsen att PPP saknar skadeståndsrättslig mening eller karaktären av rättsligt ansvar. Pulveriseringen utgör en av de tre huv udfunktionerna för skadestånd (jfr ersättning på annan grund). Se även ovan kap. 3.1.s. 18
2.39 OECD, ENV/ECO/88.2 (17th October 1988) s. 3 para. 1.s. 18
3.40 Anfört arbete s. 28 para. 97. Se dock även tabellen s. 20.s. 18
4.41 42 USC § 9607(a)(4)(C). 42 Se 51 Fed. Reg. 27674 (1986) s. 27690.s. 18
5.99 skadeståndet vid egendoms skador som det mindre av. (1) minskning av den skadade egendomens bruksvärde uttryckt i marknadspriser, eller (2) kostna derna för reparation av den skadade egendomen.43 Vid skador på naturresurser medförde en tillämpning av denna regel för beräknande av skadeståndet i praktiken att ett ansvar baserat på kostnaderna för återställande av de skadade naturresurserna i många fall uteslöts.44s. 18
6.I det kända rättsfallet Ohio v. United States Department of the Interior45 undanröjdes emellertid denna tolkning som stridande mot kongressens uttala de syfte med CERCLA. »Lesser of»-regeln avfärdades här med bl.a. följande motivering:s. 19
7.»Congress soundly rejected the two basic premises underlying Interiorss. 19
8.“lesser of’ rule — first, that the common-law measure of damages iss. 19
9.appropriate in the natural resource context, and second, that it iss. 19
10.economically inefficient to restore a resource whose use value is lesss. 19
11.than the cost of restoration.»46 Domstolen fann det vidare vara ostridigt att kongressen inte »expected taxpayers to pick up the ... tab», utan snarare att »polluters bear the costs of their polluting activities»4'' (kurs. här). På basen härav konkluderades att CERCLA primärt förutsätter att skadestånd utgår med skäliga kostnader för återställande av de skadade naturresurserna i sitt tidigare skick.48 49s. 19
12.Konklusionen motsvarar till denna del långt den intemaliseringsgrad som förespråkas inom ramen för OECD i rekommendation C(89)88.4t) I Ohio v. United States Department of the Interior fördes likväl PPP betydligt längre än de rekommendationer som C(89)88 utmynnar i.s. 19
13.På basen av en omfattande analys av CERCLA:s språkdräkt50 och förars. 19
14.43 Se även om »lesser of»-regeln nedan kap. 8.3.3.1. vid not 221-222 och 232-234.s. 19
15.44 Se även från rättspraxis om tillämpningen av CERCLA t.ex. Idaho v. Bunker Hill Co., 635 F. Supp. 665, 675 f. (D. Idaho 1986) och Artesian Water Co. v. the Government of New Castle County, 659 F.Supp. 1269, 1288 (D. Delaware 1987). Se även om dessa rättsfall nedan kap. 8.2.2.2. vid not 64-68.s. 19
16.45 880 F.2d 432 (D.C. Cir. 1989). Se även utförligare om detta rättsfall nedan kap. 8.2.2.2. vid not 70-76 med vidare hänvisningar.s. 19
17.46 880 F.2d 432, 455 (D.C. Cir. 1989).s. 19
18.47 880 F.2d 432, 455 (D.C. Cir. 1989).s. 19
19.48 880 F.2d 432, 444 (D.C. Cir. 1989).s. 19
20.49 Se ovan kap. 5.2.2. och kap. 5.2.3.s. 19
21.50 Särskilt förhållandet mellan § 107(a)(4)(C) och § 107(f)(1). Det senare stadgandet tillfördes CERCLA år 1986 då CERCLA kompletterades med den s.k. SARA (Superfund Amendments and Reauthorization Act). 100 beten, övrig lagstiftning,51 tidigare rättspraxis,52 allmänna skadeståndsrättsliga principer,53 litteratur,54 liksom existerande ekonomiska metoder för värdering av miljötillgångar,55 fann domstolen att CERCLA inte begränsar ansvaret till endast skäliga kostnader för återställande av de skadade naturresurserna.56 5 7 Tvärtom konstaterades att skadeståndsstadgandena i CERCLA är utformade »to capture fully all aspects of loss»51 (kurs. här). Full ersättning definierades i välfärdsekonomiska termer som ersättning för skäliga kostnader för återställ ande av de skadade resurserna plus ersättning för olika bruksvärdeförluster som allmänheten drabbas av till följd av skador på naturresurser.58 Ett samlan de begrepp för dessa kollektiva värdeförluster är minskning av den »offentliga service» som naturresurser erbjuder.59 Olika inom välfärdsekonomin utarbe tade metoder för värdering i pengar av denna service accepterades slutligen av domstolen som förenliga med »due process» enligt CERCLA.60 Ration härvid sammanfattas av t.ex. Cross, som utgår från en övertygelse om att »economics can form the foundation of environmental protection».61 Därefter tar författaren steget fullt ut och konkluderar:s. 19
22.»The award of natural resource damages can provide an essential,s. 20
23.uniquely effective tool for the protection of the natural environments. 20
24.(kurs. här). Broadly used, the right to recover natural resource damagess. 20
25.can force the internalisation of many pollution costs and thus create as. 20
26.powerful deterrent to future environmental harm (kurs. här). ... To bes. 20
27.truly effective, however, recovery must capture the full value of thes. 20
28.harm done to the resources»62 (kurs. här). Den av Cross uttryckta konklusionen om full ersättning för skador på natur resurser som ett unikt effektivt ekonomiskt instrument för prevention har även 51 Särskilt FWPCA (Federal Water Pollution Control Act) § 311 (f)(4)-(5). FWPCA benäms även Clean Water Act. 52 Särskilt Commonwealth of Puerto Rico v. S.S. Zoe Colocotroni, 628 F.2d 652 (1st Cir. 1980). Se närmare om fallet nedan kap. 8.3.3.2.2. vid not 252-254 och kap. 8.5.2.2. 53 Särskilt Restatements (Second) of Torts § 929(1 )(a) och comment b (1979). 54 Särskilt Cross, Vanderbilt L. Rev. 1989 s. 269 ff. 55 Särskilt »contingent valuation methodology». Se nedan kap. S.4.2.2.-8.4.2.5. 56 880 F.2d 432, 441 ff. (D.C. Cir. 1989). 57 880 F.2d 432, 462 ff. (D.C. Cir. 1989). 58 880 F.2d 432, 462 ff., särskilt 475 ff. (D.C. Cir. 1989). 59 Se i korthet t.ex. 61 Fed.Reg. 439 (1996) s. 448. Se närmare nedan kap. 8.4.2.1. 60 880 F.2d 432, 474 ff. (D.C. Cir. 1989). 61 Cross, Vanderbilt L. Rev. 1989 s. 271. 62 Anfört arbete s. 339, 341.s. 20
29.101 vunnit gehör i den övriga juridiska litteraturen.63s. 20
30.Tolkningen av kongressens syfte med CERCLA § 107(a)(4)(C) i rättsfallet Ohio v. United States Department of the Interior har därefter även kommit att återspeglas i senare amerikansk (federal) miljöskadelagstiftning. Sålunda kan enligt OPA (Oil Pollution Act, 1990) inte enbart skäliga kostnader för åter ställande av de skadade naturresurserna ersättas. Härtill kan ersättning utgå för »diminution in value of those natural resources pending restoration».64 Avsikten med denna skrivning i OPA var uttryckligen att åstadkomma kon gruens med den tolkning av ansvarets omfattning enligt CERCLA § 107(a)(4)(C) som fastslogs i O/zzo-avgörandet.65 Vidare anförde kongressen bl.a. följande om syftet med OPA:s. 21
31.»The bill makes it clear that forests are more than the board feet ofs. 21
32.lumber, and seal and sea otters are more than just commodities tradeds. 21
33.on the market. It would clarify that in the wake of spills like the Exxons. 21
34.Valdez, all reasonable demonstrable natural resource damages causeds. 21
35.by a spill are paid by the responsible parties, rather than borne by thes. 21
36.public»66 6 (7kurs. här). Den citerade passusen säger dock givetvis även nu endast något om vem som i första hand borde stå för skadorna (kostnaderna) vid fördelningen av dessa mellan förorenare och allmänheten som skattebetalare.61 (Jfr det ovan citerade anförandet i ö/zzo-avgörandet68). Som noterades ovan (kap. 5.2.3.) anses PPP:s preventiva ratio förutsätta att de intemaliserade kostnaderna i möjligastemån pulveriseras genom prissättning. PPP framstår därmed i sista hand som en princip för kostnadsfördelning mellan förorenare och allmänheten som konsumenter. Jfr även förarbetena till CERCLA. Här anförs att skadeståndsbestämmelsema i denna lag är »designed to assure that products reflect their true costs».69s. 21
37.63 Bland den omfattande litteraturen kan här hänvisas till t.ex. Kiern, Tul. Mar. L. J. 2000 s. 589, Levy & Friedman, U. Chi. L. Rev. 1994 s. 525, McDonald, Tul. Mar. L. J. 1991 s. 283, McKay, Wash. & Lee L. Rev. 1988 s. 1445 f., Stager, U. Rich. L. Rev. 1995 s. 787, Pierce, Pepp. L. Rev. 1994 s. 207, Wagner, J. Mar. L. & Com. 1990 s. 572. Konklusionen omfattas dock inte av t.ex. Williams, Conn. L. Rev. 1995 s. 374.s. 21
38.64 § 1006(d)( 1 )(A)-(B) (33 USC § 2706(d)( 1)(A)-(B)).s. 21
39.65 Se S. Rep. No. 94, 101st Cong., 2d Sess. (1989) s. 15, samt härtill H.R. Conf. Rep. No. 653 101st Cong., 2d Sess. s. 108.s. 21
40.66 Se 5. Rep. No. 94, 101st Cong., 2d Sess. (1989) s. 15.s. 21
41.67 Se ovan kap. 5.2.3.s. 21
42.68 Se ovan vid not 47.s. 21
43.69 Se S. Rep. No. 848, 96th Cong., 2d Sess. (1980) s. 31. 102s. 21
Utvecklingen i EG-rätten
1.Arbetet inom EG med att åstadkomma en miljöskadeansvarsregim har visat sig vara både svårt och konfliktfyllt. Det skulle här föra för långt att gå in på detaljer kring olika initiativ och skeden i detta arbete.70 En resumé av utveck lingen är dock påkallad.s. 22
2.Som en direkt följd av olyckorna i Seveso (Italien år 1976)71 och Sandoz (Schweiz år 1986),72 kom avfallssektom att bli det första föremålet för sträv andena att nå en miljöskadeansvarsregim på EG-nivå. År 1989 publicerades ett förslag till direktiv om civilrättslig ansvarighet för skador orsakade av avfall,73 vilket därefter reviderades på flera väsentliga punkter år 1991.74 Detta direktivförslag förväntades även kunna fylla en viktig modellskapande funk tion vid utarbetande av direktiv om civilrättslig ansvarighet för också andra sektorer än avfallssektom.75 Liksom det första direktivförslaget utsattes dock även 1991 års reviderade förslag för hård kritik.76 År 1996 förklarade slutligen EG-kommissionen att »it remains convinced that liability provisions are of paramount importance for an effective protection of the environment» (kurs. här), men att man för närvarande inte ämnar inrikta sig på en ansvarsreglerings. 22
3.70 Se utförligare t.ex. Betlem s. 333 ff., Ekroos s. 105 ff., Jones, Envtl Liability L. Rev. 1994, Issue 1 s. 1 ff., Krämer (2 uppl.) s. 138 ff, Larsson s. 237 ff, Pappel s. 71 ff, samt Wilmowsky & Roller. Se härtill även t.ex. House of Lords, Select Committe on the European Communities, Paying for Pollution - Civil Liability for Damage Caused by Waste, samt House ofL ords, Select Committe on the European Communities, Remedying Environmental Damage.s. 22
4.71 Efter en industriolycka i Seveso insamlades 41 tunnor avfall innehållande giftet dioxin. De ansvariga företagen överlät dessa tunnor till ett fransk transportföretag, varefter tunnorna försvann. Flera västeuropeiska länder befarade att gifttunnorna hade dumpats på deras territorier. Tunnorna återfanns slutligen i Frankrike. Se vidare t.ex. COM(93) 47 final s. 3, samt t.ex. Krämer (2 uppl.) s. 142 f.s. 22
5.72 Till följd av en brand i en industrianläggning i Sandoz, rann uppskattningsvis 10-30 ton giftigt avfall ut i floden Rhen och orsakade betydande skador på ekosystemet i floden. Se vidare t.ex. Krämer (2 uppl.) s. 143, 147, Ladeur, NJW 1987 s. 1236 ff, Romy s. 177, Wetterstein, Damage s. 1 f.s. 22
6.73 O.J. 1989C251.s. 22
7.74 O.J. 1991 C 192.s. 22
8.75 Se t.ex. diskussionen hos von Wilmowsky & Roller s. 9. Se dock häremot även de kritiska anmärkningarna av t.ex. Pappel s. 78.s. 22
9.76 Se även vidare om 1989 och 1991 års direktivförslag t.ex. kommentarverket av von Wilmowsky & Roller. Se även t.ex. Ekroos s. 105 ff, Krämer (2 uppl.) s. 142 ff., Larsson s. 237 ff, Pappel s. 71 ff. Se härtill House of Lords, Select Committe on the European Communities, Paying for Pollution - Civil Liability for Damage Caused by Waste.s. 22
10.103 för enbart avfallssektom.77s. 22
11.Tanken på en sektorvis ansvarsreglering kan i praktiken sägas ha kommit till omprövning redan år 1992 i och med att kommissionen erhöll mandat att deltaga i beredningen av Europarådskonventionen om miljöskadeansvar.78 Följande steg i denna riktning togs genom att kommissionen år 1993 publice rade grönboken om ersättningsansvar för miljöskador.79 Också i grönboken betonar kommissionen genomgående — om än i tämligen allmänna ordalag — att ett miljöskadeansvar är motiverat med hänvisning till PPP och preven tiva hänsyn.80 Grönboken erhöll dock inte ett odelat positivt mottagande.81 Vid ett av parlamentet och kommissionen organiserat kommentartillfalle kritise rade inte minst industrin och försäkringsgivarsidan bl.a. definitionen av skada, som utöver traditionella typer av ersättningsgilla skador även omfattade skada på miljön som ett självständigt skadebegrepp.82 Ett civilrättsligt ansvarssystem ansågs bl.a. vara illa lämpat för hantering av dylika skador.83s. 23
12.År 1994 antog dock parlamentet en resolution, i vilken kommissionen upp manas att utarbeta ett direktivförslag om civilrättslig ansvarighet för miljöska dor.84 Det kom likväl att dröja ända till år 2000 innan kommissionen tog följs. 23
13.77 COM(96) 399 final, para. 79.s. 23
14.78 Se Krämer (2 uppl.) s. 147.s. 23
15.79 COM(93) 47 final. Grönboken har även publicerats som supplement till Europe Environment, March 30, 1993. Grönboken publicerades bl.a. som en följd av att kommis sionen funnit att miljöskadeansvaret var ringa uppmärksammat i de flesta medlemsstater. Se även vidare om grönboken t.ex. Jones, Envtl Liability L. Rev. 1994, Issue 1 s. 1 ff., Krämer (2 uppl.) s. 147 ff., Larsson s. 237 ff. Se härtill även House of Lords, Select Committe on the European Communities, Remedying Environmental Damage.s. 23
16.80 Se COM(93) 47 final, bl.a. s. 4: »The "polluter pays" principle is envoked, because civil liability is a means for making parties causing pollution pay for damage that results. The preventive principle is involved in that potential polluters who know they will be liable for the costs of remedying the damage they cause have a strong incentive to avoid causing such damage.» Senare har kommissionen med hänvisning till grönboken även konkluderat att »civil liability is a useful legal instrument for recovering the costs of restoring environmental damage as well as for its prevention». Se COM{93) 66 final.s. 23
17.81 De olika remissutlåtandena till grönboken är sammanställda i Summaries of the Responses to the Commission 's Green Paper on Civil Liability and Remedying Environmental Damage.s. 23
18.82 Se Preventing and Remedying Environmental Damage. Summary of a Joint Public Hearing, t.ex. s. 17 (European Chemical Industry), s. 22 (European Federation of Waste Management), s 30 (Union of Industrial and Employer's Confederations of Europe) samt s. 51 (European Insurance Committe).s. 23
19.83 Anfört arbete, t.ex. s. 22 och 51.s. 23
20.84 Resolution A3-0232/94. 104 ande initiativ i form av vitboken om ersättningsansvar för miljöskador.85s. 23
21.I vitboken anförs bl.a. att PPP för närvarande inte genomförs fullt ut i hela gemenskapen. Ett skäl till detta uppges vara att det i de flesta medlemsstaters miljöskadeansvarslagstiftning finns en lucka beträffande skador på miljön.86 8 7 Den miljöansvarsordning som föreslås i vitboken täcker också dylika skador och den förväntas därigenom »skapa incitament för ett mera ansvarsfullt upp trädande från företagens sida»*1 (kurs. här). Denna tilltro till den preventiva funktion belyses exempelvis av följande passus:s. 24
22.»Ett ersättningsansvar för skador på naturen är en förutsättning för atts. 24
23.ekonomiska aktörer skall känna ansvar för eventuella negativa effekters. 24
24.som deras verksamhet ger upphov till på miljön. Verksamhetsutövamas. 24
25.verkar i nuläget känna ansvar för andra människors hälsa och egendoms. 24
26.(för vilka det redan finns olika former av miljöansvar på nationells. 24
27.nivå), men inte för miljön. De tenderar att betrakta miljön som "allmäns. 24
28.egendom" för vilken samhället skall ta ansvaret, och inte en enskilds. 24
29.verksamhetsutövare som råkar skada miljön. Miljöansvaret är ett sätts. 24
30.att få människor att inse att också de är ansvariga för de eventuellas. 24
31.konsekvenser deras handlande kan fa för miljön. Denna förväntades. 24
32.attitydförändring torde leda till ökad försiktighet och till att förebyggs. 24
33.ande åtgärder vidtas i större utsträckning än tidigare.»88 Denna preventiva ratio anses i vitboken kunna förverkligas genom en skade ståndsregel som ålägger verksamhetsutövaren att ersätta kostnaderna för sane ring och återställande av skador på miljön (skador på den biologiska mång falden).89 Vid helt eller delvis icke reparerbar skada får ansvaret gå ut på att verksamhetsutövaren ersätter kostnaderna för jämförbara projekt i syfte att återställa eller förbättra andra resurser än de som har skadats.90 Denna syn på PPP återkommer i kommissionens år 2002 publicerade direktivförslag.91s. 24
34.85 WA/(2000) 66 slutlig. Se om bakgrunden till vitboken European Commission: Communication on Community Action as Regards Environmental Liability (supplementet till Europe Environment, February 25, 1997). Se även vidare om vitboken från litteraturen t.ex. Brans s. 177 ff., samt mindre utförligt t.ex. Bergkamp, European Envtl L. Rev. 2000 s. 105 ff., Cane, J. Envtl L. 2001 s. 3 ff, särskilt s. 18 ff, Poli, European Envtl L. Rev. 1999 s. 299 ff., Wilde, J. Envtl L. 2001 s. 21 ff.s. 24
35.86 KOM(2000) 66 slutlig s. 26.s. 24
36.87 Anfört arbete s. 11; jfr även s. 13.s. 24
37.88 Anfört arbete s. 2. Jfr konklusionen hos t.ex. Wilde, J. Envtl L. 2001 s. 35 ff. Se däremot de mera kritiska anmärkningarna av t.ex. Cane, J. Envtl L. 2001 s. 13 ff.s. 24
38.89 K(W(2000) 66 slutlig s. 2.s. 24
39.90 Anfört arbete s. 20.s. 24
40.91 KOM(2002) 17 slutlig, bl.a. s. 2 f., 6 samt punkt 2 och 14 i förslagets ingress.s. 24
41.105s. 24
PPP OCH MILJÖSKADEANSVARETS OMFATTNING
— KONFRONTATION
Inledande anmärkningar
1.I undersökningen ovan konkluderades att skadeståndsansvaret utan tvekan kan inverka prevenerande.92 Men man kan inte säga något generellt om vare sig skadeståndsinstitutets preventiva betydelse i allmänhet,93 eller om den pre ventiva betydelsen av ett strikt ansvar.94 För egen del vill jag bl.a. därför i allt väsentligt förstå preventionen som blott en i förhållande till reparationen och pulveriseringen medelbar, till sin betydelse varierande biprodukt.95s. 25
2.Det vore logiskt inkonsekvent att inta en avvikande hållning i förhållande till PPP och intemaliseringsgraden. Det förefaller sålunda vara rimligt att antaga att ett mera omfattande skadeståndsansvar för miljöskador kan komma att fungera som ett incitament för potentiella skadegörare att i större utsträck ning förebygga sådana skador. Och om detta synsätt en gång accepteras, kan man antagligen inte heller bortse från risken för överprevention.96 Vad jag menar är dock att det inte finns någon automatisk koppling mellan ett mera omfattande skadeståndsansvar å ena sidan och en förhöjd preventionsbenägenhet å andra sidan. Generaliseringar bör undvikas. Under alla omständighe ter blir preventionens närmare betydelse svårbedömd. Empiriska måttstockar inom ramen för abstrakta preventionsmodeller ger en endast skev eller t.o.m. förvrängd bild av de mångfasetterade processer och faktorer som i praktiken inverkar på preventionen.97 De aspekter som i undersökningen ovan anfördess. 25
3.92 Se ovan kap. 4.4.1. in fine.s. 25
4.93 Se ovan kap. 4.4.1.s. 25
5.94 Se ovan kap. 4.4.2.s. 25
6.95 Se ovan kap. 4.4.1. vid not 137.s. 25
7.96 Jfr även ovan kap. 4.4.1. in fine. Se härtill även exempelvis Hellner, Skadeståndsrätt s. 42 f. som betonar möjligheten av att »handlande som allmänt sett måste anses nyttigt undviks, därför att kostnaden av skadeståndsansvaret blir alltför stor». I detta sammanhang kan även nämnas att risken för överprevention i anslutning till den amerikanska OPA (se ovan kap. 5.3.1 vid not 64-69) har betonats av t.ex. Alcantara & Cox, J. Mar. L. & Com. 1992 s. 369, 386. Dessa författare går t.o.m. så långt som att befara att OPA kommer att leda till att tankertrafiken till USA avbryts, och de förutspår att »many shipowners will most probably be forced out of business». Detta skräckscenario om överprevention har dock knappast förverkligats.s. 25
8.97 Se t.ex. diskussionen ovan kap 4.4.1., särskilt vid not 116-120 och punkt (v) vid not 133. Se även t.ex. ovan kap. 4.4.2. vid not 156. 106 som argument mot att tilltro preventionen alltför mycket,98 9 9har givetvis relevans även i detta sammanhang. I princip kunde här sättas punkt. Några ytterligare kommentarer och preciseringar är dock påkallade med hänsyn till hur preventionen förklaras i förhållande till PPP.s. 25
Vad kan man säga om internaliseringsgradens preventiva
betydelse?
1.5.4.2.1. Internaliseringsgraden och offentlig reglering Inledningsvis kan konstateras att de offentliga intressena sedan länge har tillmätts en allt större betydelse i miljö- och naturvårdsfrågor." Miljösektom är i enlighet härmed numera föremål för omfattande offentlig- och folkrättslig reglering som — låt vara att regleringen inte saknar brister — är direkt avsedd att skydda dessa intressen. Det har ovan redan antytts att det är svårt att säga något mera bestämt än antaganden om skadeståndets preventiva betydelse i förhållande härtill.100s. 26
2.Man kan emellertid i litteraturen finna olika uppfattningar om vilken metod som i preventivt hänseende är att föredra; att utvecka skadeståndsreg ler eller att utveckla den offentliga regleringen. Vissa författare har förordat skadeståndsmetoden framom regleringsmetoden.101 Andra har intagit en rakt motsatt hållning.102 Exempelvis Hellner menar att myndigheter sällan torde delegera till privata parter att bestämma säkerhetsnivån i aktiviteter som representerar ett faromoment. Skadeståndsansvaret som ett medel för att före bygga olyckor vore i de flesta fall därför inget alternativ till offentlig reglering med ett preventivt syfte.103 En medlande ståndpunkt är att preventionen måste ses som en närmast konstant samverkan av de två metoderna.104 105s. 26
3.Från rättsekonomiskt håll har förhållandet mellan offentlig reglering och skadestånd uppmärksammats av t.ex. Shavell.™5 Han menar bl.a. att regle-s. 26
4.98 Se ovan kap. 4.4.1. vid punkterna (i)-(vi).s. 26
5.99 Jfr t.ex. översikten av Bengtsson, Svensk rätt i omvandling s. 37 ff., särskilt s. 60.s. 26