ALLMÄNT OM FUNKTIONERNA
1.Genom den principiella utgångspunkten om »full» ersättning tillgodoser man skadeståndets reparativa funktion. I vidsträckt mening syftar emellertid skadeståndsinstitutet — som känt är — inte bara till reparation. Till dess funktioner brukar man även räkna preventionen (sambandet mellan skade ståndsansvar och beredskapen att förebygga skador) liksom pulveriseringen (möjligheten att helt eller delvis sprida risken på flera andra genom prissätt ning eller försäkring). Även flera andra funktioner är givetvis tänkbara.1s. 163
2.Stundom ser man möjligheten att få ekonomisk gottgörelse för lidens. 163
3.skada som en i skadeståndsinstitutet inbyggd »trygghetsskapande»s. 163
4.funktion för (potentiella) skadelidande.2 Omvänt kan man anföra atts. 163
5.skadeståndsinstitutet sekundärt även bör funktionera som ett »skyddförs. 163
6.skadevållaren» mot ett alltför betungande ansvar.3 Hellner talar vidares. 163
7.om skadeståndets funktioner som ett medel för att »fastställa ansvar»s. 163
8.och som ett medel för att »erhålla upprättelse» i fall där skadestånds. 163
9.inte är direkt knutet till ersättning för ekonomisk förlust.4s. 163
10.Ofta betraktas dock även ersättning för icke-ekonomisk förlusts. 163
11.som reparation av skada. Jfr dock även t.ex schweizisk rätt. Här hars. 163
12.sedan länge — där kränkningen är särskilt grov — »Anspruch aufs. 163
13.Leistung einer Geldsumme als Genugtuung» (kurs, här) kunnat kommas. 163
14.i fråga vid sidan av och i tillägg till »Anspuch auf Ersatz des Scha1 Se även vidare t.ex. Andersson, Skyddsändamål s. 335 ff., Calabresi, Accidents s. 24 ff., 31 ff, idem, Policy s. 79 f. Se även kortfattat om Calabresis resonemang t.ex. Hemmo, Sovittelu s. 305. 2 Se t.ex. von Eyben & Norgaard & Vagner s. 27. 3 Se t.ex. Ståhlberg s. 1. 4 Hellner Skadeståndsrätt s. 44.s. 163
15.39s. 163
16.dens»5 (kurs. här). — Det är här fråga om upprättelse för typiska tred-s. 164
17.jemansskador (anhörigas lidande etc.). I synnerhet frågan om skadeståndsinstitutets preventiva funktion och betydelse intar karaktären av något av ett evighetsspörsmål.6 Roos menar till spetsat att man bland rättsvetenskapsmän kan göra en fördelning »mellan dem som har skrivit om preventionens betydelse i ersättningsrätten, och dem som ännu inte gjort det».7s. 164
18.Av tradition brukar man i litteraturen göra en grundläggande distinktion mellan skadeståndsinstitutets individualprevention och dess allmänprevention. Med den först nämnda funktionen avses skadeståndets »avskräckande» verkan i ett konkret fall, medan man i förhållande till den senare funktionen tar fasta på skadeståndsreglernas »moralbildande» verkan i samhället som stort. Den allmänna preventionen betonas härvid vanligen framom den individuala preventionen.8 Nedan skall sägas något närmare om allmänpreventionen.s. 164
VAD SÄGER TEORIN OM ALLMÄNPREVENTION?
1.Åsikterna om allmänpreventionen och dess betydelse är delade. Det är delvis svårt att i få ord ge en rättvis bild av debatten. Dufwa pekar dock på att en linje ofta har varit, att ställa preventionen i relation till den reparativa funk tionen. De som betonar preventionens betydelse menar då ofta att denna utgör den mera långsiktiga och därför främsta målsättningen, medan reparationen tillgodoser mera omedelbara behov och därför blir av sekundär betydelse.9s. 164
2.5 Schweizerischen Obligationenrecht art. 47, 49. Se närmare Oser s. 331 ff., 345 ff.s. 164
3.6 Litteraturen är i det närmaste oöverskådlig. Se från nordisk rätt t.ex. Andersson, Skyddsändamål s. 327 ff., Dufiva, III s. 1684 ff, von Eyben & Norgaard & Vagner s. 27 f., Hellner, Skadeståndsrätt s. 41 ff., idem, Festskr. P. O. Ekelöf s. 325 ff., Karlgren, SvJT 1968 s. 695 ff, Nygaard (4 utg.) s. 33, Roos, Ersättningsrätt s. 45 ff., idem, Festskr. Anders Agell s. 517 ff., Saxén, Skadeståndsrätt s. 49 ff., Ussing, Skyld s. 31 ff, Vinding Kruse, Erstatningsretten s. 73 ff., idem, JFT 1964 s. 181 ff, idem, SvJT 1987 s. 397 ff. Jfr allmänt från utomnordisk rätt om den preventiva funktionen t.ex. Prosser & Keeton s. 25 f., Schmidt-Salzer s. 150 ff., Street s. 4, 11, Tunc, Int. Enc. Comp. L. XI/1, para. 1-155 ff.s. 164
4.7 Roos, SvJT 1987 s. 418.s. 164
5.8 Se allmänt t.ex. von Eyben & Norgaard & Vagner s. 27 f., Karlgren, SvJT 1968 s. 698 ff., Saxén, Skadeståndsrätt s. 49 ff., Ussing, Erstatningsret s. 10. Se däremot även t.ex. Andenoes, Festskr. P. O. Ekelöf s. 38 ff., särskilt s. 65 f. beträffande motsvarande diskussion i straffrätten.s. 164
6.9 Se Dufiva, III s. 1684 f. Jfr härtill även från t.ex. tysk rätt Schmidt-Salzer s. 150 ff. 40s. 164
7.För äldre nordisk rätts del har i synnerhet Lundstedt framstått som ens. 165
8.uttrycklig talesman för denna syn. Han menade att reparationen intogs. 165
9.en sekundär ställning och att skadeståndsreglerna i själva verket hars. 165
10.»framdrivits av det preventiva syftet».10 Som enda exempel på fall därs. 165
11.preventivt syfte saknas nämner Lundstedt expropriation och i nöds. 165
12.företagen skadebringande handling.11 En stark tilltro till allmän-s. 165
13.prevention kan man — låt vara med divergenser och delvis olikas. 165
14.betoningar — även finna hos t.ex. Ekelöf12 1 1K34arlgren^ och Ussing.^ I modernare rätt synes man dock allt mera betona såväl reparations- som pulveriseringshänsyn framom allmänpreventionen. Från svenskt håll har det antagits att den starka accentueringen av den reparativa funktionen och utbyggningen av socialförsäkringssystemet i propositionen till SvSkL15 (skadeståndslag 1972:207),16 har bidragit till att allmänpreventionen under senare år har sjunkit i betydelse.17 (Jfr om finsk rätt nedan kap. 3.5.) Det är väl även delvis mot bakgrunden av dylika hänsyn man bör förstå t.ex. Hellner, då han menar att många av de åsikter som har anförts till stöd för preventionstanken närmast ger »intryck av att bygga på en övertro på möjligheten att kombinera olika syften» som förknippas med ersättningssystemet.18 Den medlande ståndpunkten är att reglerna om skadestånd utgör en kom promiss mellan reparations- och preventionshänsyn.19 Vissa författare vill åters. 165
15.10 Se Lundstedt, TfR 1923 s. 55 ff., särskilt s. 87.s. 165
16.11 Anfört arbete s. 87 not 1. Jfr idem, Grundlinjer i skadeståndsrätten II. 1 s. 119 ff.s. 165
17.12 Se t.ex. Ekelöfs resonemang i Straffet, skadeståndet och vitet. 13 Se t.ex. Karlgrens brandtal i SvJT 1968 s. 695 ff. med anledning av Hellners kri tiska inlägg om preventionen i SvJT 1967 s. 673 ff. 14 Se t.ex. Ussing, Erstatningsret s. 120 ff, idem, Skyld, bl.a. s. 31 ff, 128 ff. 15 Se Prop. 1972:5, t.ex. s. 78 ff. Bl.a. mot bakgrunden härav anförs även uttryckli gen, att det i dag »finns anledning att ifrågasätta bärkraften» av tesen om att »skadestånds reglerna verkar allmänt moralbildande» (s. 80). 16 Försäkringsanordningama ställdes i förgrunden redan i SOU 1950:16. 17 Se t.ex. Bengtsson i SvJT 1987 s. 417, Dufwa, III s. 1685. Jfr även t.ex. Hellner, Skadeståndsrätt s. 48 f. Se även beträffande tysk rätt t.ex. Marburger, AcP 1992 s. 30. 18 Hellner, Festskr. P. O. Ekelöf s. 325 ff., särskilt s. 329 f. Jfr även t.ex. Hellners debattinlägg i SvJT 1967 s. 673 ff, särskilt s. 701 ff. Se även t.ex. Conradi, SvJT 1987 s. 415 ff. som bl.a. anför, att det mesta av allmänpreventionen försvinner när skadeståndet pulveriseras genom försäkring. 19 Se för finsk rätts del Routamo & Stahlberg s. 13: »Historiallinen kehitys näyttää ... viittaavan siihen, että preventio-näkökohta, jota vanha bot-järjestelmä selvästi korosti, on yhä enemmän väistynyt hyvittämisnäkökohtien tieltä. Vahingonkorvauslain voidaan katsoa edustavan kompromissiratkaisua molempien periaatteiden välillä». Jfr även för svensk del t.ex. Dufwa, III s. 1685 som anför att det »måste vara rimligare att från börjans. 165
18.41 betona att allmänpreventionen närmast bör uppfattas som en av den reparativa funktionen genererad »biprodukt», som kan ha större eller mindre faktisk betydelse från ett område till ett annat.20s. 165
19.Entydiga empiriska bevis till stöd för den ena eller den andra uppfattningen har mig veterligen inte presterats. Eventuellt är det inte heller möjligt att leda diskussionen i sådana bevis.21s. 166
20.T.ex. Vinding Kruse har dock menat att bevis för culparegelns pre-s. 166
21.venerande funktion kunde erhållas genom att jämföra skadefrekvensens. 166
22.hos ett stort antal försäkrade med skadefrekevensen hos ett liknandes. 166
23.antal oförsäkrade.22 Härigenom säger man dock inte något oms. 166
24.culparegelns prevenerande funktion i sig.23 Bl.a. eftersom de oförs. 166
25.säkrade far antagas handla med en viss aktsamhet utgående från ävens. 166
26.en mängd andra faktorer än culparegeln; faktorer vilka sällan ellers. 166
27.aldrig låter sig »isoleras». Och allmänt får antagas att oviljan mot atts. 166
28.skada sig själv och andra dylika, icke juridiska faktorer kan ha minsts. 166
29.lika stor betydelse som risken för skadeståndsansvar och andras. 166
30.juridiska faktorer.24 Till detta kommer att skadeståndsriskema ofta kans. 166
31.vara svårbedömda för andra än specialister,25 o.s.v. Man kan pga avsaknaden av entydiga bevis därför inte heller med säkerhet säga att någon uppfattning skulle vara mera riktig eller felaktig än den andra. Bengtsson anför träffande att debattinläggen härigenom ofta antar karaktären fastslå att det ena inte utesluter det andra». Detta snarare än att argumentera utgående från ett resonemang om antingen prevention eller reparation.s. 166
32.20 Se t.ex. Saxén, Skadeståndsrätt s. 49 ff., Stang s. 48 ff., Nygaard (4 utg.) s. 33.s. 166
33.21 Jfr t.ex. Hellner, Skadeståndsrätt s. 41 ff., Nygaard (4 utg.) s. 33.s. 166
34.22 Se Vinding Kruse, JFT 1964 s. 182.s. 166
35.23 Jfr även Prop. 1972:5 s. 81: »Först under 1950-talet genomfördes den ordning enligt vilken arbetstagares personliga skadeståndsansvar mot utomstående automatiskt omfattas av arbetsgivarens ansvarsförsäkring. Denna ordning innebär, att den enskilde arbetstagaren numera är praktiskt taget helt fredad från risken att personligen drabbas av skadeståndsansvar mot tredje man vid vållande i tjänsten. I praktiken utövar nämligen ansvarsförsäkringbolagen regressrätt mot en skadevållande arbetstagare bara när denne har vållat skadan uppsåtligen eller i berusat tillstånd. Trots detta har det veterligen inte från något håll gjorts gällande, att antalet fall då en anställd genom vållande i sin tjänst orsakar utomstående skada har ökat under det senaste decenniet. Mycket tyder på att tendensen i åtskilliga företag är den motsatta.»s. 166
36.24 De icke juridiska faktomas betydelse för prevention har särskilt betonats av Ander sen s. 15 ff. Belysande är även t.ex. Prop. 1972:5 s. 81. Här konkluderas att det »finns an ledning att tro, att det är helt andra risker än skadeståndsansvar som spelar den avgörande rollen när det gäller att avhålla medborgarna från att överskrida gränserna för det tillåtna.» Jfr vidare även Dufiva, III s. 1703. Se även nedan kap. 4.4.1. vid punkt (vi), kap. 5.4.2.4.s. 166
37.25 Se även nedan kap. 4.4.1. vid punkt (v). 42 av dogmatiska »trossatser», som används som argument för eller mot ett visst system.26 Under senare år har dock den skadeståndsrättsliga diskussionen allt mera kommit att influeras av rättsekonomi och önskemålet att uppnå ett ekonomiskt effektivt ersättningssystem.27 Man ställs här inför området för ekonomisk prevention. Trots de många meningsskiljaktigheter som råder även härom, har det stundom antagits vara »klart att läran om ekonomisk prevention har flera anhängare än kritiker».28s. 166
VAD SÄGER TEORIN OM EKONOMISK PREVENTION?
Några grundbegrepp
1.Den ekonomiska preventionens uppgift i skadeståndsrätten är att minimera de totala skadekostnaderna. Utgående från detta syfte bör ersättningssystem (ska deståndsregler och försäkringsarrangemang) för det första minimera summan av kostnaderna för inträffade skador — vilket förutsätter att antalet inträffade skador reduceras — och kostnaderna för att förebygga skador. Nedan talas härvid om reducering av primärkostnader. Vidare bör ersättningssystem redu cera kostnaderna för riskspridning och transaktionskostnaderna29 på grund av de skador som därefter trots allt kommer att inträffa. I det följande kallas detta för reducering av sekundärkostnader,30 Transaktionskostnaderna är 26 Bengtsson, SvJT 1987 s. 417 f. 27 Den amerikanska rättsekonomin har varit ledande för utvecklingen. Bland de mera centrala verken kan hänvisas till t.ex. Calabresis klassiker The Costs of Accidents (1970), Landes & Posner, The Economic Structure of Tort Law (1987) samt Shavell, Economic Analysis of Accident Law (1987). En översiktlig framställning utgörs av t.ex. Stephens lärobok The Economics of the Law (1988); se särskilt kap. 3-4 och 7 om skadestånd. Till detta kommer en mängd artiklar om mera begränsade skadeståndsområden. Bland de mera centrala rättsekonomiskt inriktade tidskrifterna kan härvid särskilt nämnas The Journal of Law & Economics (J. L & Econ.) samt Journal of Legal Studies (J. Legal Stud.). 28 Se Dufwa, III s. 1694. Jfr t.ex. Andersson, Skyddsändamål s. 333, Roos, TfR 1987 s. 832 ff. Se även t.ex. Polinsky & Shavell, Harv. L. Rev. 1998 s. 877 som menar att fråga är om ett område »on which economically oriented scholars widely agree». 29 Transaktionskostnader indelas av Roos, Ersättningsrätt s. 49 ff. i informationskostnader, distribueringskostnader, skaderegleringskostnader, kontrollkostnader och konfliktkostnader. Jfr idem, SvJT 1991 s. 147 f. 30 Begreppet ekonomisk prevention används sålunda som en övergripande benämning för reducering av primärkostnadema och reducering av sekundärkostnader avseendes. 167
2.43 sålunda i denna bemärkelse sekundära, men för den skull inte mindre viktiga.s. 167
3.Under förutsättning att transaktionskostnaderna är noll, att tillgångens. 168
4.till information är fri och att fullständig konkurrens råder, antas atts. 168
5.parterna i en tvist kommer att förhandla sig fram till en effektivs. 168
6.uppgörelse oberoende av hur skadeståndsreglerna är utformade; ens. 168
7.implikation av det s.k. »Coase-teoremet».31 I praktiken existerar docks. 168
8.alltid transaktionskostnader i någon form, parterna kan ofta ha olikas. 168
9.förhandlingsläge och konkurrensen är dessutom sällan fullständig o.s.v.s. 168
10.Konsekvensen av Coase-teoremet blir dock, att »transaktionskostnas. 168
11.derna tillmäts en avgörande betydelse för att bestämma skadeståndss. 168
12.reglernas ekonomiska effektivitet».32 33 Vad gäller reducering av primärkostnadema anförs ofta att prevention i princip kan tänkas åstadkommas antingen genom att öka aktsamhetsnivån eller genom att sänka aktivitetsnivån i en viss verksamhet. Man leds här in på diskussionen om sambandet mellan ansvarsgrunden och preventionen.s. 168
Reducering av primärkostnader och ansvarsgrunden
1.3.3.2.1. Culpaansvar och aktsamhetsnivån I förhållande till den optimala aktsamhetsnivån hänvisas i rättsekonomin ofta till den s.k. »Learned Handformula», utgående från Judge Hands anförande i det kända amerikanska rättsfallet United States v. Carrol Towing Co.23 Judge Hand menade i detta fall att culparegeln måste ses som en funktion av tre variabler: (1) Risken för skada = R; (2) skadans omfattning om risken konkretiseras = 5; och (3) kostnaderna för preventiva åtgärder = P. Skadeståndsansvar blev enligt Hand då avhängigt av om P<RS. Fråga blir m.a.o. om en mer eller mindre subjektiv »cost-benefit»-analys, som ex ante utförs av potentiellt skadeståndsansvariga och ex poste av domstolar.34 kostnaderna för riskspridning och transaktionskostnaderna. Jag följer härvid, något förenklat, begreppsbildningen hos t.ex. Calabresi, Accidents s. 26 ff. Se vidare om Calabresis modell t.ex. systematiseringen hos Gaskins s. 106 ff.s. 168
2.31 Se Coase, J. L. & Econ. 1960 s. 1 ff. Se även kort härom t.ex. Stephen s. 27 ff., Hellner, Skadeståndsrätt s. 55 f, Posner s. 8, Roos, Arbetsskador s. 8.s. 168
3.32 Hellner, Skadeståndsrätt s. 56.s. 168
4.33 159 F.2d 169 (2nd Cir. 1947).s. 168
5.34 Fleming, Introduktion s. 33 talar om »a delicate balancing of competing consider ations». Tulokas s. 318 talar för sin del om en slags jämförelse motsvarande differensläran. 44s. 168
6.I finsk rättspraxis har culparegelns närmare innebörd preciserats meds. 169
7.liknande resonemang i t.ex. HD 1989:12935 och HD 1991:138. Jfr fråns. 169
8.svensk rättspraxis t.ex. NJA 1979 s. 12936 och NJA 1981 s. 683.37s. 169
9.Från engelsk rättspraxis kan hänvisas till t.ex. Lord Reidss. 169
10.snarlika anförande i Overseas Tankship Ltd v. The Miller Steamships. 169
11.Co. Pty.3* Jfr även beträffande tysk rätt från BGH:s praxis t.ex. NJWs. 169
12.1955 s. 300, där fråga var om personskada pga »snöskred» från ett tak. Judge Hand talade dock i Carrol Towing fallet visserligen endast i termer av totala kostnader. (Jfr även övrig anförd rättspraxis.) I många fall står likväl en mängd olika handlingsalternativ till buds, varför det i ekonomiska termer är riktigare att tala om mrzrgma/kostnaden för prevention respektive marginalnyttan av den samma. Vidare antas att ett optimalt (kostnadseffektivt) handlingsalternativ uppnås vid den punkt där jämvikt råder mellan marginalkostnaderna för preventionen och den beräknade marginalnyttan av den samma. Hand-formeln uttrycks då enligt aP-RaS.39s. 169
13.Exempelvis Stephen noterar att denna formel — om den alltid tillämpades för att bestämma ansvar i en värld av potentiella skadegörare som alltid handlar ekonomiskt rationellt — skulle leda till att inga culpöst orsakade skador skulle förekomma. Vissa skador skulle förvisso inträffa, men dessa vore justifierade mot bakgrunden av hänsyn till kostnadseffektivitet.40s. 169
14.En ofta förekommande rättsekonomisk uppfattning är vidare att både culpaansvar och strikt ansvar i kombination med en medvållanderegel kan ge upphov till en optimal aktsamhetsnivå enligt Hand-formeln på både skadegörar- och skadelidandesidan.41 Skillnaden skulle endast bestå av en 35 Se även vidare om detta fall t.ex. Hemmo, Sovittelu s. 31 f., 92 f. 36 Se även vidare om detta fall t.ex. Bengtsson, SvJT 1981 s. 521. 37 Se även vidare om detta fall t.ex. Hellner, Skadeståndsrätt s. 131. Som Hellner betonar, är dock dylika avvägningar inte tillräckliga for culpabedömningen. Det krävs också ett avgörande om »huruvida omständigheterna så starkt motiverade ett handlande, som kunnat förekomma skada, att skadeståndsskyldighet bör åläggas på grund av underlåtenheten att handla». 38 [1967] 1 A.C. 617, 641. Jfr även exempelvis Glasgow Corp. v. Muir [1943] A.C. 448, 456, där det på ett liknande vis bl.a. betonas, att »the degree of care required varies directly with the risk involved». 39 Se även härom t.ex. Landes & Posner s. 85 ff., Stephen s. 136 f., 143 f. 40 Stephen s. 137. 41 Se härvid särskilt resonemanget hos Shavell, Analysis (se även kort härom den sammanfattande redogörelsen av Roos, Festskr. Anders Agell s. 517 ff.). Se även Shavell, J. Legal Stud. 1980 s. 1 ff. På samma linje även t.ex. Heyes, European Envtl L. Rev. 1994 s. 294 ff., Lando, TfR 1997 s. 928 och Stephen s. 133 ff.s. 169
15.45 differentierad allokering av kostnaderna för inträffade skador i det inbördes förhållandet mellan skadegörare och skadelidande:s. 169
16.»It does not matter which tort rule is used (strict liability or negligence)s. 170
17.the optimal level of care (accident rate) results. The difference betweens. 170
18.the two rules is in their distributional consequences. Under stricts. 170
19.liability the costs of accidents are bom by injurers whilst unders. 170
20.negligence they are bom by victims.»42 Men medan culpaansvar i princip endast anses kunna ge upphov till en optimal (kostnadseffektiv) aktsamhetsnivå, anses strikt ansvar även kunna påverka aktivitetsnivån i den skadebringande verksamheten. 3.3.2.2. Strikt ansvar och aktivitetsnivån Vid ett ansvar baserat på culpa anses skadegöraren sakna motiv för justering av aktivitetsnivån. Förklaringen härtill sägs vara, att domstolarna saknar den information och kunskap som krävs för att bestämma en adekvat aktivitets nivå. Följaktligen faller aktivitetsnivån även oftast utanför culpabedömningen.43 Implikationen blir att culparegeln medför en ineffektiv begränsning av den aktivitet med vilken en viss verksamhet utövas. Vid strikt ansvar uppkommer emellertid ansvar även om culpa inte kan konstateras, varför skadegöraren då även kan ha anledning att justera sin aktivitetsnivå.s. 170
21.I föreliggande sammanhang hänvisar t.ex. Shavell till den grundläggande distinktionen mellan bilaterala skador — d.v.s. fall där bägge parter kan påverka sannolikheten av skada eller skadans omfattning genom anpassning av aktsamhets- och aktivitetsnivån — och unilaterala skador, där skadeli dandesidan är passiv.44 En möjlighet för skadelidandesidan vid de bilaterala skadorna är vidare att välja en aktivitet på noll-nivå; d.v.s. »the “victims” ares. 170
22.42 Stephen s. 137.s. 170
23.43 T.ex. Shavell, J. Legal Stud. 1980 s. 22 f. anför sålunda följande: »In formulating such a broadened due care standard courts would, by definition, have to decide on the appropriate level of activity, and their competence to do this is problematic. How would courts decide the number of miles an individual ought to drive or how far or often a pedestrian ought to walk? How would courts decide the level of output an industry — much less a firm within an industry — ought to produce? To decide such matters, courts would likely have to know much more than would normally have to be known to decide whether care, conventionally interpreted, was adequate.»s. 170
24.44 Denna distinktion är central för Shavells resonemang i Analysis. Shavells resonemang torde ursprungligen ha framställts av honom i J. Legal Stud. 1980 s. 1 ff. 46 not around to be harmed».45 Implikationen blir då att strikt ansvar är att föredra om det är mera önskvärt att reglera huruvida skadegörare är närvaran de än att reglera huruvida skadelidande är närvarande.46 Ett typiskt område där rationaliteten av ett strikt ansvar kan förklaras i enlighet med denna teori vore strikt ansvar för farlig verksamhet. Shavell skriver:s. 170
25.»A notable example is provided by the so-called pockets of stricts. 171
26.liability: for ultrahazardous activities, ownership of wild animals, ands. 171
27.so forth. These areas of strict liability seem to have two characteristics.s. 171
28.First, they are such that injurer activity has a distinctive aspect (whichs. 171
29.makes the activity easy for the law to single out) and imposes nonneg-s. 171
30.ligible risks on victims (which make the activity worthwhile controls. 171
31.ling). And, second, they are such that victim activity is usually nots. 171
32.special — on the contrary, it is typically entirely routine in nature, parts. 171
33.of what is to carry on a normal life — and is therefore activity thats. 171
34.cannot and ought not be controlled. Consequently, it is appealing tos. 171
35.explain the pockets of strict liability by the idea ... that strict liability iss. 171
36.preferable if it is more desirable to control injurer's activity thans. 171
37.victim's.»47 Nämnas kan i detta sammanhang även, att i nordisk rätt bl.a. Lando starkt har tagit ställning för den rättsekonomiska synen på skadeståndsrätten.48 I förhål lande till teorin om strikt ansvar och reducering av primärkostnader illustrerar han ration bakom Shavells (och flera andra rättsekonomers) resonemang utgående från miljöskadeansvaret (vilket ju ytterst har sina rötter i teorin om strikt ansvar för farlig verksamhet). Lando anför härvid följande exempel:s. 171
38.»... if a truck carrying a dangerous substance is involved in an accidents. 171
39.and the dangerous substance leeks out into the environment, under thes. 171
40.rule of negligence the judge is likely to pay attention to the actuals. 171
41.precautions taken by the transport-company but not to the number ofs. 171
42.trucks which the company operates. The judge may not be able tos. 171
43.obtain reliable information on the level of activity and it is very hards. 171
44.for him to establish what constitutes too much activity. There is hences. 171
45.good reason for the judge not to go into this. As a consequence, the 45 Shavell, J. Legal Stud. 1980 s. 23. 46 Anfört arbete s. 23. 47 Anfört arbete s. 24. 48 Lando, TfR 1997 s. 919 ff., vilket arbete »defends the law and economics approach to tort law of which Scandinavian legal scholars tend to be skeptical» (s. 919). Bland skeptikerna nämns (s. 919 f.) von Eyben & Norgaard & Vagner samt Lodrup och härtill ett opublicerat anförande av Hellner vilket återges som citat. Se även Hellners inlägg i TfR 1998 s. 357 ff. med anledning av Lando i TfR 1997 s. 919 ff., samt Landos replik i TfR 1998 s. 958 ff. med anledning av Hellners inlägg. Se härom även ovan kap. 2.2. not 29.s. 171
46.47s. 171
47.truck company will have insufficient incentives to restrict the scale ofs. 172
48.its operations as long as it meets the standard of due care which mays. 172
49.e.g. be that prescribed in regulation. Only under the strict liability wills. 172
50.it count all accident costs as its own “costs of production” and thus onlys. 172
51.under this rule will it have an incentive to restrict the level of itss. 172
52.dangerous activities. For this kind of accident strict liability has a clears. 172
53.rationale.»49 Lando motiverar här ett strikt ansvar med anförande av att aktivitetsnivån hos skadegöraren i detta fall är svårobserverbar.50 Om däremot aktiviteten på skadelidandesidan är lättare att observera, leder samma resonemang enligt Lando på motsvarande vis till att ett culpaansvar är att föredra i stället för ett strikt ansvar.51 Låt sedan vara, att Shavell talar i termer av vilkendera parts närvaro som det är mera önskvärt att reglera. Konklusionen blir dock att preventionen måste ses som en jämvikt mellan skadegörare och skadelidande. Och man måste noga överväga såväl incitamenten för prevention som möj ligheterna till prevention på båda parters sida innan man introducerar en regel om strikt ansvar.52s. 172
54.Sålunda kan enligt Shavell rationaliteten av t.ex. det strikta produkt ansvaret inte nödvändigtvis förklaras utgående från denna modell för strikt ansvar.53 Ett strikt produktansvar kan dock trots detta även försvaras med andra ekonomiska argument, såsom behovet av att åstadkomma en mera effektiv spridning av produktskaderiskema och önskemålet att reduceras. 172
55.49 Lando, TfR 1997 s. 929.s. 172
56.50 Anfört arbete s. 928.s. 172
57.51 Anfört arbete s. 929.s. 172
58.52 Anfört arbete s. 929 f. Jfr Roos, Festskr. Anders Agell s. 523. Lando (anfört arbete) hänvisar här även till en känd undersökning av Fishback i J. Legal Stud. 1987 s. 305 ff. (Undersökningen har därefter även återgivits i ett annat arbete av Fishback, vilket arbete Lando hänvisar till.) Fishbacks undersökning visar att arbetsskador bland gruvarbetare ökade i början av 1900-talet vid en regel enligt vilken arbetsgivarna var strikt ansvariga för skador som arbetstagarna ådrog sig i arbetet. — Härav kan man dock i och för sig inte dra särskilt långtgående slutsatser. En regel om reducering av skadeståndet pga medvållande saknades och arbetstagarna spärrades även till ökat risktagande genom bonuslönesättning etc. Hade sålunda skadorna ökat även om t.ex. en regel om medvållande hade funnits? Till detta kommer att Fishback inte öppet redogör för övriga omständigheter som kan ha bidragit till det ökade antalet skador. Hellner, TfR 1998 s. 372 pekar för sin del på att skärpningen av arbetsgivarens ansvar tydligen inte förmådde dem att förekomma olyckor på arbetsplatsen, vilket närmast talar mot antagandet om skadeståndets preventiva verkan.s. 172
59.53 Se Shavell, J. Legal Stud. 1980 s. 24 f. Jfr för övrigt härmed även resonemanget i t.ex. NOU 2000:16 s. 258. 48 transaktionskostnaderna.54 Det strikta ansvaret motiveras m.a.o. i så fall med hänvisning till att detta bättre än ett culpaansvar ger upphov till prevention med avseende på önskemålet att reducera sekundärkostnadema.55 Men å andra sidan kan antagligen de som hävdar att reducering av primärkostnadema utgör den mera långsiktiga målsättningen inom ekonomisk prevention fortsätt ningsvis även argumentera for ett produktansvar som följer culparegeln. Den springande punkten blir därmed även vid ekonomisk prevention ofta tämligen subjektiva föreställningar om vilka intressen som man i första hand önskar betona och tillgodose.s. 172