1.3.3.2.1. Culpaansvar och aktsamhetsnivån I förhållande till den optimala aktsamhetsnivån hänvisas i rättsekonomin ofta till den s.k. »Learned Handformula», utgående från Judge Hands anförande i det kända amerikanska rättsfallet United States v. Carrol Towing Co.23 Judge Hand menade i detta fall att culparegeln måste ses som en funktion av tre variabler: (1) Risken för skada = R; (2) skadans omfattning om risken konkretiseras = 5; och (3) kostnaderna för preventiva åtgärder = P. Skadeståndsansvar blev enligt Hand då avhängigt av om P<RS. Fråga blir m.a.o. om en mer eller mindre subjektiv »cost-benefit»-analys, som ex ante utförs av potentiellt skadeståndsansvariga och ex poste av domstolar.34 kostnaderna för riskspridning och transaktionskostnaderna. Jag följer härvid, något förenklat, begreppsbildningen hos t.ex. Calabresi, Accidents s. 26 ff. Se vidare om Calabresis modell t.ex. systematiseringen hos Gaskins s. 106 ff.s. 168
2.31 Se Coase, J. L. & Econ. 1960 s. 1 ff. Se även kort härom t.ex. Stephen s. 27 ff., Hellner, Skadeståndsrätt s. 55 f, Posner s. 8, Roos, Arbetsskador s. 8.s. 168
3.32 Hellner, Skadeståndsrätt s. 56.s. 168
4.33 159 F.2d 169 (2nd Cir. 1947).s. 168
5.34 Fleming, Introduktion s. 33 talar om »a delicate balancing of competing consider ations». Tulokas s. 318 talar för sin del om en slags jämförelse motsvarande differensläran. 44s. 168
6.I finsk rättspraxis har culparegelns närmare innebörd preciserats meds. 169
7.liknande resonemang i t.ex. HD 1989:12935 och HD 1991:138. Jfr fråns. 169
8.svensk rättspraxis t.ex. NJA 1979 s. 12936 och NJA 1981 s. 683.37s. 169
9.Från engelsk rättspraxis kan hänvisas till t.ex. Lord Reidss. 169
10.snarlika anförande i Overseas Tankship Ltd v. The Miller Steamships. 169
11.Co. Pty.3* Jfr även beträffande tysk rätt från BGH:s praxis t.ex. NJWs. 169
12.1955 s. 300, där fråga var om personskada pga »snöskred» från ett tak. Judge Hand talade dock i Carrol Towing fallet visserligen endast i termer av totala kostnader. (Jfr även övrig anförd rättspraxis.) I många fall står likväl en mängd olika handlingsalternativ till buds, varför det i ekonomiska termer är riktigare att tala om mrzrgma/kostnaden för prevention respektive marginalnyttan av den samma. Vidare antas att ett optimalt (kostnadseffektivt) handlingsalternativ uppnås vid den punkt där jämvikt råder mellan marginalkostnaderna för preventionen och den beräknade marginalnyttan av den samma. Hand-formeln uttrycks då enligt aP-RaS.39s. 169
13.Exempelvis Stephen noterar att denna formel — om den alltid tillämpades för att bestämma ansvar i en värld av potentiella skadegörare som alltid handlar ekonomiskt rationellt — skulle leda till att inga culpöst orsakade skador skulle förekomma. Vissa skador skulle förvisso inträffa, men dessa vore justifierade mot bakgrunden av hänsyn till kostnadseffektivitet.40s. 169
14.En ofta förekommande rättsekonomisk uppfattning är vidare att både culpaansvar och strikt ansvar i kombination med en medvållanderegel kan ge upphov till en optimal aktsamhetsnivå enligt Hand-formeln på både skadegörar- och skadelidandesidan.41 Skillnaden skulle endast bestå av en 35 Se även vidare om detta fall t.ex. Hemmo, Sovittelu s. 31 f., 92 f. 36 Se även vidare om detta fall t.ex. Bengtsson, SvJT 1981 s. 521. 37 Se även vidare om detta fall t.ex. Hellner, Skadeståndsrätt s. 131. Som Hellner betonar, är dock dylika avvägningar inte tillräckliga for culpabedömningen. Det krävs också ett avgörande om »huruvida omständigheterna så starkt motiverade ett handlande, som kunnat förekomma skada, att skadeståndsskyldighet bör åläggas på grund av underlåtenheten att handla». 38 [1967] 1 A.C. 617, 641. Jfr även exempelvis Glasgow Corp. v. Muir [1943] A.C. 448, 456, där det på ett liknande vis bl.a. betonas, att »the degree of care required varies directly with the risk involved». 39 Se även härom t.ex. Landes & Posner s. 85 ff., Stephen s. 136 f., 143 f. 40 Stephen s. 137. 41 Se härvid särskilt resonemanget hos Shavell, Analysis (se även kort härom den sammanfattande redogörelsen av Roos, Festskr. Anders Agell s. 517 ff.). Se även Shavell, J. Legal Stud. 1980 s. 1 ff. På samma linje även t.ex. Heyes, European Envtl L. Rev. 1994 s. 294 ff., Lando, TfR 1997 s. 928 och Stephen s. 133 ff.s. 169
15.45 differentierad allokering av kostnaderna för inträffade skador i det inbördes förhållandet mellan skadegörare och skadelidande:s. 169
16.»It does not matter which tort rule is used (strict liability or negligence)s. 170
17.the optimal level of care (accident rate) results. The difference betweens. 170
18.the two rules is in their distributional consequences. Under stricts. 170
19.liability the costs of accidents are bom by injurers whilst unders. 170
20.negligence they are bom by victims.»42 Men medan culpaansvar i princip endast anses kunna ge upphov till en optimal (kostnadseffektiv) aktsamhetsnivå, anses strikt ansvar även kunna påverka aktivitetsnivån i den skadebringande verksamheten. 3.3.2.2. Strikt ansvar och aktivitetsnivån Vid ett ansvar baserat på culpa anses skadegöraren sakna motiv för justering av aktivitetsnivån. Förklaringen härtill sägs vara, att domstolarna saknar den information och kunskap som krävs för att bestämma en adekvat aktivitets nivå. Följaktligen faller aktivitetsnivån även oftast utanför culpabedömningen.43 Implikationen blir att culparegeln medför en ineffektiv begränsning av den aktivitet med vilken en viss verksamhet utövas. Vid strikt ansvar uppkommer emellertid ansvar även om culpa inte kan konstateras, varför skadegöraren då även kan ha anledning att justera sin aktivitetsnivå.s. 170
21.I föreliggande sammanhang hänvisar t.ex. Shavell till den grundläggande distinktionen mellan bilaterala skador — d.v.s. fall där bägge parter kan påverka sannolikheten av skada eller skadans omfattning genom anpassning av aktsamhets- och aktivitetsnivån — och unilaterala skador, där skadeli dandesidan är passiv.44 En möjlighet för skadelidandesidan vid de bilaterala skadorna är vidare att välja en aktivitet på noll-nivå; d.v.s. »the “victims” ares. 170
22.42 Stephen s. 137.s. 170
23.43 T.ex. Shavell, J. Legal Stud. 1980 s. 22 f. anför sålunda följande: »In formulating such a broadened due care standard courts would, by definition, have to decide on the appropriate level of activity, and their competence to do this is problematic. How would courts decide the number of miles an individual ought to drive or how far or often a pedestrian ought to walk? How would courts decide the level of output an industry — much less a firm within an industry — ought to produce? To decide such matters, courts would likely have to know much more than would normally have to be known to decide whether care, conventionally interpreted, was adequate.»s. 170
24.44 Denna distinktion är central för Shavells resonemang i Analysis. Shavells resonemang torde ursprungligen ha framställts av honom i J. Legal Stud. 1980 s. 1 ff. 46 not around to be harmed».45 Implikationen blir då att strikt ansvar är att föredra om det är mera önskvärt att reglera huruvida skadegörare är närvaran de än att reglera huruvida skadelidande är närvarande.46 Ett typiskt område där rationaliteten av ett strikt ansvar kan förklaras i enlighet med denna teori vore strikt ansvar för farlig verksamhet. Shavell skriver:s. 170
25.»A notable example is provided by the so-called pockets of stricts. 171
26.liability: for ultrahazardous activities, ownership of wild animals, ands. 171
27.so forth. These areas of strict liability seem to have two characteristics.s. 171
28.First, they are such that injurer activity has a distinctive aspect (whichs. 171
29.makes the activity easy for the law to single out) and imposes nonneg-s. 171
30.ligible risks on victims (which make the activity worthwhile controls. 171
31.ling). And, second, they are such that victim activity is usually nots. 171
32.special — on the contrary, it is typically entirely routine in nature, parts. 171
33.of what is to carry on a normal life — and is therefore activity thats. 171
34.cannot and ought not be controlled. Consequently, it is appealing tos. 171
35.explain the pockets of strict liability by the idea ... that strict liability iss. 171
36.preferable if it is more desirable to control injurer's activity thans. 171
37.victim's.»47 Nämnas kan i detta sammanhang även, att i nordisk rätt bl.a. Lando starkt har tagit ställning för den rättsekonomiska synen på skadeståndsrätten.48 I förhål lande till teorin om strikt ansvar och reducering av primärkostnader illustrerar han ration bakom Shavells (och flera andra rättsekonomers) resonemang utgående från miljöskadeansvaret (vilket ju ytterst har sina rötter i teorin om strikt ansvar för farlig verksamhet). Lando anför härvid följande exempel:s. 171
38.»... if a truck carrying a dangerous substance is involved in an accidents. 171
39.and the dangerous substance leeks out into the environment, under thes. 171
40.rule of negligence the judge is likely to pay attention to the actuals. 171
41.precautions taken by the transport-company but not to the number ofs. 171
42.trucks which the company operates. The judge may not be able tos. 171
43.obtain reliable information on the level of activity and it is very hards. 171
44.for him to establish what constitutes too much activity. There is hences. 171
45.good reason for the judge not to go into this. As a consequence, the 45 Shavell, J. Legal Stud. 1980 s. 23. 46 Anfört arbete s. 23. 47 Anfört arbete s. 24. 48 Lando, TfR 1997 s. 919 ff., vilket arbete »defends the law and economics approach to tort law of which Scandinavian legal scholars tend to be skeptical» (s. 919). Bland skeptikerna nämns (s. 919 f.) von Eyben & Norgaard & Vagner samt Lodrup och härtill ett opublicerat anförande av Hellner vilket återges som citat. Se även Hellners inlägg i TfR 1998 s. 357 ff. med anledning av Lando i TfR 1997 s. 919 ff., samt Landos replik i TfR 1998 s. 958 ff. med anledning av Hellners inlägg. Se härom även ovan kap. 2.2. not 29.s. 171
46.47s. 171
47.truck company will have insufficient incentives to restrict the scale ofs. 172
48.its operations as long as it meets the standard of due care which mays. 172
49.e.g. be that prescribed in regulation. Only under the strict liability wills. 172
50.it count all accident costs as its own “costs of production” and thus onlys. 172
51.under this rule will it have an incentive to restrict the level of itss. 172
52.dangerous activities. For this kind of accident strict liability has a clears. 172
53.rationale.»49 Lando motiverar här ett strikt ansvar med anförande av att aktivitetsnivån hos skadegöraren i detta fall är svårobserverbar.50 Om däremot aktiviteten på skadelidandesidan är lättare att observera, leder samma resonemang enligt Lando på motsvarande vis till att ett culpaansvar är att föredra i stället för ett strikt ansvar.51 Låt sedan vara, att Shavell talar i termer av vilkendera parts närvaro som det är mera önskvärt att reglera. Konklusionen blir dock att preventionen måste ses som en jämvikt mellan skadegörare och skadelidande. Och man måste noga överväga såväl incitamenten för prevention som möj ligheterna till prevention på båda parters sida innan man introducerar en regel om strikt ansvar.52s. 172
54.Sålunda kan enligt Shavell rationaliteten av t.ex. det strikta produkt ansvaret inte nödvändigtvis förklaras utgående från denna modell för strikt ansvar.53 Ett strikt produktansvar kan dock trots detta även försvaras med andra ekonomiska argument, såsom behovet av att åstadkomma en mera effektiv spridning av produktskaderiskema och önskemålet att reduceras. 172
55.49 Lando, TfR 1997 s. 929.s. 172
56.50 Anfört arbete s. 928.s. 172
57.51 Anfört arbete s. 929.s. 172
58.52 Anfört arbete s. 929 f. Jfr Roos, Festskr. Anders Agell s. 523. Lando (anfört arbete) hänvisar här även till en känd undersökning av Fishback i J. Legal Stud. 1987 s. 305 ff. (Undersökningen har därefter även återgivits i ett annat arbete av Fishback, vilket arbete Lando hänvisar till.) Fishbacks undersökning visar att arbetsskador bland gruvarbetare ökade i början av 1900-talet vid en regel enligt vilken arbetsgivarna var strikt ansvariga för skador som arbetstagarna ådrog sig i arbetet. — Härav kan man dock i och för sig inte dra särskilt långtgående slutsatser. En regel om reducering av skadeståndet pga medvållande saknades och arbetstagarna spärrades även till ökat risktagande genom bonuslönesättning etc. Hade sålunda skadorna ökat även om t.ex. en regel om medvållande hade funnits? Till detta kommer att Fishback inte öppet redogör för övriga omständigheter som kan ha bidragit till det ökade antalet skador. Hellner, TfR 1998 s. 372 pekar för sin del på att skärpningen av arbetsgivarens ansvar tydligen inte förmådde dem att förekomma olyckor på arbetsplatsen, vilket närmast talar mot antagandet om skadeståndets preventiva verkan.s. 172
59.53 Se Shavell, J. Legal Stud. 1980 s. 24 f. Jfr för övrigt härmed även resonemanget i t.ex. NOU 2000:16 s. 258. 48 transaktionskostnaderna.54 Det strikta ansvaret motiveras m.a.o. i så fall med hänvisning till att detta bättre än ett culpaansvar ger upphov till prevention med avseende på önskemålet att reducera sekundärkostnadema.55 Men å andra sidan kan antagligen de som hävdar att reducering av primärkostnadema utgör den mera långsiktiga målsättningen inom ekonomisk prevention fortsätt ningsvis även argumentera for ett produktansvar som följer culparegeln. Den springande punkten blir därmed även vid ekonomisk prevention ofta tämligen subjektiva föreställningar om vilka intressen som man i första hand önskar betona och tillgodose.s. 172