3.9.4 · Spelbolagsfallen

1.3.9.4.1 Allmänt om målen Under några år i slutet av förra århundradet och i början av detta år­ hundrade pågick flera brottmålsprocesser som gällde överträdelse av för­ budet mot att främja spel i utlandet. Bakgrunden var att SSP Overseas Betting Ltd (ett brittiskt vadslagningsbolag) hade slutit avtal med vissa organisationer (bl.a. ett poolsällskap, en biljardhall och en bowlingklubb) i Sverige om att dessa skulle bedriva spelverksamhet i sina lokaler. Avtal träffades på flera ställen i landet. Förenklat kan sägas att spelverksamhe­ ten gick till så att en tipskupong fylldes i av kunden (dvs. den spelande) varefter uppgifterna av spelombuden matades in i en terminal som var online-ansluten till SSP i London. Förfarandet stod i strid med 54 § andra stycket lotterilagen (1994:1000) enligt vilket det är förbjudet att ”i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärssyfte uppsåtligen [främja] deltagande i ett utom landet anordnat lotteri, om främjandet särskilt avser deltagande från Sverige”.223 De tilltalade hävdade emellertid att detta straffbud stod i strid meds. 163

2.artikel 12 (om förbud mot diskriminering) och artikel 49 (om fri rörlig­s. 164

3.het för tjänster) i EG-fördraget. Vidare hävdades att åtalet borde ogillass. 164

4.med tillämpning av sedvanliga straffrättsliga principer (in dubio pro reos. 164

5.och legalitetsprincipen) ”om det skulle anses råda oklarhet i frågan oms. 164

6.svensk lagstiftning i sin konkreta tillämpning är förenlig med EG-rät-s. 164

7.» 774s. 164

8.ten .s. 164

9.EG-rättens innehåll på detta område preciseras i bl.a. fallen Schindlers. 164

10.(1994), Läärä (1999) och Zenatti (1999).225 Av dessa avgöranden fram­s. 164

11.går att anordnande av lotterier faller inom ramen för artikel 49 men atts. 164

12.begränsningar av friheten att tillhandahålla tjänster kan vara tillåtnas. 164

13.under vissa förutsättningar. EG-domstolen har för det första framhållits. 164

14.att begränsningar kan vara tillåtna för att förebygga brott, för att skyddas. 164

15.konsumenter mot bedrägerier, för att inte stimulera efterfrågan på såda­s. 164

16.na spel som kan medföra moraliska och ekonomiska skador för deltagares. 164

17.och för att tillse att spelverksamhet inte anordnas för egen eller kommer­s. 164

18.siell vinning (utan för välgörenhets-, idrotts- eller andra allmännyttigas. 164

19.ändamål). Beträffande den sistnämnda grunden för tillåtlighet har dom­s. 164

20.stolen uttalat att de ekonomiska skälen far tillmätas betydelse men fårs. 164

21.inte utgöra det verkliga syftet med de begränsande reglerna. Vidare hars. 164

22.domstolen framhållit att en begränsning måste vara proportionell i för­s. 164

23.hållande till syftet med begränsningen (dvs. vara ägnad att och nödvän­s. 164

24.dig för att uppnå målet och dessutom proportionell till målet) samt atts. 164

25.det ankommer på de nationella domstolarna att kontrollera dels huru­s. 164

26.vida begränsningen av den fria rörligheten är proportionell, dels huru­s. 164

27.vida den nationella lagstiftningen i konkret tillämpning verkligen tjänars. 164

28.de syften som utgör grund för inskränkningen.226s. 164

29.Den fråga som de svenska domstolarna ställdes inför blev följaktligens. 164

30.dels huruvida 54 § andra stycket lotterilagen (1994:1000) innehållers. 164

31.sådana begränsningar av den fria rörligheten som är tillåtna enligt EG-s. 164

32.rätten eller om de går därutöver, dels huruvida lotterilagens bestämmelsers. 164

33.strider mot EG-rätten på den grunden att de är diskriminerande meds. 164

34.avseende på nationalitet.s. 164

35.Eftersom avtal om spelverksamhet slöts på flera platser i landet hars. 164

36.dessa frågor behandlats på underrättsnivå i flera domstolar,227 men jag kommer i det följande endast att behandla ett hovrättsavgörande från Göta hovrätt vari domstolen till gemensam bedömning tog upp flera av de mål som tidigare avgjorts i olika tingsrätter.228 I sina domskäl inledde hovrätten med att konstatera att samtliga till­ talade främjat de av SSP utomlands anordnade lotterierna. I samband härmed avfärdades också en invändning som gick ut på att den svenska lagstiftningen, som innehöll ett krav på att främjandet skall ske yrkes­ mässigt eller annars i förvärvssyfte, inte var tillämplig när det, såsom i de aktuella fallen, är fråga om spelverksamhet i syfte att finansiera ideella föreningars verksamhet. Vidare slog hovrätten fast dels att det förhål­ landet att de tilltalade möjligen handlat i villfarelse om tillåtligheten av verksamheten (dvs. i straffrättsvillfarelse) inte kunde frita dem från ansvar, dels att gärningarna med hänsyn till omfattningen av verksamheten inte kunde bedömas som ringa.229 Hovrätten gick därefter över till att bedöma den svenska regleringens förenlighet med EG-rätten. I denna del inledde hovrätten med att ta ställning till huruvida den svenska lagstiftningen var diskriminerande. Hovrätten fann här att lotterilagens regler har som uttalad målsättning att inkomster av lotteriverksamhet skall komma allmännyttiga ändamål till godo och att verksamheten i princip skall vara förbehållen staten och föreningslivet. Med hänsyn till att denna begränsning av möjligheterna att anordna spel för privata vinstintressen av hovrätten bedömdes gälla generellt (dvs. utan hänsyn till ”vilken nationalitet som de privata vinst­ intressena representerar”) befanns den inte vara diskriminerande.230 Hovrätten konstaterade därefter att de svenska reglerna innebar ett absolut förbud mot att främja utomlands anordnade lotterier, vilket uppenbarligen utgör ett hinder för tillhandahållandet av ”de gränsöver­ skridande tjänster som det här är frågan om”. Hovrätten fann alltså att reglerna innebar en inskränkning av rätten att tillhandahålla tjänster en­ ligt artikel 49 i EG-fördraget (och möjligen också av reglerna om etableringsfrihet; dessa regler behandlades dock inte särskilt av domstolen).231 När detta konstaterats gick hovrätten in på att bedöma huruvida dessa inskränkningar kunde vara motiverade med hänsyn till motstående in­ tressen i linje med de ovan omtalade fallen från EG-domstolen - Schind­ ler (1994), Läärä (1999) och Zenatti (1999).232 Enligt dessa avgöranden fordras för att en inskränkning av rätten att tillhandahålla tjänster skall vara tillåten att (1) inskränkningarna motiveras av ett enligt EG-rätten godtagbart syfte samt (2) att inskränkningen är proportionell (dvs. inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet). I förhållande till båda dessa delmoment måste nationella domstolar kontrollera att inte bara lagstiftningen utan också dess praktiska tillämpning är godtagbar.s. 164

37.Det som är av intresse i denna del är kanske inte så mycket den be­ dömning som gjordes i det konkreta fallet, utan att hovrätten här faktiskt gick in och diskuterade hur prövningen på nationell nivå bör gå till.s. 166

38.Hovrätten konstaterade här inledningsvis att någon utredningsbörda inte bör läggas på någon part och att det heller inte bör ”gälla några sär­ skilda presumtionsregler till förmån för den tilltalade”.233 Detta uttalande får ses mot bakgrund av att en bedömning av vad reglerna har för effekter i den praktiska tillämpningen, om den skall göras på fullt allvar, förut­ sätter kunskaper om en mängd förhållanden (bl.a. om hur en viss typ av reglering och dess tillämpning påverkar spelandet i den ifrågavarande medlemsstaten). Dylika omständigheter är naturligtvis ofta svårbevisade, varför det har mycket stor betydelse om man lägger en utrednings- eller bevisbörda på någon av parterna (i det här fallet t.ex. åklagaren) eller ej.s. 166

39.Vidare pekade hovrätten på att EG-domstolen funnit att det ankom­ mer på medlemsstaterna att fastställa omfattningen av det skydd som de ”önskar upprätthålla inom sitt territorium i fråga om lotterier och andra spel om pengar” (man kan t.ex. tänka sig allt från förbud till olika typer av mer eller mindre långtgående inskränkningar).234 Detta hovrättens uttalande ligger i linje med EG-domstolens uppfattning som innebär att det ankommer på medlemsstaterna att avgöra hur långtgående skyddet skall vara (se t.ex. ovan avsnitt 3.5.2.3 angående skyddet för allmän moral och liv och hälsa), men att en prövning måste göras dels av huruvida syf­ tet är godtagbart, dvs. är ett sådant syfte som kan utgöra grund för en inskränkning, dels av huruvida de regler som införts för att uppnå syftet är proportionella (nödvändiga etc. med hänsyn till det av medlemsstaten uppställda målet), icke diskriminerande etc.s. 166

40.Med utgångspunkt i dessa överväganden fann hovrätten först, vad gällde frågan om den svenska regleringen hade ett godtagbart syfte, att den svenske lagstiftaren i förarbetena hänfört sig till just sådana syften som EG-domstolen godtar som grund för en inskränkning av den fria rörligheten (bl.a. att skapa en begränsad och statligt kontrollerad lotteri­ verksamhet, att bevaka speldeltagarnas intressen och att motverka sociala skadeverkningar).235 Hovrätten antydde förvisso att de ekonomiska skä­ len (dvs. det uttalade syftet att lotteri- och spelinkomster skall tillfalla allmänna och allmännyttiga ändamål inom landet) måhända betonats väl starkt i förarbetena, men fann ändå inte att detta varit det enda eller verkliga syftet bakom regleringen utan snarare ”vad EG-domstolen kal­ lat ’en accessorisk positiv konsekvens’.”236 Vidare fann hovrätten att lotterilagens regler får anses vara proportio­ nella i förhållande till syftena: det svenska systemet bidrar till att begrän­ sa lotteriverksamheten, till att begränsa riskerna för kriminella aktiviteter och till att begränsa riskerna för andra skadliga konsekvenser för enskilda och för samhället.237 Dessa bedömningar kan naturligtvis både diskute­ ras och ifrågasättas (det ligger närmast i sakens natur när man laborerar med så obestämda rättsregler), men det intressanta med hovrättens dom är i första hand att domstolen faktiskt på ett seriöst sätt diskuterar hur domstolen bör hantera dessa frågor. 3.9.4.2 Bevisbördan vid invändningar som bygger pä att nationellas. 166

41.straffbud står i strid med EG-rätten Som ovan påvisats är det inte sällan som frågan om ett visst straffbud strider mot EG-rätten är beroende av utfallet av olika avvägningar. Exem­ pelvis är det, när medlemsstaterna hävdar att de har rätt att inskränka den fria rörligheten med hänsyn till hälsa, allmän ordning etc., ofta helt avgörande huruvida den inskränkning i den fria rörligheten som följer av den nationella bestämmelsen bedöms vara proportionell i förhållande till det intresse som utgör grund för undantaget. En fråga som skall stäl­ las är alltså huruvida den nationella regleringen (inskränkningen av den fria rörligheten) är proportionell i förhållande till målet med densamma (intresset av att skydda vissa intressen). Ett par intressanta frågor härvidlag är, vilket antytts ovan, om man skall laborera med utrednings- eller bevisbörderegler härvidlag och hur man i så fall skall fördela bevisbördan för de omständigheter som ligger till grund för de olika avvägningar som de nationella domstolarna måste göra för att avgöra huruvida svensk rätt är förenlig med EG-rätten. Vida­ re kan diskuteras hur det förhållandet att rättsfrågan ofta framstår som mycket oklar (det är exempelvis sällan lätt att med säkerhet fastslå att en viss åtgärd är proportionell) bör beaktas vid bedömningen. I detta och det närmast följande avsnittet skall dessa frågor diskuteras mot bakgrund av den ovan behandlade hovrättsdomen.s. 167

42.Om vi börjar med bevisbördan kan inledningsvis konstateras att EGdomstolen vid mer än ett tillfälle har framhållit att det ankommer på de nationella myndigheterna, dvs. de som vill åberopa sig på artikel 30, att visa att förutsättningarna för ett undantag enligt artikeln föreligger.238 Av Denkavit (1979) synes framgå att detta inte endast gäller när frågan är uppe inför EG-domstolen - då den ifrågavarande medlemsstaten är aktiv i förfarandet - utan även när nationella domstolar har att pröva tillåtlig­ heten av ett undantag inom ramen för ett inhemskt mål:s. 168

43.”It is in each case for the national courts to apply these criteria in the lights. 168

44.of all the circumstances relating to the actions brought before them takings. 168

45.into account the fact that it must always be the duty of a national author­s. 168

46.ity relying on article [30] to prove that the measure which it enforces satisfys. 168

47.these criteria.”239 Mot bakgrund härav skulle det kunna ses som näraliggande att hävda att det - i straffrättsliga sammanhang - är åklagaren som har bevisbördan avseende de omständigheter som ligger till grund för bedömningen att artikel 30 är tillämplig (exempelvis att ett visst mål inte kan nås genom andra för den fria rörligheten mindre ingripande medel).s. 168

48.Jarvis diskuterar frågan i anslutning till den proportionalitetsbedömning som skall ske enligt Cassis de Dijon (1979) och påvisar att nationella domstolar har hanterat frågan mycket olika: vissa domstolar lägger bevis­ bördan på nationella myndigheter (dvs. myndigheterna måste påvisa att en reglering är proportionell), medan andra hänvisar till att det inte vi­ sats att den ifrågavarande nationella regleringen är ”disproportionate”. För egen del menar Jarvis att det - med hänsyn till EG-domstolens ut­ talanden i anslutning till artikel 30 och med beaktande av att frågeställ­ ningen förutsätter att den enskilde faktiskt ”successfully” har lyckats hävda att regleringen står i strid med artikel 28 - är rimligast att lägga bevisbördan på de nationella myndigheterna. Denna lösning anges också vara i linje med ”the narrow interpretation of derogations to fundamen­ tal Treaty freedoms”.240 I svensk doktrin har Andersson, i anslutning till de i föregående avsnitt omtalade spelbolagsfallen, utförligt och på ett mycket konkret sätt, argu­ menterat kring dessa frågor. Andersson kan, när det gäller slutsatserna, sägas ta sin utgångspunkt i två svenska brottmål där svenska domstolar synes ha lagt någon form av bevisbörda på den tilltalade.241 Andersson pekar inledningsvis på att dessa avgöranden är svåra att för­ ena med att EG-domstolen i Zenatti (1999) framhållit att det ankommer på de nationella domstolarna att kontrollera att de nationella reglerna i konkret tillämpning verkligen tjänar de syften som utgör grund för in­ skränkningen. Andersson framhåller vidare att svenska domstolar redan enligt principen jura novit curia självständigt skall avgöra rättsfrågor (huruvida den tillämpliga rättsregeln är icke tillämplig till följd av att den står i strid med EG-rätten är, åtminstone till en del, en rättsfråga); min­ sta övervikt åt någotdera hållet skulle bli avgörande i osäkra lägen. Sam­ tidigt framhåller han att domstolarna inte tycks ha tillämpat principen i de aktuella målen: ”Mot bakgrund av att det framgår av domarna att varken åklagaren eller domstolen förebringat bevisning av betydelse för frågan, framstår det för mig som klart att domstolarna redan vid en traditionell tillämpning av jura novit curia för rättsfrågans avgörande borde ha ogillat åtalen. Inget utred­ ningsmaterial talar för att lotterilagen har positiva verkningar och domsto­ larna framför inga egna argument för denna slutsats. Det är tämligen klart att utgångarna berodde på att de tilltalade misslyckats med att påvisa att de faktiska verkningarna var andra än de som anges som lagens syften.”242 Implicit framförs alltså kritik avseende det förhållandet att domstolarna inte (ens) tillämpat principen jura novit curia, utan istället lagt någon sorts bevisbörda på den tilltalade. Kommen så långt menar Andersson sedan att man de lege lata inte bör nöja sig med att tillämpa principen jura novit curia i fall av ifrågavarande slag. Domstolarna bör: ”så snart det saknas godtagbara argument eller bevis för att lagens faktiska verkningar är acceptabla ... ogilla åtalet. Och det bör gälla även i fall när de tilltalade inte gör någon utredning. I situationer då domstolens besluts­ underlag saknar tillräcklig robusthet bör inte den tilltalade fällas till ansvar.s. 168

49.Det förefaller rimligt att den utredningsbörda som är nödvändigt anknu­s. 170

50.ten till tillämpningen av artikel 49 och som rimligen måste åläggas någon is. 170

51.processen, bör hamna på åklagaren.”243 Anderssons hamnar alltså också han i den slutsatsen att ”någon motsva­ righet till bevisbördetänkande” (där bördan i någon form hamnar på åklagaren) skall tillämpas.244 Anderssons text bör emellertid sannolikt förstås så att det i grunden är de nationella domstolarnas sak att, i enlig­ het med jura novit curia, avgöra huruvida svensk rätt står i strid med EG-rätten, men att domstolarna i fall av osäkerhet, där underlaget för bedömningen är otillräckligt etc.245 bör tillämpa principen in dubio pro reo. Anderssons argumentation kan sålunda sägas utmynna i en något försiktigare hållning än den Jarvis ger uttryck för: principen in dubio pro reo tillämpas bara i fall av osäkerhet.s. 170

52.Sammantaget kan sägas att såväl EG-domstolen som företrädare för doktrinen (Jarvis, men i viss utsträckning även Andersson) menar att be­ visbördan skall läggas på medlemsstaterna, vilket i ett straffrättsligt sam­ manhang bör innebära att den hamnar hos åklagaren. Även om lösningar som ligger i denna riktning är sympatiska i ett rättsstatligt perspektiv, menar jag att de kan problematiseras.s. 170

53.För det första kan konstateras att en bevisbörderegel enligt vilken åklagaren har att bevisa fakta som ligger till grund för bedömningen av huruvida en viss regel är giltig, tillämplig etc. lägger en bevisbörda på åklagaren som går utöver vad som måste anses följa av sedvanliga bevisbörderegler. Den sedvanliga uppfattningen torde kunna sägas vara att åklagarens bevisbörda gäller rättsfakta, dvs. i straffrättsligt sammanhang att den tilltalade har förövat en viss gärning etc. (som enligt regelverket är brottslig). Att bevisbördan skulle omfatta de omständigheter som lig­ ger till grund för giltigheten (eller tillämpbarheten) av de relevanta reg­ lerna torde emellertid knappast någon ha föreställt sig. Tvärtom måste huvudregeln, i linje med grundsatsen jura novit curia-, jfr 35 kap. 2 § andra stycket rättegångsbalken, anses vara att rätten självständigt har att avgöra vilka rättsregler som skall tillämpas och huruvida dessa är gällan­ de.246s. 170

54.För att förtydliga det sagda kan man uttrycka det så att det vid avgö­ randet av huruvida en viss regel är giltig (eller tillämpbar) ingår såväl rättsfrågor (exempelvis frågan om en viss föreskrift faller inom tillämp­ ningsområdet för 8 kap. 3 § regeringsformen) som ”sakfrågor” eller fakta­ frågor (exempelvis frågan om riksdagen faktiskt har fattat ett visst beslut om lagstiftning) och att principen jura novit curia måste anses gälla båda dessa typer av frågor. En domstolen skall alltså självständigt bedöma dessa frågor. Baksidan av detta är, med Ekelöfs terminologi, att åklaga­ rens bevisbörda gäller rättsfakta, men inte rättstillämpningsfakta.2^7 Antag t.ex. att det, såsom i målen angående uniformsförbudet i slutet av förra seklet, ifrågasätts huruvida en viss straffbestämmelse är förenlig med grundlagen. I ett dylikt fall kan det knappast sägas att åklagaren har bevisbördan för de omständigheter som domstolen lägger till grund för bedömningen av om regeln är godtagbar i ett demokratiskt samhälle. Min uppfattning är alltså att bevisbördereglerna i brottmål utgår ifrån att de regler som är aktuella faktiskt är giltiga och tillämpbara. Det sagda innebär naturligtvis inte mer än att det skulle innebära en avvikelse i förhållande till vad som annars gäller att lägga bevisbördan för de omständigheter som ligger till grund för proportionalitetsbedömningen på åklagaren. Något särskilt starkt skäl emot en sådan bevisbörda utgör emellertid inte detta. Det finns emellertid härutöver vissa ytterligare problem som har att göra med beskaffenheten hos de avvägningar som skall göras vid bedö­ mande av huruvida en viss regel är godtagbar från EG-rättslig synpunkt. Det sagda kan kanske tydligast påvisas om man utgår ifrån proportionalitetsprincipen (som närmast regelmässigt är aktuell när det gäller att av­ göra huruvida en viss bestämmelse står i strid med EG-rätten eller ej). Ett resonemang enligt vilket åklagaren skulle ha bevisbördan för de omständigheter som ligger till grund för proportionalitetsbedömningen måste bygga på tanken att åklagaren skulle kunna förebringa ett underlag som i någon mening ger tillräcklig grund (hur mycket som skall krävas är en annan fråga) för domstolarna att göra en proportionalitetsbedömning. För egen del skulle jag vilja hävda att detta är ett orealistiskt sätt att se på proportionalitetsprincipen. För att underbygga detta påstående ford­ ras emellertid att vi först klargör proportionalitetsprincipens innebörd. Inledningsvis kan slås fast att en proportionalitetsbedömning av det slag som här är aktuell rör förhållandet mellan ett visst medel och ett visst mål. I detta sammanhang kan t.ex. sägas att medlet utgörs av de nationella regler som förbjuder utländska spelbolag och att målet skulle kunna vara åtminstone något av följande:s. 170

55.”förhindra att [spelen] blir en inkomstkälla för enskilda, att undvika risker­s. 172

56.na för brott och bedrägerier samt förhindra de skadliga konsekvenserna förs. 172

57.enskilda och för samhället som kan följa av att de utgör ett incitament tills. 172

58.utgifter och slutligen att endast tillåta dem i den mån som de kan ha etts. 172

59.socialt vällovligt syfte genom att de möjliggör ett sportevenemang”.248 Själva prövningen av huruvida medlet står i proportion till målet sker, som ovan framhållits, i princip i tre steg, där man prövar i tur och ord­ ning huruvida medlet är (1) lämpligt, (2) nödvändigt och (3) proportio­ nellt (i strikt mening) i förhållande till det uppsatta målet. För det första fordras att man avgör huruvida ett visst medel är lämpligt (läs ägnat att) för att uppnå det uppsatta målet (att skydda vissa intressen). För det andra fordras att man avgör huruvida medlet är nödvändigt för att uppnå det uppsatta målet (vilket innebär att det inte får finnas något annat medel som, med mindre intrång i den fria rörligheten, kan uppnå det uppsatta målet). För det tredje fordras, också om de två första kriteri­ erna är uppfyllda, att man väger det som står att vinna med medlet mot de kostnader eller skador detta innebär (det kan t.ex. vara så att ett medel visserligen är ägnat att och nödvändigt för att uppnå ett visst mål, men att skadeverkningarna är större än vinsterna).s. 172

60.Mot denna bakgrund kan konstateras att en proportionalitetsprövning, om den skall göras på fullt allvar, förutsätter tillgång till empiriska data (om effekter av lagstiftning, om effekter av andra medel etc.) som vi för praktiska syften kan utgå från att ingen har tillgång till. Vi måste exempelvis veta om den svenska lagstiftningen är ägnad att förhindra att spelen blir en inkomstkälla för enskilda osv. samt om den svenska lag­ stiftningen är det mildaste medlet att uppnå dessa mål (dvs. vi måste ha empirisk kunskap inte bara rörande den ifrågavarande lagstiftningens effekter, utan jämväl om effekterna av alla andra mindre ingripande åtgär­ der som kan vidtas för att nå samma mål). Man kan uttrycka det så att proportionalitetsprincipen förutsätter sådana empiriska kunskaper som inte finns tillgängliga.s. 172

61.Till saken hör också att vissa av de ovan nämnda frågorna på såväl ett praktiskt som ett teoretiskt plan kan besvaras endast om målet är myck­ et noga preciserat. Det är t.ex. fullständigt omöjligt att göra en bedöm­ ning av vad som är nödvändigt för att uppnå ett visst mål om målet inte preciseras noggrannare än i det ovan givna citatet. Vad menas t.ex. med att undvika risker för brott och bedrägeri? Gäller det att helt utplåna ris­ kerna för brott och bedrägeri står klart att mycket drastiska medel är nödvändiga (därmed inte sagt att de är proportionella i strikt mening). Rimligen avses att det i viss utsträckning skall vara tillåtet att minska riskerna för brott och bedrägerier, men som ovan framhållits fordras, för att avgöra vad som är nödvändigt för att minska riskerna för brott och bedrägerier, att man preciserar sig. Hur mycket skall riskerna minska? Personligen menar jag, mot bakgrund av det anförda, att det är orealis­ tiskt att hävda att rättstillämpningen skall bygga sina proportionalitetsöverväganden på robusta empiriska kunskaper. En proportionalitetsbedömning kan inte gärna bli annat än en ganska fri lämplighetsbedömning (som i bästa fall bygger på någon form av underbyggd tro gällande reg­ lernas faktiska verkningar). Proportionalitetsbedömningen kan sålunda snarare jämföras med den bedömning som avses i 2 kap. 20 § regerings­ formen om ”vad som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle”249 — varvid man litet lättsinnigt och raljant skulle kunna säga att frågan är ”vad som (enligt EG-domstolen) kan tänkas accepteras som godtagbart i ett samhälle där EG-rätten gäller”. Mot bakgrund av det sagda kan ifrågasättas huruvida det är rimligt och lämpligt att lägga någon bevisbörda på åklagarna i det avseende som här diskuteras. En möjlighet är naturligtvis att lägga bevisbördan på åklagarna, men samtidigt tillämpa högst modesta beviskrav. I praktiken torde emellertid beviskraven då få sättas så lågt att det kan ifrågasättas om det är meningsfullt att tala om en bevisbörda; fråga torde snarare vara om en sorts argumentationsbörda som inte gärna kan fullgöras på annat sätt än genom common sense-resonemang. Vad som ovan anförts innebär - även om jag nog menar att en dom­ stol som, i likhet med Göta hovrätt, inte tillämpar några bevisbörderegler utan istället självständigt gör en bedömning av normkonflikten på grundval av tillgängligt material knappast kan sägas göra fel - på intet sätt en lösning på problematiken utan snarare en problematisering med utgångspunkt i att det i EG-domstolens praxis och i doktrinen finns stöd för att någon form av bevisbörderegler bör tillämpas. Exkursvis kan tilläggas att frågeställningen kan kompliceras ytterligare om man beaktar att EG-domstolen i sina förhandsavgöranden ibland (och utan att det tycks finns något särskilt överväldigande underlag för bedömningen) uttalar sig på ett sådant sätt att den i praktiken avgör hu­s. 172

62.ruvida en viss reglering är EG-rättsstridig eller ej, jfr t.ex. fallen Bordessas. 174

63.(1995) och Franzén (1997), medan domstolen i andra fall överlämnars. 174

64.till nationell domstol att göra denna bedömning. Vid en prövning införs. 174

65.EG-domstolen (där den inblandade medlemsstaten har rätt att kommas. 174

66.inlagor och skriftliga synpunkter samt att intervenera) ter det sig möjligens. 174

67.naturligt att någon form av bevisbörda läggs på den medlemsstat soms. 174

68.med stöd av någon undantagsregel vill avvika från de grundläggandes. 174

69.EG-rättsliga reglerna. När en motsvarande fråga aktualiseras i ett brott­s. 174

70.mål inför nationell domstol är lösningen att lägga motsvarande bevis­s. 174

71.börda på den enskilde åklagaren (som möjligen skulle kunna anses före­s. 174

72.träda medlemsstaten) närmast orimlig, eftersom det innebär att åklagarens. 174

73.sätts i en situation som är i det närmaste ohanterlig (de krav som ter sigs. 174

74.rimliga att ställa på en medlemsstat ter sig inte nödvändigtvis rimliga atts. 174

75.ställa på en enskild åklagare). Om och i så fall hur man skall beakta dets. 174

76.förhållandet att frågeställningen kan komma upp i olika domstolar ochs. 174

77.med olika partskonstellationer är en mycket besvärlig fråga. Det börs. 174

78.t.ex. stå klart att det skulle vara förenat med vissa olägenheter om mans. 174

79.löste det hela så att åklagaren (inför nationell domstol) skulle ha en mind­s. 174

80.re långtgående bevisbörda än medlemsstaten (inför EG-domstolen).s. 174

81.3.9.4.3 Om bedömningen av rättsfrågans. 174

82.Vid tillämpning av EG-rätten i förhållande till nationell rätt, t.ex. vids. 174

83.avgörande av huruvida en viss reglering är proportionell i förhållande tills. 174

84.syftet med regleringen, är det naturligtvis inte endast på ”sakfrågeplanet”s. 174

85.som nationella domstolar ställs inför besvärliga uppgifter. Även om mans. 174

86.skulle befinna sig i en situation där det står fullständigt klart vilka effek­s. 174

87.ter en viss reglering har i relation till det föregivna målet är det en vansk­s. 174

88.lig uppgift att tillämpa proportionalitetsprincipen (bl.a. eftersom den sås. 174

89.tydligt aktualiserar en avvägning mellan olika intressen).250s. 174

90.I grunden finns naturligtvis en möjlighet att begära förhandsavgöran­s. 174

91.de från EG-domstolen i enlighet med artikel 234. Om EG-domstolens. 174

92.besvarar den ställda frågan på så vis att den konstaterar att EG-rättens. 174

93.skall tolkas så att en regel som har de verkningar som beskrivits i begäran om förhandsavgörandet är förenlig eller oförenlig med EG-rätten är frågan naturligtvis i praktiken avgjord. Inte sällan ger emellertid EG-domstolen svar som innebär att domsto­ len preciserar EG-rättens innebörd samtidigt som den överlämnar till nationella domstolar att bedöma huruvida nationell rätt uppfyller de kritierier som EG-domstolen ställer upp.251 I en sådan situation - liksom i situationer där den nationella domstolen av någon anledning väljer att inte begära förhandsavgörande - bör det vara upp till den nationella domstolen att i linje med principen jura, novit curia avgöra den aktuella rättsfrågan. Någon särskild metaprincip av innebörd att domstolen vid osäkerhet generellt skall välja det för den tilltalade förmånligare resultatet torde inte gälla. I situationer där skälen för (och emot) olika lösningar väger jämnt kan dock principen in dubio mitius - som innebär att domstolarna, när skälen för olika lösningar väger jämnt, skall välja det för den tilltalade lindrigaste alternativet - vara att tillämpa.252 Generellt sett torde dock principens tillämpningsområde kunna sägas vara begränsat (bl.a. med hän­ syn till att det oftast går att argumentera för att skälen för den ena eller andra lösningen väger över).253 (I sammanhanget kan framhållas att ratio bakom principen in dubio mitius inte i första hand torde vara hänsyn till den enskildes möjligheter att förutse att hans agerande är brottsligt; principen torde snarare bygga på tanken att straffrättsligt ingripande inte bör ske om det inte på ett övertygande sätt kan motiveras att en viss gär­ ning är att anse som brottslig.) Man kan uttrycka det så att domstolarna, enligt min uppfattning, bör tillämpa samma tolkningsprinciper som de tillämpar vid bedömning av sedvanliga straffrättsliga rättsfrågor: in dubio mitius gäller när saken väger fullständigt jämnt, men i övriga fall (och dessa torde vara klart dominerande) skall domstolen göra en självständig bedömning. I sammanhanget finns skäl att erinra om att det, i sådana situationer där EG-rätten medför överraskande resultat, finns goda skäl att vara generös vid rättsvillfarelsebedömningen. Noga taget är det fel att tala om generositet; redan genom att öppet erkänna att EG-rätten i många fall är så komplex att den motsvarar sådana situationer som avses i 24 kap. 9 § brottsbalken öppnas möjligheter till frikännande på grund av rättsvillfarelse.254s. 174