I NJA 2001 s. 138 uttalade HD att en viss försiktighet med en uppdelning av ett blan- dat avtal bör iakttas bl.a. med hänsyn till de problem som kan uppstå beträffande faststäl- lande av orsakssamband och beräkning av prisavdrag för fel. Se även NJA 1951 s. 271 och prop. 1984/85:110, s. 144. Lindberg & Westman, s. 271-272, synes vara av den upp- fattningen att utgångspunkten bör vara att olika avtalsdelar betraktas som en enhet om de inte är tillräckligt självständiga. Däremot bör fortlöpande underhållsåtaganden enligt dessa författare bedömas separat.
Konsumentavtalet - internt och internationellt 48
1.2.1 Ett oenhetligt begrepp 48s. 2
2.2.2 Materiell rätt 50s. 2
3.2.2.1 Överväganden bakoms. 2
4.konsumentskyddslagstiftningen 50s. 2
5.2.2.1.1 Konsumentens skyddsbehov 50s. 2
6.2.2.1.2 Den inre marknadens intressen 52s. 2
7.2.2.2 Vem har ansetts skyddsvärd? 54s. 2
8.2.2.2.1 Avtalsparterna 54s. 2
9.2.2.2.2 Konsumenten 55s. 2
10.2.2.23 Ändamålet med avtalet 58s. 2
11.22.2.4 Synbarhetskravet 60s. 2
12.22.2.5 Blandade avtalsändamål 63s. 2
13.22.2.6 Den internationella köplagens. 2
14.från 1987 64s. 2
15.2.2.3 I vilka situationer finns skyddsbehov? 66s. 2
16.2.23.1 Översikt över konsumentskydds-s. 2
17.regleringen 66s. 2
18.2.2.3. 2 Konsumenttjänstlagen 67s. 2
19.2.2.3. 3 Konsumentköplagen 68s. 2
20.22.3.4 Lagen om konsumentskydd vid distansavtals. 2
21.och hemförsäljningsavtal 71s. 2
22.22.3.5 Konsumentkreditlagen 73s. 2
23.22.3.6 Lagen om paketresor 74s. 2
24.2.2.3. 7 Lagen om konsumentskydd vid avtal oms. 2
25.tidsdelat boende 75s. 2
26.22.3.8 Lagen om avtalsvillkor i konsument-s. 2
27.förhållanden 76s. 2
28.2.2.3. 9 Forumbestämmelsen is. 2
29.10kap.8a)§RB 76s. 2
30.2.2.4 Sammanfattning 77s. 2
31.2.3 Internationell privaträtt 77s. 2
32.2.3.1 En europeisk reglering 77s. 2
33.2.3.2 Överväganden bakom konsumentskydds-s. 2
34.lagstiftningen 81s. 2
35.2.3.3 Vem har ansetts skyddsvärd? 82s. 2
36.23.3.1 Avtalsparterna 82s. 2
37.2.3.3.2 Konsumenten 82s. 2
38.2.3.3.3 Avtalsändamålet 85s. 2
39.23.3.4 Synbarhetskravet 86s. 2
40.2.3.3.5 Blandade avtalsändamål 87 8s. 2
41.2.3.4 I vilka situationer finns skyddsbehov? 89s. 89
42.2.3.4.1 Översikt över konsumentskydds-s. 89
43.regleringen 89s. 89
44.2.3.4.2 Bryssel- och Luganokonventionerna 89s. 89
45.2.3.4.3 Bryssel I-förordningen 91s. 89
46.2.3.4.4 Romkonventionen 94s. 89
47.2.3.5 Sammanfattning 97s. 89
Konsumentskyddet enligt EG:s internationella
privaträtt 99
1.3.1 En splittrad reglering 99 3.2 Behörighet i utlandsanknutna konsumenttvister 102s. 89
2.3.2.1 ”Access to justice” 102s. 89
3.3.2.2 Allmän domstol 107s. 89
4.3.2.3 Bryssel I-förordningen 107s. 89
5.3.2.3.1 När särskilt konsumentskydd gäller 108s. 89
6.3.2.3.2 När konsumentskyddet inte gäller 111s. 89
7.3.2.4 Bryssel-och Luganokonventionerna 114s. 89
8.3.2.4.1 När särskilt konsumentskydd gäller 115s. 89
9.3.2.4.2 När konsumentskyddet inte gäller 117s. 89
10.3.2.5 Nationella regleringars fortsatta betydelse 118s. 89
11.3.2.6 EG-domstolens förhandsavgörande is. 89
12.Océano-målet 122s. 89
13.3.2.6.1 Bakgrund 122s. 89
14.3.2.6.2 Vilka konsekvenser har domen ur etts. 89
15.svenskt perspektiv? 124s. 89
16.3.2.7 Allmänna reklamationsnämnden 127s. 89
17.3.3 Tillämplig lag på utlandsanknutna konsumentavtal 130s. 89
18.3.3.1 Allmän domstol 130s. 89
19.3.3.1.1 Romkonventionen 131s. 89
20.Lagvalsavtal finns 131s. 89
21.Den s.k. russinteorin 134s. 89
22.Lagvalsavtal saknas 138s. 89
23.En analog tillämpning av artikel 5? 143s. 89
24.3.3.1.2 Direktivbaserade lagvalsregler 145s. 89
25.3.3.2 Allmänna reklamationsnämnden 148s. 89
26.3.3.3 Vem slår vakt om tillämpningen avs. 89
27.lagvalsregler? 150s. 89
28.3.3.3.1 Exempel 150s. 89
29.3.3.3.2 Parterna förfogar övers. 89
30.lagvalsreglerna 151s. 89
31.9s. 89
32.3.3.3.3 Materiell processledning 154s. 154
33.3.3.3.4 Ex officio-tillämpning avs. 154
34.lagvalsregler 156s. 154
35.3.4 Erkännande-verkställbarhet-verkställighet avs. 154
36.avgöranden i konsumentärenden 158s. 154
37.3.4.1 Domar 158s. 154
38.3.4.2 Rekommendationer 161s. 154
39.3.5 Avslutning 161 DEL II - SÄRSKILD DEL 163s. 154
Konsumentskyddet vid köp av varor 165
1.4.1 Illustrationer 165s. 154
2.4.2 Internationell privaträtt släpar efter materiell rätt 168s. 154
3.4.3 Skyddet mot lagvalsavtal enligt Romkonventionen 174s. 154
4.4.3.1 Skyddssystemets achilleshäl: bara vissas. 154
5.situationer omfattas 174s. 154
6.4.3.2 Den första skyddssituationen 175s. 154
7.4.3.2.1 Marknadsföring i konsumentenss. 154
8.hemland 175s. 154
9.4.3.2.2 Särskilt skydd mot kringgåendes. 154
10.av lag? 177s. 154
11.4.3.2.3 Gränsdragningsproblem vids. 154
12.marknadsföring över gränserna 179s. 154
13.4.3.2.4 Konsumenten skall vidta åtgärders. 154
14.i hemlandet 182s. 154
15.4.3.3 Den andra skyddssituationen 183s. 154
16.4.3.3.1 Beställningen skall mottas is. 154
17.konsumentens hemland 183s. 154
18.4.3.3.2 Skyddseffekten är slumpartad 183s. 154
19.4.3.4 Den tredje skyddssituationen 184s. 154
20.4.3.4.1 Skyddseffekten haltar 184s. 154
21.4.3.4.2 Gränsen för skyddet är oklar 185s. 154
22.4.3.5 Den schweiziska lösningen 186s. 154
23.4.3.6 Kritik 190s. 154
24.4.4 EU-området - ett land vid Romkonventionenss. 154
25.tillämpning? 191s. 154
26.4.5 Direktivbaserade lagvalsregler 194s. 154
27.4.5.1 Kompletterande skydd genom EG-direktiv 194 10s. 154
28.4.5.2 Systemrationalitet 196s. 196
29.4.5.3 Det komplicerade skyddet mot lagvalsklausuler 198s. 196
30.4.5.4 Kritik 203 4.6 Fastställelse av tillämplig lag enligt Romkonventionen närs. 196
31.lagvalsavtal saknas 204s. 196
32.4.6.1 Konsumentens lag gäller i vissa skyddsvärdas. 196
33.situationer 204s. 196
34.4.6.2 Tillämplig lag i andra situationer 206s. 196
35.4.6.3 Slutsats 209 4.7 Sammanfattande kommentarer och slutsatser 210s. 196
Konsumentskydd vid köp av tjänster och paketresor 213
1.5.1 Illustrationer av köp av tjänster 213 5.2 Illustrationer av köp av paketresor 216 5.3 Den internationella privaträtten speglar den materiellas. 196
2.EG-rätten 218 5.4 Skyddet mot lagvalsavtal enligt Romkonventionen 219s. 196
3.5.4.1 Tjänsterna har erbjudits och utförts is. 196
4.konsumentens hemland 219s. 196
5.5.4.2 Undantaget enligt artikel 5.4 b) 221s. 196
6.5.4.3 Risk för ”law shopping”? 223s. 196
7.5.4.4 Gäller undantaget om tjänsterna skall utföras is. 196
8.flera länder? 225s. 196
9.5.4.5 Gäller undantaget finansiering av tjänster? 225s. 196
10.5.4.6 Utflyktsförsäljning av tjänster 227s. 196
11.5.4.7 Undantag från undantagsbestämmelsen is. 196
12.artikel 5.4 229s. 196
13.5.5 Direktivbaserade lagvalsregler 231s. 196
14.5.5.1 När gäller skyddet? 231s. 196
15.5.5.2 Är paketreselagens regler internationellts. 196
16.tvingande? 235s. 196
17.5.5.2.1 Sigurdssons analys 235s. 196
18.5.5.2.2 Den senare utvecklingen 237s. 196
19.5.6 Fastställelse av tillämplig lag enligt Romkonventionens. 196
20.när lagvalsavtal saknas 237s. 196
21.5.6.1 Lagen i konsumentens hemland tillämpas i vissas. 196
22.situationer 237s. 196
23.5.6.2 Tillämplig lag i andra situationer 238s. 196
24.5.6.2.1 Utlandsanknytningen är slumpartad 238s. 196
25.11s. 196
26.5.62.2 Tjänsterna utförs i sin helhet is. 197
27.konsumentens hemland 239s. 197
28.5.6.2.3 Lagvalet är svårt att förutse 240s. 197
29.5.7 Sammanfattande kommentarer och slutsatser 240s. 197
Konsumentskydd vid köp på Internet 242
1.6.1 Illustrationer 243s. 197
2.6.2 Elektronisk handel och konsumentintresset 245s. 197
3.6.2.1 Den internationella handeln möter nya problem 245s. 197
4.6.2.2 Det bristande rättsskyddet 246s. 197
5.6.2.3 En (ny) form av distansförsäljning 248s. 197
6.6.3 Skyddet mot lagvalsavtal enligt Romkonventionen 249s. 197
7.6.3.1 Den första skyddssituationen 249s. 197
8.6.3.1.1 Parter, plats och händelser 249s. 197
9.6.3.1.2 Särskilt anbud riktat till konsumenten 250s. 197
10.6.3.1.3 Annonsering i konsumentenss. 197
11.hemvistland - skillnaden mellans. 197
12.passiva och aktiva konsumenter 254s. 197
13.6.3.2 Den andra skyddssituationen 259s. 197
14.6.4 Direktivbaserade lagvalsregler 260s. 197
15.6.4.1 Kompletterande skydd genom EG-direktiv 260s. 197
16.6.4.2 Exempel 261s. 197
17.6.4.3 Kritik 263s. 197
18.6.5 Fastställelse av tillämplig lag enligt Romkonventionens. 197
19.när lagvalsavtal saknas 264s. 197
20.6.5.1 Konsumentens lag tillämpas i vissa situationer 264s. 197
21.6.5.2 Tillämplig lag i andra situationer 265s. 197
22.6.5.2.1 Säljarens lag 265s. 197
23.6.52.2 Fullgörelse från ett annats. 197
24.verksamhetsställe 267s. 197
25.6.5.2.3 Kan en webbsida utgöra etts. 197
26.verksamhetsställe? 267s. 197
27.6.6 Sammanfattande kommentarer och slutsatser 269s. 197
Konsumentskydd vid köp av timeshare 272
1.7.1 Illustrationer 272s. 197
2.7.2 Timeshare-modeller 275s. 197
3.7.2.1 Direkt och indirekt äganderätt 276s. 197
4.7.2.2 Kontraktsrättslig nyttjanderätt 276 12 7.3 Kvalifikation 278s. 197
5.7.3.1 Ett teoretiskt problem av praktisk betydelse 278s. 278
6.7.3.2 Kvalifikation sker enligt forumlandetss. 278
7.rättsuppfattning 280s. 278
8.7.3.3 Autonom kvalifikation 281s. 278
9.7.3.4 Kvalifikation sker enligt den på tvisten tillämpligas. 278
10.lagen 282s. 278
11.7.3.5 När kvalifikationen genomförts 283s. 278
12.7.3.6 Förarbeten och doktrin 283s. 278
13.7.3.7 EG-domstolens förhandsavgörande is. 278
14.Travel Vac-målet 285s. 278
15.7.3.7.1 Tvisten vid den nationella domstolen 285s. 278
16.7.3.7.2 EG-domstolens bedömning 286s. 278
17.7.3.7.3 Förhandsavgörandet ur ett internationellts. 278
18.privaträttsligt perspektiv 287s. 278
19.7.3.8 Typfrämmande rättsinstitut 290 7.4 Skyddet mot lagvalsavtal enligt Romkonventionen 292s. 278
20.7.4.1 Vad syftar lagvalsklausuler till? 292s. 278
21.7.4.2 Den första skyddssituationen 293s. 278
22.7.4.3 Den andra skyddssituationen 295s. 278
23.7.4.4 Inskräkningar som följer av artikel 5.4b) 298s. 278
24.7.5 Direktivbaserade lagvalsregler 300s. 278
25.7.5.1 Kompletterande skydd genom EG-direktiv 300s. 278
26.7.5.2 Systemrationalitet 301s. 278
27.7.5.3 Det komplicerade skyddet mot lagvalsklausuler 302s. 278
28.7.6 Kritik 305s. 278
29.7.7 Fastställelse av tillämplig lag enligt Romkonventionens. 278
30.när lagvalsavtal saknas 307s. 278
31.7.7.1 Säljarenslag 307s. 278
32.7.7.2 Lex rei sitae 309s. 278
33.7.7.3 ”Homeward-trend” 310s. 278
34.7.7.3.1 Köparens lag reglerar avtalets existens 310s. 278
35.7.7.3.2 Köparens lag tillämpas trots att någons. 278
36.skyddssituation inte föreligger 312s. 278
37.7.8 Direktivbaserade lagvalsregler 313s. 278
38.7.8.1 Kompletterande skydd genom EG-direktiv 313s. 278
39.7.8.2 ”Det spanska problemet” 315s. 278
40.7.9 Kritik 317s. 278
41.13s. 278
Internationellt tvingande regler och ordre public-
förbehållet 318
1.8.1 Bakgrund 318s. 8
2.8.1.1 Avtalsstatutet är inte ensamt tillämpligt 318s. 8
3.8.1.2 Frågeställningarna 320s. 8
4.8.2 Något om Romkonventionens lösningar 322s. 8
5.8.2.1 Internt och internationellt tvingande regler 322s. 8
6.8.2.2 Två lagvalsmetoder och en nödbroms 323s. 8
7.8.3 Identifieringen av internationellt tvingande regler 325s. 8
8.8.3.1 Rekvisit och exempel 325s. 8
9.8.3.2 Autonomt eller gemenskapsrättsligts. 8
10.ställningstagande? 329s. 8
11.8.4 Under vilka förutsättningar är internationellt tvingandes. 8
12.regler tillämpliga? 331s. 8
13.8.4.1 Internationellt tvingande regler i svensk rätt 331s. 8
14.8.4.1.1 Inledning 331s. 8
15.8.4.1.2 Regler med ursprung is. 8
16.gemenskapsrättsakter 332s. 8
17.Exempel 332s. 8
18.Likheter 333s. 8
19.Olikheter 334s. 8
20.8.4.1.3 EG-domstolens förhandsavgörande is. 8
21.Ingmar-målet 338s. 8
22.Ett skyddsdirektivs internationellas. 8
23.tillämpningsområde 338s. 8
24.Domens allmänna tillämpbarhet 341s. 8
25.8.4.1.4 Sammanfattning 343s. 8
26.8.4.2 Internationellt tvingande regler is. 8
27.utländsk rätt 344s. 8
28.8.4.2.1 Inledning 344s. 8
29.8.4.2.2 Utländsk rätt gör anspråk pås. 8
30.tillämpning 345s. 8
31.8.4.2.3 Kravet på nära anknytning 345s. 8
32.8.4.2.4 Diskretionär bedömning 346s. 8
33.8.4.2.5 Illustrationer 349s. 8
34.Exempel 1 349s. 8
35.Exempel 2 351s. 8
36.8.4.2.6 Sammanfattning 352s. 8
37.8.5 Exkurs: förhållandet mellan artiklarna 5 och 7 is. 8
38.Romkonventionen 353 14s. 8
39.8.5.1 Står artikel 5 ”på egna ben”? 353s. 353
40.8.5.2 Doktrin 354s. 353
41.8.5.2.1 Giuliano och Lagarde-rapporten 354s. 353
42.8.5.2.2 Tyskland 354s. 353
43.8.5.2.3 Frankrike 356s. 353
44.8.5.2.4 Storbritannien 357s. 353
45.8.5.2.5 Danmark 358s. 353
46.8.5.3 Utvärdering 358s. 353
47.8.6 Likheter med amerikansk intresseanalys 361s. 353
48.8.7 Ordre public-förbehållet 363s. 353
49.8.7.1 Användningsområdet 363s. 353
50.8.7.2 Relationen till internationellt tvingande regler 365s. 353
51.8.7.3 Tillämplighet på konsumentskyddsområdet? 366s. 353
52.8.8 Sammanfattande kommentarer och slutsatser 370s. 353
Summary 372
Käll- och litteraturförteckning 386
Sakregister 412
1.15s. 353
Förkortningar
1.AD Arbetsdomstolen AJCL American Journal of Comparative Law ARN Allmänna reklamationsnämnden ARN:s Förordningen (1988:1583) med instruktion för instruktion Allmänna reklamationsnämnden AvtalslagenLag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingars. 354
2.på förmögenhetsrättens område BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof CISGUnited Nations Convention on Contracts for thes. 354
3.International Sale of Goods, Vienna 1980 CLJ Consumer Law Journal CLR Cornell Law Review CMLR Common Market Law Review COMCommission documents intended for the others. 354
4.institutions (legislative proposals, communications,s. 354
5.reports, etc) Cour de cass.Cour de cassation (Frankrike) DSDepartementsserien EEJ-NetEuropean Extra-Judicial Network EES Europeiska ekonomiska samarbetsområdet EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch EFTAEuropean Free Trade Association EGEuropeiska gemenskapen EGTEuropeiska gemenskapernas officiella tidning ERPLEuropean Review of Private Law ERTEuroparättslig Tidskrift EuZWEuropäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht FSFestskrift HDHögsta domstolen HTMLHyper Text Markup Language HLRHarvard Law Review 16 ICC International Chamber of Commerce ICLQ International and Comparative Law Quarterly IECL International Encyclopedia for Comparative Law IKLLag (1964:528) om tillämplig lag beträffandes. 354
6.internationella köp av lösa saker eller lag (1987:822)s. 355
7.om internationella köp IPR Internationales Privatrecht IPRax Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrecht IPRspr.Die Deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete dess. 355
8.Internationalen Privatrechts JB Jordabalk (1970:994) JCL Journal of Contract Law JFTTidskrift, utgiven av Juridiska Föreningen i Finland JT Juridisk Tidskrift JuSJuristische Schulung JZ Juristische Zeitschrift KCLJ King’s College Law Journal KOKonsumentombudsmannen KOMKommissionens dokument avsedda för andras. 355
9.institutioner (lagförslag, meddelanden, rapporter, etc.) KOV Konsumentverket LASLag (1982:80) om anställningsskydd LG Landesgericht LU Lagutskottets betänkande MBL Lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet MD Marknadsdomstolen MLR Michigan Law Review NJA Nytt Juridiskt arkiv NJW Neue Juristische Wochenschrift NordTIR Nordisk Tidskrift for International Ret NYULR New York University Law Review OECDOrganisation for Economic Cooperation ands. 355
10.Development OGH Oberster Gerichtshof OLG Oberlandesgericht Prop. Kunglig Majestäts eller regeringens proposition RabelsZRabels Zeitschrift für ausländisches und internationaless. 355
11.Privatrecht RBRättegångsbalk (1942:740) RDIPPRivistä di Diritto Intemazionale Private e Prossecuale Rec. des CoursRecueil des Cours de T Academie de droit internationals. 355
12.de La Hayes. 355
13.17 Rev. crit. dip.Revue critique de droit international privé RHRättsfall från hovrätterna RIWRecht der Internationalen Wirtschaft/Aussenwirt-s. 355
14.schaftsdienst des Betriebsberaters RTDE Revue trimestrielle de droit européenne SEC Miscellaneous Commission documents Skr.skrivelse SOU Statens Offentliga Utredningar SvJT Svensk Juristtidning SÖSveriges överenskommelser (före 1991 Sverigess. 356
15.överenskommelser med främmande makter) TfR Tidskrift for Rettsvitenskap TR Tingsrätt UD Utrikesdepartementet UfR Ugeskrift for Retsvaesen ZeuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht UB Utsökningsbalk (1981:774) UCLR University of Colorado Law Review Urt. Urteil YEL Yearbook of European Law YPIL Yearbook of Private International Law ZWBZeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht 18s. 356
Introduktion
Avhandlingsämnet
1.De svenska konsumenternas köpvanor har blivit alltmer internationella, och handeln över gränserna ökar ständigt. Köp genom Internet förekommer ännu i begränsad utsträckning men förväntas inom en snar framtid ta fart.1 Den ökande turismen och olika marknadsföringsmetoder över gränserna gör det enkelt för konsumenter och näringsidkare i olika länder att nå varandra. Under semesterresor och andra tillfälliga vistelser utomlands köper konsumenter varor på grund av deras lokala prägel, förmånliga pris eller goda kvalitet. Inköpsresor med buss arrangeras från Sverige till andra länder. Postorderföretag etablerade utomlands marknadsför sig och söker en ny kundkrets i Skandinavien. I svenska dagstidningar och tidskrifter kan man läsa annonser från näringsidkare i andra länder som erbjuder billiga böcker, måttbeställda kläder, kosmetiska ingrepp och operationer, osv. Hemförsäljning förekommer fortfarande, kanske i något mindre skala än på 1970-talet. Semestrande turister från Sverige förvärvar semesterlägenheter eller bostadsandelar, s.k. timeshare, i utlandet. Försäljning genom telefon och, framför allt, TV har vunnit insteg bland konsumenter i Sverige. Ofta sker den försäljningen från utlandet. Som exemplen visar kan variationerna på konsumentavtal som inte håller sig inom ett lands gränser vara många. EU uppmuntrar en ökad gränsöverskridande handel på den inre marknaden. Den inre marknaden förväntas bidra till en konkurrenskraftigare affärsmiljö med större valmöjligheter, ökad kvalitet på varor och tjänsters. 1
2.21 samt lägre priser.2 För att konsumenter skall vara aktiva på denna marknad krävs att handeln kan ske under trygga former. Föga förvånande kan de problem som konsumenter råkar ut för i utlandsanknutna fall vida överträffa dem som brukar uppstå i rent interna situationer. En svensk konsument som handlar varor eller tjänster över gränserna kan inte räkna med att få samma rättsliga skydd som när avtal träffas med en i Sverige etablerad näringsidkare. I slutändan uppstår fråga om konsumenten kan räkna med något skydd alls.s. 1
3.Om en konsument från Sverige köper en vara som saknar de egenskaper som utlovats av en säljare i ett annat land kanske konsumenten vill få varan utbytt, lagad eller återlämna den och kräva pengarna tillbaka. Men vart kan konsumenten vända sig om hon vill göra anspråk gällande mot den säljare som är etablerad utomlands? Kan konsumenten ta för givet att svenska regler skall användas för att lösa rättsliga tvister när motparten är i ett annat land? Kan konsumenten åberopa ett svenskt avgörande i ett annat land? Kort sagt, hur ser konsumentskyddet över gränserna ut?s. 2
4.Denna problematik är föremål för avhandlingen. Den studeras utifrån ett internationellt privaträttsligt perspektiv. Den internationella privaträtten brukar betraktas som ett nationellt rättsområde även om namnet skulle kunna anses vittna om motsatsen, dvs. antyda att det finns en internationellt gällande privaträtt. Ämnets "internationalitet" består i att det reglerar privaträttsliga förhållanden som har anknytning till flera länder, ofta på grund av att parterna har hemvist i olika stater (i motsats till avtal som enbart har anknytning till ett land).3 Sin ”internationalitet” erhåller ämnet likaså genom att regleringen i stor utsträckning har sitt ursprung i internationella konventioner samt numera även EG-rättsliga förordningar, konventioner och direktiv. Inom avhandlingsområdet är den internationella privaträtten till övervägande del en europeisk reglering.s. 2
5.Spörsmålet om konsumentskyddet över gränserna aktualiserar allmänna frågeställningar inom den internationella privaträtten. Vilket lands domstol (eller annan myndighet) kan ta upp en utlandsanknuten konsumenttvist till bedömning i sak (behörighetsfrågan)? Vilket lands regler skall läggas till grund för denna sakliga bedömning (lagvalsfrågan)? Kommer ett avgörande att erkännas och kunna verkställas i ett annat land än det där det har meddelats (erkännande- och verkställighetsfrågan)?s. 2
6.Det är inte alltid givet att det finns någon domstol eller annan rättstilllämpande myndighet i Sverige som är behörig att ta upp en tvist som en 22 konsument i Sverige har med en näringsidkare etablerad i ett annat land. Om konsumenten förväntas vända sig till en domstol eller annan myndighet i utlandet med främmande språk och en okänd rättskultur kan detta medföra att konsumenten avstår från att göra sitt anspråk gällande. Ett rättsligt förfarande eller annan konfliktlösning utomlands kan förutsätta att ett juridiskt ombud behöver anlitas i det landet och att det sker ett omfattande översättningsarbete av relevanta dokument. Detta kan inte bara vara tidskrävande utan också kostsamt. Handläggningstider vid domstol kan vara långa och förfaringssättet formellt. Sammantaget kan det innebära att rättsliga åtgärder i ett främmande land inte står i rimlig proportion till det omtvistades värde. Även om en svensk konsument kan få sin sak prövad här i landet är därmed inte sagt att svenska skyddsregler är tillämpliga. Behörighet och lagval sammanfaller alltså inte nödvändigtvis.4 Vilket lands regler som skall tillämpas på en utlandsanknuten tvist avgörs av svenska lagvalsregler. Om en svensk lagvalsregel utpekar ett annat lands lag som tillämplig kan denna rättsordnings skyddsregler till innehållet vara annorlunda utformade än den motsvarande svenska regleringen. Så länge sådana skillnader föreligger mellan staters rättsordningar får frågan om vilket lands lag som skall tillämpas många gånger stor betydelse för en konsuments rättsliga ställning. Ofta framhålls att det är en nackdel för en konsument att en annan rättsordning än lagen i den stat där konsumenten har sitt hemvist tillämpas.5 Det behöver visserligen inte innebära att den tillämpliga utländska lagen är ”sämre” än vad svensk lagstiftning ger vid handen - den kan rent av vara mer förmånlig för konsumenten. Faktum kvarstår dock att konsumenten kan missgynnas på grund av svårigheter som är förknippade med att ta reda på innehållet i en utländsk rättsordning. Härutöver skall också beaktas de svårigheter som kan vara förenade med att få ett utländskt avgörande erkänt eller verkställt i Sverige. Vill exempelvis en konsument få en utländsk dom erkänd och verkställd här i landet, kräver det stöd enligt svensk lag.6 Saknas dylikt lagstöd måste nys. 2
7.23 talan väckas i Sverige för att konsumenten skall kunna erhålla en dom som kan erkännas och verkställas. Finns lagstöd krävs normalt inga formaliteter för erkännande av den utländska domen. Verkställighet kräver som regel ett särskilt svenskt beslut om avgörandets verkställbarhet (s.k. exekvatur), meddelat av Svea hovrätt. Den negativa inställningen till att erkänna och verkställa utländska avgöranden utan lagstöd råder även i många andra länders internationella privaträtt. Det kan därför bli svårt att få ett svenskt avgörande erkänt och verkställt i ett annat land.s. 3
8.En konsumenttvist som inte håller sig inom ett lands gränser och som vid en första anblick framstår som förhållandevis ”enkel” kan således bli synnerligen komplicerad på grund av att olika internationellt privaträttsliga frågor aktualiseras.s. 4
Konsumentskyddets utformning i Sverige
Från nationell rätt till EG-rätt
1.I drygt 30 år har konsumentskyddsfrågor varit en viktig angelägenhet för den svenska lagstiftaren. Målen för den svenska konsumentpolitiken är bl.a. att konsumenter skall ha en stark ställning på marknaden (inflytandemålet) samt att deras hälsa och säkerhet skall skyddas på denna marknad (säkerhetsmålet).7 Konsumentavtalets parter är vanligen inte jämbördiga utan två i rättsligt, socialt och ekonomiskt perspektiv ojämlika parter. Dessa skillnader har lett till statsingripanden i form av tvingande skyddslagstiftning som till förmån för konsumenter begränsar parternas handlingsfrihet. Skyddsregleringen har således blivit ett sätt att kompensera den svagare parten (konsumenten) i situationer där hon i olika avseenden är oförmögen att själv värja sig mot näringsidkare.s. 4
2.Genom Sveriges anslutning till det Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) år 1994 förpliktade vi oss att i svensk rätt genomföra de konsumentskyddsregler som tidigare antagits inom EU. Så har också skett genom att svensk rätt anpassats till gemenskapens konsumentskyddsreglering. Efter Sveriges EU-medlemskap år 1995 har våra möjligheter att påverka utformningen av konsumentskyddet på gemenskaps24 nivå blivit större, och Sverige har nu inflytande över EU:s beslutsprocess.8 EU:s verksamhet på konsumentskyddsområdet har under de senaste åren präglats av en intensiv aktivitet, inte minst genom antagandet av konsumentskyddsdirektiv som skall genomföras i EES-staternas nationella rätt. Åtgärderna har vidtagits för att ge konsumenter i EU-medlemsstatema ett gott skydd för bl.a. hälsa, säkerhet och ekonomiska intressen samt för att på detta sätt föra EU-staternas rättsordningar närmare varandra. Det rör sig om ett viktigt led i förverkligandet av den inre europeiska marknaden där konsumentpolitiken har en central roll. Finns ett gott skydd, skapas likartade konkurrensförutsättningar för näringsidkare. Konsumenter förväntas då i större utsträckning göra bruk av den inre marknadens fördelar. Det svenska konsumentskyddet kan följaktligen beskrivas som ett resultat av autonom svensk lagstiftning och gemenskapsrättslig lagstiftning.s. 4
Skyddsformerna
1.Kännetecknande för konsumentskyddet i Sverige är dels en lagstiftning med syfte att på olika sätt skydda konsumenter, dels en särskild organisation som inrättats för att tillämpa denna skyddslagstiftning. Konsumentskyddslagstiftning i svensk rätt brukar beskrivas efter en indelning i civilrättsliga, marknadsrättsliga och processrättsliga regler.9 Det civilrättsliga skyddet reglerar enskildas rättsförhållanden. För att denna reglering skall vara tillämplig förutsätts normalt att ena parten har agerat i egenskap av konsument och den andra i egenskap av näringsidkare. Det huvudsakliga syftet med denna skyddsreglering är att garantera konsumenter vissa rättigheter vid exempelvis köp av varor eller tjänster (t.ex. rätten att få fel avhjälpt, prisavdrag eller rätten att häva avtal). Regleringen åsyftar även att skydda konsumenter mot alltför betungande påföljder när de själva gör sig skyldiga till avtalsbrott.10 I svensk rätt finns ett flertal författningar som till större del tillhör denna grupp, t.ex. konsumenttjänstlagen (1985:716), konsumentköplagen (1990:932), och konsumentkreditlagen (1992:830). Men också stadganden av mer allmän karaktär hör hit, såsom t.ex. 36 § avtalslagen (1915:218). Även en näringsidkares produktansvar brukar hänföras till det privaträttsliga skyddet för konsumenter.s. 5
2.25s. 5
3.Det marknadsrättsliga skyddet griper däremot inte in i ett enskilt förhållande utan har i första hand en handlingsdirigerande (preventiv) funktion. Marknadsrättsliga bestämmelser, som utgör en del av den offentliga rätten, syftar till att ge konsumenter som kollektiv ett skydd i framtiden genom att ställa krav på näringsidkarens marknadsföring, information, produktsäkerhet och avtalsvillkor. Sådan reglering finns bl.a. i marknadsföringslagen (1994:450), produktsäkerhetslagen (1988:1604) och till övervägande del i lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden.s. 6
4.Det processrättsliga skyddets syfte kan huvudsakligen sägas vara att tillförsäkra konsumenter rimliga möjligheter att få en tvist med en näringsidkare prövad inför domstol. Processuella regler - och en process i och för sig - är av betydelse för att den materiella rätten skall få effekt, dvs. för att lagstiftningen skall få den tvistlösande och handlingsdirigerande verkan som den är avsedd att ha. Här kan nämnas RB:s regler om s.k. småmål.11 Med småmål avses tvister om värden som understiger ett halvt basbelopp. Tvister om mindre värden motiverar en snabb, billig och enkel handläggning i form av ett förenklat förfarande.12 I lagen (1990:746) om betalningsföreläggande och handräckning finns också ett förenklat processuellt förfarande som kan användas mot en konsument vid t.ex. betalningsdröjsmål.s. 6
5.Vid sidan av dessa skyddsformer finns också det internationellt privaträttsliga skyddet. Detta skydd kan aktualiseras i gränsöverskridande fall och blir därmed ett komplement till de övriga skyddsformerna. Den internationella privaträtten handlar om privaträttsliga (civilrättsliga) frågor, och den omfattar i princip inte offentligrättslig problematik. I svensk internationell privaträtt har också traditionellt en tydlig skiljelinje dragits mellan offentligrättsliga regler, dit de marknadsrättsliga bestämmelserna huvudsakligen hör, och civilrättsliga regler. En tillämpning av utländska offentligrättsliga regler har ansetts utesluten. Det är emellertid inte längre självklart att en sådan indelning lämpar sig för gränsöverskridande situationer eller ens går att göra.13 Det finns t.ex. i svensk rätt sådana konsumentskyddsregler som befinner sig i en gråzon mellan civilrätt och offentlig rätt.14 Försiktighet bör därför intas vid klassificeringen av utländska rättsregler innan man i en tillämplig utländsk rättsordning klassificerar en regel som det ena eller det andra. Till saken hör att flera EG-direktiv på 26 konsumentskyddsområdet innehåller både civil- och offentligrättsliga regler. Det är inte givet att reglerna klassificeras på samma sätt i samtliga EU-stater.s. 6
Svenska aktörer och myndigheter
1.Konsumentskyddslagstiftningens efterlevnad tillgodoses i praktiken av olika aktörer och myndigheter.15 Dessa kan agera på olika sätt, och i olika situationer, för att lagstiftningen skall få den verkan som är avsedd. 1.2.3.1 Kommunala konsumentvägledare I Sverige är det vanligen de kommunala konsumentvägledarna som först kommer i kontakt med konsumenter som har avtalsrelaterade problem med näringsidkare. Tyngdpunkten i verksamheten ligger på rådgivning till enskilda konsumenter. Konsumentvägledare kan också medla i tvister, men några avgöranden meddelas inte. Enligt uppskattningar löser de kommunala konsumentvägledarna ungefär 95 procent av alla de tvister de medlar i.16 Vägledarna hjälper även konsumenter att vända sig till Allmänna reklamationsnämnden (ARN). 1.2.3.2 Konsument Europa I takt med den allmänna ”europeiseringen” och ”internationaliseringen” har marknaden blivit alltmer komplicerad och svåröverskådlig. Behovet av åtgärder till stöd och skydd för konsumenter i gränsöverskridande situationer har därför ökat. Europeiska kommissionen har tagit initiativ till instiftande av s.k. Euroguichet-kontor. För att möta behoven hos konsumenter involverade i gränsöverskridande handel har ett europeiskt utomrättsligt nätverk skapats (European Extra-Judicial Network, EEJ-Net).17 I varje medlemsstat skall det finnas ett nationellt förmedlande organ (kontaktpunkt, ”Clearing House” eller Euroguichet-kontor) dit man kan vända sig med frågor i anledning av ett köp eller en tvist med en näringsidkare i det landet. Det förmedlande organet skall då bistå med information om det landets lag och tillgänglig nationell konfliktlösning.s. 7
2.27s. 7
3.År 2001 inrättades en ny avdelning under Konsumentverket, Konsument Europa, för vägledning och information vid köp över nationsgränserna. Konsument Europa fungerar som det svenska förmedlande organet inom EEJ-Net.18 Hit kan enskilda konsumenter och kommunala konsumentvägledare vända sig för att få vägledning i frågor som gäller köp i ett annat EU-land, Norge eller Island. Konsument Europa hjälper konsumenter att hitta rätt och formulera sina klagomål när de har hamnat i en tvist med en näringsidkare i ett annat EU-land: det gäller oavsett om köpet har träffats utomlands, i Sverige eller på distans. Konsument Europa har följaktligen framför allt en rådgivande funktion i gränsöverskridande situationer. 1.23.3 Allmänna reklamationsnämnden Allmänna reklamationsnämnden (ARN) är ett tvistlösande organ, inrättat år 1968, dit konsumenter kan vända sig för att få tvister med näringsidkare lösta.191 ARN prövas tvister mellan enskilda konsumenter och näringsidkare om varor, tjänster och andra nyttigheter för enskilt bruk genom tillämpning av det civilrättsliga regelsystemet.20 Syftet är att nämnden skall vara ett enkelt och snabbt, men ändå rättssäkert, alternativ till allmän domstol.21 ARN:s tvistelösande funktion är mer informell än den vid allmän domstol. Ett ärende avgörs t.ex. endast på handlingarna, prövningen är kostnadsfri och förutsätter inte att en konsument har juridiskt ombud. Genom ARN:s verksamhet avlastas domstolsväsendet från konsumenttvister som ofta rör mindre värden.22 ARN meddelar sina beslut i form av rekommendationer. Dessa är inte rättsligt bindande och därför inte heller verkställbara. För att fungera förutsätter ARN:s verksamhet således att parterna frivilligt rättar sig efter rekommendationerna. Följsamheten avseende ARN:s rekommendationer har under åren 1999-2000 varierat mellan 75-76 procent.23 Efterföljs inte en rekommendation kan 28 talan väckas vid allmän domstol för att få ett för parterna bindande avgörande som sedan kan läggas till grund för erkännande och verkställighet. ARN har dessutom en roll att fylla i gränsöverskridande sammanhang. I vissa fall kan ARN pröva ärenden som har anknytning till utlandet.24 Har ARN funnit sig behörig att ta upp en tvist till prövning tillämpas svensk rätt. Det förenklade förfarandet som ARN tillämpar anses i dagsläget inte ge utrymme för tillämpning av annan rätt än svensk rätt, huvudsakligen av kostnads- och effektivitetsskäl.25 Svenska internationellt privaträttsliga regler synes därför för närvarande inte komma i fråga för tillämpning i ARN. Som nedan kommer att framgå i avsnitt 1.3.1, rör det sig om en viss ändring av praxis inom ARN. Inom EU har intresset för tvistelösning utanför allmän domstol, motsvarande den som finns i ARN, varit stort. Den enskildas rättsställning och rättssäkerhet, särskilt rätten att få sin sak prövad, framhävs också tydligt inom EU-retoriken. På konsumentskyddsområdet har denna fråga fått särskild tyngd. Sedan kommissionen år 1993 presenterade en grönbok om bl.a. förenklade tvistelösningsförfaranden utanför domstol har utvecklingen gått snabbt avseende denna fråga.26 Här kan nämnas att kommissionen år 1998 antog ett meddelande om reglering av konsumenttvister utanför domstol.27 Meddelandet består av två delar, dels en rekommendation om hur konsumentfrågor kan lösas utanför domstolssystemet (98/257), dels en europeisk rekommendationsblankett.28 För att underlätta tillgången till alternativ konfliktlösning i medlemsstaterna i gränsöverskridande fall har det gemenskapstäckande nätverket av nationella instanser för utomrättslig reglering av konsumenttvister (EEJ-Net) lanserats.29 ARN ingår i detta nätverk som Sveriges utomrättsliga organ för lösning av konsumenttvister.30s. 8
4.29 1.2.3.4 Allmän domstol Vid allmän domstol prövas tvister mellan enskilda konsumenter och näringsidkare med tillämpning av internationellt privaträttsliga regler och, om svensk lag enligt dessa regler förklarats som tillämplig, svenska civilrättsliga regler. Om en konsument eller näringsidkare vill få en tvist prövad av domstol skall en stämningsansökan mot motparten inges till tingsrätt. Beroende på tvistens värde kan saken komma att handläggas på olika sätt i domstolen. Det torde vara sällsynt i Sverige att konsumenter väcker talan vid allmän domstol, det gäller såväl i rent interna som i utlandsanknutna tvister. Det förefaller som att kostnaderna, olika formfrågor, juridiskt språkbruk och tidsutdräkt verkar avhållande för att svenska konsumenter skall väcka talan vid domstol. Svensk rättspraxis på området är följaktligen mycket begränsad. En förklaring är naturligtvis också att den alternativa konfliktlösningen hos ARN är organiserad för att undvika domstolsprocesser. 1.2.3.5 Konsumentverket, Konsumentombudsmannen ochs. 9
5.Marknadsdomstolen Konsumentverket (KOV) svarar för genomförandet av den statliga konsumentpolitiken. Verket har en viktig roll bl.a. när det gäller övervakning av att marknadsrättslig skyddslagstiftning följs. I denna roll utfärdar KOV riktlinjer (allmänna råd) angående de marknadsrättsliga lagarna och utför marknadskontroller samt förhandlar med en eller flera branschorganisationer för att nå en allmän överenskommelse om vad som skall gälla inom en viss bransch. KOV prövar också överträdelser av marknadsrättslig skyddslagstiftning. Vid överträdelser tar verket i första hand kontakt med företaget i fråga; i flertalet fall avgörs saken efter förhandlingar. Om ett företag inte vidtar rättelse vid överträdelse av marknadsrättslig lagstiftning kan näringsidkaren förbjudas att fortsätta med marknadsföring av visst slag (förbudsföreläggande) eller åläggas att lämna viss information (informationsföreläggande). I fall som inte är av större vikt får Konsumentombudsmannen (KO), som även är KOV:s generaldirektör, meddela förelägganden om förbud eller ålägganden. I andra fall prövas överträdelser av Marknadsdomstolen (MD).s. 10
6.KO ansvarar för uppgifter som myndigheten anförtrotts enligt bl.a. marknadsföringslagen och lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Vid MD är KO den som väcker talan mot den näringsidkare som påstås ha brutit mot marknadsrättslig reglering.s. 10
7.I sammanhanget bör även nämnas lagen (2000:1175) om talerätt för vissa utländska konsumentmyndigheter och konsumentorganisationer, som har sitt ursprung i EG-direktivet (98/27/EG) om förbudsföreläggan30 de för att skydda konsumenternas intressen. Regleringen avser att stärka konsumentskyddet vid gränsöverskridande överträdelser av bestämmelser i olika konsumentskyddsdirektiv. Den svenska lagen från år 2000 säkerställer att utländska s.k. godkända organ i en EES-stat ges behörighet att företräda sitt lands konsumentintressen inför svensk domstol, främst MD. Talan får exempelvis riktas mot näringsidkare i Sverige som använder sig av oskäliga avtalsvillkor och otillbörlig marknadsföring i ett annat EES-land. På samma sätt skall KO kunna föra talan mot en utländsk näringsidkare i ett annat EES-land. Det regleras dock inte av den svenska lagen, utan av andra nationella regler som genomför 1998 års förbudsföreläggandedirektiv. När det gäller efterlevnaden av civilrättslig skyddslagstiftning har KO också en viss roll att spela. KO kan anhängiggöra tvister mellan en grupp konsumenter och en näringsidkare (s.k. grupptalan) till prövning vid ARN.31 Avsikten är också att KO skall kunna föra grupptalan vid allmän domstol.32 Enligt lagen (1997:379) om försöksverksamhet avseende medverkan av Konsumentombudsmannen i vissa tvister kan KO vid allmän domstol eller kronofogdemyndighet också företräda en konsument såsom ombud i en tvist om finansiella tjänster som konsumenten har med en näringsidkare. Det krävs dock att tvisten är av betydelse för rättstillämpningen eller att det finns andra särskilda skäl.33 MD handhar prejudikatbildningen av den marknadsrättsliga lagstiftningen.34 Det är normalt KO som för talan inför denna domstol. En enskild konsument kan inte väcka talan vid MD.35 1.2.3.6 Andra myndigheter På områden där konsumenters hälsa, säkerhet och ekonomiska intressen har reglerats i lag sköts tillsynen även av andra särskilda myndigheter. Det handlar bl.a. om Konkurrensverket (konkurrens i privat och offentlig verksamhet), Livsmedelsverket (livsmedel), Finansinspektionen (bl.a. banker och försäkringsbolag), Läkemedelsverket (läkemedel), Elsäkerhetsverket (elektriska materiel), Vägverket (bilar), Kemikalieinspektionen (kemikalier) och Boverket (byggnad och bostad).36 Dessa myndigheter har ett nära samarbete med KOV för att tillvarata konsumenters intressen på berörda områden.s. 10
8.31s. 11
Gränsöverskridande handel -
typiska problem
1.Det finns flera anledningar till att en konsuments rättsskydd är osäkert på ”den internationella arenan”. Nedan ges exempel på typiska problem.s. 12
Exempel 1 - om lagvalsfrågan
1.I utlandsanknutna konsumentavtal har frågan om tillämplig lag på olika sätt stor betydelse för en konsuments rättsliga ställning. Den tillämpliga rättsordningen avgör nämligen hur en tvist skall lösas i sak och, beroende på lagens innehåll, bestämmer den formen och innehållet på konsumentskyddet. Är en främmande rättsordning tillämplig på ett utlandsanknutet konsumentavtal kan en konsument erhålla ett rättsligt skydd som till sitt innehåll har en högre eller lägre nivå än vad som skulle vara fallet om svensk rätt tillämpades. Ett avgörande från ARN från år 1992 illustrerar problemet.37s. 12
2.Under ett besök i Storbritannien köpte en svensk konsument en måttbeställd kostym som betalades med ett VISA-kort utfärdat av en svensk bank. Efter leveransen visade det sig att kostymen var felmåttad och felsydd. Trots försök kunde felen inte avhjälpas. Konsumentens krav på hävning av köpet avvisades av tillverkaren i Storbritannien. I ARN gjorde konsumenten gällande att den svenska konsumentkreditlagen gav rätt att vid kreditköp av varor mot kreditgivarens krav på betalning framställa samma invändningar på grund av köpet som kunde göras gällande mot den engelska tillverkaren.38 Den bank som utfärdat VISA-kortet avvisade konsumentens invändningar om fel i varan och krävde betalning för den utestående och förfallna fordran.s. 12
3.Enligt ARN:s bedömning hade inget framkommit som innebar annat än att svensk lag skulle tillämpas på kreditavtalet mellan banken och konsumenten. Så var fallet eftersom parterna hade hemvist respektive affärsställe i Sverige. Således kunde konsumenten, mot bankens krav på betalning, invända att varan varit behäftad med fel, under förutsättning att konsumenten kunde göra det enligt den på köpeavtalet tillämpliga engelska lagen. Kreditavtalet och köpeavtalet var således inte underkastade samma rättsordnings regler för bedömning i sak. Enligt då tillämpliga lagvalsregler var, i avsaknad av parternas överenskommelse om saken, 32 engelsk lag tillämplig på köpeavtalet. Engelsk lag var nämligen lagen i det land där tillverkaren hade hemvist då beställningen mottogs.39 Till följd av att engelsk rätt var tillämplig hade konsumenten, såvitt kan bedömas, rätt att göra invändningar mot banken om avdrag motsvarande skillnaden mellan kostymens värde vid tidpunkten för leverans och det värde den då skulle ha haft i avtalsenligt skick.40 Däremot förefaller förutsättningarna för att enligt engelsk rätt kunna kräva hävning av avtalet vara mer begränsade än om svensk rätt varit tillämplig på köpet.41 Fallet exemplifierar att en konsument i ett utlandsanknutet avtal inte kan förvänta sig samma rättsliga skydd som i en rent svensk situation där svensk lag vore tillämplig. En konsuments rättsskydd i utlandsanknutna fall kan komma att bli otillfredsställande även av andra skäl. Fallet från ARN belyser tydligt att förutsättningarna för tillämpning av utländsk rätt kan vara en viktig del i konsumentskyddet i utlandsanknutna fall. I den aktuella tvisten ansågs engelsk rätt vara tillämplig på köpet. Emedan utredning om vad engelsk rätt stadgade på området inte hade förebringats och den engelska rättens innehåll inte heller var känt för ARN, ansåg ARN sig inte kunna avgöra om kostymen enligt engelsk rätt var behäftad med fel och i så fall vilka påföljder som kunde vara möjliga. ARN fann sig följaktligen förhindrad att avgöra tvisten och avvisade ärendet utan prövning i sak. Denna utgång kan tyckas olycklig då konsumenten i realiteten gick miste om skydd enligt såväl engelsk som svensk rätt.42 För att konsumenten i ett fall som det förevarande skall kunna tillvarata sin rätt måste även vissa andra frågor besvaras: vem bör ta initiativet till tillämpning av utländsk rätt och vem ansvarar för att innehållet i dens. 12
4.33 tillämpliga lagen blir utrett?43 ARN:s slutsats i ärendet synes vara att den part som förlitar sig på den utländska rätten skall åberopa den och även förebringa bevisning om dess innehåll (utom när ARN redan besitter kunskap om innehållet i den utländska rättsordningen). Har främmande rätt förblivit outredd eller bristfälligt utredd, kan ärendet komma att avvisas utan prövning i sak.44 Situationen är naturligtvis inte tillfredsställande, särskilt med tanke på att rättsförhållandet mellan konsumenten och kreditgivaren (banken) har sin mest relevanta anknytning till Sverige. I en situation som den förevarande skulle man kunna tänka sig att ARN tillämpar svensk rätt i stället för att avvisa ärendet, inte minst för att konsumentkreditlagens ändamål skall få den skyddsverkan som är avsedd. Det finns anledning att anta att en allmän domstol i ett motsvarande fall skulle ha tillämpat svensk rätt som ersättning för den bristfälligt utredda utländska lagen.45 Lösningen motiveras också av att om en tvist prövas vid svensk domstol eller annan myndighet finns i varje fall någon anknytning till Sverige.s. 13
5.Sedan rekommendationen i det nu aktuella fallet meddelades synes en praxisändring ha skett vid ARN. Nämnden tillämpar numera endast svensk rätt även i starkt utlandsanknutna situationer.46s. 14
Exempel 2 - om behörighetsfrågan
1.Det finns anledning att understryka att den internationellt privaträttsliga problematiken beträffande konsumentskydd inte uteslutande handlar om tillämplig lag. Det handlar även om domstolars och rättstillämpande myndigheters internationella behörighet. För att en svensk domstol (eller annan rättstillämpande svensk myndighet) skall kunna handlägga en utlandsanknuten tvist krävs normalt att tvisten eller partema har en relevant anknytning till Sverige. Den anknytning som ger rätt att handlägga sådana ärenden anges i regler om behörighet (s.k. domsrättsregler). Dessa regler skall skiljas från de interna forumreglerna som avgränsar svenska domstolars behörighet från varandra.47 34 Antag att en konsument i Sverige genom Internet beställer datorprogram från en säljare i USA. Programvaran betalas och levereras genom Internet. Efter leverans visar det sig att programmet inte kan installeras i konsumentens hemdator på grund av ett fel i programmet. Om felet inte avhjälps, något nytt datorprogram inte levereras eller köpeskillingen inte återbetalas, uppstår frågan vart konsumenten kan vända sig för att få saken prövad. Ur konsumentsynpunkt är det av intresse huruvida behörighet finns vid domstol eller annan myndighet i konsumentens hemland eller om hon är hänvisad till att föra sin talan i utlandet. I exempelfallet kan konsumenten vända sig till ARN. Eftersom ARN endast meddelar rekommendationer kan konsumenten dock inte räkna med att en sådan efterföljs av en näringsidkare i USA. Därför kan det inte heller uteslutas att ARN avvisar ärendet utan att pröva det i sak: nämndens begränsade resurser bör inte användas i ärenden där det kan befaras att en rekommendation blir verkningslös.48 Väljer en konsument att väcka talan vid allmän domstol i Sverige aktualiseras andra behörighetsregler än de som gäller vid ARN. I förhållande till andra EES-stater gäller för förmögenhetsrättsliga mål lagfästa regler som har bakgrund i EG:s konventioner och, numera i förhållande till andra EU-stater, även en förordning.49 Enligt dessa regler har en konsument förhållandevis goda förutsättningar att få sin sak prövad på ”hemmaplan”. I situationer där en konsumenttvist har anknytning till ett land utanför EES-området, som i det ovan angivna exemplet, saknas i Sverige lagfästa domsrättsregler för förmögenhetsrättsliga mål. I dessa fall brukar domstolar i Sverige med en viss försiktighet söka vägledning i de interna forumreglerna i 10 kap. RB. I detta exempel är det tveksamt om svensk domsrätt finns.50 Saknas domsrätt i konsumentens hemland är konsumenten hänvisad till att väcka talan i utlandet. Som regel kan man utgå från att talan kan väckas i svarandens hemvistland (i exemplet näringsidkarens land). En sådan lösning kan i nu aktuellt hänseende tyckas vara alltför omständligs. 14
2.35 med tanke på datorprogrammets värde och de geografiska avstånden. Vi kan härmed konstatera att även praktiska överväganden kan bli avgörande för en konsuments möjligheter att tillvarata sina intressen.s. 15
Exempel 3 - om erkännande- och verkställighetsfrågan
1.Möjligheten att få en dom erkänd och verkställd i ett annat land än det där den har meddelats har omedelbar betydelse för en konsuments rättsställning. Om ett för konsumenten fördelaktigt avgörande inte kan erkännas eller verkställas i den stat där konsumenten har ett intresse av att avgörandet gäller, t.ex. i den stat en näringsidkare har egendom, är detta inget värt. En rättsprocess har således varit förgäves.51s. 16
2.I allmänhet intar olika länder, däribland Sverige, en negativ inställning till att erkänna och verkställa utländska domar och andra myndigheters beslut utan stöd i lag.52 Antag att konsumentens talan i exemplet med köp av ett datorprogram prövats vid svensk domstol. Utsikterna att den svenska domen skall kunna verkställas i USA torde vara dåliga. Konsumenten kan bli tvungen att väcka ny talan i US A för att få ett avgörande som gäller där. Svaret på vilken verkan ett utländskt avgörande har beror i slutändan på den internationellt privaträttsliga inställningen till utländska avgöranden i det land där avgörandet aktualiseras.s. 16
3.En restriktiv inställning i fråga om verkställighet av utländska avgöranden förutsätter en liberal inställning i behörighetsfrågan. Annars kan situationer uppstå där ett utländskt avgörande inte kan genomdrivas, och en konsument kan inte heller få tvisten prövad på nytt i den stat där det finns ett intresse av att ett avgörande gäller, s.k. déni de justice. Ett sådant mindre tillfredsställande resultat torde, åtminstone i EES-anknutna förmögenhetsrättsliga tvister, tillhöra ovanligheten på grund av EES-samarbetet på området. Det kan dock uppstå i förhållande till andra länder. Problematiken illustrerar det nära samband som föreligger mellan behörighetsfrågan och frågorna om erkännande och verkställighet.s. 16
4.Ett beslut från ARN kommer däremot inte i fråga för verkställighet, eftersom det lämnas i rekommendationens form. Skall man vara kritisk kan man tycka att det är synnerligen meningslöst att föra en utlandsanknuten tvist till prövning vid ARN då förutsättningarna för att en utländsk näringsidkare skall rätta sig efter rekommendationen är begränsade. Men 36 även om en rekommendation inte är verkställbar i ett annat land kan den ha effekt som påtryckningsmedel mot felande utländska näringsidkare som vill fortsätta verka på den svenska marknaden.53s. 16
Exempel 4 - om marknadsrättsliga frågor
1.Konsumenter kan även ställas inför gränsöverskridande problem av marknadsrättslig karaktär. Marknadsrättsliga regler är ”förebyggande” regler som drar upp gränser för näringsidkares handlande på marknaden, bl.a. genom bestämmelser om marknadsföring, prisinformation och avtalsvillkor. Marknadsrättsliga bestämmelser anses huvudsakligen tillhöra offentlig rätt och faller enligt den traditionella synen utanför den internationellt privaträttsliga problematiken som främst reglerar förhållanden mellan enskilda. Till följd av en alltmer tilltagande ”internationalisering” utsätts konsumenter i Sverige för en strid ström av marknadsföring i form av reklam och andra erbjudanden genom internationellt inriktade TV-kanaler, tidningar och, inte minst, Internet. Denna internationella reklam riktar sig ofta till flera länder samtidigt, däribland den svenska marknaden. Om denna gränsöverskridande marknadsföring med svenska mått mätt är otillbörlig uppstår bl.a. fråga om svenska myndigheter kan tillämpa svensk marknadsrättslig reglering på en främmande näringsidkares åtgärder på den svenska marknaden eller om ett annat lands marknadsrätt kan gälla här. Utgångspunkten är att svensk marknadsrättslig lagstiftning skall tillämpas närhelst marknadsföring i en inte obetydlig grad riktar sig till den svenska marknaden eller då varor, tjänster eller andra nyttigheter tillhandahålls konsumenter, utan hänsyn till vilket medium som har använts.54 Detta gäller oavsett om näringsidkaren är etablerad i Sverige eller utomlands. Omvänt kommer den svenska marknadsrättsliga skyddslagstiftningen inte i fråga för tillämpning på förhållanden på utländska marknader. Denna s.k. effektlandsprincip, enligt vilken lagen i landet där reklamen har effekt skall avgöra om marknadsföringsåtgärderna är otillbörliga, har delvis kommit i ett nytt läge till följd av EU-samarbetet. Den s.k. sändarlandsprincipen eller ursprungslandsprincipen gäller (med vissa undantag) för den elektroniska handeln på den inre marknaden.55 Principen innebär att det EU-land där näringsidkaren är etablerad skalls. 17
2.37 utöva kontroll över verksamheten och sörja för att den överensstämmer med de nationella bestämmelser som är tillämpliga i näringsidkarens land. Denna princip fastslogs för övrigt också av EG-domstolen i anledning av det s.k. TV-direktivet (89/522/EEG).56s. 17
Syfte och avgränsning
1.Avhandlingen avser att utifrån ett internationellt privaträttsligt perspektiv analysera konsumentskyddet över gränserna. Det är fråga om en kartläggning av rättsliga problem som kan uppkomma till följd av att ett konsumentavtal inte håller sig inom ett lands gränser. Detta övergripande syfte kan preciseras i mer konkreta forskningsuppgifter. Viktigt för svensk rätts del är särskilt följande frågor: • Hur definieras en konsument i de avtal som omfattas av en särskild kon-s. 18
2.sumentskyddsreglering och vilka avtal har man velat dra in unders. 18
3.skyddsregleringen? • Under vilka förutsättningar kan gränsöverskridande konsumentfrågors. 18
4.tas upp till prövning vid svensk domstol eller till utomrättslig tviste-s. 18
5.lösning i Sverige? • Vilket lands lag tillämpas på en tvist i anledning av ett avtal mellan ens. 18
6.konsument i Sverige och en näringsidkare etablerad i ett annat land? • Vilka slags hänsynstaganden påverkar lagvalet i vad gäller en konsu-s. 18
7.ments rättsliga ställning i ett utlandsanknutet förhållande? • Under vilka förutsättningar kan erkännande och verkställighet av ut-s. 18
8.ländska avgöranden som berör en konsuments intressen ske i Sverige?57 De internationellt privaträttsliga frågeställningarna uppkommer typiskt i tre olika situationer. Dessa gäller 1) när en svensk konsument träffar avtal med en utländsk näringsidkare här i landet, 2) när en svensk konsument under en semesterresa eller annan tillfällig vistelse utomlands sluter avtal med en i det landet etablerad näringsidkare och 3) när en 38 konsument och näringsidkare i olika länder träffar avtal på distans utan att personligen ha kontakt med varandra. Frågorna har stor allmän betydelse och har också uppmärksammats av EU:s institutioner. Spörsmålen har även blivit livligt diskuterade i kontinentaleuropeisk doktrin.581 svensk doktrin har frågorna behandlats i betydligt mer begränsad utsträckning.59 Undersökningen tar sin utgångspunkt i enskilda avtalsförhållanden mellan en svensk konsument och en näringsidkare etablerad utomlands. De marknadsrättsliga problem som handeln över gränserna kan ge upphov till, och som kan beröra konsumentskydd, utreds därför inte.60 Avhandlingsämnet aktualiserar såväl konsumentens som näringsidkarens intressen. Ofta sammanfaller dessa. Således vill t.ex. en konsument ha säkra och avtalsenliga varor, och näringsidkaren vill ha nöjda kunder som återkommer. Problemen i denna studie behandlas emellertid huvudsakligen utifrån konsumentens perspektiv.61 Det är konsumentens rättsliga skydd i avtalsförhållandet som står i förgrunden, medan näringsidkarens intressen kommer i skymundan. Härav följer dock inte att omsättningsintressen och kommersiella intressen lämnas obeaktade. Beaktandet sker dock inte systematiskt utan endast i fall där de befunnits vara av särskild betydelse. I framställningen ligger tonvikten på lagvalsfrågan, medan frågor om behörighet samt erkännande och verkställighet behandlas mera översiktligt. Skälet är att lagvalsfrågorna har stått i förgrunden i EU-samarbetet på området och att utvecklingen följaktligen kommit längst härvidlag, vilket även påverkat utformningen av de svenska lagvalsreglerna. Det är numera vanligt att konsumenträttsliga EG-direktiv har en internationellts. 18
9.39 privaträttslig dimension riktad mot för konsumenter ofördelaktiga resultat i lösningen av lagvalsfrågan. Härtill kommer att EU-staternas konvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (den s.k. Romkonventionen) innehåller skräddarsydda regler för vissa konsumentavtal.s. 19
10.Utanför ramen för avhandlingen faller även vissa andra, i och för sig mycket viktiga, frågor. Det första spörsmålet som inte behandlas är avtal om finansiella tjänster med undantag av kreditköp av varor eller tjänster.62 Det andra viktiga området som lämnats utanför gäller produktansvaret.63 Den tredje fråga som utelämnats gäller avtal om fast egendom, utom när det gäller avtal om bostadsandelar (s.k. timeshare). Normalt åtnjuter lagen på situsorten (dvs. lagen i den stat där den fasta egendomen är belägen) en stark ställning.64 De överväganden som ligger till grund för situsortens starka position gör sig dock inte gällande med samma styrka beträffande bostadsandelar, och dessa behandlas därför i avhandlingen. För det fjärde har även avtal om transport lämnats utanför.65 Det har tyvärr inte heller varit möjligt att inom ramen för denna avhandling beakta grupptalan som instrument för konsumentskydd över gränserna.66s. 20
11.Undersökningen sker utifrån ett svenskt perspektiv. En annan tänkbar utgångspunkt hade varit att anlägga ett EU-perspektiv på frågeställningarna, särskilt mot bakgrund av att EU styr mycket inom området. Jag har emellertid gjort den bedömningen att ett renodlat EU-perspektiv lätt blir för abstrakt. Kartläggningen sker därför med utgångspunkt i svensk rätt som dock till stor del är EG-rätt. Hur andra länders materiella konsumenträtt ser ut behandlas inte, med undantag för situationer där det har betydelse för att illustrera utfallet i vissa utlandsanknutna fall. EG-direktiv på konsumentskyddsområdet gör dock att vi inom EU- och EES-området i stor utsträckning har likartade materiella konsumentskyddsregler på olika avtalsrättsliga områden.s. 20
12.Studien riktar sig i huvudsak till personer som fackmässigt på olika sätt kommer i kontakt med gränsöverskridande frågor av konsumenträttslig karaktär. 40s. 20
Metod och material
1.Den internationella privaträtten är som bekant nationell rätt. Men ämnesområdet och dess frågeställningar tar sikte på internationella rättsförhållanden. Lagstiftning och rättspraxis uppvisar internationella inslag i den meningen att de påverkas av mellanstatligt och europeiskt samarbete. Det material som används har fler internationella beståndsdelar än vad som är fallet på många andra nationella rättsområden. Utländsk lagstiftning, rättspraxis och doktrin har traditionellt spelat en stor roll inom ämnet. Komparativa studier, som innebär att ett visst problemområde undersöks i två eller flera rättsordningar, brukar därför vara vanliga i internationellt privaträttsliga avhandlingar.67 Om avsikten med en viss undersökning är en rättsjämförelse mellan olika länders internationellt privaträttsliga regler i syfte att besvara frågan hur utgången blir, kan en sådan metod vara fruktbar. Det gäller i vart fall när de behandlade internationellt privaträttsliga reglerna är olikartat utformade. En rättsjämförelse kan emellertid anses vara mindre användbar som arbetsredskap där det finns gott om regler som, till följd av EG:s konventioner, direktiv och förordningar, i stor utsträckning är gemensamma.68 Mot denna bakgrund skall här på ett kortfattat sätt ges en beskrivning av den metod som används i detta arbete. Generellt kan man säga att den metod som används i denna avhandling är problemorienterad och sätter det juridiska regelsystemet i centrum.69 Arbetet är upplagt så att jag försöker bidra till lösning av problem som man möter inom de berörda regelsystemen. Bedömningen gör det därmed även möjligt att ifrågasätta systemrationaliteten i de regler som finns nu, inte minst med hänsyn till målsättningar om internationellt enhetliga avgöranden och förutsebarhet. Forskningsuppgiften utförs på ett traditionellt sätt där argument för och emot olika lösningar analyseras. I arbetsmetoden ingår också att för de problem som diskuteras, ta fram och presentera det relevanta svenska juridiska materialet, dvs. innehållets. 21
2.41 i lagregler, rättspraxis och förarbetsuttalanden samt uttalanden i litteraturen. Vad beträffar förarbetsuttalanden till svensk lagstiftning som har sitt ursprung i EG-rätten, får dock numera förutsättas att enskilda uttalanden inte kan tillmätas någon avgörande betydelse för tolkningen och innebörden av de berörda reglerna.70 I sista hand blir det en fråga för EGdomstolen. Även avgöranden från ARN har beaktats. För att ge stöd åt undersökningen har jag under avhandlingsarbetets gång också haft kontakter med Konsument Europa, Konsumentverket, ARN och de kommunala konsumentvägledarna i Uppsala, liksom även i en mindre utsträckning med Justitiedepartementet och Utrikesdepartementet. Jag har fått ta del av ärenden och problem som dessa myndigheter och aktörer har ställts inför.s. 21
3.Jag använder även utländskt material. Detta har huvudsakligen hämtats från Tyskland, men i viss utsträckning också från England och Frankrike. Visst utrymme har tillika lämnats åt material från andra stater i de fall det befunnits ha relevans för de frågor som behandlas. Det utländska materialet består framför allt av utländsk doktrin, men även viss lagstiftning och avgöranden från nationella domstolar har beaktats. Det är inte fråga om någon systematisk genomgång av vad som gäller enligt vissa länders rättsordningar. Mitt syfte är att det utländska materialet skall ha en s.k. tjänande eller pedagogisk roll.71 Det utländska materialet bidrar till tolkning och förståelse av det gemensamma EG-rättsliga regelverket, och det har använts för att belysa problemen. Till detta material skall också läggas internationella konventioner och EG-rättens rättskällor, dvs. primär EG-rätt (fördragstexter), sekundär EG-rätt (förordningar, konventioner, direktiv, rekommendationer m.m.), rättspraxis från EGdomstolen och kommenterande doktrin. Det rättsläge som studien hänför sig till är det som rådde 1 januari år 2002. En del information är dock av senare datum.s. 22
Viss terminologi
1.Inledningsvis bör nämnas att konsumenten och näringsidkaren i denna studie är en ”hon”. I lagrumscitaten och andra citat är det dock vanligt att man hänvisar till konsumenten som en ”han”, vilket då också respekteras i undersökningen. 42 Den internationella privaträtten bygger sedan gammalt på en särartad terminologi som kan uppfattas som svårbegriplig. Min önskan är att de uttryck som används i denna framställning inte skall kunna missförstås, varför specifika internationellt privaträttsliga uttryck definieras i de sammanhang där de aktualiseras. Några termer är emellertid så viktiga och av betydelse för hela framställningen att de bör klargöras redan inledningsvis.s. 22
Lagvalsregler
1.En central roll, inte bara i detta sammanhang utan i allmänhet, spelar lagvalsregler som utpekar den på ett utlandsanknutet rättsförhållande tillämpliga rättsordningen.72 En annan beteckning på dessa regler är kollisionsregler.73 I denna framställning kommer i det följande uteslutande att talas om lagvalsregler då detta uttryck bättre än kollisionsregler beskriver reglernas funktion. Har ett avtalsförhållande anknytning till flera länder kan inte samtliga rättsordningar tillämpas samtidigt utan ett val måste göras. Den rättsordning som utpekas av en lagvalsregel brukar kallas statut (avtalsstatut, sakrättsstatut, etc. beroende på rättsfrågans karaktär). Lagvalsregler hänvisar ofta till lagen i en viss stat som tillämplig. Riktigare vore om de utpekade ett visst lands rätt eller rättsordning, eftersom en lagvalsregel inte enligt gängse uppfattning inskränker sig till skriven lag. Lagen som anvisats av en lagvalsregel representerar alla de lagfästa och praxisskapade regler som gäller i denna rättsordning. I det följande skall utländsk lag förstås i samma vida betydelse som utländsk rätt eller utländsk rättsordning. Synonymt härmed används främmande lag eller främmande rätt och rättsordning. Gällande rättskällor i den utpekade lagen skall beaktas, tolkas och tillämpas på samma sätt som de tolkas och tillämpas i sitt ursprungsland. Denna slags tillämpning av utländsk rätt brukar i internationellt privaträttsliga sammanhang kallas för den lojala tillämpningens princip.14s. 23
2.43s. 23
Lagvalsreglernas uppbyggnad
1.Lagvalsregler kan sägas vara uppbyggda i två huvuddelar.75 Som exempel kan användas lagvalsregeln i 3 § 1 st. 1 p. lagen (1964:528) om tillämplig lag på internationella köp av lösa saker (IKL). I lagrummet stadgas att ”köparen och säljaren äga genom uttrycklig bestämmelse överenskomma att lagen i ett visst land skall tillämpas på köpet [av lösa saker]”.s. 24
2.Lagvalsregelns första del är det s.k. tillämpningsledetJ6 Tillämpningsledet anger lagvalsregelns tillämpningsområde - den del av civilrätten som lagvalsregeln avser. Det avgränsar civilrättsliga problemställningar, i föreliggande exempel frågan om köp av lösa saker. Den andra delen av lagvalsregeln är det s.k. anknytningsledet, som anger vilket lands lag som skall tillämpas på de rättsliga spörsmål som hör hemma inom det rättsområde som täcks av tillämpningsledet. Anknytningsledet i 3 § IKL är den av parterna bestämda lagen i ett visst land. I lagvalsregelns anknytningsled anges den tillämpliga lagen med hjälp av ett anknytningsvillkor. Anknytningsvillkoret är ”köparen och säljaren äga genom uttrycklig bestämmelse överenskomma”, dvs. parternas överenskommelse (vilja).s. 24
Partsautonomi
1.Den ovan citerade lagvalsregeln i 3 § IKL ger exempel på den på avtal tillämpliga internationellt privaträttsliga principen om s.k. partsautonomi. Partsautonomi innebär att parterna har frihet att genom överenskommelse välja att underkasta sitt rättsförhållande en viss av dem vald lag. Partema får alltså utesluta tillämpning av både de dispositiva och de indispositiva reglerna i den annars (dvs. utan överenskommelse) tillämpliga lagen. I stället tar den valda lagen i sin helhet över. Partsautonomi står till förfogande bara om avtalet har anknytning till utlandet. I denna framställning står uttrycket partsautonomi för lagvalsfrihet som fastställts i lag eller genom rättspraxis. Den av partema valda lagen benämns den (parts)valda lagen eller den avtalade lagen.s. 24
Partshänvisning
1.Resultatet av partsautonomi yttrar sig i en partshänvisning, dvs. ett avtalsvillkor som anger att lagen i ett visst land skall tillämpas på avtalet. Den partsvalda lagen gäller sålunda vid en eventuell tvist. Synonymt med partshänvisning används termerna lagvalsavtal och lagvalsöverenskommelse för att något variera språkbruket. 44s. 24
Hemvist
1.Beteckningen hemvist är en central fråga för tillämpningen av internationellt privaträttsliga regler, men saknar en enhetlig definition såväl inom svensk internationell privaträtt som inom gemenskapen.77 Hemvist används i det följande som beteckning för konsumentens hemland, där vederbörande förutsätts vara bosatt. Vid sidan av hemvist förekommer i internationellt privaträttsliga regler av EG-rättsligt ursprung även anknytningsvillkoret vanlig vistelseort i fråga om fysiska personers hemvist. Beteckningen vanlig vistelseort har i princip varit okänd i svensk rätt fram till införlivandet av EU- och EFTA-staternas konvention om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område, den s.k. Luganokonventionen.78 Gängse praxis har i stället varit att de engelska och franska originaltexternas ”habitual residence” och ”résidence habituelle” i internationella konventioner i svensk översättning återges med det svenska begreppet hemvist. I det följande används också detta uttryck, som enligt Pålsson närmast är synonymt med vanlig vistelseort i svensk rätt.79 Det har också av framställningstekniska skäl befunnits vara enklare, och inte fullt så omständligt, att använda beteckningen hemvist i stället för det längre vanliga vistelseort.80 Landet där konsumenten har sitt hemvist benämns i denna studie konsumentens land eller konsumentens hem(vist)land. Den där gällande lagen - i vart fall när den ger ett visst konsumentskydd - kan kallas för skyddslagen^ När det stundom i framställningen talas om en svensk konsument avses härmed en i Sverige bosatt konsument.s. 25
Forumland och ursprungsland
1.Andra viktiga uttryck är forumland, forumlandets lag och ursprungsland. I denna framställning skall med forumland förstås det land där en konsumenttvist slits eller där ett ställningstagande görs utan att en tvists. 25
2.45 anhängiggjorts, t.ex. beträffande vilka lagvalsregler som gäller där eller angående verkan av ett utländskt konsumenträttsligt avgörande i det landet. Den interna rätten i detta land kallas forumlandets lag eller lex fori. Med ursprungsland avses det land från vilket en regel härstammar eller där en dom meddelats.s. 25
Disposition
1.Denna studie består av två delar. I den första delen finns tre kapitel av allmän karaktär. I detta inledande kapitel har givits en introduktion till avhandlingsämnet, en översiktlig beskrivning av konsumentskyddets utformning i Sverige och exempel på typiska problemsituationer. Här har också givits en precisering av syftet med arbetet. Dessutom har metod och material beskrivits samt några terminologiska påpekanden gjorts. I detta avsnitt ges en översikt över dispositionen för den följande framställningen.s. 26
2.I kapitel 2 diskuteras vilka typer av interna och internationella avtalssituationer som ansetts förtjäna särskilt konsumentskydd och hur konsumenten definieras i de aktuella lagarna. Detta kapitel syftar till att ge en överblick över rättsområdet, men det har också betydelse för den fortsatta framställningen, bl.a. genom att definiera konsumentbegreppet och ange vad skyddsregleringen i stora drag går ut på.s. 26
3.I kapitel 3 behandlas konsumentskyddet i utlandsanknutna situationer mot bakgrund av svensk internationell privaträtt såsom den kommit att påverkas av EG-rätten. Kapitlet är disponerat utifrån den traditionella, och väl etablerade, tredelningen av internationellt privaträttsliga frågor i behörighet, lagval samt erkännande och verkställighet.82 Det är alltså i detta kapitel som frågor om behörighet samt erkännande och verkställighet behandlas.s. 26
4.Den andra delen av avhandlingen består av fem kapitel. Denna del ägnas enbart åt lagvalsproblematiken. Dess särskilda betydelse förklaras av att lagvalet bestämmer vilket rättsskydd som en konsument kommer att få i sak. Det är också denna del av den internationella privaträtten som utvecklats mest till följd av EG-rätten. Utvecklingen har fört med sig en fragmentarisk och splittrad konsumentskyddsreglering i svensk rätt vilket motiverar en närmare belysning. Avdelningen är disponerad utifrån olika typer av gränsöverskridande avtal som personer i egenskap av konsumenter träffar. Syftet är att på ett pedagogiskt sätt försöka lyfta fram de problem som präglar de olika avtalen och skillnader i rättsliga lösning46 ar. Syftet är vidare att illustrera tillkortakommanden och inkonsekvenser i den gällande regleringen. För dessa syften, och för att kunna dra slutsatser, har den valda strukturen befunnits vara mest ändamålsenlig. I kapitel 4 beskrivs således de numera vanligt förekommande avtalen om köp av varor. I kapitel 5 diskuteras avtal om tjänster och paketresor. I kapitel 6 dryftas de distansavtal som träffats genom Internet. Även om andra distansavtal (t.ex. avtal som träffats per telefon eller genom postorder) och Internetavtal företer vissa likheter när det gäller problemställning och lösningar finns också skillnader som motiverar en separat behandling. I kapitel 7 beskrivs avtal om bostadsandelar på tidsdelningsbasis, s.k. timeshare. I kapitel 8 diskuteras s.k. internationellt tvingande regler, med vilka avses en särskild kategori av regler som alltid, eller i vissa situationer, skall tillämpas oavsett den i övrigt tillämpliga lagen. Reglerna ändrar inte i grunden det rättsläge som beskrivits i de föregående kapitlen, men kan komma att påverka detta. Att kapitlet om internationellt tvingande regler har förlagts i slutet av boken hänger samman med att reglerna förutsätter kännedom om ”traditionell” internationell privaträtt. Kapitlet 8 angår samtliga de konsumentavtal som behandlats i de föregående fyra kapitlen men torde även kunna läsas självständigt.s. 26
5.47s. 27
Konsumentavtalet - internt och
internationellt
Ett oenhetligt begrepp
1.I svensk rätt finns ett flertal lagar som avser att skydda den enskilda konsumenten. Vem som anses vara konsument är därmed avgörande för sådana skyddsbestämmelsers tillämplighet. Vid tillämpning av avtalsrättslig lagstiftning om konsumentskydd för den enskilda måste också klargöras vad som förstås med konsumentavtal, och vilka situationer som man har velat underkasta en särskild skyddsreglering. Endast när rekvisiten befinnes vara uppfyllda kommer den enskilda i åtnjutande av det särskilda konsumentskyddet. Detta gäller såväl i rent interna situationer som i gränsöverskridande fall.s. 2
2.Det kan redan nu nämnas att det saknas en enhetlig definition i svensk rätt om vad som bör förstås med konsument. När reglerna i en stat, såsom i Sverige, har ursprung i EG-direktiv och mellanstatliga konventioner, liksom även i nationell rätt, får man en olikartad begreppsbildning rörande konsument. I interna fall förefaller dock inte detta vara ett stort problem. Man brukar kunna utgå från att en enskild person som för privat bruk rättshandlar med en näringsidkare är en konsument. Enligt den i svensk materiell rätt tongivande definitionen är konsumenten:s. 2
3.”en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utan-s. 2
4.för näringsverksamhet”.83 I gränsöverskridande avtalssituationer kan emellertid avsaknaden av en enhetlig definition av begreppet konsument vara ett problem. Tillämpliga 48 i dessa fall blir såväl internationellt privaträttsliga regleringar (av-olika ursprung) som materiellrättsliga regelverk i den enligtdagvalsregler tilllämpliga rättsordningen. Det kan sålunda tänkas uppstå fall där en person betraktas som en konsument enligt den internationellt privaträttsliga regleringen, men inte enligt den tillämpliga materiella lagen, osv. En annan relevant aspekt är att ett avtal kan anses vara ett konsumentavtal enligt en skyddsreglering, men inte enligt en annan. En oenhetlig begreppsbildning kan medföra bristande förutsebarhet och rättsosäkerhet för både konsumenter och näringsidkare. Ytterligare ett problem är att i gränsöverskridande situationer kan den annars tillämpliga materiella skyddslagstiftningen avtalas bort genom en lagvalsöverenskommelse. Partsautonomi gäller som huvudregel inom den internationella handeln och utnyttjas gärna av näringsidkare. De överväganden som ligger bakom den materiella skyddslagstiftningen får då inte avsedd verkan om den valda lagen har en lägre skyddsnivå än den annars tillämpliga lagen. En enskild person som handlar över gränserna kan inte räkna med att få samma rättsliga skydd som i en rent intern situation. Avtal om tillämpning av en tredje stats lag med låg konsumentskyddsnivå har ansetts vara ett hinder för förverkligandet av den inre europeiska marknaden. Därför innehåller vissa EG-rättsliga konsumentskyddsdirektiv om enskilda konsumenters rättsliga ställning, regler som kan liknas vid lagvalsregler, dvs. bestämmelser som i utlandsanknutna fall anger vilket lands regler som skall tillämpas.84 Något förenklat syftar dessa regler till att säkra att en lagvalsöverenskommelse inte kan beröva konsumenten det skydd som följer av EG-rätten. I svensk rätt återfinns dessa regler i lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (avtalsvillkorslagen), i lagen (1998:217) om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende (lagen om tidsdelat boende), i lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal (distansavtalslagen) och från och med den 1 juli år 2002 i konsumentköplagen (1990:932). De problem som här antecknats angår avsaknaden av ett enhetligt konsumentbegrepp i gränsöverskridande fall. Måhända får vi acceptera sådana problem och godta att det inte är rimligt att ha en samstämd rättsordning i alla avseenden. Likafullt finns det skäl som talar för att det finns ett behov av ett enhetligt synsätt. Ett sådant tillhandahåller en utväg ur svårigheterna att förutse vem motparten är och vilken reglering som är tillämplig.s. 2
5.49s. 3
6.Sålunda undersöks i detta kapitel frågan om hur konsumenten definieras i avtal som man har velat dra in under en särskild konsumentskyddsreglering. Genom att begreppet konsument används som en utgångspunkt finns kanske en risk att studien blir beskylld för att representera den utskällda begreppsjurisprudensen. Denna innebär som bekant att juridiska begrepp slutgiltigt skall ges ett allmänt och tidlöst innehåll, ur vilka lösningar på juridiska problem kan härledas.85 Avsikten är dock inte här att förfäkta en sådan uppfattning. Det väsentliga är att det finns ett antal olika definitioner av vad som bör förstås med konsument i skilda rättsliga sammanhang - såväl inom den svenska nationella rätten som inom EG-rätten och inom både den materiella konsumenträtten och den internationella privaträtten. Genom att nyttja begreppet som en utgångspunkt och väga in syftet med den relevanta lagstiftningen kan vi få kunskaper huruvida de rättsliga lösningar som valts svarar mot de samhälleliga problem de är avsedda att lösa, och det samband som existerar mellan reglerna.s. 4
Materiell rätt
Överväganden bakom konsumentskyddslagstiftningen
1.2.2.1.1 Konsumentens skyddsbehov Syftet med indispositiva bestämmelser till förmån för konsumenterna är att förhindra eller korrigera en obalans i styrkeförhållandet mellan avtalsparterna då avtal förhandlas, träffas eller fullföljs. Bestämmelserna skyddar en konsument genom att bl.a. föreskriva en viss tvingande minimiskyddsnivå som inte genom avtal kan kringgås, begränsas eller ändras till nackdel för konsumenten. Visserligen är parternas avtal i första hand bestämmande för deras inbördes rättigheter och skyldigheter. Innehåller emellertid ett avtal någon föreskrift som är mer oförmånlig för konsumenten än vad som stadgas i den tvingande regleringen gäller inte den föreskriften.86 Tvingande konsumentskyddsreglering anger följaktligen den minimiskyddsnivå som på vissa områden skall tillkomma en konsument.87s. 4
2.Skyddslagstiftning motiveras bl.a. av konsumentens underlägsna ställ50 ning, bristande förmåga att själv tillvarata sina rättigheter eller oförmåga att bedöma sin situation på ett rationellt sätt före, vid eller efter avtalets ingående.88 Det är emellertid sällsynt att sådana överväganden kommer till direkt uttryck i lagtext.891 stället är man hänvisad till förarbetsuttalanden och till förklaringar i ett direktivs inledning. Allmänna motiveringar om behovet av att stärka konsumenters ställning eller att skydda köparna på ett visst område är dock numera vanliga.90 En närmare analys visar att konsumenternas fundamentala skyddsbehov kan vara av olika slag.91 Här skall endast ges några exempel på vad det kan innebära. Genom sin marknadsföring kan näringsidkaren till viss del styra preferenser och val hos sina kunder. Näringsidkaren är också den som är bäst informerad om sin produkt, och som kan sägas ha ett informationsövertag. Konsumenten befinner sig härvidlag i ett underläge och kan inte alltid bedöma näringsidkarens uppgifter och argument på ett korrekt sätt.92 Gör t.ex. näringsidkaren ett besök i konsumentens bostad kan konsumenten bli överraskad och ingå oöverlagda köp som hon varken har behov av eller råd med.93 Skyddslagstiftning motiveras följaktligen med behovet av att utjämna en obalans mellan avtalsparterna i samband med att avtal förhandlas och ingås.94 Vidare är näringsidkaren som regel bättre informerad om rättsliga förhållanden. Näringsidkaren kan ha utformat avtalet själv, eller vet i vart fall vad det innehåller. Konsumenten har små möjligheter att påverka innehållet i avtalsvillkor. Inte minst när det gäller bruket av standardvillkor har konsumenten små möjligheter, om ens några, att påverka avtalets utformning eller att på eget initiativ åstadkomma en förändring.95 Om vis. 4
3.51 antar att en person i egenskap av konsument skall hyra en bil torde det vara mycket vanligt att konsumenten inte läst avtalsvillkoren innan hon skriver under. Är konsumenten emellertid, efter att ha läst avtalsvillkoren, inte nöjd med dem har hon små utsikter att kunna få en ändring till stånd av avtalsvillkoren. Konsumenten har att välja mellan att träffa avtal på näringsidkarens villkor eller att avstå, dvs. ”take it or leave it”. Avtalsfriheten kan, mot en sådan bakgrund, sägas vara fiktiv.96 Som avtalets svagare part kan konsumenten behöva ett skydd mot alltför betungande avtalsvillkor, och mot att villkor inte ensidigt utformats till näringsidkarens fördel och konsumentens nackdel.97s. 5
4.Konsumentavtal är ofta sådana avtal där konsumenten betalar ett pris för någon form av naturaprestation, vanligtvis en vara eller tjänst. Näringsidkare kan dagligen ingå dylika avtal i stor mängd. Konsumenten träffar däremot betydligt färre avtal och har därför sämre vana att hantera dem än näringsidkaren.98 Man kan därför förutsätta att näringsidkaren har större erfarenhet beträffande konflikthantering och konfliktlösning än konsumenten.99 Skyddsreglering är således motiverad av att konsumenten typiskt sett har sämre förutsättningar än näringsidkaren att kunna tillvara ta sina rättsliga intressen vid en eventuell tvist.100 2.2.1.2 Den inre marknadens intressen I sammanhanget förtjänar att understrykas att överväganden till grund för svensk konsumenträttslig skyddslagstiftning numera har en viktig gemenskapsrättslig dimension. Från början var övervägandena bakom EGrättslig konsumentskyddslagstiftning ett led i förverkligandet av den inre marknaden som bygger på fri rörlighet av varor, arbetskraft, tjänster och kapital.101 Att med bl.a. EG-direktiv undanröja olikheter i medlemsstaternas nationella rättsordningar ansågs nödvändigt för den gemensamma marknadens funktionsduglighet.102 Nationellt skilda uppfattningar om 52 vilka hänsynstaganden som är viktiga med avseende på konsumentskydd har förklarats utgöra några av de största hindren för ett förverkligande av den inre marknaden.103 Konsumenters förtroende för den inre marknaden har antagits bli stärkt om det finns en gemensam minimiskyddsnivå, dvs. EES-statema får vid genomförandet av ett direktiv i nationell rätt gå längre i skyddsnivå än vad direktivet föreskriver. Vet konsumenter att de får ett likartat skydd oavsett i vilket land de handlar förväntas transaktionerna över gränserna bli fler.104 En hög skyddsnivå kommer alltså i slutändan näringsidkarna tillgodo i form av en ökad konsumtionsnivå.105 Gemensamma ”spelregler” underlättar dessutom för näringsidkare inom EU att konkurrera med varandra på lika villkor. En ökad konkurrens kan leda till ett ökat utbud och på sikt lägre priser för konsumenter.106 Vissa menar att en hög konsumentskyddsnivå kan slå tillbaka mot konsumenter i form av höjda priser. En högre skyddsnivå leder till att näringsidkarna tvingas till långtgående åtaganden vilket i sin tur återspeglas i priset på varor och tjänster.107 Eftersom gemenskapsrättslig skyddslagstiftning hitintills tillkommit i form av minimiskyddsdirektiv kan skillnaderna i EES-staternas konsumentskyddslagstiftning fortfarande vara betydande.108 Näringsidkare i ett land kan därmed få konkurrensfördelars. 6
5.53 jämfört med näringsidkare i ett annat land, som måste anpassa sin verksamhet till en högre skyddsnivå.109s. 7
6.Inom EU har man icke desto mindre insett betydelsen av en hög konsumentskyddsnivå och att konsumenters ställning kan behöva stärkas på vissa områden. Ur strävandena att uppnå den inre marknaden har, som en självständig EG-rättslig målsättning, konsumentskyddsfrågor vuxit till att bli ett eget politiskt område.1101 artikel 153 p. 1-2 i Romfördraget står:s. 8
7.”För att främja konsumenternas intressen och säkerställa en hög konsu-s. 8
8.mentskyddsnivå skall gemenskapen bidra till att skydda konsumenternass. 8
9.hälsa, säkerhet och ekonomiska intressen samt till att främja deras rätt tills. 8
10.information och utbildning och deras rätt att organisera sig för att tillvaratas. 8
11.sina intressen. Konsumentskyddskraven skall beaktas när gemenskapenss. 8
12.övriga politik och verksamhet utformas och genomförs”.111 Dessa målsättningar skall å ena sidan uppnås genom åtgärder som beslutas med stöd av artikel 95 för att förverkliga den inre marknaden, å andra sidan genom åtgärder som understöder, kompletterar och övervakar medlemsstaternas politik på det konsumentpolitiska området. Konsumentsky ddskrav skall enligt artikel 153 i Romfördraget också beaktas vid utformningen och genomförandet av gemenskapens övriga politik och verksamhet. I rapporten från Europeiska kommissionen om handlingsplanen för konsumentpolitiken 1999-2001 och den allmänna ramen för gemenskapens verksamhet till förmån för konsumenter 1999-2003 kan man läsa att ”konsumentpolitik inte är någon lyx utan i stället en mycket viktig del av EU-politikens utveckling i allmänhet”.112s. 8
Vem har ansetts skyddsvärd?
1.2.2.2 .1 Avtalsparterna För att skyddslagstiftningen skall vara tillämplig krävs i princip att köparen är konsument och att säljaren är näringsidkare. Näringsidkarbegreppet synes i svensk rätt inte ha givit upphov till några avsevärda tolkningsproblem.113 Sannolikt beror det på att näringsidkarbegreppet generellt 54 har givits en vidsträckt innebörd.114 Med näringsidkare avses varje juridisk eller fysisk person som yrkesmässigt bedriver verksamhet av en ekonomisk art, oavsett om verksamheten är inriktad på vinst, avser att främja ett ideellt syfte, sker under begränsad tid eller utgör en bisyssla. I kravet på yrkesmässighet ligger dock att verksamheten måste vara i viss mån varaktig.115 Konsumentbegreppet, däremot, har visat sig kunna ge upphov till principiella gränsdragningsproblem. Frågan är när man rättshandlar i egenskap av konsument och om konsumenten måste vara en enskild fysisk person eller om skyddsbestämmelserna också kan tillämpas när köparen är en juridisk person eller en sammanslutning av någon form som uppvisar en ställning liknande den fysiska personens. 2.2.22 Konsumenten Inom juridiken förstås normalt med konsument ”en privatperson som köper varor eller förvärvar tjänster eller andra nyttigheter huvudsakligen för enskilt bruk”.116 I förmögenhetsrättslig lagstiftning kommer detta för närvarande till uttryck på skilda sätt. I konsumenttjänstlagen (1985:716), konsumentköplagen (1990:932), konsumentkreditlagen (1992:830), lagen (1992:1672) om paketresor och i den processrättsliga forumregeln i 10 kap. 8 a) § RB framgår inte uttryckligen i lagtext vem som är att betrakta som konsument. För att avgränsa kretsen av skyddsvärda parter har i stället ett tillägg gjorts om att köpet skall vara huvudsakligen för enskilt ändamål eller bruk.117 Från och med den 1 juli år 2002 är avsikten att konsumentköplagen och konsumenttjänstlagens konsumentdefinitioner anpassas till den av EG-rätten inspirerade definitionen av konsument som redan finns i av-s. 8
2.55 tals villkorslagen, lagen om tidsdelat boende och distansavtalslagen.118 Enligt denna definition avses med konsument en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet.s. 9
3.De skilda definitionerna har i sak inte ansetts skilja sig åt.119 När EGdirektivet (93/13/EEG) om oskäliga villkor i konsumentavtal skulle genomföras i svensk rätt fördes i förarbetena en ingående diskussion om behovet av att anpassa det svenska konsumentbegreppet till det EG-rättsliga.120 Betydelsefullt för ställningstagandet att överta den EG-rättsliga definitionen var att de övriga nordiska länderna förklarat avsikten att använda den EG-rättsliga definitionen och att EU-medlemsstatema förväntades använda densamma.121s. 10
4.Det sagda innebär att en juridisk person inte kan vara en konsument.122 Detta gäller även om den juridiska personen är en juridisk person vars medlemmar är privatpersoner (t.ex. en idrottsförening). Ett dödsbo kan därför inte heller betraktas som en konsument.123 Däremot är en enskild näringsidkare att anse som konsument när hon köper varor och tjänster eller andra nyttigheter utanför sin affärs- eller yrkesmässiga verksamhet.124 56 Det viktiga är således att personen inte har gjort förvärvet i egenskap av näringsidkare, juridisk person eller huvudsakligen avser att använda varan i sin yrkesverksamhet om hon skall betraktas som konsument. Då EG-rättsliga konsumentskyddsdirektiv som regel varit minimiskyddsdirektiv, dvs. direktiv som anger den lägsta rättsliga skyddsnivån som EES-staterna måste genomföra i sina nationella rättsordningar, förefaller inget hindra att konsumentbegreppet utvidgas till att omfatta även andra än fysiska personer, t.ex. småföretagare.125 Som exempel kan anges att enligt holländsk rättspraxis kan småföretagare förlita sig på skyddsregler i den holländska motsvarigheten till hemförsäljningslagen, som har sin grund i EG-direktivet (85/577/EEG) om konsumentskydd vid avtal som ingås utanför näringsidkarens fasta försäljningsställe.126 I tysk rätt omfattar konsumentkreditskyddet också i vissa fall krediter till fysiska personer, också för det fall att krediten i fråga är avsedd att användas i yrkesverksamhet.127 Även i dansk rätt förefaller juridiska personer beroende på omständigheterna kunna vara konsumenter.128 Inom ramen för medlemsstaternas nationella rätt synes det finnas visst utrymme för att tillämpa konsumentskyddslagstiftning på särskilda grupper av näringsidkare vars svagare ekonomiska position är jämförbar med en konsuments. Så kan antingen ske om det är ett mycket litet företag eller om en rättshandling har ägt rum utanför den normala affärsverksamheten.129 I ett engelskt rättsfall, R&B Customs Brokers Co. Ltd. . United Dominions Trust Ltd., tillämpade Court of Appeal den engelska konsumentskyddslagstiftningen i Unfair Contract Terms Act 1977 på etts. 10
5.57 avtal där ett bolag hade köpt en bil åt en av sina anställda. Den anställda kunde använda bilen både för privat och affärsmässigt bruk.130 Court of Appeal ansåg att rättshandlingen bara av en tillfällighet liknade förvärv för affärsmässiga ändamål. Den franska Cour de cassation har tillämpat fransk konsumentskyddslagstiftning i fall där köparen i egenskap av näringsidkare befann sig i samma position som ”vilken annan konsument som helst”.131s. 11
6.Sålunda kan minimiskyddsdirektiv komma att genomföras på olika sätt i de skilda EES-staterna, och det synes finnas en risk för att en person vore att anse som konsument enligt en EES-stats rättsordning, men inte enligt en annan. I gränsöverskridande fall kan då särskild EG-rättslig skyddslagstiftning äventyras, eftersom tillämpningen är beroende av hur en konsument definieras. 2 2.2.3 Ändamålet med avtalet Som en del i konsumentdefinitionen ingår att ett avtal måste ha träffats ”huvudsakligen för enskilt ändamål/bruk” eller ”huvudsakligen utanför näringsverksamhet”.132 En privatperson behöver dock inte själv tillgodogöra sig det förvärvade, utan även köp eller andra förvärv för hushåll, familj eller vänner, kan räknas hit.133 Köper t.ex. en privatperson en vara som present är kravet tillgodosett om syftet från köparens sida är att mottagaren skall använda varan för privat bruk.134 Detsamma bör anses vara fallet om en vara, t.ex. en cykel som efter att ha använts, säljs vidare.135s. 12
7.En person som handlar för annat än privat bruk, såsom vidareförsäljning i vinstsyfte eller användning i näringsverksamhet, torde normalt inte vara att anse som en konsument.136 Sålunda kan t.ex. inte den person som 58 får i uppdrag av en idrottsförening att köpa en bärbar dator anses vara konsument, eftersom ändamålet med köpet avser föreningens verksamhet. Köpet har visserligen ingåtts av en fysisk person, men ändamålet med avtalet avser föreningens verksamhet.137 Köparen bör därför identifieras med föreningen och vid köpet ha iklätt sig rollen som förening för vars verksamhet datorn köpts.138 Mera svårbedömda fall kan dock uppkomma om en privatperson har ingått avtal med ett syfte som har viss anknytning till yrkes- eller näringsverksamhet. Är en privatperson som köpt vissa klädesplagg som huvudsakligen skall användas i yrkes- eller näringsverksamhet att betrakta som en konsument?139s. 12
8.59s. 13
9.Problematiken har i doktrinen behandlats av Heuman.140 Är syftet, å ena sidan, att användningen huvudsakligen skall ske under arbetstid kan man anse att personen inte är konsument. Å andra sidan skulle man kunna anse, enligt vad Heuman enligt min uppfattning med rätta framhåller, att personen är konsument. Förutsättningen är att hon själv bekostat varan och användningen inte kan anses typisk för yrkesutövningen utan är att jämställa med ett sådant privat bruk som förekommer efter arbetstidens slut.141 Om arbetstagaren själv betalt klädesplagget och inte får någon ersättning från arbetsgivaren eller liknande kan hon anses vara i behov av samma skydd som en köpare som avsett att använda motsvarande klädesplagg privat.s. 14
10.Enligt Heuman är det dock besvärligt att närmare fastställa när en under arbetstiden förekommande förbrukning kan förklaras icke-yrkestypisk och om förvärvaren i dessa fall kan anses som konsument.142 Heuman påpekar att yrkets särskilda art, möjligheterna för personen att i självdeklarationen göra avdrag och hennes behov av att komma i åtnjutande av det skydd som den civilrättsliga konsumentskyddslagstiftningen erbjuder kan vara omständigheter som man bör ta hänsyn till.143 Han betonar dock att en viss försiktighet måste iakttas när man gör en ändamålstolkning under beaktande av skyddsbehovet.144s. 14
11.Bedömningen synes kunna bli den motsatta om exempelvis en läkare för privata medel köpt en bil avsedd att användas i yrket. Skall bilen huvudsakligen användas vid tjänsteresor och milersättning utgår härför blir det knappast tal om att läkaren köpt bilen i egenskap av konsument. Anledningen är att läkaren erhåller viss ersättning för resor och att bilen används i yrket som ett hjälpmedel att förvärva inkomster.145 2 .22.4 Synbarhetskravet Bestämmande för konsumentdefinitionen är således bl.a. syftet med ett avtal. För näringsidkare kan detta innebära praktiska problem. Många gånger kan det vara svårt att avgöra om en köpare är konsument i juridisk mening. Inte minst torde det gälla vid butiksförsäljning. Enligt Bernitz 60 löses problemet vanligen så att näringsidkaren ger samma avtalsvillkor till alla som köper varor eller tjänster.146 Konsumentskyddslagstiftningen får således återverkningar utanför sitt tillämpningsområde, eftersom regleringen kan komma att tillämpas även på köpare som inte är konsumenter i rättslig mening.147 Om så inte är fallet kan besvärliga problem uppkomma. När en köpare förvärvar en vara eller tjänst lämnar hon som regel inte någon upplysning om hur hon tänker använda den. Det torde exempelvis vara vanligt att en vara är av en sådan natur att den kan användas för privat bruk, i näringsverksamhet eller för vidareförsäljning. Man kan föreställa sig situationer där en näringsidkare trott att en vara skulle användas på ett annat sätt än vad köparen avsett. En näringsidkare som sålt en viss maskin kanske har utgått från att den skulle användas i näringsverksamhet, fastän den i själva verket skulle användas i köparens hobbyverksamhet. Är det köparens syfte med avtalet som är avgörande för om hon skall anses som konsument eller är det näringsidkarens uppfattning om köparens syfte med köpet som är avgörande? Med andra ord sagt, måste köparens avsikt med förvärvet ha varit synbart för näringsidkaren för att skyddsreglering skall komma i fråga för tillämpning? Något besked om saken erhåller man inte av konsumentskyddsbestämmelsers ordalag.148 Om ett s.k. synbarhetskrav uppställs synes skyddslagstiftning alltför enkelt kunna kringgås, då näringsidkaren inte anser sig ha insett eller bort inse att denna hade med en konsument att göra. Har emellertid försäljning avsett sådan egendom som nästan uteslutande används inom näringsverksamhet kan avsaknaden av ett synbarhetskrav innebära att tillämpning av vissa skyddsregler kommer som en fullständig överraskning för näringsidkaren.149 I doktrinen har Herre framfört åsikten att det står ”rimligt klart” att bl.a. konsumentköplagen, konsumenttjänstlagen och konsumentkreditlagen uppställer ett synbarhetskrav.150 Enligt hans uppfattning vore det alltför diskutabelt om ”inte ens den omständigheten att köparen vid köpet läm-s. 14
12.61 nat oriktiga uppgifter om syftet med köpet i princip [kan] påverka tillämpligheten”.151s. 15
13.Man synes se annorlunda på saken i ett utkast till skriftligt yttrande från Sveriges regering.152 Yttrandet är avsett att bli inlämnat till EG-domstolen i anledning av en begäran från Österrikes högsta domstol om ett förhandsavgörande angående tolkningen av en viss konsumentskyddsregel i 1968 års konvention om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (Brysselkonventionen).1531 utkastet anges bl.a. i anledning av synbarhetskravet i svensk materiell rätt följande:s. 16
14.”Vid genomförandet av dessa direktiv [EG-rättsliga direktiv som behandlars. 16
15.civilrättsliga aspekter] har Sverige med hänsyn till skyddet för konsumenters. 16
16.utgått från en sedan flera decennier vedertagen princip enligt vilken egen-s. 16
17.skapen av konsument i princip inte behöver vara synbar för näringsidkaren.s. 16
18.Utgångspunkten har med andra ord varit att det är avsikten hos den soms. 16
19.ingår avtalet - den vars egenskap av konsument sätts i fråga - som är avgö-s. 16
20.rande för frågan om avtalet har ingåtts för ändamål som ligger utanför hanss. 16
21.affärsverksamhet eller yrkesverksamhet. Avser han att agera för ändamåls. 16
22.som ligger utanför affärsverksamhet eller yrkesverksamhet, är han normalts. 16
23.att anse som konsument.”154 62 Starka skäl kan rent allmänt anses tala för den svenska regeringens ståndpunkt i det nu aktuella sammanhanget.155 Att inte uppställa ett synbarhetskrav skulle ligga i linje med skyddsbestämmelsers syfte. Konsumentens avtalspart, den i olika avseenden starkare parten i avtalsförhållandet, bör bära risken för den osäkerhet om rättsläget som följer av att det inte vid varje tillfälle tillräckligt tydligt framgår att någon handlar i egenskap av konsument.156 Skulle konsumenten behöva göra tydligt för näringsidkaren att hon handlar i egenskap av konsument för att kunna luta sig mot skyddsregler förutsätts väl att konsumenten har kännedom om skyddslagstiftning som hon normalt inte har.157 En privatperson har generellt inte kunskaper om de rättsliga följderna av att betraktas som konsument i ett avtal och hur man skall uppträda för att vara förvissad om att rättsligt bli ansedd som en sådan.158 Om ett synbarhetskrav inte bör anses finnas, innebär det således att endast köparens syfte med ett avtal, och inte näringsidkarens insikt om detta, bestämmer om konsumentdefinitionen är uppfylld. Beställer emellertid en person en dator med angivande av en juridisk person som beställare, t.ex. för att få ett mer förmånligt pris trots att avsikten är att datorn skall användas privat, bör dock inte köparen anses som konsument.159 I fall där näringsidkaren vilseletts av motpartens handlande torde goda skäl föreligga att inte tillämpa skyddsbestämmelser och i sista hand i stället ta hänsyn till de omständigheter som faktisk varit möjliga att uppfatta för näringsidkaren.160 Är det i övrigt så att köparens egenskap av konsument ifrågasätts måste hon styrka att hon avsett att använda varan privat.161 Det kan naturligtvis leda till att näringsidkarens uppfattning om köparens syfte ändå blir avgörande.162 2.22.5 Blandade avtalsändamål Som en del i definitionen av konsumentbegreppet i svensk rätt hör att ändamålet med ett avtal måste vara huvudsakligen för privat bruk (i lagtextens terminologi ”för enskilt ändamål/bruk” eller ”utanför närings-s. 16
24.63 verksamhet”).163 Gränsdragningsproblem kan uppkomma i situationer där en rättshandling har företagits av en privatperson såväl inom ramen för näringsverksamhet som utanför.164s. 17
25.Sålunda är inte konsumentdefinitionen uppfylld om en person förvärvar en vara, tjänst eller annan nyttighet som skall användas huvudsakligen i personens näringsverksamhet.165 Däremot är den uppfylld om förvärvet främst sker för privat bruk, men även till viss mindre del i näringsverksamhet. Kan den huvudsakliga användningen inte fastställas synes utgångspunkten vara att konsumentens avsikt med ett avtal i första hand blir avgörande.166 2.22.6 Den internationella köplagen från 1987 I sammanhanget bör även nämnas lagen (1987:822) om internationella köp (1987 års IKL) som införlivar de köprättsliga delarna av FN:s konvention angående avtal om internationella köp av varor (CISG, 1980) med svensk rätt.167 Syftet med konventionen är att skapa enhetliga materiella regler för internationella köp av varor.168 Konventionsreglerna är tillämpliga när parternas affärsställen är belägna i skilda stater (artikel 1 p. I).169 Dessutom krävs att dessa stater är konventionsstater eller att internationellt privaträttsliga regler i en konventionsstat, om en sak prövas där, utpekar en konventionsstats lag som tillämplig (artikel 1 p. 1 a-b).170 64 Enligt artikel 2 a) i 1987 års IKL gäller dock inte reglerna för vissa konsumentköp.171 Enligt denna bestämmelse skall inte konventionen tilllämpas på ”köp av en vara för köparens personliga bruk eller för hans familj eller hushåll, såvida inte säljaren före eller vid avtalsslutet varken visste eller borde ha vetat att varan köptes för sådant bruk”.172 Definitionen av konsumentköp skiljer sig från den som har presenterats ovan. IKL synes inte uppställa något krav på att säljaren är näringsidkare, således verkar definitionen i artikel 2 a) vara uppfylld även i de fall där köp görs mellan två privatpersoner belägna i skilda stater.173 En annan skillnad mellan konsumentdefinitionerna verkar bestå i att artikel 2 a) inte undantar köpeavtal från konventionen om säljaren inte visste eller borde ha vetat att köparens syfte med köpet var för personligt bruk.174 Däremot förefaller IKL vara tillämplig i de fall där säljaren av misstag utgick från att varan köptes för personligt bruk.175 Enligt IKL synes inte bara köparens syfte med avtalet ha betydelse för om definitionen är uppfylld utan också säljarens insikt om detta är avgörande. Artikel 2 a) saknar även en regel för det fall att köpet till viss del också avser annat än personligt bruk. Enligt Ramberg & Herre är det en allmän uppfattning att artikel 2 a) inte undantar köp där köparen delvis har ett annat syfte med köpet än personligt bruk, och avser att använda varan i någon mån i sin näringsverksamhet.176 IKL synes alltså vara tillämpligs. 18
26.65 om en vara köpts huvudsakligen för personligt bruk, men även till viss del för ändamål som har med näringsverksamhet att göra.s. 19
27.Man kan här föreställa sig situationer där konsumentköplagen och IKL verkar konkurrera om tillämpning, under förutsättning att svensk lag utpekas som avtalsstatut. Antag att en köpare av en säljare som är etablerad utomlands förvärvar en bil som huvudsakligen skall användas för personligt bruk, men också i viss mindre utsträckning i näringsverksamhet. Konsumentköplagens materiella skyddsregler är tillämpliga om förvärvet av bilen huvudsakligen är för enskilt ändamål. IKL är tillämplig på de konsumentköp där det personliga bruket inte är det enda bruket. Undantaget i artikel 2 a) gäller alltså inte.s. 20
28.I dylika situationer synes följden av artikel 1.1 b) i IKL bli att de materiella reglerna i IKL tillämpas såvida inte parterna har avtalat om annat. I denna bestämmelse anges att konventionen är tillämplig när internationellt privaträttsliga regler leder till att lagen i en fördragsslutande stat skall tillämpas. Möjligheten att tillämpa IKL styrs således i vissa fall av forumlandets internationellt privaträttsliga regler.177s. 20
29.Det kan därmed inte uteslutas att olika konsumentdefinitioner får betydelse för vilket rättsligt skydd en konsument får i slutändan.s. 20
I vilka situationer finns skyddsbehov?
1.22.3.1 Översikt över konsumentskyddsregleringen Vid tillämpning av den civilrättsliga skyddslagstiftningen om konsumentskydd vid enskilda transaktioner måste, utöver att identifiera konsumenten, klargöras vad som förstås med konsumentavtal.178 Den steg för steg-utveckling som kännetecknar konsumentskyddet i svensk rätt har i dagsläget resulterat i att många typer av avtal som enskilda personer ingår för privat bruk faller in under en särskilt reglerad konsumenträtt.s. 20
2.Den civilrättsliga konsumentskyddslagstiftningen har successivt byggts ut de senaste åren, mycket tack vare EG-rätten. Här märks främst • konsumenttjänstlagen (1985:716), • den processrättsliga forumbestämmelsen i 10 kap. 8 a) § RB, • konsumentköplagen (1990:932), • konsumentkreditlagen (1992:830), 66 • lagen (1992:1672) om paketresor, • lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, • lagen (1997:218) om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende och • lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal. Nedan ges en kortfattad översikt över de avtalssituationer eller typer av avtal som man har velat föra in under denna reglering. Översikten kan ge kunskap om de samband som existerar mellan reglerna. Av särskilt intresse för denna studie är också sambandet mellan materiell rätt och internationell privaträtt. Det kommer att visa sig nedan (avsnitt 2.3.4) att situationer som har ansetts skyddsvärda i den interna materiella rätten kan falla utanför särskilt konsumentskydd i den internationella privaträtten. Som mer överraskande kan vara att det finns avtalssituationer som ansetts skyddsvärda enligt en särskild internationellt privaträttslig reglering, men som inte är det enligt materiell rätt. 2.23.2 Konsumenttjänstlagen I konsumenttjänstlagen finns regler angående avtal om tjänster som näringsidkare i sin yrkesmässiga verksamhet utför åt konsumenter huvudsakligen för enskilt ändamål. Konsumenttjänstlagen är begränsad till tre typer av tjänster. Lagen omfattar för det första arbete på lösa saker, dock inte behandling av levande djur. För det andra omfattas arbete på fast egendom, byggnader och liknande. Uttrycket arbete avser att klargöra att det skall vara fråga om ett arbete som leder till ett fysiskt resultat på föremålet för tjänsten eller frambringar en sak.179 Hit hör t.ex. ändrings-, reparations-, underhålls-, installations- och tillverkningsarbeten. För det tredje gäller lagen förvaring av lösa saker, med undantag av förvaring av levande djur (1 §).180 Från lagens tillämpningsområde har undantagits 1) tillverkning av lösa saker, om inte konsumenten skall tillhandahålla en väsentlig del av materialet, 2) installation, montering eller annat arbete som utförs för att fullgöra ett avtal om köp av lös sak samt 3) arbete som görs för att avhjälpa ett fel i såld egendom (2 §). De två sista undantagen åsyftar att ett avtal skall bedömas enligt enhetliga regler. I dylika fall är utförda tjänster antingen del av ett köpeavtal eller ett konsumentköpavtal.181 Konsument-s. 20
3.67 tjänstlagen har dock förklarats kunna tillämpas analogt i partsförhållanden som faller utanför det i lagen angivna tillämpningsområdet.182 Det kan ha betydelse för köpare som inte är fysiska personer, eftersom det bruk som åsyftas skall vara för personligt bruk.s. 21
4.Eftersom lagen endast omfattar arbete på lös sak synes ett flertal tjänster med avseende på mjukvaror för dator, t.ex. installation och support av datorprogram, falla utanför lagens tillämpningsområde.183 Även sådana tjänster som betyder att en konsument får tillgång till Internet genom ett abonnemang synes falla utanför lagens tillämpningsområde.184 ARN har dock analogt tillämpat konsumentköplagen på ett avtal vars huvudsakliga moment avsåg tjänst (installation av Internet), men som föll utanför konsumenttjänstlagen.185s. 22
5.Konsumenttjänstlagen skall från och med den 1 juli år 2002 anpassas till EG-direktivet (99/44/EG) om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier (konsumentköpsdirektivet).186 Förslaget innebär vissa ändringar i konsumenttjänstlagens tillämpningsområde. Förenklat innebär dessa att s.k. tillverkningsavtal där beställaren skall tillhandahålla en väsentlig del av materialet i princip omfattas av konsumentköplagens regler.187 2.23.3 Konsumentköplagen Konsumentköplagen reglerar på ett i princip heltäckande sätt konsumenters viktiga köp av varor.188 Lagen omfattar köp av lösa saker som en näringsidkare i sin yrkesmässiga verksamhet säljer till en konsument huvudsakligen för enskilt ändamål.189 Med lös sak förstås varje slag av rörligt fysiskt föremål, t.ex. bilar, skor, hushållsapparater, möbler, osv.190 Liksom konsumentköplagen omfattar 1987 års IKL köp av varor i bety68 delsen lösa saker, och inte andra förmögenhetsrättigheter.191 Såväl konsumentköplagen som IKL undantar således köp av fast egendom och köp av annan lös egendom än lösa saker, t.ex. fordringar, aktier och andra värdepapper, samt även köp av fasta saker såsom byggnad på annans mark.192 Konsumentköplagen har ett snävare tillämpningsområde än den dispositiva köplagen (1990:931) som gäller alla slags förmögenhetsrättigheter som inte är att hänföra till fast egendom. Vid utformandet av konsumentköplagen ansågs det inte vara möjligt att sätta skyddsnivån så högt som önskvärt om lagen även skulle omfatta annan lös egendom än lösa saker.193 Konsumentköplagens avgränsning härvidlag kan leda till gränsdragningsproblem vid köp av s.k. digitala produkter som numera måste anses vara vanliga konsumentavtal.194 Med digitala produkter brukar avses t.ex. datorprogramvara, musik, spel och filmer. Sålunda uppkommer frågor om produkterna överhuvudtaget kan klassificeras som lösa saker och hur gränsdragningen mellan köprättslig reglering och reglering avseende tjänst bör göras.195 Köper en person i butik en programvara lagrad på cd-romskiva eller en cd-skiva med musik finns flera likheter med ett traditionellt konsumentköp.196 Många digitala produkter - i synnerhet mjukvaror - stämmer dock mindre väl överens med konsumentköplagens definition av lösa saker, eftersom det inte rör sig om ett rörligt fysiskt föremål, utan om en annan sorts förmögenhetsrättighet. Dessa avtal synes i första hand falla in under den för den enskilda mindre förmånliga köplagen, såvida inte parterna har avtalat annat.197 Någon annan bedömning kan inte heller göras om den digitala produkten levereras genom Internet direkt till köparens dator. Det bör dock påpekas att digitala produkter som köps på distans kan omfattas av den tvingande distansavtalslagen.198s. 22
6.69s. 23
7.Kombinerade avtal, dvs. avtal som innehåller både vara och tjänst är vanliga i en "IT-miljö". Som exempel kan anges ett avtal om leverans av hårdvara, standardprogramvara och installationstjänster, där alla delarna av avtalet syftar till att uppnå en viss funktion. Skall då kombinerade avtal bedömas som ett avtal enligt köprättslig eller tjänsterättslig lagstiftning eller som flera separata avtal?199 ARN har i det i avsnitt 2.2.3.2 nämnda fallet analogt tillämpat konsumentköplagen på ett avtal om installation av Internet trots att det huvudsakliga avtalsmomentet bestod av tjänst som inte omfattades av konsumenttjänstlagen.200s. 24
8.I rättspraxis har avgörandet företrädesvis ansetts böra ske utifrån en helhetsbedömning i det enskilda fallet, så att avtalets ”funktionella betydelse” avgör gränsdragningen.201 Av konsumentköplagen och köplagen framgår att lagarna inte gäller avtal som innebär att den som skall leverera en vara även skall utföra arbete eller någon annan tjänst, om tjänsten utgör den övervägande delen av förpliktelserna.202 Värdet är en omständighet av betydelse för att avgöra vad som utgör den övervägande delen av leverantörens förpliktelser.203 Också erforderlig fackkunskap, skicklighet eller behovet av särskild utrustning kan ge utslag om vad som är det viktigaste inslaget i en parts prestation.204 Hänsyn måste även tas till vad som är avtalets huvudsyfte.205s. 24
9.Den kommande utvecklingen och svensk rätts anpassning till konsumentköpsdirektivet ger vid handen att avtal om tillverkning av lösa saker där köparen skall tillhandahålla en väsentlig del av materialet i princip bara kommer att regleras av konsumentköplagen, och inte av konsumenttjänstlagen.206 Huruvida ett tillverkningsavtal av en vara skall bedömas enligt köpreglerna eller tjänstereglerna kommer således inte längre att 70 bero på vad avtalet mellan parterna innebär i fråga om tillhandahållande av det material som fordras för att tillverka varan.207 I 48 § föreslås också en lagvalsregel som anger när konsumentköplagens bestämmelser är tillämpliga i gränsöverskridande situationer.208 22.3.4 Lagen om konsumentskydd vid distansavtal ochs. 24
10.hemförsäljningsavtal I lagen om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal (distansavtalslagen) finns bestämmelser som gäller för avtal varigenom en näringsidkare överlåter eller upplåter lös egendom till eller utför tjänster åt en konsument. Förutsättningen är att avtalet ingås inom ramen för ett av näringsidkaren organiserat system för att träffa avtal på distans när även kommunikationen uteslutande sker på distans (distansavtal). Avtalet kan också ingås vid ett hembesök eller under en av näringsidkaren organiserad utflykt till en plats utanför dennas fasta försäljningsställe (hemförsäljningsavtal).209 Distansavtalslagen genomför dels EG-direktivet (97/7/EG) om konsumentskydd vid distansavtal (distansavtalsdirektivet), dels EG-direktivet (85/577/EEG) för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler (hemförsäljningsdirektivet).210 Att lagen gäller såväl distansavtal som hemförsäljningsavtal har gjort att den har blivit förhållandevis svårläst.211s. 25
11.71s. 25
12.Distansavtalslagen gäller såväl köp av lös egendom som tjänster. Synonymt med lös egendom, dvs. förmögenhetsrättigheter som inte är att hänföra till fast egendom, används i lagen uttrycket vara. Terminologin överensstämmer med den som används i köplagen, men avviker från konsumentköplagens. Det är inte tillfredsställande att samma begrepp har olika innebörd i regelverk som är centrala på konsumenträttens område. I jämförelse med konsumentköplagen, som endast gäller köp av lösa saker, synes tillämpningsområdet för distansavtalslagen bli betydligt vidare. Lagen omfattar således även den typ av föremål som aktualiseras i elektronisk handel, nämligen digitala produkter som kan levereras genom Internet direkt till konsumentens hemdator.212s. 26
13.Vilka tjänster som närmare bestämt omfattas av distansavtalslagen är oklart. I förarbetena till distansavtalslagen förklaras att en tjänst ”många gånger utgör en prestation som varken består i pengar, varor eller arbete i ett anställningsförhållande”.213 Avtal om tjänster kan avse ändring eller reparation av fasta eller lösa saker, montering och installation av varor, återkommande underhållsarbeten, uppdragsavtal, transporter av varor, intellektuella prestationer såsom upprättande av byggnadsritningar, medicinsk behandling av djur eller människor, m.m.214 Distansavtalslagen är tillämplig på fler typer av tjänsteavtal, förutsatt att de ingåtts på distans, än de som omfattas av konsumenttjänstlagen (se 1 § konsumenttjänstlagen). Konsumenttjänstlagen utgår nämligen från att arbetet utförs på lös sak.s. 26
14.Distansavtalslagen omfattar alltså även avtal som träffats vid ett besök i konsumentens eller någon annan konsuments bostad eller på någon annan plats där konsumenten inte endast befinner sig för stunden, t.ex. på arbetsplatsen, s.k. hemförsäljningsavtal. Avtal som ingås under en av näringsidkaren organiserad utflykt utanför dennas försäljningsställe har också ansetts skyddsvärda.215 Skyddsreglerna blir dock inte tillämpliga om näringsidkaren anordnar en bussresa till sin butikslokal, där produkter visas och säljs - däremot kan ju konsumentköplagen bli tillämplig.216 Det är då inte fråga om försäljning utanför näringsidkarens fasta affärsställe. För att det skall vara fråga om ett skyddsvärt avtal förutsätts även 72 att priset överstiger 300 kronor och att hembesöket inte har ägt rum på konsumentens uttryckliga begäran.217 I 23 § i distansavtalslagen finns också en regel som anger när vissa regler om distansavtal är tillämpliga i gränsöverskridande situationer.218 2.2.3. 5 Konsumentkreditlagen2^ Konsumentkreditlagen är anpassad till EG:s regler om konsumentkrediter.220 Lagen omfattar avtal om kredit som är avsedd huvudsakligen för enskilt bruk och som lämnas eller erbjuds en konsument av en näringsidkare i dennas yrkesmässiga verksamhet.221 Kredit definieras inte i lagtexten men bör sannolikt omfatta olika typer av lån, betalningsanstånd samt löpande krediter.222 I jämförelse med den äldre konsumentkreditlagen (1977:981) innehåller den nuvarande lagen ett stärkt konsumentskydd. Från början tog svensk kreditskyddslagstiftning sikte på krediter som hade ett samband med förvärv av varor eller tjänster. I och med att svensk rätt anpassats till EG:s regler om konsumentkrediter har skyddsreglerna kommit att ta sikte på en utvidgad krets av konsumentkrediter.223 De krediter som avses är följaktligen i princip alla typer av konsumentkrediter, dvs. inte bara krediter avsedda att finansiera köp av varor (kreditköp) eller tjänster, utan också de s.k. fristående krediterna som saknar direkt samband med ett visst förvärv (exempelvis ett banklån eller en checkkredit).224s. 26
15.73 2.23.6 Lagen om paketresor225 Lagen om paketresor är tillämplig på paketresor som arrangörer (själva eller genom återförsäljare) säljer eller marknadsför.226 Lagen genomför direktivet (90/314/EEG) om paketresor, semesterpaket och andra paketarrangemang.227 Med paketresa förstås ett arrangemang som har utformats innan avtal träffas och som består av transport och inkvartering eller någon av dessa tjänster i kombination med en annan turisttjänst (t.ex. en charterresa), förutsatt att den varar mer än 24 timmar eller inbegriper övernattning (2 §).228 Med inkvartering avses logi som inte är att anse som enbart ett led i en transporttjänst (2 § 4 st.). En turisttjänst kan t.ex. vara teater-, film-, eller museibesök, en naturutflykt med färdledare, hyra av en cykel, tillträde till en skidliftanläggning eller inträde till en idrottstävling.229 Vidare förutsätts att arrangemanget säljs till ett gemensamt pris eller för skilda priser som är knutna till varandra.s. 27
16.Om paketresan förvärvas huvudsakligen för enskilt ändamål från en näringsidkare i dennas yrkesmässiga verksamhet är lagens regler tvingande, annars är de dispositiva vilket innebär att de kan avtalas bort.230s. 28
17.Flera situationer som är jämförbara med dem som omfattas av skyddsregleringen, och där skyddsbehovet kan antas vara lika stort, faller likväl utanför lagens tillämpningsområde. Således omfattas inte ”skräddarsydda” paketresor som utformats efter kundens önskemål. Näringsidkaren har då inte utformat paketresan i förväg, dvs. innan hon har fått kontakt med kunden.231 Även organiserade utflykter och andra turer till kulturella och idrottsliga evenemang som varar kortare tid än 24 timmar faller utanför det lagenliga skyddet. Detta gäller trots att exempelvis ett arrangemang som består av en tur- och returbiljett till fotbolls-VM samma dag kan kosta mer än en paketresa inkluderande transport och övernattning som varar en vecka. 74 2.23.7 Lagen om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende232 Genom lagen om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende genomförs EG-direktivet (94/47/EG) om skydd för köparna vad avser vissa aspekter i avtal om nyttjanderätten till fast egendom på tidsdelningsbasis.233 Lagen är tillämplig då en näringsidkare till en konsument upplåter eller överlåter en rätt att periodvis utnyttja en bostadslägenhet (bostadsandel) om avtalet ingås för en tid av minst tre år eller inte är tidsbegränsat, och bostadslägenheten får utnyttjas under en eller flera regelbundet återkommande tidsperioder som är bestämda i avtalet eller som kan bestämmas med ledning av det (1 §).234 Lagens skyddsregler avser med andra ord det som brukar kallas timeshare. Lagens avgränsning till rättigheter som överstiger tre år gör den enkel att kringgå. Det förekommer nämligen att timeshare-avtal utformas att omfatta rättigheter som understiger 3 år och som därefter automatiskt förlängs ytterligare en period som understiger 3 år.235 I Sverige torde skyddsregleringen i första hand omfatta avtal om överlåtelse av en ideell andel i fast egendom, förenad med samäganderättsavtal, som ger en tidsmässigt begränsad rätt att använda egendomen.236 Även avtal om upplåtelse eller överlåtelse av en bostadsrätt synes, när bostadsrätten innehas av flera och nyttj anderätten dem emellan regleras genom ett delägaravtal, kunna komma att omfattas av lagstiftningen.237 Avtal om upplåtelse eller överlåtelse av bostadsandelar torde inte kunna upprättas enligt regler om hyra.238 Innehållet i den rätt till bostadslägenhet som en konsument förvärvar regleras inte i lagen. Regleringen avser huvudsakligen den information som konsumenten har rätt till före och vid avtalets ingående samt hennes ångerrätt, dvs. rätten att under en viss tid frånträda ett bindande avtal. I 18 § anges under vilka förutsättningar lagens regler är tillämpliga i gränsöverskridande fall.239s. 28
18.75 2.2.3. 8 Lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden2^ Lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden är tillämplig på avtalsvillkor som näringsidkare använder sig av när de erbjuder varor, tjänster eller andra nyttigheter till konsumenter. Lagen omfattar såväl muntliga som skriftliga avtalsvillkor.241 Tillämpningsområdet är således vidsträckt. Emellertid har begränsningar införts beträffande lagens civilrättsliga regler i 10-12 §§. De civilrättsliga reglerna omfattar endast avtalsvillkor som inte varit föremål för individuell förhandling. Härmed skall förstås avtalsvillkor som har utarbetats på förhand och som en konsument inte haft möjlighet att påverka.242 Vanligtvis torde det vara fråga om avtalsvillkor i standardavtal. Lagens civilrättsliga bestämmelser gäller dock även villkor som inte är standardvillkor, men som inte har förhandlats individuellt.243 Lagen tar sikte på att förhindra bruket av avtalsvillkor som är oskäliga och som skapar en obalans i partemas förpliktelser. För de oskäliga avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling kan generalklausulen i 36 § avtalslagen tillgripas.244s. 29
19.Även i avtalsvillkorslagen finns i 13 § en internationellt privaträttslig bestämmelse som anger i vilka gränsöverskridande situationer vissa av lagens regler är tillämpliga.245 2.2.3. 9 Forumbestämmelsen i 10 kap. 8 a) § RB På konsumentområdet har det bedömts nödvändigt att, i vad gäller svenska domstolars interna behörighet, säkra att en konsument kan få en tvist med en näringsidkare prövad vid domstol på den ort där konsumenten har hemvist. Detta har föranlett att en särskild forumregel om saken har införts i 10 kap. 8 a) RB. Där anges att i tvist mellan konsument och näringsidkare rörande vara, tjänst eller annan nyttighet som tillhandahållits för huvudsakligen enskilt bruk får talan mot näringsidkaren väckas vid rätten i den ort där konsumenten har sitt hemvist. Detta gäller dock endast om målet i tingsrätten kan antas bli prövat av en lagfaren domare enligt 1 kap. 3 a) § RB. Bestämmelsen omfattar således de flesta typer av tvister som en konsument kan hamna i.246 76s. 30
Sammanfattning
1.En konsumentskyddsreglering är som regel begränsad till partskonstellationen konsument - näringsidkare. I lagstiftning som tillkommit före år 1994 har parterna i konsumentavtalet inte uttryckligen definierats i lagtexten. Näringsidkare skall i denna lagstiftning emellertid förstås i vidsträckt betydelse som en fysisk eller juridisk person som har träffat avtal inom ramen för sin närings- eller yrkesverksamhet. Med konsument förstås en snävare krets av köpare som är enskilda fysiska personer - i motsats till bolag eller sammanslutningar av fysiska personer, såsom ideella föreningar och dödsbo. I lagstiftning som tillkommit efter år 1994 sker en förändring i definitionen av konsument- och näringsidkarbegreppen till följd av EG-rättens inflytande. De EG-rättsliga definitionerna genomförs i svensk rätt och de kriterier som parterna skall uppfylla anges explicit i lagtexten. Näringsidkare definieras som varje fysisk eller juridisk person som sluter avtal inom ramen för sin näringsverksamhet. Konsument definieras som en fysisk person som ingår avtal för ändamål utanför näringsverksamhet. För att konsumentdefinitionen skall vara uppfylld förutsätts dessutom att förvärvet är för ”enskilt ändamål/bruk” eller för ”ändamål utanför näringsverksamhet”. Härmed klargörs att endast en snävare krets av köpare omfattas av konsumentbegreppet. Det synes vara köparens syfte med avtalet som är avgörande för om skyddslagstiftningen är tillämplig om köparens egenskap av konsument skulle ifrågasättas. Mer osäkert är om, och i så fall när, hänsyn skall tas till vad som vid avtalsslutet med beaktande av omständigheterna varit synbart för näringsidkaren. Vid ovisshet om användningen gäller förmodligen att endast konsumentens syfte med avtalet kan tillmätas betydelse. Näringsidkarens insikt om detta synes endast kunna beaktas i undantagsfall. Genom att det i samtliga lagar, med undantag för 1987 års IKL, finns ett s.k. huvudsaklighetsrekvisit kan en viss skyddsreglering aktualiseras, även om köparen avser att till viss mindre del använda avtalsföremålet för annat än privat bruk. Avslutningsvis kan också konstateras att de vanligaste konsumentavtalen är underkastade någon form av materiell skyddsreglering.s. 31
Internationell privaträtt
En europeisk reglering
1.Den internationella privaträtten ger svar på olika frågor som kan uppkomma i anledning av rättstvister över gränserna. De internationellt processrättsliga reglerna talar dels om i vilket land en utlandsanknuten tvists. 31
2.77 kan prövas (domsrättsregler), dels under vilka förutsättningar en utländsk dom kan erkännas och verkställas här i landet (erkännande- och verkställighetsregler). Regler om lag val anger vilket lands lag som skall tilllämpas på ett gränsöverskridande avtalsförhållande (lagvalsregler). Lagvalsregler visar med andra ord vägen till den rättsordning vars materiella regler skall tillämpas på tvisten, men de ger i princip inte anvisning om hur den aktuella tvisten mellan parterna skall lösas.247s. 31
3.Antalet internationellt privaträttsliga regler i svensk rätt som angår konsumentskyddet över gränserna har väsentligen ökat till följd av det europeiska samarbetet. Den enda autonoma svenska bestämmelse som har relevans i detta sammanhang är den i avsnitt 2.2.3.9 ovan berörda forumbestämmelsen i 10 kap. 8 a) RB. Här bör även nämnas lagen (1964:528) om tillämplig lag på internationella köp av lösa saker som har sitt ursprung i en Haagkonvention i samma ämne. Internationella konsumentköp har dock undantagits från denna lags tillämpningsområde.248 I övrigt ”bottnar” svensk internationell privaträtt av relevans för det gränsöverskridande konsumentskyddet i reglering som är resultatet av EU- och EES-samarbetet.s. 32
4.Det flesta svenska internationellt privaträttsliga regler har alltså ursprung i EG:s konventioner, förordningar och direktiv. Närmare bestämt gäller det de s.k. Bryssel- och Luganokonventionerna, Bryssel I-förordningen samt Romkonventionen.s. 32
5.År 1968 ingicks i Bryssel mellan dåvarande EG-stater konventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (Brysselkonventionen)^9 I och med att nya stater blivit medlemmar i EG/EU har det under årens lopp ingåtts s.k. tillträdeskonventioner om dessa staters tillträde till Brysselkonventionen. Konventionen omfattar idag samtliga 15 EU-stater. Brysselkonventionen innehåller enhetliga regler om vilket EU-lands domstolar som äger behörighet att pröva en privaträttslig tvist av internationell karaktär, men anger även de förutsättningar under vilka domar meddelade i en EU-medlemsstat kan erkännas 78 och verkställas i en annan EU-stat.250 Förenklat sagt är konventionen tilllämplig om svaranden har hemvist i en EU-medlemsstat och saken prövas vid domstolar i en sådan stat.251 Brysselkonventionen följdes år 1988 av en separat multilateral konvention som ingicks i Lugano mellan dåvarande EG- och EFTA-stater (Luganokonventionen)?'51 Luganokonventionen innehåller i stort sett med Brysselkonventionen likalydande regler.253 Sett från EU-staternas synvinkel är konventionen i princip tillämplig när svaranden har hemvist i en EFTA-stat eller när avgörandet har meddelats i en EFTA-stat.254 Brysseloch Luganokonventionernas inbördes förhållande kan således i domsrättsdelen sägas styras av i vilket land som svaranden har hemvist.255 Brysselkonventionen har reviderats.256 Följden av detta blev att Brysselkonventionen med revideringsändringar antogs i form av en förordning (Bryssel I-förordningen) som EU-staterna emellan, med undantag av Danmark, ersätter Brysselkonventionen.257 Förordningen är direkts. 32
6.79 tillämplig i alla EU-stater och i allmänhet tillämplig när svaranden har hemvist i en EU-medlemsstat.258 Meningen är att även Luganokonventionen skall ändras och anpassas till Bryssel I-förordningens lösningar.259s. 33
7.Omedelbart efter att arbetet med 1968 års Brysselkonventionen hade avslutats påbörjades arbetet med lagvalsfrågor. Resultatet blev konventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser som öppnades för undertecknande i Rom år 1980 (Romkonventionen)^Q Konventionen innebär att EU:s medlemsstater har enhetliga lagvalsregler på avtalsrättens område som är avsedda att säkra internationellt enhetliga avgöranden, oavsett i vilken konventionsstat en tvist prövas.261 Dessutom hindras en kärande att söka sig till domstol i den stat där det kan antas att vederbörande får det mest förmånliga resultatet, s.k. forum shopping.262 Lagvalsreglerna i Romkonventionen är universellt tillämpliga, dvs. den lag som utpekas av konventionen skall tillämpas även om den återfinns i en rättsordning som inte är en konventionsstat. Romkonventionen kräver alltså inte ömsesidighet, och därmed är konventionens tillämpningsområde inte begränsat till relationer mellan EU-medlemsstater.s. 34
8.Det bör betonas att enligt artiklarna 20 och 21 i Romkonventionen lämnar konventionen företräde för bestämmelser som på särskilda områden fastställer lagvalsregler för avtalsförpliktelser. Förutsättningen är att de ingår i eller kommer att ingå i rättsakter utfärdade av Europeiska gemenskapens institutioner eller i nationella lagar grundade därpå eller i internationella konventioner som en konventionsstat tillträtt.263 80s. 34
Överväganden bakom konsumentskyddslagstiftningen
1.Det är utan tvekan så att de överväganden som ligger till grund för konsumentskyddslagstiftning i materiell rätt (se avsnitt 2.2.2) påverkat den internationellt privaträttsliga regleringen. Även beträffande gränsöverskridande situationer har det ansetts finnas ett behov av särskilt skydd för den ena avtalsparten på grund av hennes underlägsenhet i olika hänseenden i förhållande till motparten.264 Detta har resulterat i att svensk internationell privaträtt återspeglar samma sorts målsättningar om konsumentskydd som kommer till uttryck i materiell rätt.265 EG-rättens inverkan här är påtaglig! Skyddstanken i den internationella privaträtten går primärt ut på att den svagare parten (konsumenten) i största möjliga mån skall kunna få en tvist med en näringsidkare etablerad i ett annat land prövad i sitt eget hemvistland, med tillämpning av detta lands lag. Inom EG:s internationellt privaträttsliga skyddslagstiftning kommer detta till uttryck bl.a. på så sätt att behörighetsgrunderna är olika beroende på partsställningen i målet, och att konsumenten ges rätt att föra processen i sitt eget hemvistland oavsett om hon är kärande eller svarande i målet.266 Huvudregeln är annars att en tvist skall prövas vid svarandens hemvist. På lagvalsplanet kommer skyddstanken till uttryck så att parternas frihet att välja lag är inskränkt. Tanken är att om avtalsfriheten är begränsad till förmån för den svagare parten genom tvingande regler i rent interna fall, bör även parternas möjlighet att välja den på avtalsförhållandet tilllämpliga lagen vara begränsad i gränsöverskridande fall.267 Lagvalsregler bör så att säga vara en spegelbild av gällande materiellrättsliga värden.268 Utvecklingen brukar, sammanfattningsvis, kallas den internationella privaträttens "materialisering" eller ”resultatorientering”.269 Frågor om tillämplig lag har uppmärksammats i EU- och EES-samarbetet. Man har insett att om konsumenter inte är garanterade ett visst skydd när de handlar över de europeiska gränserna finns en fara att de inte utnyttjar de fördelar som den inre marknaden har att erbjuda.s. 35
2.81s. 35
Vem har ansetts skyddsvärd?
1.2.3.3.1 Avtalsparterna I Bryssel- och Luganokonventionerna (artikel 13), Bryssel I-förordningen (artikel 15) och Romkonventionen (artikel 5) finns definitioner av konsumentbegreppet som i det närmaste är identiska: konsumenten är en person som ingår avtal för ändamål som kan anses ligga utanför hennes affärsverksamhet eller yrkesmässiga verksamhet.s. 36
2.I dessa regelverk sägs, till skillnad från vad som är fallet enligt svensk materiell rätt, inget om konsumentens motpart. I litteraturen har dock antagits att konsumentens motpart har uppträtt i egenskap av näringsidkare och handlat inom ramen för affärs- eller yrkesverksamhet.270s. 36
3.När frågan gäller Romkonventionen framgår av den förklarande rapporten att de delegater som deltog i konventionens utarbetande inte var helt eniga i frågan. Enligt vad majoriteten av delegaterna ansåg är artikel 5 ”normalt” bara tillämplig under förutsättning att konsumentens motpart är näringsidkare.271 2.3.3.2 Konsumenten Av de internationellt privaträttsliga definitionerna ovan framgår att konsumenten är en person som handlar för ändamål som faller utanför affärseller yrkesverksamhet. Av det sagda följer att en juridisk person eller en näringsidkare som handlar inom ramen för sin affärs- eller yrkesverksamhet inte kan vara konsument.272 Däremot kan en enskild näringsidkare som t.ex. köper en gräsklippare som hon skall använda privat vara en konsument.273 Den omvända situationen att en person tillhandahåller en vara eller en tjänst åt någon som handlar inom ramen för sin affärs- eller yrkesverksamhet omfattas dock inte.274 Om en person säljer sin privatbil till en professionell bilhandlare kan säljare således inte betraktas som konsument enligt regelverken.275 82 Av den förklarande rapporten till Romkonventionen framgår att man medvetet avstått från en närmare bestämning av konsument med hänsyn till konventionsstaternas varierande definitioner av begreppet.276 Härav bör kanske den slutsatsen dras att konsumentbegreppet i Romkonventionen skall ges en autonom (självständig) tolkning vid Romkonventionens tillämpning.277 EG-domstolen har i ett antal förhandsavgöranden givit närmare anvisningar om hur en konsument skall definieras enligt Brysselkonventionen.278 Denna rättspraxis har betydelse även för konsumentbegreppets innebörd.i Luganokonventionen, eftersom EFTA-staterna har åtagit sig att följa EG-domstolens tolkning vid tillämpningen av Luganokonventionen.279 EG-domstolens rättspraxis avseende Brysselkonventionens konsumentbegrepp bör ha relevans även för Bryssel I-förordningens motsvarande begrepp, då de i det närmaste är identiskt utformade.280 EG-domstolen är dock inte behörig att tolka Romkonventionen.281 I Romkonventionens inledning betonas emellertid det nära sambandet med Brysselkonventionen. Man kan därför anta att viss ledning kan sökas i EG-domstolens avgöranden beträffande Brysselkonventionens konsumentbegrepp. I den förklarande rapporten till Romkonventionen anges för övrigt att begreppet konsument skall tolkas mot bakgrund av syftet att skydda en svagare part och i överensstämmelse med Brysselkonventionen.282 Det senare kan likväl inte ske automatiskt, utan man har att beakta att reglerna i det ena fallet gäller domsrättsändamål och i det andra fallet lagvalsändamål.283 Av EG-domstolens rättspraxis framgår att begreppet konsument i artikel 13 i Brysselkonventionen skall tolkas autonomt, dvs. ges en från de nationella rättsordningarna självständig innebörd utifrån konventionens struktur och syften. Enligt domstolen skall konsumentbegreppet ges en snäv innebörd, eftersom behörighetsreglerna för vissa konsumenttvister utgör ett undantag från huvudregeln i artikel 2 att talan skall väckas vid domstol i den stat där svaranden har sitt hemvist. I Betrand mot Paul Ott KG hade EG-domstolen att avgöra huruvida ens. 36
4.83 försäljning av en maskin, från ett bolag till ett annat bolag mot betalning av två växlar inlösningsbara efter 60 respektive 90 dagar, var ett avbetalningsköp enligt behörighetsreglerna för konsumenttvister i artikel 13 i Brysselkonventionen.284 Domstolen förklarade att behörighetsreglerna för konsumenttvister bara gäller köpare som har behov av skydd för att de befinner sig i en svagare ekonomisk position jämfört med säljaren. Motiveringen var att de är enskilda, slutliga konsumenter (”private final consumers”) som inte genomför köpet inom ramen för affärs- eller yrkesverksamhet.285 Avslutningsvis anförde domstolen att artikel 13 i Brysselkonventionen inte kan sträckas ut till att också gälla ett bolags avbetalningsköp.286s. 37
5.Hur en konsument skall definieras enligt artikel 13 i Brysselkonventionen var av betydelse även i fallet Shearson Lehman Hutton Inc. mot TVB Treuhandgesellschaft für Vermögensverwaltung und Beteiligung GmbH^ En person hade överlåtit en fordran på Hutton i anledning av ett investeringsavtal till bolaget TVB, som också var den juridiska person som väckte talan mot Hutton. EG-domstolen fann att TVB inte kunde grunda internationell behörighet på artiklarna 13-15 i Brysselkonventionen eftersom TVB inte kunde anses vara en konsument. Enligt domstolen var de särskilda behörighetsreglerna för konsumenttvister inte tillämpliga på en kärande som agerar inom ramen för affärs- eller yrkesverksamhet. Artiklarna 13-15 syftar till att skydda konsumenten som är den mindre erfarna och den ekonomiskt och rättsligt sett svagare avtalsparten. Domstolen förklarade att skyddet finns för att konsumenten inte skall avstå från att göra rättsliga anspråk gällande på grund av att talan måste väckas i svarandens hemvistland.288 Artikel 13 gäller därför bara en enskild, slutlig konsument som inte agerar i affärs- eller yrkesverksamhet.289 En kärande som agerar inom ramen för affärs- eller yrkesverksamhet och som därför inte själv är konsumentparten i ett av de avtal som preciseras i artikel 13 st. 1 kan inte dra nytta av de fördelar som de särskilda behörighetsreglerna för konsumenttvister ger.290 Avgörandet synes göra klart att artiklarna 13-15 bara är tillämpliga när konsumenten själv stämmer motparten. Om konsumenten har överlåtit ett anspråk på indrivning av en 84 skuld eller om en konsumentorganisation för talan för en grupp konsumenter förefaller inte artiklarna 13-15 vara tillämpliga även om en enskild konsument fortfarande kan ha ett intresse i utgången av tvisten.291 2.3.3.3 Avtalsändamålet En del av regelverkens konsumentdefinitioner är att ett avtal skall ha ingåtts för ändamål som kan anses ligga utanför köparens affärsverksamhet eller yrkesmässiga verksamhet. I Francesco Benincasa mot Dentalkit Sri uppkom återigen frågan om innebörden av begreppet konsument i Brysselkonventionen.292 Frågan gällde avtal som käranden inte ingått i samband med den affärsverksamhet som redan bedrevs utan med avseende på en verksamhet som skulle påbörjas först senare (det gällde ett franchise-avtal i syfte att starta en egen rörelse). Konsumentbegreppet skall enligt EG-domstolen tolkas restriktivt mot bakgrund av personens ställning i ett visst avtal och med beaktande av avtalets art och syfte och inte med hänsyn till samma persons subjektiva situation.293 Domstolen förklarade att det endast är avtal som har ingåtts för att tillgodose en enskilds privata konsumtion som omfattas av konsumentskyddsbestämmelserna.294 Därför kan en kärande som har ingått ett avtal i syfte att framöver bedriva en affärs- eller yrkesverksamhet inte anses vara en konsument i den mening som avses i artikel 13 i Brysselkonventionen. I anslutning till EG-domstolens rättspraxis synes således ändamålet med ett avtal böra tolkas strängt, eftersom artiklarna 13-15 utgör ett undantag från huvudregeln i artikel 2 enligt vilken talan normalt skall väckas vid domstol i den konventionsstat där svaranden har hemvist.295 Skyddets. 38
6.85 avser således endast de avtal som har slutits utom ramen för all pågående eller framtida affärs- eller yrkesverksamhet och oberoende av sådana syften.296 2 3.3.4 Synbarhetskravet Nästa viktiga följdfråga är om de EG-rättsliga regelverkens konsumentbegrepp uppställer ett s.k. synbarhetskrav. Måste ändamålet med avtalet ha varit synbart för säljaren för att en person skall komma i åtnjutande av det särskilda internationellt privaträttsliga skyddet?s. 39
7.Det framgår inte, liksom är situationen i den materiella rätten, uttryckligen av bestämmelserna i de internationellt privaträttsliga instrumenten om säljaren måste ha insett eller bort insett syftet med köparens avtal.297s. 40
8.I EG-domstolens avgörande i fallet Francesco Benincasa mot Dentalkit Sri förklarade domstolen att det finns skäl att se till personens ställning i ett avtal med beaktande av det aktuella avtalets art och syfte och inte till personens subjektiva situation.298 Köparens avsikt med ett avtal synes således sakna betydelse för huruvida konsumentdefinitionen är uppfylld. Då borde rimligtvis inte heller säljarens insikt härom tillmätas relevans. EG-domstolens dom indikerar i stället att, eftersom konsumentbegreppet bör tolkas restriktivt, utgångspunkten är vad som objektivt framgår av avtalets beskaffenhet i ett enskilt fall.299s. 40
9.Detta synes onekligen innebära en viss skillnad jämfört med svensk materiell rätt där konsumentens subjektiva avsikt med ett avtal förefaller kunna spela en viss roll. Här kan således en situation uppstå där kriterierna för konsument inte är uppfyllda i den internationella processrätten, men är det i den materiella rätten. På grund av inställningen i den internationella processrätten kan då svenska materiella konsumentskyddsreglers skyddande verkan omintetgöras, eftersom en tvist kanske inte kan prövas i Sverige trots att det finns en viss anknytning hit i form av exempelvis köparens hemvist.s. 40
10.Av Giuliano och Lagarde-rapporten som innehåller kommentarer till Romkonventionens lagvalsregler, framgår dock att skyddsbestämmelsen 86 i artikel 5 inte bör vara tillämplig om säljaren varken insett eller bort inse att motparten handlade som konsument.300 Samma slutsats verkar Pålsson dra. Han skriver att bestämmelsen ”inte [synes] omfatta fall där näringsidkaren var i god tro, dvs. där han varken kände till eller borde ha känt till att motparten handlade som konsument”.301 Tvärtom förefaller skyddsbestämmelsen kunna tillämpas om konsumenten trodde att hon hade att göra med en näringsidkare.302 Mot bakgrund av dessa uttalanden verkar således Romkonventionen till skillnad från Brysselkonventionen kunna uppställa ett synbarhetskrav. 2 .3.3.5 Blandade avtalsändamål I svensk materiell rätt kan konsumentdefinitionen vara uppfylld även om konsumenten har ingått avtal för ändamål som till en viss mindre del har med yrkes- eller näringsverksamhet att göra. Något motsvarande s.k. huvudsaklighetsrekvisit ingår inte i de internationellt privaträttsliga regleringarna. Det är alltså osäkert om förvärv som sker delvis för privata ändamål och delvis för yrkes- eller näringsverksamhet omfattas av konsumentskyddsbestämmelserna. Gränsdragningsproblem kan uppstå när en konsument köper en vara eller tjänst som till viss del skall användas i affärs- eller yrkesverksamhet men även till viss del utanför. Tillämpningsområdet har betydelse eftersom det bestämmer vilken krets av köpare som är skyddsvärda: antingen en snävare krets som helt och hållet träffat avtal för privat bruk eller en vidare krets köpare som har såväl privata som affärsmässiga ändamål. Denna juridiska tillämpningsfråga har två tänkbara lösningar, som i stort sett har lika goda skäl för sig. Eftersom regelverkens konsumentskyddsbestämmelser inte säger något härom synes det rimligt att dra slutsatsen att konsumentbegreppet inte är uppfyllt om ett avtal ingås för ändamål som till viss del gäller affärseller yrkesverksamhet.303 EG-domstolens rättspraxis beträffande Brysselkonventionen talar i vart fall för en sådana sträng hållning. Även skyddsreglernas undantagskaraktär från allmänna regler talar härför. En sådan slutsats förefaller man också ha dragit i propositionen till den svenska lagen som införlivar Romkonventionen med svensk rätt. I förarbetena anges att artikel 5 inte är tillämplig på köp där ”en småföretagare inhandlar en hushållsapparat som han avser att använda huvudsakligen i hemmet men också i företaget”.304 Denna slutsats kommer till uttryck i svensk lagstiftning. Lagen (1964:528) om tillämplig lag beträffande in-s. 40
11.87 ternationella köp av lösa saker (1964 års IKL) införlivar med svensk rätt en vid Haagkonferensen för internationell privaträtt år 1955 antagen konvention i samma ämne. 1964 års IKL omfattar i sig även internationella konsumentköp av lösa saker och skulle enligt vad som gäller enligt Romkonventionens artikel 21 ges företräde framför Romkonventionens lagvalsregler.305s. 41
12.När Romkonventionen skulle införlivas med svensk rätt antogs emellertid genom lag (1998:169) om ändring i lagen (1964:528) om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker en regel i 1 § 2 st. 4 p. i 1964 års IKL av innebörd att de konsumentavtal som faller under artikel 5 i Romkonventionen och de konsumentköp som faller under konsumentköplagens tillämpningsområde undantas från 1964 års IKL.306 Detta tyder på att man har förutsatt att artikel 5 i Romkonventionen omfattar en snävare krets av konsumentköp än de som omfattas av konsumentköplagen. Enligt konsumentköplagen räcker det nämligen att ett köp är huvudsakligen för privat bruk för att konsumentdefinitionen skall vara uppfylld.s. 42
13.Till samma slutsats kommer också Herre. Enligt honom torde inte Romkonventionens artikel 5 vara tillämplig i ett fall där ändamålet med ett avtal är huvudsakligen utanför affärs- eller näringsverksamhet. Detta medför således att vissa konsumentköp enligt 1 § konsumentköplagen inte kommer att omfattas av artikel 5 Romkonventionen om konsumentens syfte är att använda varan också i affärs- eller yrkesverksamhet.307s. 42
14.Av Giulianos och Lagardes rapport framgår att förvärv som en person gör huvudsakligen utanför sin affärs- eller yrkesverksamhet också omfattas av uttrycket ”utanför affärsverksamhet eller yrkesverksamhet”. I rapporten står ”[i]f ... a person acts partly within, partly outside his trade or profession the situation only falls within the scope of Article 5 if he acts primarily outside his trade or profession”.308 Mot bakgrund av uttalanden i Giuliano och Lagarde-rapporten, som får anses väga tungt, kan Romkonventionen anses innehålla ett underförstått huvudsaklighetskrav. Annars skulle tillämpningsområdet av artikel 5 bli för snävt i beaktande av att Romkonventionen också synes uppställa ett krav på att säljaren känt till köparens avsikter med ett avtal. Det skulle således innebära att Romkonventionen definierar kretsen skyddsvärda köpare på ett annat sätt än Bryssel- och Luganokonventionerna samt Bryssel I-förordningen. 88s. 42
I vilka situationer finns skyddsbehov?
1.2.3.4.1 Översikt över konsumentskyddsregleringen För att avgöra när det internationellt privaträttsliga konsumentskyddet kan aktualiseras är det även nödvändigt att avgöra vad som avses med konsumentavtal enligt Bryssel- och Luganokonventionerna, Bryssel Iförordningen samt Romkonventionen. Tillämpningsområdet för de nu aktuella internationellt privaträttsliga skyddsreglerna är tämligen begränsat. De gränsöverskridande avtalssituationerna som anses skyddsvärda är endast en bråkdel av de avtalstyper som åtnjuter skydd i den materiella rätten (oavsett om den materiella rätten är av autonomt, ”blandat” eller endast av EG-rättsligt ursprung). Förklaringen är att de internationellt privaträttsliga konsumentskyddsbestämmelserna bara är tillämpliga i vissa specifikt avgränsade avtalssituationer. 2.3.4.2 Bryssel- och Luganokonventionerna För domstols behörighet i konsumenttvister finns i Bryssel- och Luganokonventionerna en specialreglering i artiklarna 13-15.309 Särskilt viktig är artikel 13 som lyder: ”1 tvister som gäller avtal som har ingåtts av en person för ändamål som kan anses ligga utanför hans affärsverksamhet eller yrkesmässiga verksamhet, i det följande kallad ”konsumenten”, gäller i fråga om behörigheten - om inte annat följer av föreskrifterna i artikel 4 och artikel 5 punkt 5 - bestämmelserna i detta avsnitt, om det gäller:s. 43
2.1. köp av varor där betalning skall erläggas i särskilda poster, ellers. 43
3.2. lån som skall återbetalas i särskilda poster eller någon annan form avs. 43
4.kredit om lånet eller krediten var avsedd att finansiera köp av varor,s. 43
5.ellers. 43
6.3. andra avtal om tillhandahållande av varor och tjänster, oms. 43
7.a) avtalet föregicks av ett särskilt anbud riktat till konsumenten i dens. 43
8.konventionsstat där han har hemvist eller annonsering där, ochs. 43
9.b) konsumenten vidtog de för avtalets ingående nödvändiga åtgärder-s. 43
10.na i den staten.” Skyddet avser i första hand att ge konsumenten rätt att föra talan i sitt hemvistland, oavsett om hon är kärande eller svarande i målet, och utgör ett undantag från huvudregeln i artikel 2.310 Är konsumenten kärandes. 43
11.89 innebär det att hon får väcka talan mot motparten antingen vid domstolarna i den konventionsstat där säljaren har hemvist eller vid domstolarna i den konventionsstat där konsumenten själv har hemvist.311s. 43
12.De avtalssituationer som omfattas av konsumentskyddet preciseras till sitt innehåll i artikel 13 st. 2 p. 1-3. Det är således endast två avtalstyper som med säkerhet ryms in under begreppet konsumentavtal enligt Bryssel- och Luganokonventionerna. Avbetalningsköp, där betalning för varor skall erläggas i särskilda poster, omfattas av skyddsbestämmelserna.312 Detta synes även gälla s.k. hire and purchase-avtal där hyrestagaren efter hyrestidens utgång blir ägare till en vara.313 Dessa avtal är ju i praktiken avsedda att fungera som avbetalningsköp.314 Lån som skall återbetalas i särskilda poster eller någon annan form av kredit, om lånet eller krediten är avsedd att finansiera köp av varor, omfattas också (se artikel 13 st. 2 p. 2).315 Eftersom dessa bestämmelser bara gäller varor är det i själva verket endast ett fåtal gränsöverskridande tvister som har ansetts skyddsvärda.316s. 44
13.Vad gäller andra avtal om köp av varor eller tjänster kan dock skyddsreglerna bli tillämpliga om ett avtal har en viss anknytning till konsumentens hemvistland (se artikel 13 st. 2 p. 3).317 En sådan anknytning föreligger om avtalet föregåtts av ett särskilt anbud till konsumenten i den stat där hon har hemvist eller av annonsering där och konsumenten vidtagit de för avtalets ingående nödvändiga åtgärderna i den staten.318s. 44
14.Genom att dels uppställa krav på att avtalet skall ha föregåtts av någon form av marknadsföring i konsumentens land, dels på att konsumenten skall ha vidtagit nödvändiga åtgärder i det landet blir tillämpningsområdet för skyddsreglerna mycket begränsat.s. 44
15.Skyddet tar bara sikte på de konsumenter som varit passiva, och inte på sådana konsumenter som själva varit aktiva och kontaktat eller eljest sökt upp en säljare i ett annat land. Den snäva avgränsningen förhindrar 90 dessutom ett utsträckande av skyddet till näraliggande situationer som liknar dem som ansetts skyddsvärda. Vidare omfattas bara köp som gäller varor och tjänster. Vanliga konsumentköp av paketresor, digitala produkter som inte anses vara lösa saker eller köp av bostadsandelar på tidsdelningsbasis (s.k. timeshare) omfattas inte. Här får konsumenten i stället förlita sig på de allmänna domsrättsreglerna.319 Omvänt kan man tänka sig fall där det internationellt processrättsliga skyddet i Bryssel- och Luganokonventionerna går längre än det materiella konsumentskyddet. Enligt t.ex. distansavtalslagen gäller inte skyddsreglerna hemförsäljningsavtal som understiger 300 kronor. Denna värdemässiga begränsning saknas i Bryssel- och Luganokonventionerna. Konsumenten kan således åtnjuta det processrättsliga skyddet enligt konventionerna även när en tvist rör ett mycket litet värde. I praktiken torde dock så inte ske. 2.3.43 Bryssel I-förordningen Liksom Bryssel- och Luganokonventionerna innehåller Bryssel I-förordningen ett avsnitt om domstols behörighet vid konsumenttvister (se artiklarna 15-17).320 Grunden för konsumentskyddet ges i artikel 15:s. 44
16.”1 . Om talan avser avtal som har ingåtts av en person, konsumenten, förs. 45
17.ändamål som kan anses ligga utanför hans affärsverksamhet eller yrkes-s. 45
18.verksamhet, gäller i fråga om behörigheten, om inte annat följer av före-s. 45
19.skrifterna i artikel 4 och artikel 5.5, bestämmelserna i detta avsnitts. 45
20.a) om avtalet gäller köp av varor där betalningen skall erläggas i särskildas. 45
21.poster, ellers. 45
22.b) om avtalet gäller lån som skall återbetalas i särskilda poster ellers. 45
23.någon annan form av kredit om lånet eller krediten var avsedd att finan-s. 45
24.siera köp av varor, ellers. 45
25.c) övriga fall, om avtalet har ingåtts med en person som bedriver kom-s. 45
26.mersiell verksamhet eller yrkesverksamhet i den medlemsstaten därs. 45
27.konsumenten har hemvist eller, på något sätt, riktar sådan verksamhets. 45
28.till den medlemsstaten eller flera stater, däribland den medlemsstaten,s. 45
29.och avtalet faller inom ramen för sådan verksamhet.”s. 45
30.”3 . Bestämmelserna i detta avsnitt skall inte tillämpas på transportavtals. 45
31.utom när det gäller avtal om en kombination av resa och inkvartering för etts. 45
32.pris där allt är inkluderat.” När det gäller avbetalningsköp av varor liksom lån som skall återbetalas i särskilda poster eller någon annan form av kredit, som är avsedd att finan-s. 45
33.91 siera köp av varor, innebär förordningen inte någon ändring i förhållande till Brysselkonventionen. Beträffande andra konsumentavtal har en viss utvidgning skett av reglernas tillämpningsområde, se artikel 15.1 p. c).s. 45
34.Det ställs härvidlag inte något krav på att avtalet skall avse tillhandahållande av varor eller tjänster. Alla typer av avtal omfattas under förutsättning att kriterierna i övrigt är uppfyllda. Utvidgningen innebär således att konsumenten under där angivna förutsättningar skyddas oavsett om hon har förvärvat varor, digitala produkter, tjänster eller en timeshareandel i fast egendom.321 Till skillnad från Bryssel- och Luganokonventionerna räknas numera även avtal om en kombination av resa och inkvartering (paketresor) för ett gemensamt pris som skyddsvärda avtal.322 Däremot synes inte sådana avtal som inkluderar resa eller inkvartering och någon annan turisttjänst, t.ex. ett operabesök, med säkerhet omfattas av skyddet.323 Det skulle innebära att en snävare krets av avtal om paketresor faller under Bryssel I-förordningen än vad som gäller enligt den svenska materiella paketreselagen.324s. 46
35.Artikel 15 i Bryssel I-förordningen skiljer sig även på vissa punkter från artikel 13 i Brysselkonventionen.325 Kravet på att säljaren skall ha riktat ett särskilt anbud eller annonserat i konsumentens hemvistland gäller inte enligt Bryssel I-förordningen. I stället är det tillräckligt att konsumenten har ingått avtalet med en person som bedriver kommersiell verksamhet eller yrkesverksamhet i den medlemsstat där konsumenten har hemvist, t.ex. verksamhet genom hemförsäljning eller vid mässor i konsumentens hemland. Skyddet omfattar också fall där säljaren på något sätt riktar sådana åtgärder till den medlemsstaten eller flera olika stater, däribland konsumentens hemland. Det synes företrädesvis ta sikte på olika former av marknadsföring på distans, varefter avtal ingås, och kan avse annonsering i tidskrifter eller på Internet om denna är riktad mot flera länder, däribland konsumentens hemland.326s. 46
36.Möjligen kan man anse att det ligger i sakens natur att exempelvis en annons som återfinns i en tidskrift som finns till försäljning i bestämda stater, t.ex. de nordiska länderna, är åtgärder riktade till dessa länder. Utformas exempelvis en webbsida på det svenska språket, där en konsument kan göra sin beställning, kan man också tala om att det är åtgärder 92 riktade till den svenska marknaden.327 Problem föreligger dock i de fall där en webbsida är utformad på ett internationellt gångbart språk, t.ex. engelska. Man skulle då kunna tänka sig att annonsen på Internet är riktad till Sverige om betalning kan ske i svenska kronor och leverans sker hit.328 Anges priset i multipla valutor, dvs. köparen bestämmer själv i vilken valuta hon vill betala, kan man också anse att verksamheten är riktad mot Sverige om en ”valbar” valuta är svenska kronor och säljaren inte har angivit att hon inte levererar hit. Här kan man dock förutse avsevärda bevisproblem. Det är därför viktigt att en konsument i pappersform skriver ut den webbsida som har föranlett beställningen för att kunna styrka att näringsidkaren faktiskt har marknadsfört sig i Sverige om egenskapen av konsument skulle ifrågasättas. Annars kan konsumenten gå miste om det processrättsliga skyddet. Enligt Europeiska kommissionen avser uttrycket riktad verksamhet att klargöra att artikel 15.3 endast är tillämplig på konsumentavtal som ingåtts genom Internet via en s.k. interaktiv webbplats, tillgänglig i konsumentens hemvistland.329 Det faktum att konsumenten bara har fått kännedom om tjänster eller en möjlighet att köpa varor genom en webbplats som inte är interaktiv aktualiserar enligt kommissionen inte skyddet.330 Denna begränsning går inte att utläsa ur förordningens text.331 Följs kommissionens uppfattning i denna del skulle det kunna innebära att en konsument som efter att ha sett en annons på Internet ringer ett angivet ordertelefonnummer och beställer en vara inte omfattas av Bryssel Iförordningens skydd. Om samma konsument i stället efter att ha sett en annons i en tidning, som bl.a. riktar sig till en svensk publik, beställer en vara genom att ringa ett angivet ordertelefonnummer aktualiseras däremot skyddet. Det skulle inte vara ett tillfredsställande resultat.332 En förutsättning för att det processrättsliga skyddet skall komma i fråga är också att avtalet faller inom ramen för säljarens riktade verksamhet. Häri ligger ett krav på rimlig anknytning mellan å ena sidan formen för verksamheten och å andra sidan det ifrågavarande avtalet.333 Hars. 46
37.93 säljaren t.ex. annonserat om verktyg, men köparen beställer köksutensilier från samma säljare kan köparen inte stödja sig på det processuella konsumentskyddet.s. 47
38.Kravet på att konsumenten måste ha vidtagit de för avtalets ingående nödvändiga åtgärderna i sitt hemland, och som uppställs i Brysselkonventionen, har slopats i Bryssel I-förordningen. Härav följer att en konsument skyddas också i de fall där hon efter näringsidkarens verksamhet i sitt hemvistland beger sig utomlands och där ingår avtalet, förutsatt att avtalet faller inom ramen för sådan riktad verksamhet.334 En viktig poäng med den nya bestämmelsen är att man slipper svårigheterna att avgöra var konsumenten har vidtagit de nödvändiga åtgärderna för att ett avtal kommit till stånd.335 Detta synes kunna få en positiv effekt framför allt på avtal som träffas med hjälp av Internet där det kan vara svårt att avgöra var avtal har ingåtts.336 Generellt får bestämmelsen i artikel 15.1 p. c) ses som ett utslag av den utveckling som sker inom den internationella privaträtten att tillmäta platsen för ett avtals ingående allt mindre betydelse.337 En svensk konsument som med hjälp av sin bärbara dator träffar avtal genom Internet med en italiensk säljare under en semester i Venedig kan alltså ha rätt till det processuella skyddet. 2.3.44 Romkonventionen Konsumentavtalet i Bryssel- och Luganokonventionerna, och även i Bryssel I-förordningen, har en koppling till de lagvalsbestämmelser för vissa konsumentavtal som finns i artikel 5 i 1980 års Romkonvention. Artikel 5 i Romkonventionen verkar till förmån för en konsument genom att konsumentens hemvistlands lag blir tillämplig.338 Innehåller ett gränsöverskridande avtal ett lagvalsavtal till en för konsumenten främmande rättsordning förhindrar artikel 5 att konsumenten förlorar det skydd som hon har enligt lagen i hemvistlandet. Har parterna inte kommit överens om någon tillämplig lag skall lagen i konsumentens hemvistland tilllämpas. Skyddet aktualiseras emellertid endast i vissa särskilda fall som generellt kännetecknas av att säljaren marknadsfört sig i konsumentens hemvistland.339 Av artikel 5 framgår: 94 ”1. Denna artikel är tillämplig på avtal om leverans av varor eller utförande av tjänster åt en person (konsumenten) för ändamål som kan anses ligga utanför hans affärsverksamhet eller yrkesverksamhet och på avtal om kredit för sådana prestationer.340 2. Oavsett bestämmelserna i artikel 3 skall parternas val av tillämplig lag inte medföra att konsumenten berövas det skydd som tillförsäkras honom enligt tvingande regler i lagen i det land där han har sin vanliga vistelseort,s. 48
39.- om avtalet föregicks av ett särskilt anbud riktat till konsumenten i dets. 49
40.landet eller av annonsering där och konsumenten där vidtog de för avta-s. 49
41.lets ingående nödvändiga åtgärderna, ellers. 49
42.- om den andra parten eller dennes representant mottog konsumentenss. 49
43.beställning i det landet, ellers. 49
44.- om avtalet avser försäljning av varor och konsumenten reste från dets. 49
45.landet till ett annat land och gjorde sin beställning där, förutsatt atts. 49
46.konsumentens resa arrangerades av säljaren i syfte att förmå konsu-s. 49
47.menten att köpa. 3. Oavsett bestämmelserna i artikel 4 skall avtal som den här artikeln är tilllämplig på, i avsaknad av lagval enligt artikel 3, vara underkastade lagen i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort, om de ingås under de omständigheter som anges i punkt 2.” 4. Denna artikel skall inte tillämpas pås. 49
48.a) transportavtals. 49
49.b) avtal om utförande av tjänster, om tjänsterna skall utföras uteslutande is. 49
50.ett annat land än det där konsumenten har sin vanliga vistelseort. 5. Oavsett bestämmelserna i punkt 4 tillämpas denna artikel på avtal om en kombination av resa och inkvartering för ett gemensamt pris.” De konsumentavtal som Romkonventionen tar sikte på är konsumentköp av varor, tjänster samt kreditköp för sådana prestationer. Även avbetalningsköp och s.k. hire and purchase-avtal torde omfattas, även om de till skillnad från Bryssel- och Luganokonventionerna samt Bryssel I-förordningen inte nämns uttryckligen i konventionen.341 Skillnaden är dock att Bryssel- och Luganokonventionerna samt Bryssel I-förordningen bara är tillämpliga på kreditköp av varor, medan Romkonventionen också omfattar kreditköp av tjänster.342 Uttrycket vara bör förstås i betydelsen lös sak, och inte i betydelsen lös egendom.343 Detta överensstämmer med vad som gäller enligt konsu-s. 49
51.95 mentköplagen.344 Utanför artikel 5 faller därför avtal om köp av annan lös egendom som inte är lösa saker, exempelvis digitala produkter liksom fast egendom och troligtvis även köp av bostadsandelar på tidsdelningsbasis (timeshare).345s. 49
52.Tjänster, t.ex. kursverksamhet, reparationer, rådgivning, osv., skall förstås i en vidsträckt bemärkelse.346 Här synes Romkonventionen omfatta fler typer av tjänster än konsumenttjänstlagen som förutsätter att tjänsten avser arbete på lös sak.347 Emellertid har enligt artikel 5.4 p. b) tjänster som uteslutande skall utföras i ett annat land än konsumentens hemvistland undantagits från regelns tillämpningsområde.348 Utförs någon del av avtalet, oavsett hur liten, i konsumentens land gäller skyddet enligt artikel 5 förutsatt att övriga rekvisit är uppfyllda.349s. 50
53.Kreditavtal omfattas av artikel 5 endast om de har ett direkt samband med köp av varor eller tjänster.350 Fristående krediter som saknar samband med ett visst förvärv omfattas inte. Det materiella svenska konsumentskyddet vad beträffar krediter är således mer förmånligt än det internationellt privaträttsliga skyddet.s. 50
54.Av artikel 5.5. Romkonventionen framgår att kombinerade avtal om resa och inkvartering, s.k. paketresor, faller in under artikelns tillämpningsområde. Innebörden av uttrycket paketresa är dock något oklar.351 Enligt förarbetsuttalanden till den svenska lag som införlivar Romkonventionen med svensk rätt anges att de tjänster som avses i artikel 5.5 väsentligen är de som omfattas av EG-direktivet (90/314/EEG) om paketresor. Den lag som genomför direktivet, lagen om paketresor, gäller avtal om 96 transport och inkvartering eller någon annan turisttjänst.352 Romkonventionens artikel 5.5 synes däremot enbart avse avtal om en kombination av resa och inkvartering, men inte avtal där resa eller inkvartering kombinerats med en annan turisttjänst.353 Här verkar alltså situationer kunna uppkomma där ett avtal är att anse som ett skyddsvärt konsumentavtal enligt materiell rätt men inte enligt internationell privaträtt. Man kan också föreställa sig den omvända situationen. Romkonventionen uppställer inte någon värdebegränsning beträffande de avtal som träffas genom hemförsäljning, vilket lagen om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal gör (minimum 300 kronor). En konsument som träffat ett hemförsäljningsavtal med en näringsidkare i ett annat land har då ett internationellt privaträttsligt skydd, men inte något särskilt materiellt skydd. De tre avtalssituationerna inskränker avsevärt konsumentskyddet i gränsöverskridande avtal. Här, liksom beträffande de internationellt processrättsliga EG-instrumenten, kan man beklaga att skyddet är så snävt avgränsat och att en åtskillnad görs mellan skyddsvärda passiva konsumenter som träffat avtal i sitt hemvistland med uppsökande utländska näringsidkare och aktiva konsumenter som på eget initiativ sökt upp och träffat avtal med näringsidkare etablerade i andra länder. Detta medför att en rad avtalssituationer där den enskildas behov av skydd är lika angeläget som i de särskilt skyddande avtalssituationerna behandlas som kommersiella avtal i allmänhet.354s. 50
Sammanfattning
1.Den internationellt privaträttsliga konsumentskyddsregleringen förutsätter inte uttryckligen partskonstellationen konsument-näringsidkare. Även om regleringen bara omnämner konsumenten får man dock förmoda att den andra parten skall vara näringsidkare. Det är som regel i dessa situationer som man med framgång kan åberopa argument om att konsumenten är den i förhållande till säljaren ekonomiskt, rättsligt eller i kunskapsmässigt hänseende underlägsna avtalsparten i behov av särskilt skydd. En del av konsumentdefinitionen enligt de internationellt privaträttsliga instrumenten är att ändamålet med avtalet skall vara utanför affärs- eller yrkesverksamhet. Om ändamålet måste ha varit synbart för köparens mot-s. 51
2.97 part är oklart. Undersökningen ovan ger vid handen att Brysselkonventionen troligtvis inte uppställer ett sådant krav, men det gör sannolikt Romkonventionen.s. 51
3.Om en köpare avser att använda ett avtalsföremål huvudsakligen för ändamål utanför affärs- eller näringsverksamhet, men till viss mindre del också i sådan verksamhet, är det inte klart att avtalet kan kvalificeras som konsumentavtal i internationellt privaträttslig bemärkelse. Möjligt är att Bryssel- och Luganokonventionema, liksom även Bryssel I-förordningen, leder till andra bedömningar än Romkonventionen härvidlag. Giuliano och Lagarde-rapporten anger tydligt att också avtal som till viss mindre del, dock inte huvudsakligen, är avsedda för affärs- eller yrkesmässiga ändamål omfattas av Romkonventionens konsumentskydd.s. 52
4.De fall där det finns ett särskilt internationellt privaträttsligt skydd är begränsade till vissa specifika avtalssituationer. I internationellt privaträttsligt hänseende finns alltså inte något enhetligt skydd för vissa typer av avtal. Det är endast ett fåtal fall som har ansetts förtjäna ett särskilt skydd i gränsöverskridande situationer. 98s. 52
Konsumentskyddet enligt EG:s
internationella privaträtt
En splittrad reglering
1.Den europeiska integrationsprocessen har generellt sett medfört viktiga förändringar i svensk internationell privaträtt. Detta gäller i synnerhet frågor om tillämplig lag i utlandsanknutna konsumenttvister. Inom den gränsöverskridande konsumenträtten har vi att göra med en tämligen splittrad EG-rättslig reglering av mycket varierande hierarkisk rang. I form av direkt tillämpliga EG-regler (Romfördraget och EG-förordningar), svenska författningar grundade på EG-direktiv, EG-konventioner och icke-bindande regler (t.ex. rekommendationer) har svensk rätt genomgått en ordentlig ”europeisering”. Sålunda innehåller Bryssel- och Luganokonventionema enhetliga regler om domsrätt och erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område som kan ha betydelse i konsumenttvister.355 Såvitt avser Brysselkonventionen har den reviderats i syfte att anpassa domsrättsreglerna till de förändringar som skett i handeln, de nya försäljningsformerna samt för att förenkla och förbättra förfarandet för erkännande och verkställighet.356 I april år 1999 lades ett förslag fram till ändringar i Brysselkonventionen. Dessa ändringar var delvis sakliga, delvis redaktionella.357 Den 1 maj år 1999 trädde Amsterdamfördraget i kraft. Fördraget föranledde ändringar i Romfördraget av betydelse för EU-medlemsstaternas internationella privaträtt.358 Ändringarna innebar att EU-statemas civilrättsliga samarbete flyttades från den s.k. tredje pelaren till den förstas. 3
2.99 pelaren i Romfördraget, se artiklarna 61 c), 65 och 67 i Avdelning IV. Artiklarna ger rådet behörighet att besluta om åtgärder för civilrättsligt samarbete som bl.a. skall främja förenligheten mellan tillämpliga bestämmelser i medlemsstaterna om lagkonflikter och om domstolars behörighet samt förbättra och förenkla erkännande och verkställighet av domstolsavgöranden i mål och ärenden av civil och kommersiell natur.359 Samarbetet syftar till att skapa ett område med ”frihet, säkerhet och rättvisa”.360s. 3
3.En praktiskt viktig konsekvens av ändringarna i Romfördraget är att bestämmelser motsvarande dem i Brysselkonventionen, som tidigare endast kunde utformas inom ramen för mellanstatligt samarbete, numera kan utfärdas i form av gemenskapsrättsakter (förordningar eller direktiv).361s. 4
4.Rådet utnyttjade omgående sin nya behörighet i Avdelning IV i Romfördraget och utfärdade bl.a. en mycket central förordning (nr 44/2001) om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område - Bryssel I-förordningen.2,62s. 4
5.Bryssel I-förordningen ersätter Brysselkonventionen EU-stater emellan (med undantag av Danmark).363 Liksom konventionen innebär förordningen att EU är ett enda jurisdiktionsområde när det gäller domstolars internationella behörighet i tvister av privaträttsligt slag. Detsamma gäller fri rörlighet av domars erkännande och verkställighet i frågor som omfattas av förordningen. Förordningens regler är tvingande, direkt tilllämpliga i EU-medlemsstaterna och trädde i kraft den 1 mars år 2002 inom unionen.364 EG-domstolen är vidare automatiskt behörig att tolka denna.365 100 Internationellt privaträttsliga regler har som nämnts också tillkommit genom EG-konventioner. Särskilt viktiga är de redan nämnda Brysseloch Luganokonventionema samt Romkonventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser.366 Dessa konventioner är visserligen inte del av EG-rätten i en snäv bemärkelse, men är resultatet av samarbete mellan EG-medlemsstaterna.367 Konventionerna har dessutom påfallande starka anknytningar till gemenskapen: nya EU-medlemsstater förväntas ansluta sig till dem, de publiceras i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT) och EG-domstolen är enligt kompletterande protokoll behörig att på begäran av nationell domstol avgöra tolkningsfrågor angående Brysselkonventionen.368 EG-domstolen är däremot inte behörig att besvara tolkningsfrågor rörande Romkonventionens innehåll. De protokoll som upprättats om EG-domstolens tolkningsrätt angående denna konvention har nämligen hittills inte trätt i kraft. Leder även den översyn som Romkonventionen för närvarande är utsatt för till att den framdeles antas i form av en förordning, blir EG-domstolen dock automatiskt behörig att tolka dess innehåll. Domstolen kan således slå vakt om en enhetlig tolkning och tillämpning av dessa gemensamma regler.369 Innan Amsterdamfördraget trädde i kraft hade även vissa internationellt privaträttsliga frågor av betydelse för konsumenters rättsliga ställning redan reglerats inom ramen för den sekundära EG-rätten, vilket skedde med stöd i Romfördragets regler om tillnärmning av medlemsstaternas rättsordningar i syfte att upprätta den inre marknaden.370 Som exempel på sådan reglering kan nämnas rådets direktiv (93/13/EEG) av den 5 april 1993 om oskäliga avtalsvillkor i konsumentavtal, Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 oktober 1994 om skydd för köparna vad avser vissa aspekter i avtal om nyttj anderätten till fast egendom på tids-s. 4
6.101 delningsbasis, Europaparlamentets och rådets direktiv (97/7/EG) av den 17 februari 1997 om konsumentskydd vid distansavtal och Europaparlamentets och rådets direktiv (99/44/EG) av den 25 maj 1999 om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier.s. 5
7.Vid sidan härav har en rad andra åtgärder vidtagits för att stärka konsumenters rättsställning.371 Dessa åtgärder har bl.a. utfärdats i form av handlingsplaner, meddelanden och rekommendationer.372 I en rekommendation finns regler som har betydelse för tillämpningen av Romkonventionens regler.373s. 6
8.Att regelverket är splittrat gör det svårt för alla inblandade i en gränsöverskridande konsumenttvist att hitta de regler som är tillämpliga i det aktuella fallet. En parallell tillämpning av olika regelverk blir dessutom ofta nödvändig. Behörighetsfrågan kan komma att avgöras enligt ett regelverk, medan lagvalsfrågan avgörs enligt ett annat, osv.s. 6
9.Det är mot denna bakgrund konsumenternas rättsliga ställning kartläggs såvitt avser de tre internationellt privaträttsliga frågorna: behörighet, lagval samt erkännande och verkställighet av avgöranden. Denna tredelning är väl etablerad och kronologisk. Redan här kan nämnas att beträffande några av de övergripande problemen har det varit möjligt att i detta kapitel lämna mer generella svar eller i vart fall anvisningar, i andra fall har det endast varit möjligt att identifiera problemen.s. 6
Behörighet i utlandsanknutna konsumenttvister
”Access to justice”
1.Förväntningarna är stora på att konsumenter i allt högre utsträckning skall handla över de europeiska nationsgränserna. Ett ökat resande, användning av ny teknik för att underlätta distansförsäljning genom bl.a. Inter102 net, mobila kommunikationsmetoder och hemförsäljning på TV förutses påskynda denna utveckling.374 För att konsumenter skall ha förtroende att handla över gränserna förutsätts inte bara att det finns ett visst materiellrättsligt skydd (se närmare avsnitt 2.2). Det måste också finnas effektiva sätt att till en rimlig kostnad kunna utöva dessa rättigheter. Materiella konsumentskyddsregler kan med andra ord sakna betydelse om de inte åtföljs av mekanismer som garanterar att konsumenter i praktiken får det rättsenliga skyddet. Problematiken aktualiserar vikten av konsumenters tillgång till rättvisa, s.k. access to justice. Härmed avses dels tillgång till allmänna domstolars tvistelösande verksamhet, dels s.k. alternativ (extrajudiciell eller utomrättslig) tvistelösning, dvs. tvistelösning utanför allmänna domstolar.375 I uttrycket access to justice ligger att en konsument som hamnat i en gränsöverskridande tvist skall kunna få den prövad - snabbt, enkelt, säkert och billigt. Detta väcker frågor om domstols och ARN:s behörighet. Vart kan en konsument vända sig med klagomål mot en näringsidkare i ett annat land om något gått fel? Kan exempelvis en konsument med hemvist i Sverige vid svensk domstol eller ARN framställa ett förmögenhetsrättsligt anspråk mot en näringsidkare etablerad i ett annat land? Eller måste konsumenten vända sig till utländska myndigheter för att kunna tillvarata sina intressen?376 Den enskildas möjlighet att få rättstvister prövade inför domstolar i förekommande fall är en självklar medborgerlig rättighet. Likväl hars. 6
2.103 konsumentmål ansetts mindre lämpade för handläggning vid allmän domstol. Man behöver inte leta särskilt efter förklaringar. Det omtvistade värdet står som regel inte i en rimlig proportion till kostnaden och tidsutdräkten vid allmän domstol. De svårigheter som rättsliga förfaranden ibland medför kan avskräcka konsumenter från att hävda sina rättigheter i tvister over granserna.[^2777]s. 7
3.Vid sidan av tvistelösning vid domstol erbjuder de flesta EES-stater en alternativ form av lösning av konsumenttvister. I Sverige fyller ARN denna funktion. Alternativa tvistelösningformer har en slags flexibilitet som bättre svarar mot konsumenters och näringsidkares behov utan att konsumenters rättigheter undergrävs. Några av fördelama med alternativ tvistelösning är låg kostnad, kort handläggningstid och ett informellt förfaringssätt. Nackdelarna kan dock vara att flexibiliteten i alternativ konfliktlösning sätter ur spel en ”strikt” tillämpning av rättsregler, bristen på överklagandemöjligheter och problem när det gäller verkställighet av beslut meddelade av dessa organ.378s. 8
4.För att underlätta konsumenters tillgång till alternativa tvistelösningsorgan, särskilt i gränsöverskridande tvister, har Europeiska kommissionen lanserat det Europeiska utomrättsliga nätverket (European Extra-Judicial Network, EEJ-Net).379 EEJ-Net sammanlänkar alternativa konfliktlösningsorgan inom EU samt Norge och Island och underlättar för konsumenter att få tvister prövade utanför domstol i andra deltagande stater.380 EEJ-Net är uppbyggt kring förmedlande organ (kontaktpunkter eller ”Clearing House”)381 och tvistelösande organ. I Sverige är Konsument Europa det förmedlande organet och ARN det tvistelösande.382s. 8
5.Förutsätt att en konsument med hemvist i Sverige av en näringsidkare i Finland köper en vara som inte är avtalsenlig. Trots påstötningar från 104 konsumenten vidtar inte näringsidkaren rättelse. Om det finns anledning att anta att näringsidkaren inte kommer att följa en rekommendation från ARN eller att ARN kanske inte ens är behörig att ta upp tvisten till handläggning, kan konsumenten vilja ha saken avgjord genom alternativ tvistelösning i Finland. I ett dylikt fall kan konsumenten kontakta Konsument Europa i Stockholm, som är Sveriges kontaktpunkt inom EEJ-Net, för att få stöd och information. Konsument Europa kan hjälpa till med att ta reda på vilka konfliktlösningsorgan som finns i Finland. Upplysning om detta kan erhållas från det finska förmedlande organet (Kuluttajavirasto).383 Där kan man också få information om det är mer gynnsamt att saken prövas vid finsk domstol eller om det finns någon annan lämpligare tvistelösningsform där, t.ex. medling.384 Konsument Europa kan vidare bistå konsumenten med att formulera klagomål mot den finska näringsidkaren och hjälpa till med att vidarebefordra dem.385 Det finns dock inget som hindrar att konsumenten, i stället för att vända sig till Konsument Europa, själv direkt vänder sig till det finska förmedlande organet för att få upplysning om vilket finskt organ som kan ta upp just den aktuella typen av tvist.386 Ytterligare en möjlighet är att konsumenten direkt tar kontakt med det tvistelösande organet i Finland. Information om tvistelösande organ i Finland (och andra deltagarstater) hittar man på Europeiska kommissionens webbsida.387 Innan EEJ-Net lanserades var konsumenters tillgång till alternativa tvistelösningsorgan i andra länder beroende av konsumentens kännedom om dem och om dessa organs beredvillighet att pröva konsumenttvister där ena parten var utländsk. Olika språk kunde ofta sätta hinder i vägen för att en konsument skulle kunna utnyttja alternativ tvistelösning på ett enkelt och effektivt sätt. Genom EEJ-Net kan man förutse att alternativs. 8
6.105 tvistelösning blir mer tillgänglig för konsumenter och att språkbarriärer undanröjs genom de förmedlande organens hjälp.388 Sannolikt är skapandet av EEJ-Net en av de viktigaste åtgärderna som vidtagits inom EU för att stärka konsumentskyddet över gränserna och ett konkret bevis på det europeiska samarbetet på konsumentområdet.s. 9
7.Lanserandet av EEJ-Net är uppföljningen av den rekommendation (98/257/EG) om principer som skall tillämpas i de instanser som är ansvariga för förfaranden för reglering av konsumenttvister utanför domstol och som Europeiska kommissionen utfärdade år 1998.389 Rekommendationen är begränsad till förfaranden som, oberoende av vad de kallas, leder till att en tvist löses av en tredje part som föreslår eller med bindande verkan meddelar en lösning. Syftet med rekommendationen är att lägga fast vissa gemensamma kvalitetsgarantier som de alternativa tvistelösningsorganen i de deltagande staterna skall följa, nämligen principen om opartiskhet, öppenhetsprincipen, den kontradiktoriska principen, effektivitetsprincipen, legalitetsprincipen, frihetsprincipen och representationsprincipen.390 Principerna är avsedda att garantera att konsumenter och näringsidkare som använder sig av alternativ tvistelösning får sina anspråk behandlade på ett i stort sett lika rättvist och omsorgsfullt sätt som i en domstol.391 På så vis skapas ett förtroende för de alternativa tvistelösningsorganens verksamhet, framför allt när parterna befinner sig i olika länder.392 De organ som uppfyller rekommendationens principer anges på Europeiska kommissionens webbsida.393 Sverige har anmält ARN som det svenska tvistelösande organ som uppfyller rekommendationens principer.s. 10
8.Europeiska kommissionens rekommendation från år 1998 omfattar inte förfaranden där man endast försöker få parterna att frivilligt enas om en lösning. För att få till stånd större valfrihet och flexibilitet för konsu106 menter i uppkomna tvister tillkom rekommendationen (2001/310/EG) med principer som skall tillämpas på extrajudiciella organ som deltar i regleringen av konsumenttvister som görs upp i godo.394 För att uppmuntra flexibla lösningar som kostnadsmässigt står i rimlig proportion till konsumenttvistens värde fastställer rekommendationen vissa principer, nämligen om opartiskhet, öppenhet, effektivitet och rättvisa, för organ som erbjuder förfaranden som syftar till att reglera tvister genom att föra samman partema för en uppgörelse i godo. Rekommendationen kan t.ex. ha betydelse för medling som sker på Internet eller inom ramen för branschorganisationers konfliktlösande verksamhet.s. 10
Allmän domstol
1.En gränsöverskridande konsumenttvist kan i princip alltid prövas av en domstol i något land. Frågan är dock vid vilket lands domstol en sådan tvist kan tas upp. Trenden inom den internationella processrätten är att en konsument såsom den principiellt sett svagare parten bör kunna få en tvist prövad vid hemvistlandets domstolar, oberoende av om hon är kärande eller svarande i målet. En konsument skall inte avskräckas från att tillvarata sina rättigheter därför att det måste ske inför en utländsk domstol. Vilka är egentligen förutsättningarna för att en konsument skall få en tvist prövad i hemvistlandet? När kan konsumenten behöva väcka talan eller gå i svaromål vid domstol i ett annat land? Påverkas en konsuments rättsliga ställning av vem av parterna som väcker talan först? Det är ett antal faktorer som bestämmer huruvida en konsument kan väcka talan på ”hemmaplan”. Dessa är relaterade till 1) om det är fråga om en skyddsvärd avtalssituation, 2) partsställningen i målet och 3) om det omtvistade avtalet innehåller en överenskommelse om behörig domstol, en s.k. prorogationsklausul. Frågorna regleras av en rad olika instrument som gäller i Sverige.s. 11
Bryssel I-förordningen
1.Rådets förordning (nr 44/2001) av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (Bryssel I-förordningen) äger företräde inom sitt tillämpningsområde framför andra konkurrerande svenska regler, vare sig dessa har sitt ursprung i internationella konventioner eller är autonoma svens-s. 11
2.107 ka regler.395 Förordningen gäller för tvister som har inletts efter att förordningen trädde i kraft den 1 mars år 2002. På tvister som har inletts före detta datum gäller Brysselkonventionens regler. Det är svarandens hemvist i en medlemsstat som är av avgörande betydelse, inte bara som behörighetsgrund enligt förordningen, utan också som förutsättning för tillämpningen av de flesta andra behörighetsreglerna i förordningen.396 En svarande utan hemvist i någon medlemsstat får instämmas i enlighet med varje medlemsstats nationella domsrättsregler i berörd stat.397s. 11
3.Förutsättningarna för förordningens konsumentskydd anges av behörighetsbestämmelserna i artiklarna 15-17. Som redan konstaterats i avsnitt 2.3.4.3 är reglerna om konsumenttvister förhållandevis snävt avgränsade och gäller endast vissa avtalssituationer. Det är bara två typer av avtal som med säkerhet omfattas av skyddet, nämligen avbetalningsköp av varor och lån som skall återbetalas i särskilda poster eller någon annan form av kredit om lånet eller krediten var avsedd att finansiera köp av varor (se artikel 15.1 p. a och b). Andra avtal som en konsument träffar med en näringsidkare anses skyddsvärda bara om avtalet har träffats med ”en person som bedriver kommersiell verksamhet eller yrkesverksamhet i den medlemsstat där konsumenten har hemvist eller, på något sätt, riktar sådan verksamhet till den medlemsstaten eller flera stater, och avtalet faller inom ramen för sådan verksamhet” (se artikel 15.1 p. c).398 1 avsnitt 2.3.3.4 riktades också viss kritik mot att Bryssel I-förordningens konsumentskydd - förutom beträffande vissa kredit- eller låneköp av varor - endast gäller vissa snäva avtalssituationer där konsumenten i sitt hemvistland blivit uppsökt av näringsidkaren varefter avtal ingåtts. Aktiva konsumenter som själva kontaktar eller söker upp näringsidkare i andra länder kan inte räkna med Bryssel I-förordningens skydd. 32.3.1 När särskilt konsumentskydd gäller När det gäller avtalstyper och avtalssituationer som faller inom det avsedda skyddsområdet påverkas konsumentens rättsliga ställning i behörighetsfrågan av partsställningen i målet och parternas processhandlingar. 108 Vill exempelvis en näringsidkare etablerad i Tyskland väcka talan mot en konsument med hemvist i Sverige för att konsumenten inte har erlagt köpeskillingen enligt ett avtal kan talan endast väckas och prövas av domstolar i Sverige, dvs. vid domstolar i den medlemsstat där konsumenten har hemvist enligt artikel 16.2. Vilken svensk tingsrätt som är behörig anges inte av denna bestämmelse. Ledning får i stället sökas i de interna svenska forumreglerna i 10 kap. RB som reglerar svenska domstolars kompetens sinsemellan i tvistemål.399 Skulle näringsidkaren ändå ansöka om stämning mot konsumenten vid en utländsk domstol, t.ex. i Tyskland, kan denna i och för sig obehöriga domstol bli behörig enligt artikel 24 om konsumenten mot bättre vetande går i svaromål inför denna, s.k. tyst prorogation. Genom denna åtgärd anses konsumenten som svarande konkludent ha godtagit domstolens behörighet.400 Detta gäller dock inte om konsumenten går i svaromål inför den tyska domstolen enbart för att bestrida domstolens behörighet och sekundärt, i händelse av att kompetensinvändningen inte vinner bifall, inlåter sig på själva saken.401 Det är alltså konsumentpartens ansvar att se till att det processrättsliga skyddet i Bryssel I-förordningen kommer till användning. Underlåter konsumenten att gå i svaromål överhuvudtaget skall den tyska domstolen förklara sig obehörig om den inte är behörig enligt bestämmelserna i förordningens artiklar 15-17, se artikel 26. Domstolen gör då självmant en granskning av sin behörighet. Det kan tyckas anmärkningsvärt att en konsument som av okunnighet går i svaromål inför den i och för sig obehöriga tyska domstolen behandlas annorlunda och t.o.m. mindre förmånligt än den konsument som överhuvudtaget inte bemödar sig om att gå i svaromål. I det förra fallet förutsätter tillämpningen av Bryssel I-förordningens skydd aktivitet från konsumentens sida. I det senare fallet kan alltså skyddet komma att aktualiseras genom domstolens försorg trots konsumentens passivitet. Frågan är då om den domstol vid vilken målet anhängiggjorts borde fästa konsumentens uppmärksamhet på behörighetsfrågan när parterna inte har fört denna på tal. Detta spörsmål belyses närmare nedan i avsnitt 3.2.6. Önskar däremot konsumenten stämma den tyska näringsidkaren, t.ex. för att häva det omtvistade avtalet, har hon en valrätt mellan behöriga domstolar enligt artikel 16.1. Konsumenten kan välja mellan domstolar i Tyskland, som är den medlemsstat där näringsidkaren är etablerad, och domstolen på den ort i Sverige där hon har hemvist. Har konsumenten valt att väcka talan vid en domstol i näringsidkarens etableringsland fårs. 12
4.109 hon dock finna sig i att samma domstol prövar eventuella genkäromål som näringsidkaren må väcka, se artikel 16.3. Det är intressant att notera att artikel 16.1 till skillnad från den ovan nämnda artikel 16.2 blir avgörande såväl för den internationella behörigheten som för frågan om rätt forum i konsumentens hemvistland.402 I detta fall behöver således inte interna svenska forumregler tillämpas för att utpeka behörig svensk tingsrätt. Det är domstolen på den ort där konsumenten har sitt hemvist som är behörig.s. 13
5.Man kan ifrågasätta huruvida konsumentens valrätt mellan behöriga domstolar har någon egentlig praktisk betydelse. Även om konsumenten kan väcka talan i sitt hemvistland kvarstår alltjämt de nackdelar som är förenade med en domstolsprocess. Inte ens en process i konsumentens hemvistland kan alltid anses vara praktisk eller kostnadseffektiv. För de flesta konsumenter är tanken att gå till domstol främmande och möjligheten upplevs som dyr och riskabel - även om det sker i hemvistlandet.s. 14
6.Det förekommer att näringsidkare i sina standardavtal infogar klausuler som anger att endast en viss utpekad domstol eller domstolar i en utpekad stat blir behöriga, s.k. prorogationsklausuler. Andra länders domstolars behörighet utsläcks därmed. Prorogationsklausuler kan inte sällan vara till konsumentens nackdel om de tvingar henne att föra talan i ett främmande land. Bryssel I-förordningen begränsar användning av sådana klausuler enligt artikel 17.s. 14
7.Innehåller t.ex. konsumentavtalet mellan den svenska konsumenten och den tyska näringsidkaren en prorogationsklausul som förklarar domstolar i Florens ensamt behöriga gäller inte denna. Har näringsidkaren likväl väckt talan vid domstol i Florens enligt prorogationsavtalet måste konsumenten emellertid bestrida domstolens behörighet för att domstolen inte skall bli behörig på grund av konsumentens konkludenta handlande.403 Underlåter konsumenten att överhuvudtaget gå i svaromål skall domstolen självmant pröva sin behörighet och förklara sig obehörig om prorogationsavtalet står i strid med artikel 17.404s. 14
8.Enligt Bryssel I-förordningens konsumentskydd kan endast vissa typer av prorogationsavtal godtas. En prorogationsklausul är enligt artikel 17.1 tillåten om den ingås efter tvistens uppkomst. Konsumenten kan då överväga om hon kan tänka sig att inställa sig vid ett visst lands domstolar och ingå ett avtal om saken. Om ett prorogationsavtal ger konsumenten rätt att väcka talan vid andra domstolar än dem som anges i artiklarna 15-17 godtas även det enligt artikel 17.2. Anger en prorogationsklausul i 110 vårt exempelfall att vid sidan av svenska och tyska domstolar kan konsumenten (men inte näringsidkaren) väcka talan vid domstolar i t.ex. Florens är den förenlig med Bryssel I-förordningens konsumentskydd. Om parterna vid prorogationsavtalets ingående hade hemvist i samma medlemsstat kan de också komma överens om att domstolarna i den medlemsstaten skall vara behöriga, om inte ett sådant avtal strider mot lagen i det landet enligt artikel 17.3. Denna bestämmelse synes i huvudsak få betydelse i situationer där konsumenten bytt hemvistland efter det att avtalet ingåtts, men innan tvisten uppkommit. 3.2.3. 2 När konsumentskyddet inte gäller Om ett avtal ingåtts för ändamål som kan anses ligga utanför affärs- eller yrkesverksamhet kan en part anses uppfylla kriterierna för en konsument enligt Bryssel I-förordningens artikel 15.1 men ändå inte åtnjuta något särskilt skydd i behörighetsfrågan om tvisten faller utanför det avsedda skyddsområdet, se artikel 15.1 p. a)-c). När det gäller de tvister som inte omfattas av Bryssel I-förordningens konsumentskyddsregler blir konsumentens möjligheter att föra talan i sitt eget hemvistland därför annorlunda. Vill t.ex. den i Tyskland etablerade näringsidkaren i vårt exempelfall stämma konsumenten med hemvist i Sverige på grund av bristande betalningsfullgörelse skall talan enligt huvudregeln i artikel 2 väckas vid domstol i den medlemsstat där konsumenten har hemvist, dvs. i Sverige. Ett annat lands domstol som i och för sig inte är behörig kan visserligen bli behörig om konsumenten går i svaromål inför den domstolen utan att bestrida dess behörighet enligt artikel 24. Underlåter konsumenten att gå i svaromål överhuvudtaget skall domstolen självmant pröva sin behörighet.405 Om vi i stället förutsätter att konsumenten vill väcka talan mot näringsidkaren för att häva avtalet, måste i det fallet talan enligt huvudregeln väckas i Tyskland som är svarandens etableringsland.406 Även etts. 14
9.111 annat lands domstolar kan bli behöriga om näringsidkaren inte gör en foruminvändning.407 Underlåter näringsidkaren att gå i svaromål vid domstol i en annan stat än den där hon är etablerad, skall domstolen förklara sig obehörig, såvida den inte är behörig enligt förordningen enligt artikel 26.1s. 15
10.Parterna kan också träffa avtal om domstols behörighet enligt artikel 23. Avtalet kan avse en redan uppkommen tvist eller framtida tvister i anledning av ett bestämt rättsförhållande. Såvida inte parterna har avtalat annat är domstolen eller domstolarna i den utpekade medlemsstaten exklusivt behörig/a.408 Dylika prorogationsklausuler kan vara till nackdel för en konsument om hon måste väcka talan eller gå i svaromål vid domstol utanför hemlandet.s. 16
11.Vid sidan av huvudregeln i artikel 2 finns en rad särskilda (alternativa) behörighetsregler (artiklarna 5-7) som också kan grunda domsrätt vid sidan av huvudregeln. Dessa särskilda behörighetsregler medför att det kan finnas flera behöriga domstolar i samma sak, i skilda stater, som käranden kan välja mellan. Har svaranden enligt artikel 2 hemvist i en medlemsstat får käranden normalt också tillgång till de särskilda behörighetsreglerna.409s. 16
12.Viktig i konsumentsammanhang är artikel 5.1 a):s. 16
13.”Talan mot den som har hemvist i en medlemsstat kan väckas i en annans. 16
14.medlemsstat om talan avser avtal, vid domstolen i uppfyllelseorten för dens. 16
15.förpliktelse som talan avser.” Enligt denna bestämmelse är domstolen i uppfyllelseorten för den förpliktelse som talan avser behörig.410 I artikel 5.1 b) ges en autonom bestämning av begreppet uppfyllelseort för avtal om försäljning av varor och utförande av tjänster. Som uppfyllelseorten för den förpliktelse som talan avser gäller vid försäljning av varor den ort i den medlemsstat dit varorna enligt avtalet har eller skulle ha levererats. När det gäller utförande av tjänster är den relevanta uppfyllelseorten den ort i en medlemsstat där tjänsterna enligt avtalet har eller skulle ha utförts.s. 16
16.På de nämnda typerna av avtal innebär bestämmelsen att en enda förpliktelse, och därmed normalt också en enda uppfyllelseort, är av betydelse för tillämpningen av artikel 5.1.411 Förpliktelsen är den som är känne112 tecknande för avtalet, dvs. säljarens skyldighet att leverera varan eller utföra tjänsten.412 Det är i sammanhanget utan betydelse var motparten - köparen av varan eller tjänsten - fullgör sin prestation, som normalt består i betalning av pengar.413 Detta gäller även om talan i målet avser denna prestation.414 Antag att den tyska näringsidkaren har sålt en vara till konsumenten i Sverige som enligt avtalet skall levereras hit. Näringsidkaren vill sedan stämma konsumenten med krav på betalning av varan. Även om konsumentens betalningsförpliktelse möjligtvis skall fullgöras hos näringsidkaren i Tyskland, kommer det inte att finnas någon uppfyllelseort i Tyskland enligt artikel 5.1. Näringsidkaren blir hänvisad att väcka talan vid svensk domstol, som inte bara är svarandens hemvistforum enligt artikel 2 utan också uppfyllelseorten i den mening som avses i artikel 5.1 b), eftersom varorna har levererats hit enligt avtalet. Vill däremot konsumenten rikta anspråk mot näringsidkaren för brister i leveransförpliktelser finns uppfyllelseorten i Sverige. Konsumenten kan då välja om talan skall väckas vid domstol i Tyskland enligt huvudregeln i artikel 2 eller om det skall ske vid svensk domstol enligt den särskilda behörighetsregeln i artikel 5.1. Har parterna inte avtalat om uppfyllelseorten bör enligt Pålsson denna ort enligt artikel 5.1 a) i förordningen bestämmas på samma sätt som uppfyllelseorten bestäms i artikel 5.1 i Brysselkonventionen.415 Av EG-domstolens rättspraxis beträffande artikel 5.1 i Brysselkonventionen framgår att i avsaknad av överenskommelse mellan parterna bestäms uppfyllelseorten av den rättsordning som enligt forumlandets lagvalsregler är tillämplig på den i målet relevanta förpliktelsen (inom EU blir det normalt fråga om en tillämpning av Romkonventionens lagvalsregler).416 Den relevanta förpliktelsen anses vara den som ligger till grund för käromålet.417 Om den tyska näringsidkaren i exemplet ovan yrkar betalning av köpeskilling, blir konsumentens betalningsförpliktelse avgörande för att fastställa uppfyllelseorten. Enligt Romkonventionens allmänna lagvalsregels. 16
17.113 i artikel 4 utpekas som regel säljarens lag, då säljarens förpliktelse är den som är kännetecknande för avtalet.418 Enligt säljarens lag, i detta exempel tysk rätt, skall penningförpliktelser erläggas på gäldenärens hemort, dvs. i Sverige.419 Det finns alltså inte någon alternativt behörig domstol i Tyskland utan talan måste väckas vid svensk domstol.s. 17
18.För däremot konsumenten talan om skadestånd för försenad eller felaktig leverans blir näringsidkarens leveransförpliktelse i motsvarande mån den som är relevant för tillämpningen av artikel 5.1 i Bryssel I-förordningen.420 Uppfyllelseorten för leveransförpliktelsen som ligger till grund för käromålet avgör med andra ord i vilket land det kan finnas en alternativt behörig domstol.s. 18
19.Tillämpningsproblemen blir uppenbara i de fall där käranden grundar sitt anspråk på att svaranden brustit i fullgörandet av flera förpliktelser. I ett sådant fall får domstolen försöka avgöra vilken av de olika förpliktelserna som framträder som den huvudsakliga.421 Om de förpliktelser som ligger till grund för käromålet ter sig likvärdiga synes man tvingad att dra slutsatsen att alla förpliktelser anses som relevanta för att bestämma uppfyllelseorten, med följden att olika förpliktelser enligt samma avtal kan bedömas vid olika länders domstolar.422s. 18
20.De särskilda behörighetsreglerna i förordningen kan stimulera s.k. forum shopping mellan parterna.423 Domstolsland väljs av käranden med hänsyn till var denna kan antas få den mest förmånliga utgången i målet. Den part som först hinner väcka talan får i praktiken bestämmanderätt när det gäller i vilket land en tvist skall prövas. Det finns således en risk för en kapplöpning till domstolarna. Vad som kan göra en viss domstol attraktiv i en gränsöverskridande konsumenttvist, förutom antagandet om en viss materiell utgång, kan vara ett nära geografiskt avstånd till domstolen, kunskap i rättegångsspråket, handläggningstider och kostnader.s. 18
Bryssel- och Luganokonventionema
1.Som nämnts ovan har Bryssel I-förordningen sin bakgrund i 1968 års Brysselkonvention.424 Mindre tillfredsställande är att Brysselkonventionen, i samma lydelse som hittills, även fortsättningsvis skall gälla mellan 114 Danmark och övriga EU-stater. Danmark anses nämligen inte som en medlemsstat enligt Bryssel I-förordningen.425 Den kommande utvecklingen verkar dock ge vid handen att en ny konvention skall ingås mellan Danmark och gemenskapen.426 Denna konvention skulle i så fall grunda sig på Bryssel I-förordningen och inbegripa de ändringar som har gjorts genom förordningen.427 Brysselkonventionen har som bekant också tjänat som förebild för 1988 års Luganokonvention. Till innehållet är Luganokonventionens regler i det närmaste identiska med Brysselkonventionens.428 Meningen är att Luganokonventionen också skall revideras i överensstämmelse med Bryssel I-förordningen. En ny konvention väntas bli avslutad mellan gemenskapen samt Island, Norge, Schweiz och Polen.429 32.4.1 När särskilt konsumentskydd gäller Eftersom Bryssel- och Luganokonventionema tills vidare skall fortsätta att vara tillämpliga mellan Sverige och tre av de nordiska länderna (medan Bryssel I-förordningen endast tillämpas i förhållande till Finland) kan konventionerna inte förbigås oaktat att det finns en avsikt att i framtiden anpassa konventionernas regler till Bryssel I-förordningens nyare lösningar. Vidare skall Brysselkonventionens regler enligt övergångsbestämmelser tillämpas på de förfaranden som inletts före Bryssel I-förordningens ikraftträdande den 1 mars år 2002. Brysselkonventionen skall också tilllämpas på de domar som meddelats före detta datum.430 Antag att en dansk firma sålt korrespondenskurser till konsumenter med hemvist i Sverige genom hemförsäljning.431 Sedan uppstår en tvist mellan firman och en av konsumenterna som vägrar att fullgöra avtalet. Vilket lands domstol kan ta upp tvisten till prövning? Liksom Bryssel I-förordningen innehåller Bryssel- och Luganokonventionerna (nedan konventionerna) ett särskilt avsnitt om domsrätt i konsumenttvister i artiklarna 13-15.432 Tillämpningsområdet för konven-s. 18
2.115 tionernas konsumentskyddsregler är dock något snävare än motsvarande regler i Bryssel I-förordningen.433 Liksom Bryssel I-förordningen omfattar förvisso konventionerna avbetalningsköp av varor och lån som skall återbetalas i särskilda poster eller någon annan form av kredit om lånet eller krediten var avsedd att finansiera köp av varor enligt artikel 13 p. 1 och 2 konventionerna. Men när det gäller andra avtal särbehandlas konsumenten bara beträffande vissa avtal om avtalet avser tillhandahållande av varor och tjänster. Dessutom förutsätts att avtalet föregåtts av ett särskilt anbud till konsumenten i den konventionsstat där hon har hemvist eller av annonsering där, och att konsumenten har vidtagit de för avtalets ingående nödvändiga åtgärderna i den staten.434 Bryssel I-förordningens konsumentskyddsregler har däremot ett något vidare tillämpningsområde, eftersom i princip alla avtal som har träffats efter säljarens marknadsföringsåtgärder i konsumentens hemvistland enligt artikel 15 st. 3 i förordningen är skyddsvärda under förutsättning att det omtvistade avtalet faller inom ramen för säljarens åtgärder.435s. 19
3.När konsumentens motpart sökt upp konsumenten i hennes hemvistland och konsumenten t.ex. ingått avtalet där finns en så relevant anknytning till detta land att konsumenten inte skall behöva föra process i ett annat land, trots att hon är käranden.436 Inom ramen för Bryssel- och Luganokonventionernas avsedda konsumentskyddsområde är behörighetsgrunderna desamma som i Bryssel I-förordningen. I konventionerna uttrycks detta, om konsumentens motpart är kärande, så att talan endast kan väckas vid domstolar i konsumentens hemvistland. Den danska firman måste alltså inge stämningsansökan vid svensk domstol (i enlighet med Brysselkonventionen). Visserligen kan ett annat lands domstolar som i och för sig är obehöriga bli behöriga om konsumenten går i svaromål inför den utländska domstolen. Detta gäller dock inte om konsumenten endast går i svaromål för att bestrida den domstolens behörighet enligt artikel 18.437s. 20
4.Önskar däremot konsumenten väcka talan mot den danska firman kan det ske antingen vid dansk domstol, dvs. i den stat där firman har etableringsställe, eller vid domstolarna i den konventionsstat konsumenten själv har hemvist, se artikel 14 st. 1. Vilken enskild domstol som är behö116 rig, får då avgöras av nationell rätt i den stat som har internationell behörighet.438 Konventionerna innehåller i artikel 15 samma begränsningar i möjligheterna att avtala om behörig domstol som Bryssel I-förordningens artikel 17.439 3.2.4.2 När konsumentskyddet inte gäller Utanför det avsedda konsumentskyddsområdet i Bryssel- och Luganokonventionema skall talan mot motparten enligt huvudregeln väckas vid domstol i svarandens hemvistland enligt artikel 2. Särskilda behörighetsregler som fungerar som alternativ till huvudregeln finns i artiklarna 5-6A.440 För problemen med den alternativa forumbestämmelsen i artikel 5.1 har redogjorts ovan i avsnitt 3.2.2.1.441 Avtal om prorogation till en domstol eller till domstolar i en konventionsstat är enligt konventionerna giltiga om vissa förutsättningar är uppfyllda, se artikel 17. Har exempelvis den danska firman och den svenska konsumenten utpekat en domstol eller domstolar i Danmark som behöriga medför avtalet att den utpekade domstolen eller domstolar i Danmark blir exklusivt behörig/a (enligt Brysselkonventionen i förhållande till Danmark). Även andra typer av prorogationsavtal, t.ex. prorogationsklausuler som är avsedda att skapa konkurrerande behörighet för en viss domstol utan att för den skull upphäva den behörighet som gäller för andra domstolar enligt konventionen, synes också kunna godtas.442 Således skiljer sig inte konventionernas särskilda konsumentskydd i någon högre utsträckning från Bryssel I-förordningens skydd. Däremot har förenklingar och förbättringar ägt rum genom förordningen, som underlättar rättstillämpningen.443s. 20
5.117s. 21
Nationella regleringars fortsatta betydelse
1.Varken Bryssel I-förordningen eller Bryssel- och Luganokonventionema är normalt tillämplig i de fall då svaranden inte är hemmahörande i någon medlemsstat eller konventionsstat.444 Har svaranden hemvist utanför en sådan stat bestäms svensk domsrätt som regel av autonoma icke-konventionsgrundade domsrättsregler.445 Nationella domsrättsregler har således egentligen bara intresse när konsumenten i sitt hemvistland vill ställa anspråk på en näringsidkare i ett land som varken är EU-medlemsstat eller konventionsstat. Vill en sådan näringsidkare väcka talan mot en konsument med hemvist i Sverige, tillämpas som huvudregel Bryssel Iförordningens regler.s. 22
2.Det saknas lagfästa domsrättsregler för avtalsrättsliga tvistemål i svensk rätt.446 I stället får man med viss försiktighet genom analogi söka vägledning i de svenska behörighetsreglerna i 10 kap. RB om tvistemål.447 Dessa regler avgränsar svenska domstolars jurisdiktionsområden från varandra och har i huvudsak utformats för internt bruk.448s. 22
3.Antag att en svensk konsument köpt datorprogram på Internet av ett företag i USA. Leverans sker genom att programmet laddas ner från Internet på konsumentens hemdator. Konsumenten vill sedan stämma företaget med yrkande om skadestånd för brister i leveransförpliktelserna. Kan konsumenten göra det vid svensk domstol?s. 22
4.110 kap. 8 a) § RB finns en forumbestämmelse som ger konsumenter rätt att i interna fall föra talan mot en näringsidkare vid domstolen i den ort där konsumenten har hemvist. Denna domsrättsregel lämpar sig dock inte för analogier i några utlandsanknutna konsumenttvister. Det vore allt för betungande för näringsidkare etablerade i andra länder om det för svensk domsrätt i utlandsanknutna konsumenttvister rent allmänt skulle räcka att den kärande konsumenten har hemvist i Sverige, utan något annat krav på anknytning till Sverige.449 118 Om konsumenten som kärande vill väcka talan "på hemmaplan” kan möjligen 10 kap. 3 § 1 st. 1 men. RB användas för att grunda svensk domsrätt.450 Bestämmelsen innebär att den som inte har känt hemvist i Sverige, varmed också avses utländska juridiska personer, får stämmas här i tvist rörande betalningsskyldighet om vederbörande har egendom i landet.451 Har det amerikanska bolaget egendom som tillhör detta i Sverige, synes villkoren för svensk domsrätt kunna föreligga då konsumentens yrkande rör betalningsskyldighet av skadestånd.452 Även i de fall där tvisten rör lös egendom i Sverige får den som inte har känt hemvist inom landet instämmas här enligt 10 kap. 3 § 1 st. 2 men. RB. I dessa fall bör dock tvisten gälla själva rätten till egendomen. Det förefaller inte räcka med att tvisten avser betalning av köpeskillingen för egendomen.453 Är den svenska domstolen obehörig att ta upp en tvist, som har väckts vid den, skall tvisten ändå anses väckt vid rätt domstol om svaranden inte har gjort en foruminvändning eller underlåtit att gå i svaromål, se 10 kap. 18 § RB. Denna autonoma reglering är således mindre ”sträng” än Bryssel- och Luganokonventionema (art. 20) och Bryssel I-förordningen (art. 26) enligt vilka en domstol självmant prövar sin behörighet om svaranden inte går i svaromål. Alternativt kan domsrätt grundas på 10 kap. 4 § RB. Den som inte äger känt hemvist i Sverige kan stämmas här i tvister om förbindelser eller gäld som hon ingått eller ådragit sig i Sverige. Av svensk rättspraxis framgår emellertid att en avtalsförbindelse inte kan anses ingången i Sverige om avtalet har ingåtts per brev eller telefonsamtal från utlandet tills. 22
5.119 Sverige, och att bestämmelsen skall tolkas strängt efter ordalagen.454 Man kan förmoda att tvister om avtal som ingåtts på distans genom Internet bedöms på samma sätt. Eftersom regeln i 10 kap. 4§ RB är dispositiv förutsätts dock att det amerikanska företaget gör en foruminvändning, dvs. avvisning av målet sker endast om svaranden gör en sådan invändning enligt 10 kap. 18 § RB.s. 23
6.En intressant domsrättsgrund, i synnerhet för de avtal som ingås genom Internet, finns i 10 kap. 5 § RB. Där stadgas att den som idkar rörelse med fast driftställe får i tvist som uppkommit omedelbart på grund av den rörelsen sökas där driftstället är. Bestämmelsen gäller även utländska svaranden med hemvist eller etablering i utlandet, om de driver rörelse med fast driftställe i Sverige.455 Meningen med bestämmelsen är att den som genom ett företags fasta driftställe ingår förbindelser med företaget skall kunna vända sig till driftställets forum i uppkomna tvister, om det är mer bekvämt för henne än att inleda process mot företaget vid dess hemvistforum.456 För att man skall kunna tala om ett fast driftställe fordras att driftstället är för stadigvarande bruk, t.ex. kontor, filial eller verkstad.457s. 24
7.Bogdan har väckt frågan om en webbsida på Internet kan utgöra ett driftställe vid bedömningen av svensk domsrätt enligt bl.a. domsrättsregeln i 10 kap. 5 § RB.458 Han synes anse att så kan vara fallet om webbsidan är interaktiv och programmerad att omedelbart bekräfta och tacka ja till beställningar, om leverans sker genom Internet och webbsidan återfinns på en webbplats som har ”.se” som toppdomännamn.459 En webbsida som ägnar sig åt tvåsidig kommunikation och försäljning skulle med andra ord kunna presumeras vara ett fast driftställe för stadigvarande bruk enligt 10 kap. 5 § RB enligt honom.460s. 24
8.Ett sådant lösningsförslag anpassar gamla lösningar till nya problem och ger en dynamik i den autonoma domsrättsregeln som utformats före Internets tillkomst. Svårigheten är dock att en näringsidkare kan anses ha ett fast driftställe i samtliga de länder där webbsidan är tillgänglig. Detta kan göra det mindre attraktivt för näringsidkare att bedriva handel över gränserna om näringsidkare kan tvingas gå i svaromål vid olika länders domstolar. Följaktligen skulle det stämma illa överens med principen om 120 fri rörlighet inom EU. En näringsidkare kan vidare enkelt ta bort webbsidan som anses grunda domsrätt. När webbsidan tas bort försvinner också domsrättsgrunden.461 Mot bakgrund av såväl bestämmelsens ordalag som dess syften synes det kunna ifrågasättas om en webbsida kan vara ett fast driftställe som uppfyller kravet på stadigvarande bruk.462 Intresseväckande är att den autonoma svenska domsrätten förefaller ha blivit utvidgad i rättspraxis genom en analog tillämpning av Luganokonventionen. I AD:s avgörande 1995 nr 120 anförde domstolen i anslutning till vad HD uttalat i NJA 1994 s. 81 att Luganokonventionen ger ”uttryck för vad som numera är internationellt vedertagna principer i fråga om kompetenskonflikter mellan domstolar i olika länder”.463 Konventionen har alltså beträffande domsrättsfrågan givits betydelse utanför sitt geografiska tillämpningsområde, analogivis.464 Det går att föreställa sig en situation där svensk domsrätt både skulle kunna grundas på regler i 10 kap. RB och i Luganokonventionen analogt. Konkurrerar då regelverken om tillämpning? Eller bör en analog tillämpning av Luganokonventionen endast ses som ett komplement till 10 kap. RB, som bara kan tillgripas för att utvidga svensk domsrätt i de fall som inte ryms under de domsrättsgrunder som genom en analog tillämpning finns tillgängliga i 10 kap. RB? En naturlig utgångspunkt i konkurrenssituationer är att falla tillbaka på 10 kap. RB. Dessa behörighetsgrunder är väl etablerade och vedertagna. Mot detta talar att det kan finnas skäl att direkt falla tillbaka på en analog tillämpning av Luganokonventionens regler, eftersom dessa regler har tillkommit särskilt med tanke på internationell handel och innehåller i förhållande till 10 kap. RB modernare regler som ger uttryck för internationellt accepterade principer. Likartade regler borde väl också tillämpas i förhållande till stater utanför EES-området? En analog tillämpning kan naturligtvis inte ske utan vidare utan även i dessa fall måste försiktighet iakttas.465s. 24
9.121s. 25
10.Skulle det emellertid vid en jämförelse visa sig att svensk domsrätt finns enligt 10 kap. RB men inte enligt Luganokonventionen bör antagligen inte detta innebära att svensk domsrätt skall inskränkas, utan konventionsreglerna kan bara tillämpas analogt för att utvidga svensk domsrätt.466s. 26
11.I Internetexemplet ovan förefaller inte svensk domsrätt kunna utvidgas genom en analog tillämpning av Luganokonventionens konsumentsky ddsartiklar i 13-15. Avtalet gäller köp av programvara som inte självklart kan klassificeras som en vara i betydelsen lös sak.467 En analogi får i så fall i stället grundas på konventionens allmänna domsrättsregler.s. 26
12.Eventuellt kan svensk domsrätt grundas på en analog tillämpning av artikel 5.1 om uppfyllelseortens forum. För att så skall kunna ske förutsätts att de förpliktelser som ligger till grund för käromålet (skadestånd för brister i leveransförpliktelser) skall fullgöras i Sverige. I anslutning till vad som anfördes i avsnitt 3.2.2.1 måste ett lagval göras inom ramen för behörighetsfrågan. Denna fråga blir mycket komplicerad när det gäller leveransförpliktelser som skall fullgöras digitalt.468 Den behandlas inte vidare i detta sammanhang.s. 26
.6 EG-domstolens förhandsavgörande i Océano-målet
1.3 2.6.1 Bakgrund I de förenade målen C-240/98-244/98 Océano Grupo Editorial SA mot Rocio Murciano Quintero samt mellan Salvat Editores SA mot José M. Sanchez Alcön Prades, José Luis Copano Badillo, Mohammed Berroane och Emilio Vinas Feliu uppkom vid EG-domstolen frågan om en nationell domstol självmant skulle vara förpliktigad att undersöka om avtalsvillkor i konsumentavtal är oskäliga med hänsyn till rådets direktiv (93/13/EEG) om oskäliga villkor i konsumentavtal.469 EG-domstolens svar (dom den 27 juli år 2000) blev jakande.s. 26
2.EG-domstolens ställningstagande är intressant både ur ett nationellt och ett internationellt privaträttsligt perspektiv. När det gäller materiella och internationellt processrättsliga konsumentskyddsreglers efterlevnad aktualiserar förhandsavgörandet bl.a. frågor om parters rätt att förfoga över processens ram och nationella domstolars officialprövning.s. 26
3.Bakgrunden till Océano-målet var att säljare med säte i Barcelona sålt uppslagsverk på avbetalning till konsumenter i Spanien. Avtalen innehöll s.k. prorogationsklausuler om att behörig domstol skulle utgöras av domstolarna i Barcelona. Där hade ingen av konsumenterna hemvist, men det 122 var alltså där säljarna hade sina säten. Sedan konsumenterna underlåtit att betala de belopp som de var skyldiga att erlägga väckte säljarna talan mot konsumenterna vid domstol i Barcelona, inom ramen för ett summariskt betalningsförfarande. Säljarna yrkade att konsumenterna skulle förpliktas utge förfallna belopp. Utan att delge konsumenterna stämningsansökningarna förklarade den spanska domstolen målen vilande och vände sig till EG-domstolen med följande fråga: ”Kan en nationell domstol ex officio bedöma huruvida ett villkor är oskäligt eller inte innan den beslutar om en ansökan kan tas upp till sakprövning vid allmän domstol, med hänsyn till konsumentskyddet i rådets direktiv (93/13/EEG) om oskäliga avtalsvillkor i konsumentavtal?” Enligt EG-domstolen skall tolkningsfrågan besvaras så att en nationell domstol ”ex officio får bedöma huruvida ett villkor i det avtal som har lagts fram för den är oskäligt, när den undersöker huruvida en ansökan som har getts in till de nationella domstolarna kan tas upp till sakprövning”.470 Inledningsvis konstaterar dock EG-domstolen att prorogationsklausulen uppfyllde alla kriterier för ett oskäligt avtalsvillkor enligt direktivet. Ett avtalsvillkor som medför att en konsument måste godta exklusiv behörighet vid en avlägset belägen domstol kan göra det svårt för henne att inställa sig. Det finns t.o.m. enligt EG-domstolen en fara för att konsumenter i tvister om blygsamma belopp därför helt avstår från att väcka talan eller gå i svaromål. Således skulle prorogationsklausulen anses vara ett oskäligt avtalsvillkor enligt direktivet. Den har nämligen inte varit föremål för individuell förhandling och medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten.471 När det gäller frågan om en nationell domstol ex officio kan bedöma ett avtalsvillkors oskälighet lägger EG-domstolen vikt vid direktivets syfte. Genom direktivet etableras ett skyddssystem till förmån för den i förhandlingsposition och i informationsnivå svagare konsumenten. Skyddssystemet innebär att medlemsstaterna skall föreskriva att oskäliga avtalsvillkor inte är bindande för konsumenterna.472 Det målet skulle inte kunna uppnås om konsumenterna var skyldiga att själva göra gällande att sådana villkor är oskäliga. EG-domstolen underströk därför att ävens. 26
4.123 om de flesta medlemsstater tillåter att enskilda företräder sig själva i tvister om mindre värden, finns en inte obetydlig risk för att konsumenten, bl.a. på grund av okunnighet, inte gör gällande att det villkor hon ställs inför är oskäligt. Enligt EG-domstolen kan ett fungerande konsumentskydd endast uppnås om en nationell domstol får bedöma ett sådant villkor ex officio.s. 27
5.Den intervenerande franska regeringen påpekade att direktivets system kräver att medlemsstaterna i förebyggande syfte vidtar särskilda kollektiva åtgärder som syftar till att avlägsna missbruk som är till skada för konsumenternas intressen.473 Mot den bakgrunden är det enligt den franska regeringen svårt att föreställa sig att en domstol i en tvist mellan enskilda parter skulle tillämpa ett oskäligt avtalsvillkor av den enda anledningen att konsumenten inte har gjort gällande att det är oskäligt.474 I linje härmed betonade EG-domstolen att den möjlighet som en domstol har att ex officio granska om ett avtalsvillkor är oskäligt är ett medel ägnat dels att uppnå direktivets syfte om att förhindra att konsumenter blir bundna av oskäliga avtalsvillkor, dels ett medel för att förverkliga de mer offentligrättsliga målen med direktivet. En officialprövning kan ha avskräckande effekt som leder till att näringsidkare avstår från att använda oskäliga avtalsvillkor i konsumentavtal. 3.2 .6.2 Vilka konsekvenser har domen ur ett svenskt perspektiv? Av EG-domstolens dom i Océano-målet synes följa att en svensk domstol självmant kan avvisa en stämningsansökan i anledning av bristande behörighet, då denna behörighet grundas på en oskälig prorogationsklausul.s. 28
6.Hos oss synes detta ha varit en främmande tanke.475 Tvingande konsumentskyddsregler skyddar konsumenter genom att överenskommelser som träffats före tvistens uppkomst och som strider mot tvingande regler är ogiltiga. Inget hindrar dock att parterna efter tvistens uppkomst träffar överenskommelser som står i strid med de tvingande reglerna. Detta gäller även om konsumenten går miste om det skydd som tvingande regler ger, t.ex. som en följd av att hon inte kände till reglernas innehåll. Det sagda innebär att konsumenttvister skall handläggas av allmän domstol enligt regler om dispositiva tvistemål även om det innebär en tillämpning av tvingande civilrättsliga regler.476 124 Konsumentskyddets efterlevnad i civilrättsliga tvister i Sverige utgår från att bedömningen av om ett villkor är oskäligt görs med hänsyn till hur parterna utformar sin talan. En domstol kan inte utdöma annat eller mera än vad part yrkat i behörig ordning, och endast lägga till grund för domen omständigheter som åberopats av part.477 För att oskäliga avtalsvillkor skall bedömas av svensk domstol förutsätts med andra ord viss aktivitet från någondera parts sida. EG-domstolen ansåg att en mer aktiv officialprövning från den nationella domstolens sida var nödvändig för att utjämna obalansen mellan avtalsparterna och för att säkra att EG-rättsliga konsumentskyddsregler får sin avsedda kompenserande verkan. Man skulle visserligen kunna hävda att en svensk domstol kan utöva officialverksamhet vid den materiella processledningen och därigenom tillgodose konsumentens behov av skydd.478 Materiell processledning förutsätter emellertid att en stämning utfärdats, vilket inte är ett krav enligt avgörandet i Océano-målet. Domen innebär emellertid inte en obligatorisk skyldighet för svenska domstolar att avvisa mål där behörighet grundats på ett oskäligt prorogationsavtal: domstolen får avvisa, men den måste inte. Därutöver ges inga besked om under vilka förutsättningar en domstol kan utöva denna officialverksamhet och ingripa eller avstå från att ingripa. Det är dessutom osäkert om en ex officio-granskning gäller enbart 1993 års direktiv och därpå grundade svenska regler eller om man kan förutsätta att en sådan granskning kan äga rum även i andra fall där konsumenters rättsliga ställning berörs och där det finns skyddsreglering baserad på EG:s rättsakter. Det som EG-domstolen konstaterade i Océano-avgörandet kan sägas vara aktuellt för nästan alla konsumenttvister; konsumentskyddsregler får inte sin avsedda kompenserande verkan om inte skyddet kan tillvaratas i praktiken. En annan fråga av intresse för denna studie är vilken relevans avgörandet kan tillmätas när det gäller oskäliga avtalsvillkor i gränsöverskridande konsumentavtal. Kan en svensk domstol ex officio avvisa en stämningsansökan på grund av att det prorogationsavtal som ger domstolen internationell behörighet anses oskäligt? Eller omvänt, kan en svensk domstol ta upp en utlandsanknuten tvist trots att någon behörighetsgrund inte angivits? Ett prorogationsavtal i ett gränsöverskridande konsumentavtal kan anses oskäligt om det tvingar en konsument att svara eller väcka talan vids. 28
7.125 en domstol i ett land långt ifrån hennes hemland.479 Man kan befara att t.ex. geografiska avstånd, kostnader och främmande språk och rättskultur avskräcker konsumenter från att tillvarata sin rättsenliga intressen vid en domstol i ett annat land. Detta är samma skyddsbehov som EG-domstolen identifierade i Océano-målet. I likhet med Océano-målet kan man hävda att ett fungerande internationellt processrättsligt skydd endast kan uppnås om nationella domstolar ex officio bedömer ett prorogationsavtals oskälighet. Det framstår dock inte som sannolikt att en svensk domstol vars internationella behörighet grundas på ett prorogationsavtal redan före det att stämningsansökan utfärdats skulle undersöka avtalsvillkorets oskälighet. Vissa begränsningar följer dock av 42 kap. 2-4 §§ RB.s. 29
8.Den nu diskuterade situationen där det finns ett prorogationsavtal måste skiljas från fall där svaranden går i svaromål inför en domstol utan att bestrida dess behörighet, s.k. tyst prorogation. Behörighetsreglerna i Bryssel I-förordningen och Bryssel- och Luganokonventionerna är i princip dispositiva för parterna i den bemärkelsen att käranden kan väcka talan vid fel forum och få talan prövad om inte svaranden gör en forminvändning, utan inlåter sig i själva saken. Genom sitt handlande anses svaranden underförstått accepterat domstolens behörighet. Frågan regleras i artikel 24 i Bryssel I-förordningen och i artikel 18 i Bryssel- och Luganokonventionerna. Den senare bestämmelsen har förklarats tillämplig i konsumenttvister.480 Troligen bör detsamma även gälla motsvarande bestämmelse i artikel 24 i Bryssel I-förordningen. Konsumenten måste med andra ord själv vara aktiv för att hon inte skall gå miste om skyddet att få gå i svaromål i sitt eget hemland.s. 30
9.Av intresse i detta sammanhang är ett avgörande från HD där domstols officialverksamhet berördes i samband med behörighetsfrågan - dock inte i syfte att avvisa målet. I NJA 1999 s. 660 fastställdes att Luganokonventionens regler är avsedda att gälla oberoende av om de åberopas av part eller inte. Av Luganokonventionens artiklar 19 och 20 framgår att en nationell domstol vid prövningen av sin behörighet i vissa situationer skall beakta omständigheter som inte har åberopats. När det gäller situationer som inte omfattas av dessa artiklar får det enligt HD antas vara överlämnat åt domstolslandets reglering i vad mån hänsyn kan tas till omständigheter som inte har åberopats.4811 fallet fann HD följaktligen att 126 42 kap. 2 § 1 st. 4 p. RB inte hindrar att en domstol finner sig behörig på grund av omständigheter som framgår av processmaterialet även om de inte har åberopats som behörighetsgrund.482 Lösningen är processekonomiskt korrekt och tillgodoser den principiellt sett svagare partens behov av rättsskydd och kravet på materiellt riktiga domar.s. 30
Allmänna reklamationsnämnden
1.ARN prövar tvister mellan konsumenter och näringsidkare.483 ARN:s verksamhet skall vara anordnad så att konsumenter inte avstår från att utverka förmåner för att det är för dyrt och komplicerat att gå till domstol.484 En nämndprövning avser således att råda bot på de nackdelar som en ordinär tvistemålsprocess kan ha i en konsumenttvist om blygsamma belopp.485 ARN prövar endast tvister på begäran av konsument.486 En näringsidkare som vill rikta anspråk mot en konsument kan inte vända sig till ARN.487 I vissa fall kan ARN också pröva tvister med anknytning till utlandet. Betydelsen av denna funktion understryks av lanserandet av EEJ-Net som skall ge konsumenter bättre tillgång till alternativ tvistelösning över gränserna och tyder på en allmän ”europeisering”.488 Men när kan en konsument som hamnat i en gränsöverskridande tvist begära nämndprövning? I Sverige finns ingen lagfäst reglering av ARN:s behörighet att pröva utlandsanknutna tvister.489 Av 15 § 3 p. i förordningen (1988:1583) med instruktion för Allmänna reklamationsnämnden framgår att ARN får avvisa ett ärende om det ”med hänsyn till nämndens arbetsformer ellers. 42
2.127 andra omständigheter inte lämpar sig för prövning av nämnden”, t.ex. då sakförhållandena inte kan utredas tillfredsställande.490 Detta ger ARN en stor handlingsfrihet att avgöra vilka ärenden som skall tas upp till prövning och vilka tvister som inte förtjänar en sådan behandling. Nämndprövning kan således vara utesluten på grund av att saklig kompetens inte föreligger (se 1-3 §§ i ARN:s instruktion) eller av andra skäl (se 15 § i ARN:s instruktion).s. 42
3.Enligt en av ARN:s viceordförande den 28 september år 1999 upprättad promemoria skall ARN enligt sin arbetsordning ”normalt” ta upp konsumenttvister mot:s. 43
4.1. alla svenska näringsidkare;s. 43
5.2. utländska näringsidkare med driftställe i Sverige;s. 43
6.3. utländska näringsidkare när avtalet rörande varan eller tjänsten har träffatss. 43
7.i Sverige, ellers. 43
8.4. utländska näringsidkare när avtalet rörande varan eller tjänsten kan has. 43
9.träffats utomlands men marknadsföringen skett i Sverige, konsumenten ärs. 43
10.bosatt i Sverige och det inte är uppenbart att en rekommendation blir verk-s. 43
11.ningslös.491 Ger ett ärende vid handen att det lämpligen bör prövas av någon av ARN:s nordiska motsvarigheter bör man enligt promemorian ta kontakt med berörd nämnd och undersöka om ärendet kan överlämnas dit. Blir svaret nekande, bör ärendet kunna prövas vid ARN, om konsumenten är bosatt i Sverige och invändning inte görs om ARN:s behörighet att pröva tvisten.492 Andra utlandsanknutna tvister än de ovan angivna bör enligt promemorian avvisas.s. 43
12.En viktig synpunkt när det gäller prövningen vid ARN är att nämnden förväntas avgöra tvister i enlighet med gällande rätt.493 Vid utlandsanknutna tvister kan detta tänkas leda till användningen av utländsk rätt när det förutsätts av svenska lagvalsregler. Har exempelvis en engelsk konsument riktat klagomål mot en svensk näringsidkare i anledning av en felaktig vara som hon köpt på näringsidkarens engelska kontor så skall med största sannolikhet engelsk rätt tillämpas. En betydande begränsning i ARN:s behörighet består i att anvisningarna för vilka redogjorts ovan förespråkar att ärendet bör avvisas när tvisten skulle behöva prövas enligt utländsk rätt. 128 ”Det kan tilläggas att nämnden normalt avvisar ärenden där utländsk lagstiftning måste tillämpas.”494 Skälen till detta är enligt promemorian att sådana tvister inte kan handläggas på ett snabbt och billigt sätt, som utgör förutsättningen för nämndens verksamhet.495 Det finns i sammanhanget anledning att betona att ARN inte automatiskt avvisar ett ärende bara därför att en utländsk lag borde vara tillämplig. Gäller exempelvis ärendet en svensk näringsidkare och en utländsk konsument får man förmoda att ARN prövar tvisten med tillämpning av svensk lag. ARN:s behörighet synes således sammanfalla med tillämpning av svensk rätt. Nämndens ekonomiska resurser medger inte heller kostnader för översättning av handlingar som ges in till ARN på främmande språk. ARN accepterar därför som regel endast skriftväxling på det svenska språket, även om det förekommer att skriftväxling kan ske på engelska.496 Det kan vara intressant att något reflektera över vilka olika ändamålssynpunkter som aktualiseras vid bedömningen av huruvida ARN bör ta upp eller avvisa en utlandsanknuten konsumenttvist mot bakgrund av den ovan nämnda internt upprättade promemorian. Beroende på parternas hemvist gör sig olika synpunkter gällande. Rör ärendet en utländsk konsument och en svensk näringsidkare bör sakprövning kunna äga rum om konsumenten är i behov av det rättsskydd som innefattas i det billiga och smidiga förfarandet. Näringsidkare i Sverige följer dessutom i hög utsträckning ARN:s rekommendationer.497 EEJ-Net förutsätter att konsumenter i andra EU-medlemsstater samt Norge och Island ges tillgång till alternativ tvistlösning i Sverige på samma villkor som konsumenter med hemvist här i landet. Rör ärendet en svensk konsument och en utländsk näringsidkare måste beaktas om näringsidkaren kan antas efterkomma rekommendationen. Står det klart att näringsidkaren inte kommer att följa en rekommendation finns det ingen anledning att slösa på ARN:s begränsade resurser. I det fallet kan det vara bättre att hänvisa konsumenten till allmän domstol. Om andra alternativa tvistelösningsorgan utomlands framstår som betydligt mer förmånliga för konsumenten kan det också utgöra ett skäl för att avvisa ett ärende. Genom EEJ-Net får svenska konsumenter på ett förhållandevis enkelt sätt möjlighet att utnyttja alternativa tvistelösningsorgan i andra deltagarstater som kanske i det enskilda fallet är bättre lämpade än ARN att pröva tvister mot näringsidkare i det främmande landet. Det kans. 43
13.129 t.o.m. vara så att ett utländskt alternativt tvistelösningsorgan meddelar beslut som är verkställbara i det aktuella landet och som näringsidkaren således är skyldig att efterkomma.s. 44
14.Däremot kan det inte anses vara en tillräcklig anledning att avböja handläggning vid ARN enbart på grund av att en främmande rättsordning skulle vara tillämplig på konsumenttvisten.498 Detta skulle gå stick i stäv med intentionerna bakom EEJ-Net. Nätverket avser att underlätta och skapa mer gynnsamma förutsättningar för konsumenters tillgång till gränsöverskridande tvistelösning utanför allmän domstol. Om nämndprövningen görs beroende av tillämplig lag får inte syftet med EEJ-Net avsedd verkan, och det kan förhindra att utländska konsumenter får tillgång till ARN på samma villkor som svenska konsumenter. För att ARN skall vara ett fullgott alternativ för att lösa konsumenttvister över gränserna borde verksamheten anpassas till de förändringar som konsumenthandeln kräver. Det vore således rätlinjigare att ge tillgång till nämndprövning men med tillämpning av svensk lag i ”EU-interna” konsumenttvister.s. 45
Tillämplig lag på utlandsanknutna
konsumentavtal
Allmän domstol
1.När talan i en konsumenttvist av internationell karaktär väcks vid svensk domstol är, i princip, domstolens första uppgift att ta ställning till sin behörighet. Finnes den föreligga är nästa specifikt internationellt privaträttsliga uppgift att bestämma den tillämpliga lagen (avtalsstatutet). En domstol kan inte utan vidare tillämpa svensk rätt, eftersom tvisten har anknytning till utlandet. För att ta reda på vilken lag som är avtalsstatut skall svenska regler om lagval användas. Lagvalsregler kan beskrivas som koordinerande regler som antingen bekräftar eller utesluter tillämpning av forumlandets lag.499s. 45
2.Det finns numera en trend mot att lagvalsregler i större utsträckning än tidigare slår vakt om konsumentens rättsskydd. I stället för att tillämpa den rättsordning som geografiskt sett har den starkaste anknytningen till avtalet, såsom normalt är fallet i internationella situationer, tillämpas i vissa fall i stället lagen i den stat där konsumentens har sitt hemvist.500 130 Denna lag kan kallas skyddslagen. Lagvalsfrågan regleras huvudsakligen av Romkonventionen. Romkonventionen lämnar emellertid företräde för andra lagvalsregler i nationella lagar som genomför gemenskapens rättsakter. För svenskt vidkommande handlar det om lagvalsregler i lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållande, lagen (1997:218) om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende och lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal. Det finns anledning att utgå från att även konsumentköplagen (1990:932) kommer att innehålla en lagvalsregel anpassad till direktivet (99/44/EEG) om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier.501 3.3.1.1 Romkonventionen Lagvalsavtal finns Romkonventionen innehåller en särskild artikel (artikel 5) om vissa konsumentavtal.502 Artikel 5 anknyter dock till konventionens huvudregler och måste ses mot bakgrund av dessa. Romkonventionens huvudregel i artikel 3.1 återspeglar en allmänt accepterad grundidé i modern internationell privaträtt att parterna är fria att själva, med rättsligt bindande verkan, komma överens om vilket lands lag som skall tillämpas på deras avtalsförhållande, s.k. partsautonomi.503 Partsautonomi innebär att den eljest tillämpliga lagens dispositiva ochs. 45
3.131 tvingande regler ersätts med motsvarande regler i den valda lagen.504 Härigenom tillgodoses på ett enkelt sätt parternas berättigade krav på förutsebarhet om vilket lands materiella regler som kommer att reglera eventuella tvistefrågor. Internationellt enhetliga avgöranden främjas genom att oavsett vilket lands domstol som tar upp tvisten till prövning utpekas således samma lag, dvs. den avtalade lagen.505 Genom partsautonomi förhindras också att käranden väljer domstol efter var det kan antas att hon får det mest förmånliga resultatet, s.k. forum shopping.506s. 46
4.Mot lagvalsfriheten i konsumentsammanhang kan invändas att den i vissa fall kan öppna möjligheter för näringsidkare att kringgå konsumentskyddsregler i den lag som annars skulle vara tillämplig. Antag att en svensk konsument på weekendresa i Paris ingår avtal med en fransk näringsidkare. Näringsidkarens standardavtal innehåller en partshänvisning till en rättsordning som saknar konsumentskyddslagstiftning. Partshänvisningen har gjort det möjligt för näringsidkaren att på ett enkelt sätt undvika vissa skyddsregler i den annars tillämpliga lagen. På bekostnad av konsumentens rättsliga ställning erhåller näringsidkaren ett resultat som stämmer överens med egna önskemål. I förlängningen skulle detta också kunna innebära att näringsidkare som sluter avtal med konsumenter från andra länder får konkurrensfördelar jämfört med andra näringsidkare i samma land. Medan näringsidkare som träffar rent interna avtal måste foga sig efter tvingande konsumentskyddslagstiftning som anpassats till gemenskapsrätten kan näringsidkare som sluter gränsöverskridande avtal kringgå gemenskapsrättslig konsumentskyddsreglering genom partshänvisning.s. 47
5.Visserligen är huvudregeln enligt Romkonventionen partsautonomi även för internationella konsumentavtal.507 Men för att undvika ovan be132 skrivna negativa konsekvenser av partshänvisningar begränsar Romkonventionen deras rättsverkningar.508 Begränsningen innebär att oavsett parternas val av lag skall detta val inte medföra att konsumenten berövas det skydd som tillförsäkras henne enligt tvingande regler i lagen i det land där hon har hemvist. Begränsningen i partsautonomin aktualiseras dock endast under någon av de i artikel 5.2 specificerade situationerna.509 Sålunda är en förutsättning för att konsumenter skall ges ett visst internationellt privaträttsligt skydd att avtalet föregåtts av någon form av marknadsföring i konsumentens hemvistland. Vidare krävs att konsumenten i det landet vidtagit de för avtalets ingående nödvändiga åtgärderna, eller att den andra parten eller en representant mottagit konsumentens beställning i det landet, eller att avtalet avser försäljning av varor och konsumenten rest från det landet till ett annat land och gjort sin beställning där, förutsatt att konsumentens resa arrangerats av säljaren i syfte att förmå konsumenten att köpa.510 Den närmare innebörden av begränsningen i parternas möjlighet att välja lag enligt artikel 5 är således att partemas val av tillämplig lag enligt artikel 3 inte skall medföra att konsumenten berövas det skydd som tillförsäkras henne enligt tvingande regler i lagen i det land där hon har sitt hemvist. En vald lag gäller så länge den ger ett med skyddslagen likvärdigt eller högre skydd. I den mån den valda lagen ger en lägre nivå på det materiella konsumentskyddet än skyddslagen kan dock tvingande regler i konsumentens lag komma att tillämpas. Det bör påpekas att med tvingande regler måste förstås inte bara särskilda konsumenträttsliga tvingande bestämmelser, utan även andra tvingande rättsregler, exempelvis inom den allmänna avtals- och köprätten.511 Vad denna begränsning i partsautonomin närmare innebär är osäkert och omstritt. Skall konsumenten tillförsäkras såväl den valda lagens som den annars tillämpliga lagens skydd eller kan konsumenten enbart förlitas. 47
6.133 sig på en lags tvingande regler? När är konsumenten berövad det skydd som ges av tvingande regler i hemvistlandets lag? Förutsätts jämförelser mellan tvingande regler i flera rättsordningar? Vem bör i så fall göra sådana jämförelser? Den s.k. russinteorin Artikel 5.2 i Romkonventionen föreskriver att en lagvalsöverenskommelse i där närmare specificerade situationer inte får beröva konsumenten det skydd som hon har enligt tvingande regler i hemvistlandets lag.s. 48
7.Antag att en person med hemvist i Sverige i egenskap av konsument genom postorder köper en vara från en näringsidkare etablerad i ett annat land. Efter leverans anser konsumenten att varan är behäftad med fel och kräver hävning av köpet. Kravet avvisas av näringsidkaren med hänvisning till den partsvalda lagen, som t.ex. är lagen i det land där näringsidkaren har sitt etableringsställe. Låt oss vidare anta att den svenska konsumentköplagens felregler är mer förmånliga för konsumenten än motsvarande regler i den avtalade lagen. Däremot är regler angående påföljder vid fel i vara i den valda lagen mer förmånliga för konsumenten än den svenska konsumentköplagens påföljdsregler. Det är med andra ord fråga om en situation där den partsvalda lagens tvingande regler är mer förmånliga för konsumenten i ett hänseende, men mindre förmånliga i ett annat.s. 49
8.Frågan har ställts om artikel 5 Romkonventionen tillåter att en konsument ”plockar russinen ur kakan” och stöder sig på felbedömningsregler i den partsvalda lagen och påföljdsregler i skyddslagen.s. 49
9.Enligt vissa författare bör artikel 5 anses medge denna form av "russinplockning".512 Konsumenten bör med andra ord kunna stödja sig på tvingande regler i såväl den partsvalda lagen som i hemvistlandets lag. Bogdan skriver att konsumenten skall tillåtas ”att plocka russinen ur kakan, eftersom han i fråga om sådana spörsmål, vilka i hans hemvistlands rättsordning regleras genom tvingande regler, alltid får åberopa det rättssystem som i den enskilda frågeställningen är bättre för honom. Samtidigt som konsumenten stöder sig på sitt hemvistlands tvingande lag för att visa att näringsidkarens talan redan är preskriberad, får han åberopa den valda rättsordningens preskriptionsregler för att visa att hans egen talan mot näringsidkaren inte är det”.513 134 Den närmare innebörden av den s.k. russinteorin är alltså att konsumentskyddshänsyn i två rättsordningar beaktas på ett mycket långtgående sätt till förmån för konsumenten och till nackdel för näringsidkaren. I exempelfallet skulle konsumenten kunna stödja sig på svenska felregler och den partsvalda lagens regler om påföljder vid fel i vara. Några jämförelser mellan vilka regler som är mer förmånliga för konsumenten i den avtalade lagen och i konsumentens hemvistlands lag skulle då inte behöva göras. Det är bara om tvingande regler i de aktuella rättsordningarna står i strid med varandra som det kan det bli aktuellt att företa ett val mellan dem. Valet bör då ske till förmån för de regler som är mest fördelaktiga för konsumenten. Eftersom det som regel är en näringsidkare som utformar avtalsvillkor inklusive klausulen om lagvalet, får näringsidkaren också bära konsekvenserna härav.514 Betänkligheter mot russinteorien finns dock. Teorin går alltför långt och ger konsumenter som handlar över gränserna ett skydd som inte kan erhållas enligt någon rättsordning, en s.k. ”international law bonus”.515 Av bestämmelsens ordalydelse kan inte utläsas något krav på att en konsument skall ha ”dubbelt skydd”. Den anger bara att en partshänvisning inte får beröva konsumenten det skydd som tillförsäkras henne enligt lagen i det land hon har hemvist, inte att tvingande regler i flera rättsordningar skall komma till användning. Konsumentskyddet måste anses vara tillgodosett om konsumenten tillförsäkras samma eller likvärdigt skydd enligt den valda lagen som enligt lagen i hennes hemvistland. Innehåller däremot den valda lagen en lägre materiell skyddsnivå i de aktuella tvistefrågorna är konsumenten berövad skyddet om partshänvisningen skall gälla. Artikel 5 anger då den minimiskyddnivå som skall tillkomma konsumenten. Om artikel 5 tolkas i enlighet med russinteorin urholkas för övrigt respekten för partsviljan (om det över huvud taget går att tala om en sådan i vad gäller konsumentavtal).516 Om ett avtal till följd av en partshänvisning till förmån för näringsidkarens lag underkastas en blandning av för konsumenten fördelaktiga och för näringsidkaren ogynnsamma regler, såväl i den partsvalda lagen som i skyddslagen, undergrävs de fördelar om enkelhet och förutsebarhet som principen om partsautonomi erbjuder. En näringsidkare bör då avstå från lagvalsklausuler i sina standardavtal i de fall som omfattas av artikel 5.2 för att inte få sin verksamhet underkastad ett sammelsurium av regler.517 Ännu en invändning är att russinteorins. 49
10.135 hämmar den inre europeiska marknaden, då näringsidkare kan komma att undvika internationell handel och utländska konsumenter. Detta bakåtsträvande går stick i stäv med hela tanken bakom EU och EG.s. 50
11.Även en annan allvarlig invändning kan riktas mot russinteorin. En av grundförutsättningarna inom den internationella privaträtten är att en lagvalsöverenskommelse omfattar ett avtal i dess helhet. Detta kommer också till uttryck i Romkonventionens artikel 3.1. Romkonventionen tillåter dock undantag härifrån. Parterna kan begränsa partshänvisningen till att gälla en del av ett avtal eller en rättsfråga.5181 internationellt privaträttsliga sammanhang brukar man då tala om en ”klyvning” av avtalsstatutet, s.k. dépecage.519 Dépegage innebär att ett avtals olika delar underkastas regler i två (eller flera) olika rättsordningar.520s. 51
12.Romkonventionen uppställer visserligen inte några krav på hur delar eller frågor i ett avtal skall vara beskaffade för att dépegage skall kunna användas. En vanlig uppfattning i doktrinen är emellertid att det bör vara delar eller frågor som kan regleras av tvingande regler i olika rättsordningar utan att ge upphov till motsägelser.521 Det torde t.ex. inte vara tilllåtet att den ena partens förpliktelser underkastas tvingande regler i en rättsordning medan den andra partens förpliktelser underställs tvingande regler i en annan rättsordning.522 Inkonsekvenser skulle då lätt kunna uppstå. Om russinteorin tillämpades fullt ut skulle det kunna leda till att tvingande regler avseende näringsidkarens förpliktelser ”plockades” ur en rättsordning medan tvingande regler angående konsumentens förpliktelser ”plockades” ur en annan rättsordning. Skulle russinteorin anses vara den rätta för tolkningen av artikel 5 anser jag att man godtar en form av dépegage som eljest inte får anses tillåten enligt Romkonventionen.s. 51
13.Men det finns även andra förslag på hur artikel 5 bör förstås. Enligt ett annat synsätt skall tvingande regler i skyddslagen tillämpas om förutsätt136 ningama i artikel 5 är uppfyllda, oavsett om de i det konkreta fallet är ”bättre eller sämre” än tvingande regler i den valda lagen.523 1 vårt exempelfall angående skilda skyddsnivåer i olika rättsordningar skulle det innebära att den partsvalda lagens dispositiva regler tillämpas vid sidan av tvingande svenska regler. Partshänvisningen blir då endast av materiellrättsligt slag, dvs. den är begränsad till dispositiva bestämmelser i den tillämpliga lagen och omfattas inte av den särskilda internationellt privaträttsliga problematiken.524 En sådan tolkning är neutral och enkel att tillämpa. Konsumenter från samma land likabehandlas i lagvalsfrågan. Synsättet verkar dock sakna förankring i regelns ordalag och ändamål. Artikel 5 tar sikte på gränsöverskridande konsumentavtal. Om konventionens upphovsmakare hade avsett att partshänvisningar bara skulle ges en materiellrättslig verkan och således blott omfatta dispositiva regler i den valda lagen skulle partsautonomi uttryckligen förbjudits i de avsedda situationerna. Artikel 5 Romkonventionen kan också förstås så att en konsument till stöd för ett visst anspråk får stödja sig antingen på tvingande regler i den partsvalda lagen eller på motsvarande regler i hemlandets lag.525 Om konsumenten i exempelfallet ovan stöder sig på felbedömningsregler i svensk lag bör hon också finna sig i att svenska påföljdsregler blir tilllämpliga. Artikel 5 skulle då ge uttryck för en ”minimiskyddsprincip”, som innebär att partsautonomin respekteras så länge konsumenten inte berövas den materiella skyddsnivå som hon skulle haft om lagen i hennes hemvistland tillämpats. Det är bara om tillämpningen av den avtalade lagen ger konsumenten ett sämre skydd än annars som hon behöver det skydd som artikel 5 ger. Problemet med detta lösningsförslag är att det förutsätter en resultatorienterad avvägning mellan den partsvalda lagens tvingande regler och motsvarande regler i rättsordningen i det land konsumenten har sitt hemvist.526 Det kan vara svårt att avgöra vilka regler i de båda rättsordningarna som är mest förmånliga för konsumenten. Om den valda lagens reklamationstid vid fel i vara är kortare än den i skyddslagen kan man tycka att konsumenten har berövats skyddet, om preskriptionsreglernas. 51
14.137 har relevans för konsumentens anspråk på näringsidkaren. Avvägningen får i alla händelser ta sin utgångspunkt i hur den valda lagen och lagen i konsumentens hemland löser en tvistig fråga.527s. 52
15.Detta leder i sin tur till frågan om vem som avgör vilka regler som är mest förmånliga - parterna eller domstolen? Denna fråga behandlas närmare i avsnitt 3.3.3. Lagvalsavtal saknas Det ovan sagda leder till frågan om vilken lag som skall tillämpas på ett konsumentavtal i avsaknad av parternas eget lagval. Varje privaträttsligt förhållande bör vara underkastat lagen i den stat till vilken den starkaste anknytningen finns.528 Denna grundidé kommer till uttryck i konventionens artikel 4 som stadgar att ett avtal skall vara underkastat lagen i det land till vilket det ifrågavarande avtalet har sin närmaste anknytning (se artikel 4.1).529 Det i sig ger föga vägledning om hur den tillämpliga lagen skall fastställas.530 Hur den närmaste anknytningen bör identifieras anges dock av presumtionsreglema i artiklarna 4.2-4.4.531 138 Den viktigaste presumtionsregeln finns i artikel 4.2.532 Bestämmelsen föreskriver att ett avtal skall anses ha närmast anknytning till det land där den part som skall utföra den prestation som är kännetecknande för avtalet (den karakteristiska prestationen) har sin vanliga vistelseort (hemvist i denna boks terminologi) vid avtalsslutet eller, om det gäller ett bolag, förening eller en annan juridisk person, denna sin centrala förvaltning. Ingår avtalet som ett led i ena partens affärsverksamhet eller yrkesverksamhet gäller lagen i det land där det huvudsakliga verksamhetsstället är beläget eller, om enligt avtalet prestationen skall fullgöras från ett annat verksamhetsställe, det land där det andra verksamhetsstället är beläget.533 Artikel 4.2 förefaller inte fästa något avseende vid huruvida verksamhetsstället medverkat vid avtalets ingående. Verksamhetsstället blir relevant enligt denna bestämmelse endast om den för avtalet karakteristiska prestationen skall fullgöras därifrån.534 I Romkonventionen ges inte någon definition av vad som avses med den karakteristiska prestationen. Normalt anses naturaprestationen vara den karakteristiska prestationen, inte den som utgörs i pengar.535 Tydligt är att näringsidkarens prestation som regel är att betrakta som den karakteristiska prestationen i flertalet konsumentavtal. De flesta konsumentavtal går ju ut på att näringsidkaren skall prestera något som inte består av pengar, medan konsumenten skall utge vederlag för prestationen i pengar. Därför skall näringsidkarens lag som regel tillämpas på de konsumentavtal som faller inom tillämpningsområdet av artikel 4 i avsaknad av ett lagvalsavtal. I doktrinen har bestämmelsen och presumtionen om den karakteristiska prestationen kritiserats för att den särskiljer den ena partens förpliktelse.536 Presumtionen beaktar med andra ord inte att ett avtal normalt består av ömsesidiga förpliktelser, utan tillämplig lag fastställs på geografiska grunder som har med den ena parten att göra. För egen del kan jag dock inte helt instämma i kritiken av artikel 4.2 då regeln i praktiken synes ha fungerat väl och svarar mot parternas be-s. 53
16.139 rättigade förväntningar om förutsebarhet i lagvalsfrågan.537 Några stora tillämpningsproblem verkar den inte heller ha givit upphov till utan har i stället visat sig vara förhållandevis enkel att tillämpa i rättspraxis.538 Visserligen ger inte bestämmelsen något utrymme för att genom lagvalet ta hänsyn till nivån på det skydd som konsumenten får i det enskilda fallet - det blir normalt helt överlämnat till näringsidkarens lag. I förhållandet EES-stater emellan är likväl en konsument garanterad en viss minsta skyddsnivå till följd av den rad konsumentskyddsdirektiv på olika områden som har antagits och som staterna är skyldiga att genomföra i sin nationella rätt.s. 54